Intellektuaalse omandi kaitse › Intellektuaalse omandi kaitse

otsuse avalikult teatavaks tegemisest. Hagimenetluses Riigikohtus võib menetlusosaline menetlustoiminguid teha ning avaldusi ja taotlusi esitada üksnes vandeadvokaadi vahendusel. Menetlusosaline võib ise esitada Riigikohtule menetlusabi saamise taotluse, samuti esitada teise menetlusosalise kaebuse või muu taotluse kohta seisukohti ja vastuväiteid. Menetlusabi andmise taotlus ei peata seaduses sätestatud ega kohtu poolt määratud tähtaja kulgemist. Seaduses sätestatud tähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kaebuse. Kaebuse põhjendamiseks või riigilõivu tasumiseks või kaebuses esineva sellise puuduse kõrvaldamiseks, mis on seotud menetlusabi taotlusega, annab kohus mõistliku tähtaja pärast menetlusabi andmise taotluse lahendamist, kui taotlust ei olnud esitatud põhjendamatult või tähtaja pikendamise eesmärgil. See ei välista menetlustähtaja ennistamist. Hagiavalduse asjaolud ja hageja nõue Osaühing Kinema (hageja) esitas 18.06.2014 Harju Maakohtule hagiavalduse Laduks OÜ (kostja) vastu kaubamärgiõiguse rikkumise lõpetamise nõudes. Hageja palus keelata kostjal kaubamärgi „Kinema” (registrikood M200401033) sõnalise ühendi kasutamise Google AdWords reklaamiteenuses märksõnana (keyword) ning kohustada kostjat hoiduma hageja kaubamärgi sõnalise ühendi Google AdWords reklaamiteenuses märksõnana kasutamisest tulevikus või, teise võimalusena, tuvastada kõlvatu konkurents kostja tegevuses, mis avaldub hageja kaubamärgi kasutamises kostja veebilehe ja seeläbi tema äritegevuse reklaamimisel Google ́i otsingumootoris AdWords reklaamiteenuse kaudu ning keelata kostjal selline tegevus edaspidi. Menetluskulud palus hageja jätta kostja kanda. Hagiavalduse ja selle 14.08.2014 täpsustuse kohaselt tegeleb hageja erinevate uste (tõstukuksed, garaažiuksed, laadimissillad ja –tihendid, kiirrulluksed, tõkkepuud, liuguste automaatika, voldikuksed, tulekindlad metalluksed jne) tootmisega, müügiga ning arendamisega. Hageja tegutseb peaasjalikult Eesti turul, kuid ka välisturgudel Põhja-Euroopas. Hageja kaubamärk on 07.10.2005 registreeritud Eesti Patendiameti hallatavas kaubamärkide registris. Hageja kasutab kaubamärki ja seda sisaldavat ühingunime selleks, et oma tooteid ja teenuseid tarbijatele reklaamida, tarbijaid suunata hageja tooteid ostma ning tekitada omale püsikliendibaas ehk muuta nad margitruuks. Hageja teeb ennast tarbijatele nähtavaks eelkõige veebilehe www.kinema.eu ja sellel kättesaadavate tootekataloogide kaudu, mis sisaldavad hageja kaubamärgi kujutisi. Hageja tähistab kaubamärgiga ka oma tooteid. Kogu hageja marketingitegevus põhineb hageja kaubamärgi reklaamimisel ning selle vahendusel tarbijates ostusoovide ja -harjumuste kujundamisel. Kostja on hageja konkurent, kes on spetsialiseerunud tõstuste, tööstususte, tuletõkkeuste ning laadimisseadmete lahenduste müügile, paigaldusele ja hooldusele. Poolte kaubaturg on kattuv (tooted on klientide jaoks vahetatavad ja segaminiaetavad) ning tootesortiment on suures osas samaväärne. Kostja kasutab hageja kaubamärki interneti otsingumootori Google reklaamiteenuse AdWords (edaspidi „AdWords”) abil selliselt, et hageja kaubamärgi sisestamise tulemusena kuvatakse otsingu teostanud isikule kostja reklaam. Seega kasutab kostja hageja kaubamärki enda veebilehe, müüdavate kaupade ning teenuste ning kontaktandmete reklaamimiseks. AdWords statistika kohaselt on perioodil juuli 2012 – juuni 2013 kasutatud otsingusõna „Kinema” keskmiselt 400 korda kuus, perioodil juuli 2013 – juuni 2014 keskmiselt 340 korda kuus. Kaubamärgil põhineva märksõna järgne otsingute maht näitab, et kliendid on teadlikud hageja kaubamärgi olemasolust ning kasutavad seda Google ́i otsingumootorisse sisestatava

