04. september 2015. a, Tallinn, Kentmanni kohtumaja
Tsiviilasja number
2-10-54284
Tsiviilasi
AS XXX hagi AS XXXvastu põhivõlgnevuse 351 205,82 euro ja viivise väljamõistmiseks ja AS XXXhagi AS XXX vastu põhivõlgnevuse 596 809,25 euro ja viivise väljamõistmiseks
Hageja I (vastaspoole hagi suhtes kostja): AS XXX, registrikood XXX, asukoht XXX Hageja esindajad: vandeadvokaat Arne Ots ja advokaat Marika Kütt, e-post: arne.ots@raidlaellex,ee; [email protected] Hageja II (vastaspoole hagi suhtes kostja): AS XXX, registrikood XXX, asukoht XXX Hageja esindaja: vandeadvokaat Toivo Viilup, e-post [email protected]
Asja läbivaatamine
10. juuni 2015 kohtuistungil
Kohtuistungil osalenud menetlusosalised ja nende esindajad
advokaadid Arne Ots, Marika Kütt ja Toivo Viilup
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada AS XXX hagi XXXvastu osaliselt.
2.Välja mõista AS-lt XXXAS-i XXX kasuks põhivõlgnevus summas 81 558, 79 ( kaheksakümmend üks tuhat viissada viiskümmend kaheksa, 79) eurot.
Välja mõista AS-lt XXXAS-i XXX kasuks viivised põhivõlgnevuselt (81 558, 79 eurolt) alates 05.03.2012 VÕS § 113 lg 1 teises lauses sätestatud määras, kuni AS XXXpoolt põhivõlgnevuse täieliku tasumiseni.
4.Jätta AS XXXhagi AS XXX vastu, rahuldamata.
5.Menetluskulud jätta poolte endi kanda. Edasikaebamise kord Käesoleva kohtuotsuse peale on õigus esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul alates kohtuotsuse kättetoimetamisest, kuid mitte hiljem kui viie kuu möödumisel otsuse avalikult teatavakstegemisest. Apellatsioonkaebuse võib kohus lahendada kirjalikus menetluses, kui kaebuses ei taotleta kohtuistungi pidamist. Menetlusabi taotlemise kord Kohus selgitab, et vastavalt tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 187 lg 6 peab menetlusabi taotlemise korral menetlusabi taotleja seaduses sätestatud tähtaja järgimiseks tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kaebuse. Kaebuse põhjendamiseks või riigilõivu tasumiseks või kaebuses esineva sellise puuduse kõrvaldamiseks, mis on seotud menetlusabi taotlemisega, annab kohus mõistliku tähtaja pärast menetlusabi andmise taotluse lahendamist, kui nimetatud taotlus ei olnud esitatud põhjendamatult või tähtaja pikendamise eesmärgil. See ei välista menetlustähtaja ennistamist. I Menetluse käik otsuse tegemiseks tähtsust omavate asjaolude kohta
1.02.11.2010 esitasid AS XXX ja AS XXX (end AS XXX International kohtule hagi AS-i XXXvastu seltsingulepingust tuleneva üldkulu hüvitamise nõudes summas 420 781,20 euro (so 6 583 795,20 krooni) ja viivise väljamõistmiseks. Tsiviilasja numbriks määrati 2-10-54284.
2.23.12.2010 esitas AS XXXkohtule hagi AS-i XXX ja AS-i XXX (end AS XXX International) vastu seltsingulepingust tuleneva mullatööde teostamise eest tasumise (2 arvet) nõude summas 887 748,46 euro (so 13 890 245,40 krooni) ja viivise väljamõistmiseks. Tsiviilasja numbriks määrati 2-10-65753.
3.31.12.2011 registrikandest nähtuvalt on AS XXX ja AS XXX ühinenud ning uueks ärinimeks on AS XXX.
4.01.11.2011 liitis kohus tsiviilasjad nr 2-10-54284 ja 2-10-65753 ühte menetlusse ning tsiviilasja numbriks jäi 2-10-54284.
5.05.03.2012 esitas AS XXX avalduse haginõude täpsustamiseks, mille kohaselt vähendas rahalist nõuet AS XXXvastu põhivõlgnevuse osas summani 351 205, 82 (so 5 495 176, 93 krooni), kusjuures nõude alusena ei tugineta enam üldkulude jagamise alustele ja asjaoludele, vaid üksnes mullaööde kahjumile, selle kandmise kokkuleppele Seltsingulepingus ja mullatööde teostamisega seotud asjaoludele. Lisaks põhinõudele nõuab AS XXX AS-lt XXXviivise tasumist põhivõlalt VÕS § 113 lg 1 sätestatud määras alates 05.03.2012 (tl 150-154 II kd).
6.Harju Maakohtu 07.01.2013 vaheotsusega rahalise nõude põhjendatuse kohta (tl 206212 XVI kd) tuvastati, et AS-i XXX rahaline nõue AS XXXvastu raha saamiseks on
põhjendatud selliselt, et 10.11.2008. a ASXXX , AS XXX(nüüd AS XXX) ja AS XXXvahel sõlmitud seltsingulepingu alusel tuleb mullatööde ja teedeehitusega seotud tööde võimalik kahjum katta AS XXX (AS õigusjärglane) poolt 34% ulatuses ja AS XXXpoolt 66% ulatuses. Harju Maakohtu vaheotsus jõustus 04.11.2013.
7.16.05.2014 esitas AS XXXavalduse nõude täpsustamiseks, mille kohaselt esitas lõpliku nõude AS XXX vastu arvete nr M02820 ja nr M04788 tasumiseks kokku summas 596 809, 25 eurot ning viivise väljamõistmiseks seisuga 16.05.2014 summas 234 377, 06 eurot ning põhivõlalt VÕS § 113 lg 1 sätestatud määras alates 17.05.2014 (tl 107120 XVII kd).
8.28.11.2014 esitasid AS XXX (tl 77-93 XVIII kd) ja AS XXX(tl 95-126 XVIII kd) vastavalt kohtunõudele hagiavalduste terviktekstid.
9.29.12.2015 esitasid AS XXX (tl 131-136 XVIII) ja AS XXX(tl 138-140 XVIII kd) vastused vastaspoole hagide osas. II AS XXX (tekstis ed di XXX) hagi aluseks olevad asjaolud, nõue ja põhjendused
10.Hageja ja kostja on 10. novembril 2008 sõlminud seltsingulepingu. Seltsingulepingu punkti 1.1 kohaselt oli Seltsingulepingu sõlmimise eesmäXXX määratleda pooltevahelised õigused ja kohustused XXXAS-iga 1. augustil 2008 sõlmitud hankelepingu nr E050-05708 („Hankeleping“) täitmisel. Hageja ja kostja olid mõlemad Hankelepingu pooleks ning vastutasid Hankelepingu täitmise eest XXXAS-i ees solidaarselt. Hankelepingu esemeks olid Koidula raudteepiirijaama kompleksi projekteerimis- ja ehitustööd. Seltsingulepingu punkt 3.1 ja Seltsingulepingu lisa 2 reguleerisid, missuguseid töid pidi Hankelepingu täitmisel teostama hageja ja missuguseid kostja.
11.Poolte vahel tekkisid Hanke- ja Seltsingulepingu täitmisel erimeelsused, mille tagajärjel kostja lõpetas 2010. aasta märtsist oma Hanke- ja Seltsingulepingust tulenevate kohustuste täitmise. Muuhulgas lõpetas kostja mullatööde teostamise, mis Seltsingulepingu kohaselt oli kostja vastutusalas. Mullatööd tuli teostada hagejal, sest Hankelepingu kohaselt vastutas hageja ka nende kohustuste täitmise eest, mis Seltsingulepingu kohaselt olid kostja vastutusalas.
12.5. märtsi 2012 menetlusdokumendi („Avaldus tõendite esitamiseks. Avaldus haginõude täpsustamiseks“) punktis III esitas hageja avalduse haginõude täpsustamiseks. Hageja esitas Seltsingulepingu punktide 4.1, 4.2.3 ja 3.1.5 alusel kostja vastu kahjunõude hüvitada hagejale 66 % seltsingule tekkinud mullatööde kogukahjumist. Hageja palus kohtult mõista nimetatud summa kostjalt välja koos käibemaksuga, st kokku 5 495 176,93 krooni ehk 351 205,82 eurot. Samuti nõudis hageja kostjalt põhinõudelt alates
5.märtsist 2012 seadusjärgset viivist alates kahjunõude esitamisest. 2. detsembri 2010 hagiavalduses viidatud üldkulu hageja enam ei nõudnud.
13.Mullatööde kogukahjum ning kostja vastu esitatud kahjunõude kujunemine tulenevalt kogukahjumist Seltsingulepingu esemeks olnud mullatööde kogukulu moodustub järgmistest komponentidest: hageja poolt teostatud mullatööde otsekulu + hageja poolt teostatud mullatööde ITP-üldkulu (insenertehnilise personali üldkulu) + kostja poolt teostatud mullatööde otsekulud + kostja poolt teostatud mullatööde ITP-üldkulu. Kostja teostatud mullatööde otsekulud ning ITP-üldkulud olid vastavalt 67 800 599 krooni + 3 883 009 krooni. Kostja ei ole vaidlustanud, et ta kandis Seltsingulepingu järgsete mullatöödega seoses eelnimetatud kulu. Hageja kandis Seltsingulepingu alusel mullatööde otsekulu kokku 118 257 295 krooni ning ITP-üldkulusid summas 7 076 365 krooni. Kostja on vaidlustanud hageja poolt
kantud mullatööde kulu suuruse ja on väljendanud seisukohta, et mullatööde kogukulu hulka ei saa arvestada mullatööde ITP-üldkulusid. Eelnevast lähtuvalt moodustub Seltsingulepingu esemeks olnud mullatööde kulu kokku järgmistest summadest: 118 257 295 + 7 076 365 + 67 800 599 + 3 883 009 = 197 017 268 krooni. Viidatud summast tellijaga arveldatav maksumus oli 120 405 708 krooni. Mullatööde kahjumiks oli seega kokku 197 017 268 – 120 405 708 krooni = 76 611 560 krooni. Vastavalt vaheotsusega tuvastatud kahjumi jaotumise protsendile tuleb kostjal kanda kogukahjumist 66% ja hagejal 34%. Kostja osa kahjumist on seega 76 611 560 x 0,66 = 50 563 629,60 krooni. Kostja on kandnud 4 579 314,11 krooni võrra väiksema osa kahjumist, kui ta oleks pidanud kandma. Hageja nõuab kostjalt viimatinimetatud summa kahjuna hüvitamist. Hageja nõuab vastavat summat koos käibemaksuga ehk lõppastmes on nõutav summa 5 495 176,93 krooni ehk 351 205,82 eurot. Hageja märgib, et hageja kahjunõue kostja vastu lähtub eeldusest, et kostja poolt hageja vastu antud asja menetluses esitatud nõue on põhjendatud. Kostja nõuab antud asjas mullatööde eest esitatud arvete tasumist, mis kajastuvad ka mullatööde kogukulus (seega ka mullatööde kahjumis). Kuivõrd hagejal on kostja vastu mullatöödega seonduvalt kahjunõue, siis hageja on kostja tasunõude tasaarvestanud ning nõuab kostjalt kahju hüvitamist tasaarvestust ületavas osas.
14.Kostja on asja menetluses väljendanud kahtlust, kas hageja poolt kohtule mullatööde kahjumi suuruse tõendamiseks esitatud arved on õiged. Hageja on omalt poolt selgitanud, et vastavad väited on alusetud ning hageja poolt esitatud arvete seoses Hanke- ja Seltsingulepingu esemega ei ole põhjust kahelda. Hageja on rõhutanud, et ta on Seltsingulepingu esemeks olevate tööde maksumust tõendanud samadel põhimõtetel, nagu see on ehitusvaidlustes tavapärane. Ka kostja on tõendanud enda poolt kantud kulusid samadel põhimõtetel (kusjuures ka kostja ei ole toonud välja, missugused kulutused on kantud konkreetsete töölõikudega seoses).