märksõnana. Hageja kaubamärgi sõnalise osa otsingute arvu ajalisele vähenemisele vastab kostja ärinime otsingute arvu kasv 40-lt 90-le. Hageja pöördus kostja poole taotlusega lõpetada hageja kaubamärgi kasutamine, millele kostja vastas keeldumisega. Samuti pöördus hageja Google Inc poole, paludes lõpetada kostjale AdWords teenuse osutamine, mille raames kasutatakse otsingusõnana hageja kaubamärki, aga teenusepakkuja vastas, et ta ei lahenda teenuse osutamisel tekkida võivaid kaubamärgivaidlusi. Kostja vastuväited Kostja vaidles hagile vastu ning palus jätta menetluskulud hageja kanda. Kostja vastuse kohaselt on iga isik, kes kasutab tõstuste või muude hageja poolt pakutavate teenuste otsimiseks hageja kaubamärgi sõnalist osa, teadlik kaubamärgi omanikust ja tema pakutavatest teenustest. Vastav sõna „kinema” ei ole tavakeelekasutuses seostatav sõnadega tõstuksed, garaažiuksed, voldikuksed vms. Isik, kes kasutab üldiste otsingusõnade asemel konkreetset kaubamärki, otsibki seda märki kandvaid tooteid ning on võimeline sellega varustatud tooteid eristama teistest toodetest, mistõttu ei kohaldu kaubamärgiseaduse (KaMS) § 14 lg 1 p 2 tulenev. Poolte tooted on küll sarnased, ent iga mõistlikult informeeritud tarbija oskab vahet teha kummagi isiku kaubamärgil ja toodetel. Keskmisel internetikasutajal on võimalik eristada otsingutulemust „www.kinema.eu Tõstukuksed, Garaažiuksed, Voldikuksed” selgelt otsingutulemusest „Tõstukuksed LADUKS – laduks.ee” ning miski ei viita võimalusele, et tarbija võiks ekslikult arvata, et lingi „Tõstukuksed LADUKS – laduks.ee” alt on võimalik saada infot hageja pakutavate kaupade ja teenuste kohta. Maakohtu otsus 29.08.2014 otsusega Harju Maakohus rahuldas hagi ja keelas kostjal kaubamärgi „Kinema” (kaubamärgi registrikood M200401033) sõnalise ühendi kasutamise Google AdWords reklaamiteenuses märksõnana (keyword) ning kohustas kostjat hoiduma kaubamärgi „Kinema” sõnalise ühendi Google AdWords reklaamiteenuses märksõnana kasutamisest tulevikus. Menetluskulud jättis kohus kostja kanda. Pooled ei vaidle asjaolude üle, et: - hageja kaubamärk on registreeritud 07.10.2005 Eesti Patendiameti hallatavas kaubamärkide registris kombineeritud märgina (tlk 15), see kuulub hagejale ja omab kaitset järgmistes klassides: 6 (metalluksed ja nende tarvikud, metallist piirded, metallist aiad ja väravad), 7 (tõstukid), 9 (läbipääsusüsteemid, automaatikaseadmed), 35 (jae- ja hulgimüügiteenused (kolmandatele isikutele)), 37 (ehitustegevus, remont, paigaldustööd, hooldus), 40 (metallitöötlemine); - kostja tegutseb osaliselt hagejaga samal tegevusalal, mõlemad pakuvad ja turustavad tõstuksi, tööstusuksi ja tuletõkkeuksi, poolte pakutavad tooted on sarnased (tlk 13–14 ja 16); - kostja kasutab hageja kaubamärgi sõnalist osa AdWords’i abil selliselt, et hageja kaubamärgi sõnalise osa sisestamise tulemusena kuvatakse otsingut teostanud isikule koos reklaamilingiga järgmine ettevõtlust puudutav kaubanduslik teadaanne ehk reklaamteade: „Tõstukuksed LADUKS. Reklaam. www.laduks.ee. xxx xxxx. Tõst - ja tuletõkkeuksed, laadimis- seadmed. Müük, hooldus, paigaldus” (tlk 17–19); - perioodil juuli 2012 – juuni 2013 kasutati AsWords’is otsingsõna „kinema” keskmiselt 400 korda kuus, perioodil juuli 2013 – juuni 2014 keskmiselt 340 korda kuus (tlk 67–68) ja kostja ärinimel põhinevaid otsinguid on samadel perioodidel teostatud keskmiselt vastavalt 40 ja 90 korda kuus (tlk 69–70);