15.Mullatööde kogukulu hõlmab Seltsingulepingu kohaselt ka mullatööde ITP-üldkulusid. Hageja leiab ja selles ei ole ilmselt ka vaidlust, et Seltsingulepingu punkti 3.8, 3.8.1 ja 3.9 koostoimest tuleneb, et pooled pidid võrdsetes osades kandma need üldkulud, mis olid Seltsingulepingu lisas 3 otseselt nimetatud ehk poolte vahel kokku lepitud. Seltsingulepingu lisas 3 toodud üldkulude eelarve ei hõlma mullatööde ITP-üldkulu. Seetõttu ei ole mullatööde ITP-üldkulude näol ka tegemist projekti meeskonna kokkuleppeliste kuludega Seltsingulepingu punkti 3.8.1 mõttes. Seltsingulepingu lisas 3 toodud üldkulude nimekirjas on viidatud järgmistele projekti meeskonna üldkuludele (kokkuleppelised projekti meeskonna üldkulud Seltsingulepingu punkti 3.8.1 mõttes): üldprojektijuht, mullatööde projektijuht, sildade projektijuht, vee- ja kanali projektijuht ning insener (eelarve tabeli esimese tulba esimene rida). Vastavate isikutega seonduvad kulud olid seega projekti meeskonna kokkuleppelised kulud. Mullatööde ITPüldkulu puudutab aga neid isikuid, keda Seltsingu lisaks 3 olevas eelarves nimetatud ei ole. Vastavad isikud on nimetatud Koidula raudteepiirjaama lõpliku finantsaruande punktis 8 pealkirjaga „Mullatööde üldkulu“. Punktis 8 esitatud mullatööde üldkulu tulbas on toodud 41 Koidula objektil töötanud isikuga seotud kulud, kellest 17 olid palgatud kostja ning ülejäänud hageja poolt. Hageja selgitab, et Seltsingulepingu lisas 2 nimetatud üldkulusid (mis mullatööde ITPüldkulusid ei hõlmanud) finantseeriti üldkulude eelarvest vastavalt Seltsingulepingu lisas 3 kokkulepitule. Üldkulude eelarve saadi seejuures pakkumuse ja Seltsingulepingu lisas 2 oleva eelarve vahena. See nähtub Seltsingulepingu lisa 2 alumistelt ridadelt – projekti ehitusmaksumus oli vastavalt eelarvele ca 250 miljonit krooni, millele lisandus üldkulude eelarve summas ca 18 miljonit krooni. Kokku saadi pakkumuse/hankelepingu maksumus. Nn üldkulude eelarvest (ca 18 miljonit krooni) ei finantseeritud neid kulusid, mida ei oldud Seltsingulepingu lisaks 3 olevas üldkulude eelarves spetsiaalselt
nimetatud. Lisas 3 olevas üldkulude eelarves olid seejuures nimetatud üksnes üksikud XXXAS-iga sõlmitud hankelepingusse märgitud võtmeisikutega seonduvad kulud. Need kulud pidid pooled kandma võrdselt. Muude üldkulude, sh ITP-üldkulude kandmine oli jaotatud vastavalt sellele, kelle vastutusalas olid Seltsingulepingu kohaselt konkreetsed tööd. Kuivõrd mullatööd pidid pooled teostama ühiselt ning kuivõrd mullatööde insenertehniline personal koosnes nii hageja kui ka kostja inimestest, siis lepiti finantsaruandes (vt lõpliku finantsaruande punkt 8) kokku summad, mis konkreetse tööpositsiooni eest hüvitati. Mullatööde ITP-üldkulud sõltusid seega finantsaruandes kokkulepitud tasumääradest ja sellest, kui palju oli kostjal või hagejal töötajaid platsil. Vastavad kulud loeti seejuures kõik mullatööde otsekulude hulka. Eelnevast tuleneb, et kuna mullatööde ITP-üldkulud ei ole Seltsingulepingu lisas 3 nimetatud, ei ole Seltsingulepingu punktidest 3.9 ja 3.8.1 tulenevalt mullatööde ITPüldkulud sellised kulud, mida pooled pidid vastavalt Seltsingulepingu punktile 3.8 kandma võrdsetes osades. Ka Projekti Nõukogu (vt Seltsingulepingu punkt 2.6) ei võtnud vastu otsust, et mullatööde ITPüldkulud tuleks poolte vahel kanda võrdsetes osades. Mullatööde ITP-üldkulude näol oli sisuliselt tegemist mullatööde otsekuluga. Hageja rõhutab, et mullatööde ITP-üldkulusid on Seltsingulepingu täitmise raames eristanud Seltsingulepingu punktis 3.8 viidatud kuludest (sh punktis 3.8.1 viidatud projekti meeskonna kokkuleppelistest kuludest ja punktis 3.8.4 viidatud projekteerimiskuludest mulla- ja teetöödele) nii hageja kui ka kostja. Kuivõrd mullatööde ITP üldkulud ei ole käsitletavad Seltsingulepingu punktis 3.8.1 viidatud projekti meeskonna kokkuleppeliste kuludena (mille pooled pidid kandma vastavalt Seltsingulepingu punktile 3.8 võrdselt), siis on mullatööde ITP-üldkulud käsitletavad osana mullatööde kogukulust. Samuti tuleb ITP-üldkulude maksumust arvestada mullatööde kogukahjumi määratlemisel. Seega kohaldub ka mullatööde ITPüldkulude osas vaheotsusega tuvastatud põhimõte, mille kohaselt hageja kannab mullatööde kahjumist 34% ja kostja 66%. III AS XXX vastuväited AS XXX(tekstis ed di XXX) hagile
16.XXX on avaldanud, et XXX aktsepteerib XXX poolt esitatud arveid nr M02820 ja nr M04788 ja on arvestanud arvetel kajastatud mullatööde kulu mullatööde kogukulusse (ja kahjumisse). XXX on eeldanud, et XXX kuluarvestus on õige, heas usus usaldanud XXX kuluarvestust ja esitatud andmeid, nii nagu see pooltevahelises kulude arvestuses ka läbivalt toimis. Asjaolu, et XXX on XXX arveid nr M02820 ja nr M04788 aktsepteerinud, ei tähenda aga, et XXXi arvates on XXX esitatud arvetel näidatud kulu kujunemine selge või üheselt seostatav XXX poolt antud asja menetluse raames arvel näidatud kulu tõendamiseks esitatud kuludokumentide või XXX päevaaruannetega.
17.Samuti ei tähenda XXX arvete nr M02820 ja nr M04788 aktsepteerimine XXXi poolt ja nende arvestamine mullatööde kogukulusse seda, et XXX-l oleks alust nõuda arvete tasumist. Arved nr M02820 ja nr M04788 on tasaarvestatud XXXi mullatööde kahjumi hüvitamise nõudega.
18.XXX on arvete nr M02820 ja nr M04788 alusel nõutavat summat käesolevaks hetkeks vähendanud vastavalt enda käsitlusele mullatööde kogukahjumist ning vastavalt antud asjas 7. jaanuaril 2013 tehtud vaheotsusele, millega tuvastati mullatööde kahjumi jaotumise proportsioon XXX 66% ja XXX 34%. XXX nõuab jätkuvalt mullatööde eest esitatud arvete nr M02820 ja nr M04788 osalist tasumist.
19.XXX ei nõustu XXX käsitlusega mullatööde n.ö arvestuslikust kogukahjumist, mis XXX sõnul on üksnes 57 793 085 krooni ning millest lähtuvalt XXX korrigeeris oma nõudeid XXXi vastu. XXX on viidanud enda kahjumi prognoosile. Lähtuda tuleb aga tegelikust mullatööde kogukulust ja kahjumist, mitte prognoosist. Mullatööde kogukulu
selgus pärast tööde teostamist. Tegelik kulu osutus prognoositust oluliselt suuremaks. XXX jäi ning jääb oma seisukoha juurde, et mullatööde kogumaksumus on tegelikkuses 197 017 268 krooni ja kogukahjum 76 611 560 krooni. Mullatööde kogukahjumi tegelik suurus välistab XXX nõude XXXi vastu ning viib järelduseni, et XXXil on nõue XXX vastu.
20.Arvestades mullatööde tegelikku kogukahjumit ning vaheotsusega tuvastatud kahjumi jagunemise proportsiooni, oleks XXX pidanud täies ulatuses loobuma arvete nr M02820 ja nr M04788 tasumise nõudest. Kuivõrd mullatööde kogukahjum oli tegelikkuses oluliselt suurem XXX väidetust (tegelik kogukahjum oli 76 611 560 krooni, XXX aktsepteerib aga 57 793 085 krooni suurust kahjumit), on suurem ka summa, mis tuleb XXX-l vaheotsusega tuvastatud kahjumi proportsiooni kohaselt täiendavalt kanda. Vastav summa ületab oluliselt summat, mille XXX võlgnes XXX-le arvete nr M02820 ja nr M04788 alusel. Seetõttu puudub XXX-l alus nõuda XXXilt arvete nr M02820 ja nr M04788 tasumist mistahes ulatuses.
21.Väär on XXX väide, et mullatööde kogukahjumist tuleb täiendavalt maha arvata AS-ilt XXX XXXile tasutud hüvitis. Vastav summa on kogukahjumist juba maha arvestatud. Vastav mahaarvamine nähtub otseselt 2009. aasta novembri mullatööde kulude koondtabelist (VI kd tlk 141). Tabelis on toodud järgmine rida: 10310842 AS – XXXAS (40893) 01.11.2009 -2 990 000. Asjaolu, et viidatud summa on miinusmärgiga, näitab, et summa on maha arvatud. Seega puudub mullatööde kogukahjumi täiendavaks vähendamiseks alus.
22.Samuti on väär XXX väide, et mullatööde kahjumist tuleb arvestada üldkulude väidetav ülelaekumine. XXX on selgitanud, et mingit ülelaekumist tegelikkuses ei toimunud. Hageja tegi ise tööd, millega seoses tekkis väidetav kokkuhoid ning kandis töödega seonduva kulu. IV AS XXXhagi aluseks olevad asjaolud, nõue ja põhjendused
23.10. novembril 2008. a. sõlmisid XXX ja XXX seltsingulepingu (ed di nimetatud Seltsinguleping; tl 9-38 I kd) eesmärgiga määratleda pooltevahelised õigused, kohustused ja vastutuse Hankelepingu täitmisel. Kooskõlas Seltsingulepingu punktiga 2.1 määrati Hankelepingu täitmiseks vajaliku tegevuse koordineerimiseks juhtivaks partneriks XXX, kusjuures tulenevalt Seltsingulepingu punktist 2.2.2 oli XXX õigustatud muuhulgas esindama teisi seltsinglasi Hankelepingu alusel arvete esitamisel XXXAS-ile ja Hankelepingust tulenevate maksete vastuvõtmisel.
24.Seltsingulepingu punkti 5.1 kohaselt kohustus XXX teiste ühispakkujate poolt teostatud tööde (aluseks akteeritud tööde aktid) eest XXXAS-ilt XXX arveldusarvele laekunud raha edasi kandma teistele ühispakkujatele nende esitatud arvete alusel hiljemalt 14 päeva jooksul XXXAS-ilt raha laekumisest XXX-ile. Kõnealusest sättest on tuletatav ka XXX kohustus informeerida teisi Seltsingulepingu osapooli XXXAS-iga toimunud arveldustest, sealhulgas XXXAS-ilt laekunud maksete suurusest ning maksete laekumise kuupäevadest.
25.Seltsingulepingu punkti 3.1 alusel leppisid ühispakkujad kokku Hankelepingu esemeks olevate tööde omavahelises jaotamises, mille kohaselt kohustus (I) XXX teostama kõik Hankelepingu esemeks olevad elektritööd, (II) XXX teostama kõik Hankelepingu esemeks olevad tehnovõXXXude ja -rajatiste ehitustööd, sealhulgas veevarustuse, sadevete äravoolu ja kanalisatsiooni ning truupide rajamisega seotud tööd, (III) XXX teostama Seltsingulepingu punktis 3.1.3 nimetatud sildade projekteerimis- ja ehitustööd ning (IV) XXX teostama Seltsingulepingu punktis 3.1.4 nimetatud sildade projekteerimis- ja ehitustööd. Lisaks eeltoodule leppisid XXX ja XXX Seltsingulepingu punktis 3.1.5 kokku, et (V) mulla- ja teedeehitustööd (ed di nimetatud Mullatööd)
jaotatakse XXX ja NCI vahel selliselt, et Seltsingulepingu punktides 3.1.3 ja 3.1.4 fikseeritud sildade ehitustööde ja Seltsingulepingu punktis 3.1.5 viidatud Mullatööde lõplik käive, lähtudes ühispakkumise maksumuse tabelis fikseeritud hindadest, oleks võrdne. Seega jagati kõik ülejäänud Hankelepingu esemeks olevad ehitustööd Mullatööde kõrval konkreetselt ühispakkujate vahel, samas kui Mullatöid kohustusid XXX ja XXX teostama ühiselt.
26.31. jaanuari 2010. a. seisuga on XXX esitanud XXX-ile igakuiseid akte teostatud sildade projekteerimis- ja ehitustööde (ed di nimetatud Sillatööd) vastuvõtmise kohta kokku summas 8 322 607,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning arveid teostatud Sillatööde osas kokku samas summas. Kõik Sillatööde teostamise eest esitatud arved on XXX käesolevaks hetkeks tasunud.
27.31. jaanuari 2010. a. seisuga on XXX esitanud XXX-ile igakuiseid akte teostatud mullaja teedeehitustööde (ed di nimetatud Mullatööd) vastuvõtmise kohta kokku summas 71 683 608,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning arveid kuni 31. maini 2009. a. teostatud Mullatööde eest kokku summas 37 333 680,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta). Esitatud arvetest on XXX tasunud arved nr M00405, nr M00869 ja nr M01639 täies ulatuses ning arve nr M02820 osaliselt kokku summas 25 699 292,51 Eesti krooni (ilma käibemaksuta).