- samuti ei ole vaidlusalune AsWords’i kui interneti viitamisteenuse toimimisviis (tlk 20–22). Hageja esimese nõude õiguslik alus on KaMS § 14 lg 1 p 2, mille kohaselt kaubamärgiomanikul on õigus keelata kolmandatel isikutel kasutada äritegevuses õiguskaitse saanud kaubamärgiga identseid või sarnaseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või samaliigilised kaupade või teenustega, mille suhtes on kaubamärk kaitstud, kui on tõenäoline tähise ja kaubamärgi äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas tähise assotsieerumine õiguskaitse saanud kaubamärgiga. Üldisemalt on hageja nõude näol tegemist kahju tekitava käitumise keelamise nõudega võlaõigusseaduse (VÕS) § 1055 lg 1 järgi, kusjuures kahju tekitavaks käitumiseks saab selle sätte tähenduses lugeda kaubamärgiomaniku ainuõiguse rikkumist kostja poolt (Riigikohtu 30.03.2006 otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-4-06, p 28). Kostja vaidleb hagile vastu peamiselt põhjendusega, et iga mõistlikult informeeritud tarbija oskab vahet teha kummagi poole kaubamärgil ja toodetel ega arva, et lingi „Tõstukuksed LADUKS – laduks.ee” alt on võimalik saada infot hageja pakutavate kaupade ja teenuste kohta. Vaidlust pole kostja reklaamteatega taotletavas ärilises eesmärgis. Sellest tulenevalt taandub esimese nõude lahendamine küsimusele, kas hagis märgitud asjaoludel on tõenäoline kostja reklaamis kasutatava tähise ja kaubamärgi äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas tähise assotsieerumine hageja kaubamärgiga. Kaubamärgiseadusega on Eesti õigusesse üle võetud Euroopa Liidu nõukogu 21.12.1988 esimene direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (edaspidi „direktiiv 89/104”), mis on asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22.10.2008 direktiiviga 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (kodifitseeritud versioon, edaspidi „direktiiv 2008/95”). Lisaks sisaldab sarnast regulatsiooni ühenduse kaubamärgi kohta nõukogu 26.02.2009 määrus (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (kodifitseeritud versioon, edaspidi „määrus nr 207/2009”), millega asendati nõukogu 20.12.1993 määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (edaspidi „määrus nr 40/94”). Kohaldatava õiguse tõlgendamisel on asjakohane juhinduda Euroopa Kohtu praktikast eelviidatud liidu õiguse sätete kohta. Kaubamärgi peamine ülesanne on identifitseerida teatav kaup konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaubast (Euroopa Kohtu 25.10.2012 otsus kohtuasjas C 553/11: Rintisch, p 19, ja selles viidatud 29.04.2004 otsus liidetud kohtuasjades C 468/01 P–C 472/01 P: Procter & Gamble vs OHIM, p 32; 21.10.2004 otsus kohtuasjas C 64/02 P: OHIM vs Erpo Möbelwerk, p 42; 08.05.2008 otsus kohtuasjas C 304/06 P: Eurohypo vs OHIM, p 66, ja 12.07.2012 otsus kohtuasjas C 311/11 P: Smart Technologies vs OHIM, p 23). Kõnealune ülesanne on täidetud, kui kaubamärk võimaldab tarbijal määratleda, milliselt ettevõtjalt kaup pärineb (Euroopa Kohtu 18.04.2013 otsus kohtuasjas C 12/12: Colloseum Holding, p 26, samuti selles viidatud 16.11.2004 otsus kohtuasjas C 245/02: Anheuser-Busch, p 59). Kaubamärgiomaniku õigus keelata kolmandal isikul selle kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamine tema loata, kui tähist kasutatakse kaubandustegevuse käigus kaupade või teenuste jaoks, mis on identsed või sarnased nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, sõltub peamiselt sellest, kas kõnealune kasutamine mõjutab või võib mõjutada kahjulikult kaubamärgi peamist ülesannet tagada tarbijatele nende kaupade või teenuste päritolu seetõttu, et on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada (Euroopa Kohtu 15.12.2011 otsus kohtuasjas C 119/10: Frisdranken Industrie Winters BV, p 25, 12.06.2008 otsus kohtuasjas C 533/06: O2 Holdings ja O2 (UK), p 57). Euroopa Kohus on 22.09.2011 otsuses kohtuasjas C 323/09: Interflora ja Interflora British Unit muu hulgas otsustanud, et direktiivi 89/104 art 5 lg 1 punkti a ja määruse nr 40/94 art 9 lg 1