28.Käesoleva hetkeni ei ole XXX tasunud XXX poolt esitatud 04. mai 2009. a. arvet nr M02820 osaliselt summas 3 550 955,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning 28. juuli 2009. a. arvet nr M04788 täies ulatuses summas 8 083 432,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta), st XXX võlgneb viidatud arvete alusel XXX poolt teostatud Mullatööde eest kokku 11 634 387,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta). Lisaks XXX arvete alusel esinevale võlgnevusele ei ole XXX tasunud XXX-le viimase poolt faktiliselt teostatud ja akteeritud Mullatööde eest kokku 34 349 928,49 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ulatuses. Seega kokku oleks XXX-l õigus XXX-ilt nõuda esitatud arvete alusel ning faktiliselt teostatud Mullatööde eest 45 984 315,49 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) tasumist.
29.XXX esitas XXX arvetel nr M02820 ja nr M04788 ning vastavalt aprilli 2009.a. ja mai 2009.a. aktides teostatud tööde vastuvõtmise kohta kajastatud ehitustööd vastuvõtmiseks XXXAS-ile ning XXXAS on kõnealustel arvetel kajastatud tööde eest XXX-ile faktiliselt tasunud vastavalt vahemaksetõenditele nr 5 ja nr 7. Vastavalt XXX poolt kohtueelse suhtluse käigus esitatud ülevaatlikule tabelile XXXAS-i poolt teostatud maksete kohta on kõnealuste vahemaksetõendite alusel XXXAS-ilt raha laekunud vastavalt 04. mail 2009.a. ning 17. augustil 2009. a. ning XXX-il tekkinud Seltsingulepingu punkti 5.1 alusel kohustus XXXAS-ilt raha edasikandmiseks XXX-le.
30.Kuigi XXX on korduvalt tunnistanud oma kohustust tasuda XXX poolt esitatud 04. mai 2009. a. arve nr M02820 ning 28. juuli 2009. a. arve nr M04788 alusel XXX-le kokku 11 634 387,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) väljastades XXX-le muuhulgas 17. veebruaril 2010. a. saldoteatise, milles võlgnevust täies ulatuses tunnistatakse, ei ole XXX enda varalisi kohustusi XXX ees täitnud.
31.XXX õigustas XXX poolt nõuetekohaselt teostatud Mullatööde eest tasu maksmisest keeldumist Mullatööde kogukahjumi suurusega ning leidis, et XXX on Seltsingulepingust tulenevalt kohustatud kahjumi katmisesse panustama suuremas summas kui seda on XXX poolt faktiliselt teostatud Mullatööde maksumus. XXX vastavasisulise käsitlusega ei nõustunud ning nõudis XXX-ilt korduvalt Seltsingulepingu alusel väljamaksete tegemist ja Mullatööde kogukahjumi suuruse täpsustamist. Mistahes üksmeelt Mullatööde kogukahjumi suuruse osas pooled ei saavutanud.
32.02. juulil 2012. a. väljastas XXX seoses faktiliselt teostatud ja akteeritud Mullatöödega Seltsingulepingu alusel XXX-ile täiendava arve nr M02752 summas 348 535,00 eurot
(ehk 5 453 385,00 Eesti krooni; ilma käibemaksuta). Täiendava arve väljastamisel lähtus XXX Mullatööde arvestuslikust kogukahjumist summas 57 793 085,00 Eesti krooni ning eeldusest, et Seltsingulepingu alusel kuulub Mullatöödega seoses tekkinud kahju XXX ja XXX-i poolt kandmisele võrdsetes osades.
33.Lähtudes Mullatööde arvestuslikust kogukahjumist summas 57 793 085,00 Eesti krooni ning asjaolust, et Harju Maakohtu 07. jaanuari 2013. a. vaheotsuse kohaselt on XXX kohustatud Mullatööde kogukahjumist kandma 66% (ehk 38 143 436,10 Eesti krooni), on XXX-l õigus nõuda XXX-ilt lisaks varasemalt faktiliselt tasutud summadele kokku 7 840 878,90 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) tasumist. Kuivõrd see summa oli väiksem XXX poolt XXX-ile esitatud arvete tasumata jäägist ning käesolevas menetluses varasemalt esitatud nõudest, siis krediteeris XXX osaliselt väljastatud arved.
34.02. mail 2014. a. väljastas XXX XXX-ile kreeditarve nr TE140932 28. juuli 2009. a. arvet nr M04788 osaliseks krediteerimiseks summas 3 793 508,10 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning kreeditarve nr TE140933 arve nr M02752 krediteerimiseks täies ulatuses summas 348 535,00 eurot (ilma käibemaksuta). Kreeditarve väljastamise järgselt võlgneb XXX XXX-le kokku 7 840 878,90 Eesti krooni ehk 501 123,50 eurot (ilma käibemaksuta summa), millest 04. mai 2009. a. arve nr M02820 alusel kuulub tasumisele 3 550 955,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning 28. juuli 2009. a. arve nr M04788 alusel kuulub tasumisele 4 289 923,90 Eesti krooni (ilma käibemaksuta).
35.Hankelepingu sõlmimise aluseks olevas hinnapakkumises oli Mullatööde maksumuseks arvestatud 122 813 114 Eesti krooni. Kuigi XXX on käesoleva menetluse käigus väitnud, justkui oleks XXXAS-ilt seltsingule Mullatööde eest laekunud 120 660 284 Eesti krooni (s.o eelarvelisest maksumusest 2 152 830 Eesti krooni võrra vähem), ei ole XXX esitanud mistahes dokumente, millest nähtuks mis asjaoludel laekus XXXAS-ilt Mullatööde katteks Hankelepingus fikseeritust väidetavalt väiksema summa. Eeltoodust tulenevalt lähtub XXX oma nõude kalkuleerimisel Hankelepingu lisaks olevas hinnapakkumises fikseeritud Mullatööde maksumusest eeldades, et vastav summa on täies ulatuses XXXAS-ilt laekunud.
36.XXX hinnangul puudub poolte vahel vaidlus selles, et XXX poolt seoses Mullatööde teostamisega kantud kulu oli 71 683 608 Eesti krooni, kuna kõnealusest summast on vastunõude esitamisel lähtunud ka XXX ise. XXX aktsepteerib XXX-i poolt tehtud Mullatööde kulusid summas 113 367 280 Eesti krooni. Sellest suuremas ulatuses kulutuste tegemine ei ole reaalne ning viitab XXX-i poolt kuludokumentidega manipuleerimisele ja/või kulutuste suuruse kunstlikule paisutamisele.
37.Arvestades asjaolusid järeldub eelnevast ümberlükkamatult, et Hankelepingu esemeks olnud Mullatööde teostamisega kaasnenud kulupõhine kahjum ei ületanud ega saanudki ületada 62 237 774 Eesti krooni.
38.Kulupõhisest Mullatööde kahjumist tuleb täiendavalt maha arvestada AS-ilt XXX XXX-ile tasutud hüvitis summas mitte vähem kui 1 525 000 Eesti krooni ning üldkulude katteks XXXAS-ilt toimunud ülelaekumine 2 919 689 Eesti krooni, millest järelduvalt on Mullatööde arvestuslikuks kogukahjumiks maksimaalselt 57 793 085 Eesti krooni.
39.XXX põhinõue tuleneb arvetest nr M02820 ja nr M04788, mille tasumise tähtajad saabusid vastavalt 01. juunil 2009. a. ja 31. augustil 2009. a. XXX on esitanud oma viivisarvestuse 16. mai 2014. a. seisuga (tl 124, XVII kd), mille kohaselt võlgnes XXX 16.mai 2014.a. seisuga XXX-le viivisena kokku 234 377,06 eurot.
40.Vastavalt TsMS § 367 võib viivisnõude esitada koos põhinõudega hagis selliselt, et taotletakse viivise, mis ei ole hagi esitamise ajaks veel sissenõutavaks muutunud, väljamõistmist kohtult mitte kindla summana, vaid täielikult või osaliselt protsendina põhinõudest kuni põhinõude täitmiseni. Eeltoodust tulenevalt ei pea XXX otstarbekaks ega vajalikuks varasemalt esitatud viivisarvestust kaasajastada, vaid palub mõista alates
17.maist 2014. a. XXX-ilt XXX kasuks täiendavalt välja viivis VÕS § 113 lg 1 sätestatud suuruses põhinõudelt summas eurot kuni põhinõude täitmiseni.
41.Lähtudes eeltoodust on XXX lõplik põhinõue XXX-i vastu 596 809,25 eurot (sh käibemaks; 9 338 035,58 Eesti krooni), millest 267 797,92 eurot (sh käibemaks; 4 190 126,90 Eesti krooni) moodustab arve nr M02820 alusel tasumisele kuuluv põhinõue ning 329 011,33 eurot (sh käibemaks; 5 147 908,68 Eesti krooni) moodustab arve nr M04788 alusel tasumisele kuuluv põhinõue. Lisaks põhinõudele taotleb XXX XXX-ilt ka viivisintressi väljamõistmist, kusjuures XXX viivisnõude suuruseks 16. mai 2014. a. seisuga on 234 377,06 eurot. Samuti taotleb XXX 16.mai 2014.a. seisuga sissenõutavaks mittemuutunud viivisintressi väljamõistmist XXX-ilt alates 17. maist 2014. a. VÕS § 113 lg 1 sätestatud määras põhinõudest päevas kuni põhinõude täitmiseni. V AS XXXvastuväited AS XXX hagile
42.XXX on käesoleva menetluse käigus järjekindlalt argumenteerinud, et XXX ei ole juhtiva seltsinglasena esitanud XXX-le Seltsingulepingu täitmise käigus ega käesolevas kohtumenetluses adekvaatset ülevaadet Mullatööde kogukahjumi kujunemisest ega dokumentaalseid tõendeid, mis võimaldaks väidetava kahjumi kujunemist ja selle suurust kontrollida.
43.XXX on jätnud teadlikult esitamata päevaaruanded, mis oleksid võimaldanud kontrollida konkreetsete Mullatööde teostamise käiku ja kontrollida kuluarvete seost Mullatöödega. Kuigi XXX on esitanud menetluses arvukalt dokumente (kuluarved, ehituspäevikute väljavõtted, koondtabelid) oma seisukohtade tõendamiseks, ei tõenda seni kogutud tõendid kogumis ega eraldivõetuna XXX-i väiteid Mullatööde kogukahjumi suuruse kohta. XXX-i poolt esitatud kuludokumentide sidumist konkreetsete Mullatöödega ei ole võimalik tõendada ka tunnistaja XXXütlustega, kuna füüsiliselt ei ole mõeldav, et tunnistaja oleks vahetult osalenud kõikide Mullatöödega seotud kulude dokumenteerimisel (tööde tellimisel, kulude kirjendamisel, järelevalve teostamisel jms), mistõttu saab tunnistaja parimalgi juhul kinnitada üksnes seda, et XXX-i esitatud kuludokumendid on kirjendatud XXX-i sisemises finantsaruandluses Mullatöödega seotud kuludena. Täpselt seda sama on XXX üritanud tõendada ka AS-i XXX16. mai 2014. a. aruande ja XXXAS-i 19. mai 2014. a. eksperthinnanguga.
44.Vastavate tõendite osas soovib XXX rõhutada järgmist. AS-i XXXaruandest nähtuvalt on kokkuleppeliste protseduuride käigus kontrollitud eelduslikult käesolevas tsiviilasjas kohtule esitatud kuludokumentide kirjendamise korrektsust XXX-i sisemises finantsaruandluses (CMPRO projektijuhtimissüsteemis ja raamatupidamisarvestuses). Samas jääb ebaselgeks, millisel moel tõendab eelnev kulude seotust Mullatööde teostamisega. Ainuüksi asjaolu, et XXX on ise deklareerinud (ja oma aruandluses kirjendanud) kuluarvete seotust Mullatöödega, ei tõenda kulude faktilist seotust Mullatöödega. AS-i XXXaruanne kinnitab parimal juhul seda, et kontrolliprotseduuride käigus valimisse võetud kuluarved on XXX oma sisemises aruandluses kajastatud kui Koidula raudteepiirijaama I ehitushankega seotud kulu. Samas ei sisalda aruanne mistahes järeldust ega hinnangut selle kohta, kas tegemist oli konkreetselt Mullatöödega seotud kuludega või mõne muu Koidula raudteepiirijaama I ehitushankega seotud kuluga. Vaidlus puudub selles, et Hankelepingu esemeks olevatest ehitustöödest suur osa (Hankelepingu järgses maksumuses vähemalt 120 321 654 Eesti krooni) kuulus teostamisele Mullatööde väliselt XXX-i poolt ainuisikuliselt, mistõttu ei ole välistatud,
et XXX on näidanud selliste töödega seotud kulusid käesolevas vaidluses Mullatööde kuludena. XXXAS-i eksperthinnangu osas märgib XXX esmalt, et käesolevas asjas ei ole kohus ekspertiisi määranud, mistõttu tegemist ei ole ega saagi olla eksperthinnangu või –arvamusega TsMS § 301 tähenduses, vaid tavapärase dokumentaalse tõendina. Teiseks osundab XXX asjaolule, et XXX on kõnealuse dokumendi esitanud väljavõttena ning jätnud lisamata dokumendis viidatud lisa 1. Kolmandaks ei ole XXXi poolt XXXAS-ile esitatud dokumente (vt punktid 1-6) valdavas enamuses käesolevas asjas tõenditena esitatud, mistõttu jääb arusaamatuks, millisel moel saaks XXX ja Harju Maakohus teoreetiliseltki kontrollida XXXAS-i poolt tehtud järelduste ja antud hinnangute tegelikkusele vastavust. Neljandaks märgib XXX, et XXXAS-i näol on tegemist projekteerimisettevõttega, mis on XXX-i pikaajaliseks koostööpartneriks ning ei ole ega saagi olla sellest tulenevalt vaidlusküsimuses objektiivne. Lisaks eeltoodule osundab XXX asjaolule, et XXXAS on XXX-i esitatud kuludokumentide osas mäkinud, et arvetel ei ole kajastatud konkreetsete objektide numbreid ega tööde koode vastavalt vahemaksetõenditele, st kuluarved ei ole seotud konkreetsete objektide ja töölõikudega. Nimetatud asjaolule on läbivalt tuginenud ka XXX. Samuti on oluline asjaolu, et XXXAS-i pistelise kontrolli kohaselt vastasid XXX-i poolt esitatud mahutõendites kajastatud tööde mahud ja maksumus vahemaksetõenditele, st XXXAS ei tuvastanud, et XXX oleks faktiliselt teinud töid suuremas mahus või maksumusega kui esitati vahemaksetõendite alusel vastuvõtmiseks XXXAS-ile. Eelnevast järeldub üheselt, et XXX-i poolt 2010 jooksul tehtud Mullatööde kulud jäid Hankelepingus kokkulepitud eelarve piiridesse ning nende teostamisega varem prognoosituga võrreldes täiendavat kahju ei tekkinud. Seega ei saanud vastavate tööd arvelt suureneda ka Mullatööde kogukahjum.
45.19. mai 2014. a. menetlusdokumendi punktis 1.4 märgib XXX, et XXX-i poolt väidetavalt kantud Mullatööde kuludele lisanduvad „mullatööde ITP üldkulud“ summas 7 076 365 Eesti krooni. XXX-le jääb XXX-i asjakohane seisukoht arusaamatuks, kuna Seltsinguleping sellist käsitlust ei võimalda. Seltsingulepingu punkti 3.8.1 kohaselt kohustusid XXX ja XXX projekti meeskonna kokkuleppelised kulud kandma võrdsetes osades. Sarnaselt kuulusid võrdselt jagamisele ka muud Seltsingulepingu punktides 3.8.2 kuni 3.8.5 nimetatud üldkulud, mille katmisel kohustusid pooled juhinduma Seltsingulepingu lisaks nr 3 olevast üldkulude eelarvest. Seltsingulepingu lisaks nr 3 olevas eelarves kajastatud üldkulud hõlmasid endas ka Mullatööde ITP üldkulusid. Kuigi XXX on käesolevas menetluses väitnud, et Mullatööde ITP-üldkulud on käsitletavad Mullatööde otsekuludena ega kuulunud üldkulude koosseisu, ei ole selline käsitlus kooskõlas Seltsingulepingust nähtuvaga.
46.Juhul, kui XXX-i poolt meelevaldselt Mullatööde kulude koosseisu arvatud „mullatööde ITP üldkulud“ kogusummas 7 076 365 Eesti krooni (XXX osas) ja 3 883 009 Eesti krooni (XXX osas) kõrvale jätta, siis moodustaks Mullatööde kogukulu XXXi ülejäänud faktiväidete õigsust eeldades kokku 186 057 894 Eesti krooni (118 275 29518 + 67 800 59919) ning Mullatööde väidetav kogukahjum 63 244 780 Eesti krooni (186 057 798 – 122 813 11420). Nimetatud summa on ligilähedane Mullatööde kahjumile summas 60 467 036 Eesti krooni (arvestamata üldkulude ülelaekumist; tl 9399, XVII kd), mida prognoosis 17. juuni 2010.a. seisuga XXX-i poolt nimetatud ehitustööde üldjuht Peeter Sarv olukorras, kus Mullatööde valmidus oli 98-100%.
47.Sõltumata eelpool avaldatust soovib XXX siiski rõhutada, et Mullatööde ITPüldkuludega seonduv ei oma käesolevas vaidluses keskset tähendust. Sõltumata sellest,
kas Mullatööde ITP-üldkulud Mullatööde kogukulu koosseisu arvestada või mitte, ei selgita see Mullatööde kogukahjumi drastilist suurenemist Hankelepingu täitmise lõppfaasis vähem kui poole aastaga. XXX-i põhjendustest nähtuvalt on XXX Mullatööde kogukahjumi arvestamisel ja prognoosimisel väidetavalt algusest peale käsitlenud Mullatööde ITP-üldkulusid Mullatööde otsekulu koosseisu kuuluvana, mistõttu ei ole Mullatööde ITP-üldkulude suurusega võimalik selgitada Mullatööde kogukahjumi suurenemist prognoosituga võrreldes enam kui 16 000 000 Eesti krooni võrra.
48.XXX-i poolt esitatud tõenditest ei selgu asjaolud, mis väidetavalt tingisid Mullatööde kogukahjumi suurenemise prognoosituga võrreldes enam kui 16 000 000 Eesti krooni võrra. Asja materjalide hulgas on 17. juunil 2010. a. XXX-i töötaja XXXpoolt koostatud finantsaruanne perioodi jaanuar kuni mai 2010 kohta (tl 93-99, XVII kd; ed di nimetatud Esimene Finantsaruanne). Esimesest Finantsaruandest nähtuvalt oli Mullatööde valmidus aruande koostamise aja seisuga 95-100%, v.a. KoidulaVõmmorski tee ja Niitsiku-Võmmorski teelõigu osas, ning Mullatööde prognoositud kahjum 60 467 036 Eesti krooni. Nimetatud summa sisaldas mh kulutusi, mida XXX-il tuli täiendavalt teha Mullatööde lõpetamiseks.
49.XXX on asja materjalide juurde esitanud XXXpoolt 10. veebruari 2011. a. seisuga koostatud finantsaruande (tl 225-229, IX kd; ed di nimetatud Teine Finantsaruanne), millest nähtuvalt on Esimese Finantsaruandega võrreldes positsiooni 2 „Pinnasetööd ühendusteel km 80+060...84+060“ osas kulud suurenenud 10 922 457 Eesti krooni võrra, positsiooni 10 „Maantee nr 18299 Koidula-Võmmorski tee“ osas kulud suurenenud 3 524 436 Eesti krooni võrra ning positsiooni 23 „Truubid (Culverts)“ osas kulud vähenenud 42 236 Eesti krooni võrra. Lisaks on Teises Finantsaruandes suurenenud üldkulud Esimeses Finantsaruandes tooduga võrreldes 1 241 999 Eesti krooni võrra. Muus osas kattuvad Esimeses Finantsaruandes toodud kuluprognoosid täpselt Teises Finantsaruandes toodud väidetavate tegelike kulutustega, st erinevused Mullatööde kogukahjumi suuruses saavad olla seotud üksnes positsioonidega 2 ja 10 ning üldkulude suurusega, kuna muus osas ei ole kulutused XXX väitel suurenenud.
50.XXX hinnangul järeldub ei ole XXX tõendanud Esimeses Finantsaruandes mistahes vigade või ebatäpsuste esinemist. Pigem on tõenäoline (tahtlike või tahtmatute) ebatäpsuste esinemine Teises Finantsaruandes, milline dokument on koostatud käesolevas kohtuvaidluse ajal eesmärgiga põhjendada XXX poolt menetluses esitatud seisukohtasid.
51.xxx OÜ 17. aprilli 2009. a. kiri nr 1-744 (tl 212-216, XVII kd) ei tõenda samuti XXX-i väiteid selle kohta, justkui oleks Mullatööde kahjum 2010 jooksul plahvatuslikult suurenenud. Kõnealuses kirjas viidatud asjaolud seoses pinnase taaskasutamise võimalikkusega olid seltsinglastele teada juba 2009.a. kevadel, kusjuures juba 05. mail 2009. a. lükkas insener (tl 196, XVI kd) tagasi seltsinglaste nõude taaskasutamiseks mittesobiva pinnasega seoses. Seega olid pinnasega seotud probleemidest tulenevad lisakulud seltsinglastele teada juba 2009.a. kevadel, mistõttu vastavad asjaolud Mullatööde kogukahjumi väidetavat suurenemist 2010.a. jooksul põhjustada ei saanud ega põhjustanudki. Lisaks on oluline arvestada, et XXXOÜ kirjas käsitletud Mullatööd (st tööd, mida pinnase taaskasutamise võimatus mõjutas) olid valdavas enamuses (vähemalt 96% ulatuses) juuniks 2010.a. teostatud, mistõttu nendega seotud kahjumiga oli Esimese Finantsaruande koostamisel juba arvestatud.
52.Kokkuvõttes ei kinnita XXX poolt esitatud tõendid samuti mistahes viisil seda, et käesolevas asjas XXX-i poolt esitatud arvukad kuludokumendid on seotud konkreetselt Mullatööde teostamisega ning neist nähtuvaid kulutusi tuleks tingimusteta ja täies ulatuses Mullatööde kogukahjumi arvestamisel arvesse võtta. Pigem vastupidi -esitatud tõenditest (sh XXXAS-i arvamusest) järelduvalt teostas XXX 2010 jooksul Mullatööde mahtudes ja maksumusega, mis jäid Hankelepingus kokkulepitud piiridesse ning et 2010 jooksul Mullatöödega seoses täiendavat kahjumit ei teenitud. Olukorras, kus XXX ei ole selgitanud ka seda, mis asjaoludel tuleks tähelepanuta jätta kõik varasemalt koostatud Mullatööde kahjumiprognoosid ning võtta aluseks XXX poolt käesoleva menetluse kestel koostatud dokument, on ilmselge, et XXX ei ole Mullatööde kogukahjumi suurust tõendada suutnud. Kohtuotsuse põhjendused
53.Kohus, kuulanud kohtuistungil ära poolte seisukohad, tutvunud toimiku materjalidega ning uurinud ja hinnanud kogutud tõendeid, millele pooled on soovinud tugineda, on seisukohal, et AS-i XXX hagi kuulub rahuldamisele osaliselt ning AS XXXhagi rahuldamisele ei kuulu.
54.Tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 5 lg 1 kohaselt hagi menetletakse poolte esitatud asjaolude ja taotluste alusel, lähtudes nõudest. Sama paragrahvi teise lõike kohaselt on pooltel võrdne õigus ja võimalus oma nõuet põhjendada ja vastaspoole esitatu ümber lükata või sellele vastu vaielda. Pool määrab ise, mis asjaolud ta oma nõude põhjendamiseks esitab ja milliste tõenditega neid asjaolusid tõendab. TsMS § 436 lg 2 kohaselt rajab kohus otsuse üksnes asjas esitatud ja kogutud tõenditele. TsMS § 436 lg 7 kohaselt ei ole kohus otsust tehes seotud poolte esitatud õiguslike väidetega. TsMS § 230 lg 1 kohaselt peab kumbki pool hagimenetluses tõendama neid asjaolusid, millele tuginevad tema nõuded ja vastuväited. TsMS § 231 lg 2 kohaselt poole faktilise asjaolu kohta esitatud väide ei vaja tõendamist, kui vastaspool võtab selle omaks.
55.AS XXX on esitanud rahalise nõude AS-i XXXvastu poolte vahel 10.11.2008 sõlmitud seltsingulepingu alusel tekkinud kohustuse katta mullatööde kahjum vastavalt proportsioonidele 66%/34%, ning AS XXXon esitanud rahalise nõude (arvestatuna vaheotsusega kindlaksmääratud proportsioone) AS-i XXX vastu antud seltsingulepingust tuleneva kohustuse, maksta AS-le XXXtehtud tööde eest.
56.Seega, on vaatamata käesolevas tsiviilasjas tehtud vaheotsusele, kohtul vaja lahendada nii AS XXXnõue kui ka AS XXX nõue.
57.Kohus loeb tuvastatuks ja tõendatuks alljärgnevad asjas tähtsust omavad asjaolud, mis on kas vastavalt poole poolt omaksvõetud ja/või mille üle vaidlus puudub- 09. mail 2008 esitasid AS XXX(ed di nimetatud XXX), AS ja AS XXX(so XXX, ed di nimetatud XXX) ühispakkumise AS-i XXX(XXXAS) poolt väljakuulutatud Koidula raudteepiirijaama esimeses ehitushankes (kood 105024) osalemiseks maksumusega 269 000 000,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta). Ühispakkumise komplekteeris ja esitas ühispakkujate nimel XXX.