punkti a tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgi omanikul on õigus keelata konkurendil interneti viitamisteenuse raames ilma omaniku nõusolekuta valitud ja selle kaubamärgiga identse märksõna abil reklaamida kaupu või teenuseid, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kui selline kasutamine võib kahjustada mõnd kaubamärgi ülesannet. Selline kasutamine kahjustab: - kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet, kui vastusena sellele märksõnale kuvatav reklaam ei võimalda piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal aru saada, kas reklaamsõnumis viidatud kaubad või teenused pärinevad kaubamärgiomanikult või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt või hoopis kolmandalt isikult, või võimaldab tal sellest aru saada üksnes raskustega ja - kaubamärgi investeeringuga seonduvat ülesannet, kui see takistab oluliselt kaubamärgi omanikku kasutamast oma kaubamärki selleks, et saavutada tarbijaid ligitõmbav või nad margitruuks muutev maine või seda säilitada (viidatud otsuse resolutsiooni p 1). Samas otsuses leidis Euroopa Kohus, et direktiivi 89/104 art 5 lg 2 ning määruse nr 40/94 art 9 lg 1 punkti c tuleb tõlgendada nii, et maineka kaubamärgi omanikul on õigus keelata konkurendil reklaamimine viimase poolt interneti viitamisteenuse raames kaubamärgi omaniku nõusolekuta valitud ja sellele kaubamärgile vastava märksõna abil, kui konkurent saab sel moel ebaõiglaselt kasu kaubamärgi eristusvõimest või mainest (parasiitlus) või kui selline reklaam kahjustab kaubamärgi eristusvõimet (lahjendamine) või mainet (halvustamine). Sellisel märksõnal põhinev reklaam kahjustab maineka kaubamärgi eristusvõimet (lahjendamine) eelkõige siis, kui see aitab kaasa kaubamärgi teisenemisele üldmõisteks. Seevastu ei saa maineka kaubamärgi omanik keelata kuvada vastusena sellele kaubamärgile vastavale märksõnale konkurendi reklaami, mis pakub maineka kaubamärgi omaniku omadele alternatiivseid kaupu või teenuseid, ilma et pakutaks selle kaubamärgi omaniku kaupade või teenuste pelki imitatsioone ning kaubamärki lahjendamata ja halvustamata ning lisaks selle kaubamärgi ülesandeid kahjustamata. Poolte väidete kohaselt on nende pakutavad tooted ja teenused sarnased. Euroopa Kohtu viidatud otsuses tõlgendatud direktiivi 89/104 art 5 lg 1 punkt a ja määruse nr 40/94 art 9 lg 1 punkt a käsitlevad kaupu ja teenuseid, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud. Võrreldava sisuga normid sarnaste kaupade ja teenuste kohta sisalduvad vastavalt direktiivi 89/104 art 5 lg 1 punktis b (nüüdseks direktiivi 2008/95 art 5 lg 1 punkt b) ja määruse nr 40/94 art 9 lg 1 punktis b (nüüdseks määruse nr 207/2009 art 9 lg 1 punkt b). Käesoleva juhtumi asjaoludel ei ole täheldatav põhjus, miks ei peaks sarnaste kaupade ja teenuste puhul lähtuma samadest põhimõtetest nagu sedastatud eespool identsete kaupade ja teenuste kohta. Kaupade ja teenuste identsuse või sarnasuse aspektiga saab kohus arvestada tarbija arusaamale antavas hinnangus. Euroopa Kohtu eelviidatud seisukohtadest järelduvalt tuleb ka käesoleva vaidluse lahendamisel esmalt selgitada, kas kostja reklaam võimaldab piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal aru saada, kas reklaamsõnumis viidatud kaubad või teenused pärinevad hagejalt või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt või hoopis kolmandalt isikult, või võimaldab tal sellest aru saada üksnes raskustega. Juhul, kui reklaamsõnum, viitamata võimalikule majanduslikule seosele kaubamärgiomanikuga, on siiski asjaomaste kaupade või teenuste päritolu osas niivõrd ebamäärane, et piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal ei ole reklaamlingi ja sellega seotud kaubandusliku teadaande põhjal võimalik kindlaks teha, kas reklaamija on kaubamärgiomanikuga võrreldes kolmas isik või hoopis temaga majanduslikult seotud, tuleb samuti teha järeldus, et kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet kahjustatakse (eespool

viidatud kohtuotsus Interflora ja Interflora British Unit, p 45, samuti selles viidatud 23.03.2010 otsus liidetud kohtuasjades C 236/08–C 238/08: Google France ja Google, p-d 89 ja 90, ning 08.07.2010 otsus kohtuasjas C 558/08: Portakabin, p 35). Samuti on asjakohane hageja viide kohtuotsuse Google France ja Google p-le 85, st kaubamärgiga identse tähise (AdWords’i reklaamis) märksõnana kasutamine on olemuselt selline, et jätab mulje, nagu oleks kaubandustegevuse käigus reklaamija kaupade või teenuste ja kaubamärgiomaniku vahel konkreetne seos. Kostja reklaamteade „Tõstukuksed LADUKS. Reklaam. www.laduks.ee. 680 3505. Tõst - ja tuletõkkeuksed, laadimis- seadmed. Müük, hooldus, paigaldus” sisaldab internetikasutajale suunatud teavet kaupade ja teenuste sisu kohta, aga ei sisalda selget ja lihtsalt arusaadavat teavet nende päritolu kohta. Seega on kostja kasutatav reklaamteade ebamäärane käesoleva punkti esimese lause tähenduses. Kui piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelik internetikasutaja saab sellise sisuga teate vastuseks teostades päringu hageja kaubamärgi sõnaliseks osaks oleva sõnaga, siis ei arva keskmine kasutaja, et kostja on hagejaga võrreldes kolmas isik, vaid pigem peab neid isikuid majanduslikult seotuks. Seega on tõenäoline kostja kasutatava tähise ja hageja kaubamärgi äravahetamine internetikasutaja ehk tarbija poolt, sh tähise assotsieerumine õiguskaitse saanud hageja kaubamärgiga. Lisaks võib kostja tegevus hageja kaubamärgi sõnalise osa kasutamisel AdWords’i märksõnana kahjustada kaubamärgi investeeringuga seonduvat ülesannet, sest see takistab oluliselt hagejat kasutamast oma kaubamärki selleks, et saavutada tarbijaid ligitõmbav või nad margitruuks muutev maine või seda säilitada. Hageja on toonud esile, et ta kasutab kaubamärki ja seda sisaldavat ühingunime selleks, et oma tooteid ja teenuseid tarbijatele reklaamida, tarbijaid suunata hageja tooteid ostma ning tekitada omale püsikliendibaas ehk muuta nad margitruuks. Hageja teeb ennast tarbijatele nähtavaks veebilehe www.kinema.eu kaudu ning sellel kättesaadavate tootekataloogide kaudu, mis sisaldavad hageja kaubamärgi kujutisi. Hageja tähistab kaubamärgiga ka oma tooteid. Kogu hageja marketingitegevus põhineb nimetatud kaubamärgi reklaamimisel ning selle vahendusel tarbijates ostusoovide ja -harjumuste kujundamisel. Seega on hageja kulutused kaubamärgi loomisele ja toodete turustamisel käsitletavad kaubamärgi investeeringuna. Kostja tegevuse tulemusel võib tarbijas ja hageja kliendis tekkida ebakindlus, sest hageja kaubamärgi sõnalist osa interneti otsingumootoris otsingusõnana kasutades saavad nad tulemuseks ka kostja reklaamteate. Kostja saab sel moel ebaõiglaselt kasu hageja kaubamärgi eristusvõimest või mainest, st esineb parasiitlus eespool p-s 15 märgitud tähenduses. Eelneva põhjal ja arvestades Euroopa Kohtu seisukohti on hagejal kui kaubamärgi omanikul õigus keelata kostjal kui konkurendil interneti viitamisteenuse (sh AdWords) raames hageja kaubamärgiga identse märksõna abil reklaamida oma kaupu või teenuseid, mis on sarnased nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, sest selline kasutamine võib kahjustada nii hageja kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet kui ka hageja kaubamärgi investeeringuga seonduvat ülesannet. Tuvastatud asjaoludel on tõenäoline kostja kasutatava tähise ja hageja kaubamärgi äravahetamine tarbija poolt, sh tähise assotsieerumine õiguskaitse saanud kaubamärgiga. Järelikult tuleb hageja esimene nõue rahuldada. Tulenevalt TsMS § 442 lg 8 viimasest lausest ei ole vaja hageja teist (alternatiivset) nõuet lahendada. Menetluskulud jäävad TsMS § 162 lg 1 alusel kostja kanda.