01.augustil 2008 sõlmisid XXXAS ning XXX ja XXX lepingukokkuleppe nr E05005708 (Hankeleping), mille kohaselt kohustusid ühispakkujad teostama Ehitushanke esemeks olevad ehitustööd ühispakkumises toodud hinnaga ning Hankelepingus fikseeritud tingimustel ja korras.
- Hankelepingu sõlmimise aluseks olevas hinnapakkumises oli Mullatööde maksumuseks arvestatud 122 813 114 krooni (ilma käibemaksuta) (vt p 26 6. veerg tl 205 XVI kd). - 10. novembril 2008 sõlmisid XXX ja XXX hankelepingu täitmisega seotud poolte õiguste ja kohustuste ja vastutuse määratlemiseks Seltsingulepingu (tl 9-22 I kd, sama tl 14-27 II kd). Kooskõlas Seltsingulepingu punktiga 2.1 määrati Hankelepingu täitmiseks vajaliku tegevuse koordineerimiseks juhtivaks partneriks XXX, kusjuures tulenevalt Seltsingulepingu punktist 2.2.2 oli XXX õigustatud muuhulgas esindama teisi seltsinglasi Hankelepingu alusel arvete esitamisel XXXAS-ile ja Hankelepingust tulenevate maksete vastuvõtmisel. Seltsingulepingu p 2.4.2. kohaselt olid mullatööd XXXvastutusalas (tl 9-22 I kd, sama tl 14-27 II kd). - Seltsingulepingu punkti 3.1 alusel leppisid ühispakkujad kokku Hankelepingu esemeks olevate tööde omavahelises jaotamises, mille kohaselt kohustus (I) XXX teostama kõik Hankelepingu esemeks olevad elektritööd, (II) XXX teostama kõik Hankelepingu esemeks olevad tehnovõXXXude ja -rajatiste ehitustööd, sealhulgas veevarustuse, sadevete äravoolu ja kanalisatsiooni ning truupide rajamisega seotud tööd, (III) XXX teostama Seltsingulepingu punktis 3.1.3 nimetatud sildade projekteerimis- ja ehitustööd ning (IV) XXX teostama Seltsingulepingu punktis 3.1.4 nimetatud sildade projekteerimis- ja ehitustööd. Lisaks eeltoodule leppisid XXX ja XXX Seltsingulepingu punktis 3.1.5 kokku, et (V) mulla- ja teedeehitustööd (ed di nimetatud Mullatööd) jaotatakse XXX ja NCI vahel selliselt, et Seltsingulepingu punktides 3.1.3 ja 3.1.4 fikseeritud sildade ehitustööde ja Seltsingulepingu punktis 3.1.5 viidatud Mullatööde lõplik käive, lähtudes ühispakkumise maksumuse tabelis fikseeritud hindadest, oleks võrdne (tl 9-22 I kd, sama tl 14-27 II kd). Seega jagati kõik ülejäänud Hankelepingu esemeks olevad ehitustööd Mullatööde kõrval konkreetselt ühispakkujate vahel, samas kui Mullatöid kohustusid XXX ja XXX teostama ühiselt. - Seltsingulepingu lisaks oleva üldkulude eelarve kohaselt oli Hankelepingu esemeks olevate töödega seotud üldkulude eelarveliseks maksumuseks 18 161 688 (tl 22 I kd) krooni, mis on XXXAS poolt XXX-ile tasutud. - Seltsingulepingu punkti 5.1 kohaselt kohustus XXX teiste ühispakkujate poolt teostatud tööde (aluseks akteeritud tööde aktid) eest XXXAS-ilt XXX arveldusarvele laekunud raha edasi kandma teistele ühispakkujatele nende esitatud arvete alusel hiljemalt 14 päeva jooksul XXXAS-ilt raha laekumisest XXX-ile (tl 9-22 I kd, sama tl 14-27 II kd). - 31. jaanuari 2010. a. seisuga on XXX esitanud XXX-ile igakuiseid akte teostatud sildade projekteerimis- ja ehitustööde (ed di nimetatud Sillatööd) vastuvõtmise kohta kokku summas 8 322 607,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning arveid teostatud Sillatööde osas kokku samas summas. Kõik Sillatööde teostamise eest esitatud arved on XXX käesolevaks hetkeks tasunud. - 31. jaanuari 2010. a. seisuga on XXX esitanud XXX-ile igakuiseid akte teostatud mulla- ja teedeehitustööde (ed di nimetatud Mullatööd) vastuvõtmise kohta kokku summas 71 683 608,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta; tl 24-35 ja 104 I kd) ning arveid kuni 31. maini 2009. a. teostatud Mullatööde eest kokku summas 37 333 680,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta). Esitatud arvetest on XXX tasunud arved nr M00405, nr M00869 ja nr M01639 täies ulatuses ning arve nr M02820 (tl 39 I kd) osaliselt kokku summas 25 699 292,51 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) (tl 67 p 2.1.1. I kd).
- XXX ei ole tasunud XXX poolt esitatud 04. mai 2009 arvet nr M02820 (tl 39, I kd) osaliselt summas 3 550 955,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning 28. juuli 2009 arvet nr M04788 (tl 40, I kd) täies ulatuses summas 8 083 432,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta). - XXX esitas XXX arvetel nr M02820 (tl 39, I kd) ja nr M04788 (tl 40 I kd) ning vastavalt aprilli 2009.a. (tl 32 I kd) ja mai 2009.a. (tl 31 I kd) aktides teostatud tööde vastuvõtmise kohta kajastatud ehitustööd vastuvõtmiseks XXXAS-ile ning XXXAS on kõnealustel arvetel kajastatud tööde eest XXX-ile faktiliselt tasunud vastavalt vahemaksetõenditele nr 5 ja nr 7. Vastavalt XXX poolt kohtueelse suhtluse käigus esitatud ülevaatlikule tabelile XXXAS-i poolt teostatud maksete kohta (tl 42 I kd) on kõnealuste vahemaksetõendite alusel XXXAS-ilt raha laekunud vastavalt 04. mail 2009.a. ning 17. augustil 2009. a. ning XXX-il tekkinud Seltsingulepingu punkti 5.1 alusel kohustus XXXAS-ilt raha edasikandmiseks XXX-le. - 02. juulil 2012 väljastas XXX seoses faktiliselt teostatud ja akteeritud Mullatöödega Seltsingulepingu alusel XXX-ile täiendava arve nr M02752 (tl 53, XVI kd) summas 348 535,00 eurot (ehk 5 453 385,00 Eesti krooni; ilma käibemaksuta). - 02. mail 2014 väljastas XXX XXX-ile kreeditarve nr TE140932 (tl 121, XVII kd) 28. juuli 2009 arvet nr M04788 osaliseks krediteerimiseks summas 3 793 508,10 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning kreeditarve nr TE140933 (tl 122, XVII kd) arve nr M02752 krediteerimiseks täies ulatuses summas 348 535,00 eurot (ilma käibemaksuta). Kreeditarve väljastamise järgselt võlgneb XXX XXX-le kokku 7 840 878,90 Eesti krooni ehk 501 123,50 eurot (ilma käibemaksuta summa), millest 04. mai 2009. a. arve nr M02820 alusel kuulub tasumisele 3 550 955,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning 28. juuli 2009. a. arve nr M04788 alusel kuulub tasumisele 4 289 923,90 Eesti krooni (ilma käibemaksuta). -XXX lahkus Koidula objektilt enne Seltsingulepingu ja XXXAS-iga sõlmitud hankelepingu täitmist, so märts 2010 (tl 179 XVIII kd). XXX poolt on seltsinguleping üles öeldud (tl 76-80 II kd). Seltsingulepingu esemeks olevad mullatööd jäid täies ulatuses AS XXX teostada. Tööd lõpetati objektil detsember 2010 (tl 105 I kd, tl 184 XVIII kd). - Mullatööde teostamine kujunes kahjumlikuks. Siis kui mullatöid teostas veel XXX, prognoosis ta mullatööde kogukahjumi suuruseks ca 57 miljonit krooni (tl 130-132 II kd, tl 54 XVI kd). XXX aktsepteerib mullatööde arvestuslikku kogukahjumit summas 57 793 085 krooni. - XXXAS-iga muudatuskokkulepped ei sõlmitud. Kokkulepete mittesõlmimist tõendavad XXX ja XXX 21.07.2009 kiri nr 252/1, 10.09.2009 kiri nr 324/1, 14.04.2009 kiri nr 111/1 (tl 193, 194-195, 189-192 XVI kd) ning XXXAS vastused/ 27.07.2009 kiri nr KP-1EH-191, 18.09.2009 kiri nr KP-1EH-232, 05.05.2009 kiri nr KP-1EH-121 (tl 197, 196, 198 XVI kd). - Seltsingulepingust tulenevalt ning asjas jõustunud vaheotsuse alusel jaguneb seltsingu mullatööde kahjum poolte vahel proportsioonis XXX 34% /XXX 66% (tl 9-22 I kd, sama tl 14-27 II kd, tl 206-212 XVI kd). - XXX on kandud mullatöödega seoses kogukulu kokku summas 71 683 608 krooni (tl 14-15, 19-212 X kd, 1-196 XI kd, 2-241 XII kd, 1-216 XIII kd, 1-168 XIV, 14-29 XVI kd). XXX aktsepteerib XXX-i poolt tehtud mullatööde kulusid summas 113 367 280 krooni.
58.Seega on käesolevaks hetkeks jäänud poolte vaheliseks vaidlusküsimuseks mullatööde kogukahjumi rahaline suurus. Seega tuleb kohtul I) tuvastada mullatööde kogukahjumi rahaline suurus ning II) seejärel lahendada poolte nõuded. I
59.XXX ja XXX on 10. novembril 2008 sõlminud Seltsingulepingu. Seltsingulepingu punkti 1.1 kohaselt oli Seltsingulepingu sõlmimise eesmärk määratleda pooltevahelised õigused ja kohustused XXXAS-iga 1. augustil 2008 sõlmitud hankelepingu nr E05005708 („Hankeleping“) täitmisel. XXX ja XXX olid mõlemad Hankelepingu pooleks ning vastutasid Hankelepingu täitmise eest XXXAS-i ees solidaarselt. Hankelepingu esemeks olid Koidula raudteepiirijaama kompleksi projekteerimis- ja ehitustööd. Seltsingulepingu punkt 3.1 ja Seltsingulepingu lisa 2 reguleerisid, missuguseid töid pidi Hankelepingu täitmisel teostama XXX ja missuguseid XXX. Poolte vahel tekkisid Hanke- ja Seltsingulepingu täitmisel erimeelsused, mille tagajärjel XXX lõpetas 2010. aasta märtsist oma Hanke- ja Seltsingulepingust tulenevate kohustuste täitmise. Muuhulgas lõpetas XXX mullatööde teostamise, mis Seltsingulepingu kohaselt oli XXX vastutusalas. Mullatööd tuli teostada XXX-il, sest Hankelepingu kohaselt vastutas XXX ka nende kohustuste täitmise eest, mis Seltsingulepingu kohaselt olid XXX vastutusalas.
60.Vaidlus puudub selle üle, et XXX lahkus Koidula objektilt enne Seltsingulepingu ja XXXAS-iga sõlmitud hankelepingu täitmist, so märts 2010 (tl 179 XVIII kd). XXX poolt on seltsinguleping üles öeldud (tl 76-80 II kd). Seltsingulepingu esemeks olevad mullatööd jäid täis ulatuses XXX teostada. Tööd lõpetati objektil detsember 2010 (tl 105 I kd, tl 184, XVIII kd). Vaidlus puudub ka selle üle, et mullatööde teostamine kujunes kahjumlikuks. XXX aktsepteerib mullatööde arvestuslikku kogukahjumit summas 57 793 085 krooni. XXXAS-iga muudatuskokkulepped ei sõlmitud. Kokkulepete mittesõlmimist tõendavad XXX ja XXX 21.07.2009 kiri nr 252/1, 10.09.2009 kiri nr 324/1, 14.04.2009 kiri nr 111/1 (tl 193, 194-195, 189-192 XVI kd) ning XXXAS vastused/ 27.07.2009 kiri nr KP-1EH-191, 18.09.2009 kiri nr KP-1EH232, 05.05.2009 kiri nr KP-1EH-121 (tl 197, 196, 198 XVI kd).