Apellatsioonkaebus

29.09.2014 esitatud apellatsioonkaebuses palub kostja Harju Maakohtu 29.08.2014 otsuse tühistada resolutsiooni p-de 1, 3 ja 4 osas ning teha asjas uus otsus, millega jätta hagi rahuldamata ning menetluskulud hageja kanda. Maakohus on hagi ebaõigesti rahuldanud, kuna haginõue on formuleeritud abstraktse hoidumisnõudena, millises ulatuses hagejal Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt nõue puudub. Maakohus on ebaõigesti tuvastanud teo, mis VÕS § 1055 lg 1 mõttes vastustaja ainuõigust rikub. Maakohtul ei olnud õigust keelata kostjal täielikult tähise „kinema“ kasutamist Google AdWords teenuses. See, millal tähise kasutamine on keelatud, sõltub konkreetse kaubandusliku teadaande sisust. Seega saab kaubamärgiomanik nõuda üksnes seda, et rikkuja lõpetaks konkreetse, kaubamärgiomaniku ainuõigust rikkuva reklaamsõnumi avaldamise tähisele vastava märksõna otsingutulemustes. Euroopa Kohtu seisukoha kohaselt ei saa maineka kaubamärgi omanik keelata kuvada vastusena sellele kaubamärgile vastavale märksõnale konkurendi reklaami, mis pakub maineka kaubamärgi omaniku omadele alternatiivseid kaupu või teenuseid, ilma et pakutaks selle kaubamärgi omaniku kaupade või teenuste pelki imitatsioone ning kaubamärki lahjendamata ja halvustamata ning lisaks selle kaubamärgi ülesandeid kahjustamata (C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, resolutsiooni p 2). See tähendab, et isegi kui eeldada, et kostja poolt seni „kinema“ märksõnaga seoses kasutatud kaubanduslik teadaanne rikub hageja ainuõigust, on kostjal siiski õigus jätkata tähise „kinema“ kasutamist märksõnana, kui kaubanduslik teadanne vastab Euroopa Kohtu poolt seatud tingimustele. Näiteks on võimalik ja lubatud võtta kaubamärgi „Kinema“ ülesannete kahjustamise välistamiseks kasutusele kaubanduslik teadaanne, milles on sulgudes või muul viisil rõhutatud, et hagejal ja kostjal puudub majanduslik seos. Samuti on võimalik kaubanduslikus teadaandes märkida, et pakutavad kaubad ja teenused ei pärine OÜ-lt Kinema, vaid kolmandalt isikult OÜ-lt Laduks. Maakohtu resolutsioon võiks olla põhjendatud juhul, kui oleks tõendatud, et kostja pakub hageja kaupade või teenuste pelki imitatsioone (koopiaid). Kostja ei paku vastustaja kaupade või teenuste imitatsioone ning maakohus ei ole vastavat asjaolu ka tuvastanud. Seega ei riku vastustaja ainuõigust iseenesest mitte kaubamärgile vastava tähise märksõnana kasutamine, vaid Euroopa Kohtu seatud tingimustele mittevastava ja seetõttu kaubamärgiomaniku ainuõigust rikkuva reklaamsõnumi avaldamine tähise sõnalisele osale vastavates Google’i otsingutulemustes. Hagi ese on liiga lai ning maakohus ei ole seda tähele pannud. Hageja kannab menetlusõiguslikku riski, et tema hagi ese on formuleeritud õigesti. Hagi esemest lähtuvalt oleks hagi tulnud jätta rahuldamata, sest vastustaja nõudis, et kostjale keelataks tegu, mis iseseisvalt (ilma konkreetse kaubamärgiomaniku ainuõigust rikkuva reklaamsõnumi avaldamiseta) vastustaja õigusi rikkuda ei saa. Maakohus on ebaõigesti tuvastanud, et kostja reklaamsõnum, mis avaldatakse Google’i otsingutulemustes vastusena märksõnale „kinema“, rikub hageja kaubamärgiomaniku ainuõigust. Kostja reklaamsõnum ei kahjusta ega ohusta kaubamärgi „Kinema“ päritolu tähistamise ülesannet, sest see reklaamsõnum võimaldab piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal suuremate raskusteta mõista, et kostja ja hageja vahel puudub majanduslik seos. Kuna kaubamärgiomaniku ainuõiguse rikkumist ei esine, on täitmata VÕS § 1055 lg 1 ja lg 3 p 1 nõuete esmane eeldus.