61.XXX hagiavalduse tervikteksti kohaselt (tl 77-93 XVIII kd) moodustub Seltsingulepingu esemeks olnud mullatööde kogukulu järgmistest komponentidest: XXX poolt teostatud mullatööde otsekulu + XXX poolt teostatud mullatööde ITPüldkulu (insenertehnilise personali üldkulu) + XXX poolt teostatud mullatööde otsekulud + XXX poolt teostatud mullatööde ITP-üldkulu. Eelnevast lähtuvalt moodustub Seltsingulepingu esemeks olnud mullatööde kulu kokku järgmistest summadest (ilma käibemaksuta): 118 257 295 + 7 076 365 + 67 800 599 + 3 883 009 = 197 017 268 krooni. Viidatud summast tellijaga arveldatav maksumus oli 120 405 708 krooni. Mullatööde kahjumiks oli seega kokku 197 017 268 – 120 405 708 krooni = 76 611 560 krooni. XXX poolt teostatud mullatööde otsekulud ning ITP-üldkulud on vastavalt 67 800 599 krooni + 3 883 009 krooni, so kokku 71 683 608 krooni. Vastav kulu nähtub mullatööde kulude ja tulude koondist (tl 42 I, sama tl 224 IX kd). Vaidlus puudub selles, et XXX kuluks kokku on 71 683 608 krooni. Samas on pooled avaldanud erinevaid seisukohti ITP- üldkulude osas, millele annab kohus hinnangu hiljem.
62.Vaidluse kese taandub seega mullatööde lõppkahjumi suurusele seeläbi, kas I.I) XXX kandis Seltsingulepingu alusel mullatööde otsekulu summas 118 257 295 krooni ning
kas poolte poolt kantud ITP-üldkuludega saab mullatööde kogukulu tuvastamisel arvestada, lisaks I.II) milline summa on mullatööde katteks laekunud XXXAS-lt ning I.III) kas ja milliseid mahaarvamisi tuleb mullatööde arvestuslikust kahjumist teha. I.I
63.XXX on seisukohal, et XXX ei ole juhtiva seltsinglasena esitanud XXX-le Seltsingulepingu täitmise käigus ega käesolevas kohtumenetluses dokumentaalseid tõendeid, mis võimaldaks väidetava kahjumi kujunemist ja selle suurust kontrollida.
64.XXX on seisukohal, et XXX mullatööde kulusid tõendavad dokumendid on kohtumenetluses esitatud (so mullatööde arved ja arvete koondid aastate 2008-2010 kohta, tl 156-225 II kd, kd III kuni VIII, tl 1-223 IX kd; mullatööde koondtabel (tl 42 I, sama tl 224 IX kd); finantsaruanne detsembrist 2010 (tl 225-229 IX kd); ehitustööde päevikud (tl 11-269 XV kd).
65.XXX on esitatud tõendite osas selgitanud, et kuludokumentidelt, so arvetelt ning koondtabelitest on näha kulu suurus ja selgitus kulu kohta ning kui kuludokumendil on kajastatud ka muud kulu peale mullatööde kulu, on mullatööde kulu toodud kuludokumendil eraldi välja koodidega 700 ja 1200. Mullatööde koondtabel kajastab ja selgitab mullatööde maksumuse kujunemist arvete ja kuludokumentide alusel. Koondtabeli tulpade C+E+J+L alusel moodustub mullatööde kulu kokku 197 017 268 krooni. Ka finantsaruanne kajastab sama mullatööde kulu ning lisaks mullatööde kahjumit summas 76 611 560 krooni. Ehitustööde päevikutes ei kajastu ammendavalt kõik objektil tehtud tööd ega detailsena kogu tööde käik (nt valminud objektil vaegtööde parandamine).
66.Jättes kõrvale, esitatud koondtabelid (mis ei kvalifitseeru kohtu hinnangul tõenditeks), tuvastas kohus XXX poolt esitatud arvete jm dokumentide (raamatupidamise algdokumendid) pistelise kontrolli tulemusena, et XXX poolt avaldatud kulu suurus, so 118 257 295 (tl 78p-79 XVIII kd) on tõepärane ning kuna pooled ei ole soovinud arveid eraldi uurida, siis ei analüüsi kohus ka kõiki esitatud arveid eraldi, vaid loeb tõendatuks XXX poolt kantud mullatööde kulu suuruseks 118 257 295 krooni. Kohtul ei ole põhjust kahelda XXX kuludokumentide ehtsuses ja/või nende mitteseotuses vaidlusaluste mullatöödega. Esitatud arvetele on märgitud Koidula projekti tempel, mis on kinnitatud projektijuhi allkirjaga (arvetele on märgitud Koidula raudteepiirijaama I etapi tempel või Koidula I objekti meeskonda kuulunud Kristjan Toome tempel).
67.Kuludokumentide seotust vaidlusaluste mullatöödega kinnitab ka tunnistaja XXX(tl 183 XVIII kd). Ehitustööde päevikute (sh objekti päevikute) ülevaatamisel tuvastas kohus, et neid on võimalik seostada Koidula objekti mullatöödega. Kuna pooled ei ole soovinud ehitustööde päevikuid eraldi uurida, siis ei analüüsi kohus ka nimetatud tõendeid ükshaaval, vaid tuvastab, et esitatud ehitustööde päevikud haakuvad eelnevate tõenditega. XXX kriitika XXX-il päevaaruannete puudumise osas, ei ole kohtule arusaadav, kuna tuvastatud on, et päevaaruandeid ei peetudki (kohus on varasemalt jätnud rahuldamata ka päevaaruannete väljanõudmise taotluse, kuna neid ei eksisteeri, vt tl 5 XV kd). Samas ei saa päevaaruannete puudumise alusel väita, et XXX ei ole vaidlusaluseid kulusid tõendanud. Eeskätt raamatupidamislike algdokumentidega, mis on kajastatud ettevõtte aruandluses, ongi kohtu hinnangul asjakohane sellist kulu tõendada. Detsembri 2010 finantsaruandest ei nähtu otseselt XXX poolt kantud kulu suurust, kuid sellest nähtub mullatööde kogukulu suurus, milleks on märgitud 197 017 268 krooni (mis vastab XXX poolt avaldatule) ning nähtub ka kogukahju suurus, so 76 611 560 krooni.
68.Lisaks on toimikus tõendina esitatud finantsaruanne jaanuar-mai 2010 (tl 94-99 XVII kd), millest nähtub mullatööde kogukulu suurus, so 183 280 150 krooni ja kogukahju suurus 60 467 036 krooni. Nimetatud kahe dokumendi võrdlemisel on tuvastatav, et detsembriks 2010 oli nii kogukulu kui ka kogukahju suurenenud. XXX seisukoha kohaselt ei ole XXX suutnud selgitada, millest selline vahe on tulnud. Kohtuistungil üle kuulatud tunnistaja XXXütlustest (tl 182-183 XVIII kd) nähtub, et kahjum suurenes tegelikult teostamata tööde tõttu ning, et XXX prognoosis mullatööde kahju summa ca 57 miljonit krooni valesti, jättes arvestamata tegelikud tööd, mis tuli Koidula objektil teostada. Koidula projekti mullatööde kahjum oli suurusjärgus 77 miljonit.
69.Eelnimetatud tõendite osas, peab kohus vajalikuks märkida, et vaidlusaluse küsimuse, so mullatööde kogukahjumi rahalise suuruse tuvastamisel, ei oma tähtsust see millest tekkis vahe kahjumi prognoosimisel. Tuvastatud on, et kahjum tekkis ning tuvastada tuleb kui suur see kahju oli, seda saab kohus teha tuvastades XXX poolt tegelikult kantud kulud ja XXX poolt tegelikult kantud kulud (kusjuures XXX kulu ei ole käesolevas asjas vaidluse all). Kohtu hinnangul ei kajasta prognoosid tegelikku olukorda ning ka käeolevas asjas poolte poolt erinevatel aegadel esitatud erinevad prognoosid mullatööde kahjumile, ei anna vastust tegelikule kahjumile. Eeltoodud põhjendustel, ei analüüsi kohus ka XXX poolt esitatud argumente ning tõendeid kahjumi prognoosidega seonduvalt, kuna kohus tuvastab järk-järgult kahjumi suuruse.
70.Kohus märgib vaid niipalju, et xxx e-kiri (tl 22-25 XVIII kd) ja sõlmitud alltöövõtuleping (tl 27-44 XVIII kd) ei näita seda, et kogukulu oli teada 2010 aasta kevadeks. Vahemakseaktist nr 18 (tl 45-48 XVIII kd) nähtub küll, et hankelepingu järgsete tööde (sh mullatööde) valmidus seisuga 31.05.2010, mitte seisuga 30.06.2010 (nagu väidab XXX) oli vähemalt 94%, kuid ka see ei tähenda, et teostamata tööde kulude suurus peaks olema XXX poolt esitatust väiksem.
71.XXXAS eksperthinnangust (tl 209-2011 XVII kd) nähtub, et ekspert kontrollis esitatud dokumente, teostatud tööde mahte ning kulusid ja asus neid võrreldes seisukohale, et hageja (so XXX) poolt Koidula projektil tehtud kulutused on vastavuses teostatud tööde mahuga. XXXAS-i põhitegevusalaks on ehituslik insener-tehniline projekteerimine ja nõustamine. XXXAS on oma eksperthinnangus analüüsinud XXX poolt esitatud vahemaksetõendeid, edenemise aruandeid perioodil jaanuar – detsember 2010, mullatööde koondtabeleid perioodil jaanuar – detsember 2010, koondtabelite aluseks olevaid arveid, mahutõendeid perioodil jaanuar – detsember 2010 ning eelprojektide mahtusid ja loendeid. Eksperthinnangus on keskendutud üksnes 2010. aasta Koidula I projekti mullatööde kuludele. Eksperthinnangus on välja toodud, et perioodil 1. jaanuar kuni 31. detsember 2010 teostati Seltsingulepingu esemeks oleval projektil järgmisi mullatöid: (i) pinnasetööd ühendusteel 80 + 060 ...84 + 060 (ja selle raames: kaevetööd, materjalide utiliseerimine väljaspool objekti, muldkeha alumise kihi täitmine ja tihendamine, nõlvade kindlustamine, maastikukujundus ja kellete viimistlemine, drenaažitööd, kraavid, muldkeha ülakihi täitmine ja tihendamine); (ii) maantee nr 18299 Koidula – Võmmorski tee (ja selle raames: kaevetööd, pinnase täitmine ja tihendamine, nõlvade ja kraavide kindlustamine, maastikukujundus ja nõlvade viimistlemine); (iii) piiroja ületus, tuletõrje pumpla tee; (iv) maantee nr 18243 Niitsiku- Võmmorski (teelõik ca 660 m). Ekspert jõudis järeldusele, et 2010. aastal teostati Koidula I ehitusobjektil mullatöid 19 078 386 krooni ulatuses, millest hageja kulutused moodustasid 16 884 956,30 krooni. Ekspert kinnitas, et ta on kontrollinud hageja poolt esitatud arvete vastavust ülalloetletud mullatöödele. Kohtu hinnangul on eelnimetatud tõendiga
tõendatud, et XXX tehtud kulutused on vastavuses teostatud tööde mahuga. Siinkohal ei nõustu kohus XXX seisukohtadega nimetatud tõendile ning leiab, et need ei ole asjakohased.
72.Vandeaudiitori (XXXOÜ) aruandest (tl 206-208 XVII) nähtub, et kõik XXX poolt esile toodud mullatööde kulud vastasid kulu aluseks olevatele arvetele, olid kajastatud hageja raamatupidamisarvestuses, leidsid aset Koidula raudteepiirijaama esimese ehitushanke ajal ning olid määratud projektimeeskonna poolt Koidula raudteepiirijaama projektiga seonduvaks kuluks. Kohtul ei ole eelnimetatud tõendis alust kahelda ning seetõttu leiab kohus, et on tuvastatud asjaolu, et antud kohtuasjas XXX poolt avaldatud mullatööde kulud on menetluses esitatud kuludokumentidega tõendatud.
73.Kohtu hinnangul on eelolevaga tuvastatud ja tõendatud, et XXX kandis Seltsingulepingu alusel mullatööde otsekulu summas 118 257 295 krooni.
74.Vaatamata asjaolule, et XXX on avaldanud, et Mullatööde ITP-üldkuludega (insenertehnilise personali kulud) seonduv ei oma käesolevas vaidluses keskset tähendust, leiab XXX vastupidiselt XXX-le, et nimetatud kuludega ei saa mullatööde kogukulu tuvastamisel arvestada. Kohtu hinnangul tuleb mullatööde kogukulu suuruse kindlaksmääramisel analüüsida ka ITP-üldkuludega seonduvat.
75.ITP-üldkulude summa suuruste osas pooltel vaidlus puudub. Vaidlus on selle üle, kas mullatööde ITP-üldkulud tuleb arvestada mullatööde kogukulu hulka.
76.XXX leiab, et XXX-i seisukoht, mille kohaselt kuulusid Seltsingulepingu punktide 3.8, 3.8.1 ja 3.9 kohaselt võrdsetes osades kandmisele vaid need üldkulud, mis olid Seltsingulepingu lisas 3, so üldkulude eelarve nimetatud (tl 22 I kd, sama tl 27 II kd), ei ole õige. XXX jätab tähelepanuta, et Seltsingulepingu lisa 3 ei sisaldanud ammendavat üldkulude loendit. Samuti ignoreerib XXX Seltsingulepingu punkti 3.8.2, mille kohaselt käsitleti võrdsetes osades kandmisele kuuluvate üldkuludena kõiki „Hankelepingu täitmisega seotud ja Seltsingu huvides tehtud lisa- ja üldkulusid“, st ka Seltsingulepingu punkti 3.8.2 kohaselt ei olnud üldkulude koosseis Seltsingulepingus või selle lisades ammendavalt määratletud. Meelevaldne on samastada Seltsingulepingu lisas 3 toodud ülevaatlik positsioonide loetelu Seltsingulepingu punktis 3.8.1 nimetatud „projekti meeskonna kokkuleppelise kuluga“.
77.Kohtu hinnangul tuleb lugeda õigeks XXX poolset käsitlust selles, et Seltsingulepingu punktide 3.8, 3.8.1 ja 3.9 koostoimest, tuleneb, et pooled pidid võrdsetes osades kandma need üldkulud, mis olid Seltsingulepingu lisas 3 otseselt nimetatud. Seltsingulepingu lisas 3 toodud üldkulude nimekirjas on viidatud järgmistele projekti meeskonna üldkuludele: üldprojektijuht, mullatööde projektijuht, sildade projektijuht, vee- ja kanali projektijuht ning insener (eelarve tabeli esimese tulba esimene rida). Kohus nõustub XXX käsitlusega selles, et vastavate isikutega seonduvad kulud olid projekti meeskonna kokkuleppelised kulud ning, et mullatööde ITPüldkulu puudutab neid isikuid, keda Seltsingulepingu lisaks 3 olevas eelarves nimetatud ei ole. Vastavad isikud on nimetatud Koidula raudteepiirjaama finantsaruande p-s 8 (tl 228-228 IX kd). Punktis 8 esitatud mullatööde üldkulu tulbas on toodud 41 Koidula objektil töötanud isikuga (no üldobjekitijht, objektijuhid, töödejuhatajad, teetöölised, märkijad, arvestajad, autojuhid) seotud kulud kokku summas 10 959 374 krooni (nimetatud summa vastab XXX ITP üldkulude suuruse ja XXX ITP üldkulude suuruse summale, mis on esitatud tl 224 IX kd ning milliste summadega on mullatööde kogukulu juures arvestatud). Järelikult, ei
ole mullatööde ITP üldkulud käsitletavad Seltsingulepingu punktis 3.8.1 viidatud projekti meeskonna kokkuleppeliste kuludena (mille pooled pidid kandma vastavalt Seltsingulepingu punktile 3.8 võrdselt) ning mullatööde ITP-üldkulud on käsitletavad osana mullatööde kogukulust. Ka tunnistaja XXXütlustest (tl 182-183 XVIII kd) nähtub, et pooled käsitlesid seltsingulepingu täitmise raames mullatööde ITP kulsuid mullatööde kogukuluna. Kuigi see ei ole primaarne, märgib kohus siinjuures ka asjaolu, et käesolevas asjas tehtud vaheotsuses on kohus tõlgendamise teel viidanud ka seltsinglaste suhetele, käitumisele ning praktikale, mis on asjakohane ka käesoleva alalõigu juures järelduse tegemisel.
78.Mullatööde lõpliku kulu moodustumine mullatööde otsekulust ja mullatööde ITPüldkulust nähtub tulude ja kulude koondtabelist (C + E + J + L, tl 224 IX kd). Mullatööde kulude ja tulude koondtabel eristab nii XXX (tabeli esimene pool) kui ka XXX (tabeli teine pool) kulude puhul selgelt mullatöid (otsekulud), üldkulu ning mullatööde ITP-üldkulu. Mullatööde ITP-kulusid on seega muudest üldkuludest selgelt eristatud. Ka finantsaruanne (tl 225-229 IX kd) sisaldab eraldi tulpa „7. Üldkulud“ ja „8. Mullatööde üldkulu“, nagu mullatööde kulude ja tulude koondtabelgi. Nimetatud tabeli ja finantsaruande alusel on tuvastatav poolte ITP üldkulude suurused.
79.Eeltoodu alusel, on tuvastatud, et ITP-üldkuludega tuleb mullatööde kogukulu juures arvestada ning ITP- üldkuludena saab arvestada XXX osas summaga 3 883 009 krooni ja XXX osas summaga 7 076 365 krooni. I.II
80.Poolte vahel puudub vaidlus selles, et hankelepingu sõlmimise aluseks olevas hinnapakkumises oli mullatööde maksumuseks arvestatud 122 813 114 krooni. Nimetatud asjaolu on tõendatud seltsingulepingu lisaga 2 (tl 203-205 XVI kd) ning täiendavalt ka asjas kogutud dokumentaalsete tõenditega, sh XXX-i poolt esitatud finantsaruannetega (tl 124-129, 134-138 II kd).
81.Kohus nõustub siinkohal XXX poolt avaldatuga, et kuigi XXX on käesoleva menetluse käigus väitnud, justkui oleks XXXAS-ilt seltsingule mullatööde eest laekunud vähem kui eelarveline maksumus ette nägi (siinkohal parandab kohus XXX väite osas summa suuruse, kuna XXX on enda lõplikes seisukohtades avaldanud, et tellijaga arveldatav maksumus oli 120 405 708, mitte 120 660 284 krooni), ei ole XXX esitanud asjakohast tõendit, mis XXX-i väidet kinnitaks. XXX on tuginenud vahemaksetõendile nr 25 (tl 76-79 XVI kd), kuid kohtu hinnangul sellest tõendist ei nähtu seda, et eelarvelisest maksumusest oleks toimunud vähemlaekumine. Samuti ei näita XXX-i poolt esitatud finantsaruanne (tl 225-229 IX kd) vähemlaekumist Tunnistaja XXXon küll avaldanud, et XXXAS maksis vähem, kui esialgu oli planeeritud, kuid täpset numbrit ta ei mäleta, kuid seejärel on nimetanud 3 võimalikku summat, mille arvelt lepingu maksumus võis väheneda (tl 183 XVIII kd). Kohtu hinnangul ei saa ka tunnistaja ütlustega tõendada XXX väidet selles osas, et eelarvelisest maksumusest laekus 2 152 830 krooni võrra vähem raha, kuna tunnistaja ei mäleta summa suurust täpselt.
82.Pooled ei ole kohtu ette toonud selliseid asjaolusid, mille pinnalt tuvastada, et tööde eelarvelist mahtu oleks vähendatud, seega tuleb järeldada, et mullatöid teostati hankelepingus kokkulepitud mahus ning, et XXXAS-ilt laekus mullatööde katteks 122 813 114 krooni, mis on menetluses tõendatud.
I.III
83.XXX on seisukohal, et mullatööde arvestuslikust kogukahjumist tuleb maha arvestada AS-ilt XXXkompromisslepingu (tl 55-56 XVI kd) tekitatud kahju hüvitamiseks laekunud 1 525 000 Eesti krooni ning XXXAS-ilt üldkulude eelarvestatud suurusest enam laekunud 2 919 689 Eest krooni.
84.XXX on seisukohal, et AS-ga XXXsõlmitud kompromissi summa osas, so 1 525 000 krooni, mullatööde kogukahjumit vähendada ei saa, kuna XXX on mullatööde kogukahjumi arvestamisel juba kõik maha arvamised teinud. Vastav mahaarvamine nähtub otseselt 2009. aasta novembri mullatööde kulude koontabelist (tl 142 VI kd, arve on tl 69 VI kd)). Tabelis on toodud rida: 10310842 AS-XXXAS (40893) 01.11.2009 miinusmärgiga summa 2 990 000 krooni. Kuivõrd XXX ei ole kulude hulka arvestanud AS-ga XXXarveldatud summat, siis ei saa selles osas ka maha arvamist teha. Seega puudub kohtu hinnangul mullatööde kahjumi vähendamiseks eelnimetatud summa osas, alus.
85.XXX on seisukohal, et XXXAS-lt toimunud laekumine ei anna alust mullatööde kahjumi vähendamiseks. XXX-le on vastavalt eelarvele tasutud tema üldkulu projektijuhtide eest igakuiselt kuni XXX lahkumiseni objektilt, mis nähtub mullatööde kulude ja tulude koondtabelist (tl 224 IX kd). Lisaks nähtub lõplikust finantsaruandest (tl 227 IX kd), et ca 1 miljoniline kokkuhoid tulenes sellest, et sildade ja mullatööde projektijuhtide eest ei tasutud XXX-le, sest XXX tegi ise vastava töö ära. Seega kandis tegelikkuses XXX vastava kulu ehk mingit kokkuhoidu üldkulude arvelt ei tekkinud.
86.Kohtu hinnangul asjas olemasolevad tõendid eelnimettaud XXX-i väidet ei tõenda. Seltsingulepingu lisaks oleva üldkulude eelarve (tl 22 I kd, sama tl 27 II kd) kohaselt oli Hankelepingu esemeks olevate töödega seotud üldkulude eelarveliseks maksumuseks 18 161 688 Eesti krooni, millise summa on XXXAS täies ulatuses XXXile tasunud. Selle üle pooltel vaidlus puudub. Kui vaadata toimikus olevaid dokumente, siis on näha, et müügitulu jaotuse kohta esitatud tabelis (tl 86, I kd) on kajastatud üldkulu prognoositavat ülelaekumist 3 230 000 krooni kasumina, mis jaguneb XXX ja XXX vahel võrdsetes osades. Sarnaselt on üldkulude osas toimunud ülelaekumist käsitletud ka finantsaruandes (tl 225-229 IX kd) tabelis 1 ja tabeli 5 alapunktis 6, kus üldkulude ülelaekumisena on näidatud 2 919 689 Eesti krooni ning selle arvelt on vähendatud Mullatööde (tabel 5 alapunkt 5) väidetavat kogukahjumit. Samuti on viidatud metoodikat kasutatud ka kõikides teistes XXX-i poolt käesolevas menetluses esitatud finantsaruannetes (vt näiteks tl 124-129 II kd, tl 134-138 II kd). Eeltoodust järeldub, et XXX-i enda poolt senise menetluse käigus esitatud tõenditega on tuvastamist leidnud üldkulude osas ülelaekumise toimumine vähemalt 2 919 689 Eesti krooni ulatuses, mistõttu tuleb mullatööde arvestuslikku kogukahjumit vastava summa võrra vähendada.
87.Kohus on eelnevaga tuvastanud, et mullatööde kogukahjumi rahaliseks suuruseks on 71 284 465 krooni. Kogukahjum on saadud seeläbi, et kohus on tuvastanud mullatööde kogukulu, mis koosneb XXX poolt kantud mullatööde otsekulust summas 118 257 295 krooni (otsuse p 73), XXX poolt kantud mullatööde ITP-üldkulust summas 7 076 365 (otsuse p 79), XXX poolt kantud mullatööde otsekulust summas 67 800 599 krooni (otsuse p 61) ja XXX poolt kantud mullatööde ITP-üldkulust summas 3 883 009 krooni
(otsuse p 79), so kokku 197 017 268 krooni. Mullatööde kogukulust tuleb maha arvestada XXXAS-ilt mullatööde katteks laekunud summa 122 813 114 krooni (otsuse p 82), mille tulemusena jääb mullatööde kahjumi suuruseks 74 204 154 krooni, millest omakorda tuleb maha arvestada XXXAS-ilt üldkulude eelarvestatud suurusest enam laekunud summa 2 919 689 krooni (otsuse p 86), seega jääb mullatööde kogukahjumi lõplikuks suuruseks 71 284 465 krooni (ilma käibemaksuta). II
88.Kuivõrd XXX on enda nõude esitamisel lähtunud eeldusest, et XXX nõue on põhjendatud, siis analüüsib kohus esmalt XXX nõude põhjendatust.
89.Seltsingulepingu punkti 5.1 kohaselt kohustus XXX teiste ühispakkujate poolt teostatud tööde (aluseks akteeritud tööde aktid) eest XXXAS-ilt XXX arveldusarvele laekunud raha edasi kandma teistele ühispakkujatele nende esitatud arvete alusel hiljemalt 14 päeva jooksul Tellijalt raha laekumisest NCI-le.
90.Käesolevas asjas ei ole pooled kohtu ette toonud selliseid asjaolusid, mille alusel kohus saaks seada kahtluse alla XXX poolt tööde mitteteostamist ja/või seda, et teostatud töid ei akteeritud. Seega, tuleb lähtuda XXX poolt esitatud asjaolust, et XXX poolt Seltsingulepingu alusel teostatud tööd on tehtud ning teostatud tööd on ka akteeritud. Nimetatu on tõendatud ka sellega, et XXX esitas aprillis 2009 ja mais 2009 XXX-le vastuvõtmiseks teostatud Mullatöid vastavalt 4 926 896 Eesti krooni ning 9 538 450 Eesti krooni väärtuses. Esitatud teostatud tööde aktid (tl 25-35, 104 I kd) on XXX esindaja poolt allkirjastatud ning teostatud tööd faktiliselt vastuvõetud.
91.Teostatud tööde aktide alusel (tl 31, 32 I kd) väljastas XXX XXX-ile 04.05.2009 arve nr M02820 summas 314 886.05 eurot (so 4 926 896 krooni, tl 39 I kd) ning 28.07.2009 arve nr M04788 619 950.56 eurot (so 9 700 118.40 krooni, tl 40 I kd). Arvete kättesaamist on XXX kinnitanud.
92.Vaidlus puudub, et XXX esitas XXX arvetel nr M02820 (tl 39 I kd) ja nr M04788 (tl 40 I kd) ning vastavalt aprilli 2009 (tl 32 I kd) ja mai 2009.a. (tl 31 I kd) aktides teostatud tööde vastuvõtmise kohta kajastatud ehitustööd vastuvõtmiseks XXXAS-ile ning XXXAS on kõnealustel arvetel kajastatud tööde eest XXX-ile faktiliselt tasunud vastavalt vahemaksetõenditele nr 5 ja nr 7. Vastavalt XXX poolt kohtueelse suhtluse käigus esitatud ülevaatlikule tabelile XXXAS-i poolt teostatud maksete kohta (tl 42 I kd) on kõnealuste vahemaksetõendite alusel XXXAS-ilt raha laekunud vastavalt 04.05.2009 ning 17.08.2009 ning XXX-il tekkinud Seltsingulepingu punkti 5.1 alusel kohustus XXXAS-ilt raha edasikandmiseks XXX-le.
93.Lähtudes Seltsingulepingu punktist 5.1 oli XXX kohustatud tasuma XXX arved nr M02820 ja nr M04788 seega vastavalt 01.06.2009. a. ning 31.08.2009, s.o 14 päeva jooksul kõnealustel arvetel kajastatud tööde eest XXXAS-ilt raha laekumisest arvates.
94.Vaidlus puudub selles osas, et XXX-i poolt on arve nr M02820 tasutud osaliselt ning arve nr M04788 on tasumata täies ulatuses (tl 67 p 2.1.1 I kd). XXX ei ole tasunud XXX poolt esitatud 04.05.2009 arvet nr M02820 (tl 39 I kd) osaliselt summas 3 550 955,00 krooni (ilma käibemaksuta) ning 28.07.2009 arvet nr M04788 (tl 40 I kd) täies ulatuses summas 8 083 432,00 krooni (ilma käibemaksuta). Kohtu hinnangul XXX poolt tõendina esitatud saldoteatis/saldokinnitus (tl 41 I kd) iseenesest arve esitamise fakti või nõude omaksvõttu ei tõenda, küll näitab see seda, et arve(id) on raamatupidamises kajastatud.
95.Oluline on aga see, et XXX on avaldanud, et XXX aktsepteerib XXX poolt esitatud arveid nr M02820 ja nr M04788. XXX on ka arvestanud XXX arvetel kajastatud mullatööde kulu mullatööde kogukulusse (ja kahjumisse). XXX esitatud arvetel nr M02820 ja nr M04788 on toodud selgitusena teostatud tööd objektil Koidula piiripunkt. Arved iseenesest ei näita ega tõenda, missuguses ulatuses teostas XXX mullatöid ja mis oli tööde maksumus. Kuid kuna XXX on avaldanud, et XXX aktsepteerib XXX poolt esitatud arveid ja on arvestanud arvetel kajastatud mullatööde kulu mullatööde kogukulusse (ja kahjumisse), siis arveid täiendavalt analüüsida vaja ei ole.
96.XXX väljastas ka seoses faktiliselt teostatud ja akteeritud mullatöödega Seltsingulepingu alusel XXX-ile 02.07.2012 täiendava arve nr M02752 (tl 53, XVI kd) summas 348 535,00 eurot (ehk 5 453 385,00 krooni). Kohus märgib siinkohal, et nimetatud arve tasumist XXX ei nõua, kuivõrd see arve on XXX poolt krediteeritud. Täpsemalt, 02.07.2012 väljastas XXX täiendava arve nr M02752, kusjuures XXX on avaldanud, et nimetatud arve väljastamisel lähtus XXX Mullatööde arvestuslikust kogukahjumist summas 57 793 085,00 Eesti krooni (tl 54 XVI kd) ning eeldusest, et Seltsingulepingu alusel kuulub Mullatöödega seoses tekkinud kahju XXX ja XXX-i poolt kandmisele võrdsetes osades. Seejärel, lähtudes Mullatööde arvestuslikust kogukahjumist summas 57 793 085,00 Eesti krooni ning asjaolust, et Harju Maakohtu 07.01.2013 vaheotsuse (tl 206-212 XVI kd) kohaselt on XXX kohustatud Mullatööde kogukahjumist kandma 66% (ehk 38 143 436,10 krooni), nõuab XXX XXX-ilt lisaks varasemalt faktiliselt tasutud summadele kokku 7 840 878,90 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) tasumist.
97.Kuivõrd see summa oli väiksem XXX poolt XXX-ile esitatud arvete tasumata jäägist ning käesolevas menetluses varasemalt esitatud nõudest, siis on XXX osaliselt krediteerinud väljastatud arved. 02.05.2014 väljastas XXX XXX-ile kreeditarve nr TE140932 (tl 121 XVII kd) 28.07.2009 arve nr M04788 osaliseks krediteerimiseks summas 3 793 508,10 krooni (ilma käibemaksuta) ning kreeditarve nr TE140933 (tl 122 XVII kd) arve nr M02752 krediteerimiseks täies ulatuses summas 348 535,00 eurot (ilma käibemaksuta). Seega, kreeditarvete väljastamise järgselt võlgneb XXX XXX-le kokku 7 840 878,90 krooni ehk 501 123,50 eurot (ilma käibemaksuta summa), millest 04.05.2009 arve nr M02820 alusel kuulub tasumisele 3 550 955,00 Eesti krooni (ilma käibemaksuta) ning 28.07.2009 arve nr M04788 alusel kuulub tasumisele 4 289 923,90 Eesti krooni (ilma käibemaksuta).
98.Eeltooduga on tuvastatud ning tõendatud, et XXX-el on õigus esitatud arvete alusel raha saada, kuid kuna kohus on otsuse I-s osas tuvastanud mullatööde kogukahjumi suuruseks 71 284 465 krooni, mitte 57 793 085 krooni, siis muutub ka XXX nõude arvestus.
99.Harju Maakohtu 07. jaanuari 2013. a. vaheotsuse kohaselt on XXX kohustatud osalema Mullatööde kahjumi katmisel 66% ulatuses, millest tulenevalt on XXX poolt kaetava kahjumiosa suuruseks 47 047 746, 90 krooni. Tuvastatud on, et XXX kulude suuruseks on 71 683 608 krooni, seega tuleks XXX-il XXX-le mullatöödega seoses kantud kulutuste katteks tasuda 24 635 861,10 krooni (71 683 608 krooni – 47 047 746, 90 krooni). Kuivõrd XXX on XXX-le tasunud 25 699 292 krooni (tl 224 IX kd), siis XXXl täiendavalt tasu nõuda ei ole võimalik. Kuna XXX-l puudub põhinõue, siis ei ole XXXl ka kõrvalnõudena viivise saamise õigust.
Nimetatu ei tähenda, et XXX nõue ei olnud põhjendatud, kuid tulenevalt käesolevas asjas kohtu poolt tuvastatud kogukahjumi suurusest, ei ole XXX-l nõuet XXX-i vastu ning sellest tulenevalt tuleb XXX hagi XXX-i vastu jätta rahuldamata.
100.Harju Maakohtu jõustunud vaheotsusega (tl 206-212 XVI kd) on tuvastatud, et XXX rahaline nõue XXX vastu on põhjendatud selliselt, et 10.11.2008 sõlmitud seltsingulepingu alusel tuleb mullatööde ja teedeehitusega seotud tööde võimalik kahjum katta XXX poolt 34% ulatuses ja XXX poolt 66% ulatuses.
101.XXX on esitanud hagi XXX vastu alljärgneva arvestusega. Seltsingulepingu esemeks olnud mullatööde kulu kokku moodustub 197 017 268 krooni. Viidatud summast tellijaga arveldatav maksumus oli 120 405 708 krooni. Mullatööde kahjumiks oli seega kokku 197 017 268 – 120 405 708 krooni = 76 611 560 krooni. Vastavalt vaheotsusega tuvastatud kahjumi jaotumise protsendile tuleb seega XXX-l kanda kogukahjumist 66% ja XXX-il 34%. XXX osa kahjumist on 76 611 560 x 0,66 =50 563 629,60 krooni. Tegelikkuses on XXX kandnud mullatööde kahjumist 45 984 315, 49 krooni (XXX kulud 71 683 608 krooni- XXX-le tasutud 25 699 292, 51 krooni). Seega on XXX mullatööde kahjumist kandnud 50 563 629,60 - 45 984 315, 49= 4 579 314,11 krooni (ilma käibemaksuta) võrra väiksema osa kahjumist, kui ta oleks pidanud kandma. Tulenevalt eeltoodust on hageja nõudeks XXX vastu 5 495 176, 93 krooni (koos käibemaksuga) ehk 351 205, 82 eurot ning viivised alates 05.03.2012 VÕS § 113 lg 1 määras.
102.Kuivõrd kohus on otsuse I-s osas tuvastanud mullatööde kahjumi rahaliseks suuruseks 71 284 465 krooni, siis tuleb XXX-l kanda kahjumist 47 047 746, 90 krooni (71 284 465 krooni x 0,66%). Tuvastatud on, et XXX on kandnud mullatööde kahjumist 45 984 315,49 krooni (XXX kulud 71 683 608 krooni- XXX-le tasutud 25 699 292, 51 krooni). Seega, on XXX mullatööde kahjumist kandnud 47 047 746, 90-45 984 315, 49= 1 063 431,41 krooni (ilma käibemaksuta) võrra väiksema osa kahjumist, kui ta oleks pidanud kandma. Seega saab XXX nõudeks XXX vastu olla mullatööde kahjumist tekkinud XXX poolt kandmata osa, so summa 1 063 431,41 krooni, mis koos käibemaksuga on 1 276 117, 69 krooni ehk 81 558, 79 eurot. Nimetatud summa tuleb XXX-lt XXX-i kasuks välja mõista. Kuivõrd XXX ei ole esitanud vastuväiteid XXX viivisenõudele, siis tuleb XXX-lt välja mõista XXX kasuks ka viivised põhinõudelt, so 81 558, 79 alates 05.03.2012 VÕS § 113 lg 1 määras kuni põhinõude tasumiseni.
103.VÕS § 76 lg kohaselt tuleb kohustus täita vastavalt lepingule või seadusele. Kohustuse täitmisel tuleb lähtuda hea usu ja mõistlikkuse põhimõttest, võttes arvesse tavasid ja praktikat. Kohustus kohaselt kohaselt täidetuks, kui see on täidetud täitmise vastuvõtmiseks õigustatud isikule õigel ajal, õiges kohas ja õigel viisil. VÕS § 82 lg 1 ja 7 sätestavad, et kui kohustuse täitmise tähtaeg on kindlaks määratud või tuleneb võlasuhte olemusest, tuleb kohustus täita sellel tähtpäeval. Kohustus muutub sissenõutavaks, kui võlausaldajal on õigus nõuda kohustuse täitmist. Kohustuse täitmise rikkumiseks on vastavalt VÕS § 100 sätestatule võlasuhtest tuleneva kohustuse täitmata jätmine või mittekohane täitmine, sealhulgas täitmisega viivitamine. Kohustuse rikkumise korral võib võlausaldaja VÕS § 101 lg 1 p 1 kohaselt võlgnikult õiguskaitse abinõuna nõuda kohustuse täitmist. VÕS § 101 lg 2 lubab võlausaldajal kasutada kõiki seadusest või lepingust tulenevaid õiguskaitseabinõusid, mida saab üheaegselt kasutada.
104.VÕS § 113 lg 1 kohaselt on võlausaldajal õigus nõuda rahalise kohustuse täitmisega viivitamise korral viivist, arvates kohustuse sissenõutavaks muutumiseni kuni kohase täitmiseni, kusjuures viivise määraks loetakse VÕS § 94 sätestatud intressimäär, millele
lisandub kaheksa protsenti aastas. Vastavalt VÕS § 94 lg 1 on intressimääraks poolaasta kaupa Euroopa Keskpanga põhirefinantseerimisoperatsioonidele kohaldatav intressimäär enne iga aasta 1.jaanuari ja 1.juulit, kui seaduses või lepinguga ei ole ette nähtud teisiti.
105.TsMS § 162 lg 1 sätestab, et hagimenetluse kulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti. TsMS § 163 lg 1 sätestab, et hagi osalise rahuldamise korral kannavad pooled menetluskulud võrdsetes osades, kui kohus ei jaota menetluskulusid võrdeliselt hagi rahuldamise ulatusega või ei jäta menetluskulusid täielikult või osaliselt poolte endi kanda. Kuivõrd kohus rahuldab AS XXX hagi osaliselt (ja kuigi jätab AS XXXhagi rahuldamata), siis käesoleva vaidluse asjaolusid arvestades, peab kohus põhjendatuks jätta poolte menetluskulud nende endi kanda.