Maakohus tuvastas kaubamärgi „Kinema“ päritolu tähistamise ülesande kahjustamise, sest kostja kaubanduslik teadaanne ei sisaldanud maakohtu hinnangul selget ja lihtsalt arusaadavat teavet kaupade ja teenuste päritolu kohta. Maakohtu põhjendus on ebaõige ja Google AdWords’i teenuse kasutaja õigusi ebamõistlikult piirav, sest Euroopa Kohtu praktika ei nõua, et teadaanne, mida kaitstava tähise sõnalise osa otsingu vastusena kuvatakse, sisaldaks selget ja lihtsasti arusaadavat teavet kaupade päritolu kohta. Euroopa Kohus on rõhutanud, et siseriikliku kohtu ülesanne on anda juhtumipõhine hinnang sellele, kas tema poolt lahendatava kohtuasja asjaoludest ilmneb päritolu tähistamise ülesande kahjulik mõjutamine või selle oht (C-236/08-C-238/08, Google vs Louis Vuitton, p 88). Kuigi reklaamsõnumi lubatavusele hinnangu andmine eeldab konkreetse juhtumi asjaolude kaalumist, ei saa kaalumine siiski toimuda suvaliselt, vaid kooskõlas Euroopa Kohtu juhistega. Vaidluse all ei ole, et kostja reklaamsõnum, mis avaldatakse Google’i otsingutulemustes vastusena märksõnale „kinema“, ei sisalda viidet majanduslikule seosele kaubamärgiomanikuga või selle puudumisele. Maakohus on otsuse rajanud põhjendusele, et apellandi reklaamsõnum on asjaomaste kaupade või teenuste päritolu osas niivõrd ebamäärane, et piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal ei ole reklaamlingi ja sellega seotud kaubandusliku teadaande põhjal võimalik kindlaks teha, kas apellant on vastustajaga võrreldes kolmas isik või hoopis temaga majanduslikult seotud. Järelduse, et kostja kasutatav reklaamsõnum on sedavõrd ebamäärane, et kahjustab päritolu tähistamise funktsiooni on maakohus teinud lähtudes seejuures eeldusest, et reklaamsõnum peab sisaldama selget ja lihtsalt arusaadavat teavet kaupade päritolu kohta. Euroopa Kohtu praktika nõuab aga üksnes seda, et „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal“ oleks võimalik kindlaks teha, kas reklaamija on kaitstava tähise omanikuga seotud või mitte. Maakohus ei ole analüüsinud, milline on „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku internetikasutaja“ standard, millest maakohus on lähtunud kostja kasutatava reklaamsõnumi ebamääraseks tunnistamisel. Teadanne „Tõstuksed LADUKS. Reklaam. www.laduks.ee. 680 3505. Tõst - ja tuletõkkeuksed, laadimis- seadmed. Müük, hooldus, paigaldus“ ei ole ebamäärane, arvestades piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku internetikasutaja standardit. Esiteks eristuvad keeleliselt täiesti selgelt tähis „Kinema“ ja tähis „Laduks“. Eksitavusest saaks ehk rääkida, kui kostja kasutatav kaubanduslik teadanne üldse ei sisaldaks tähist „Laduks“, vaid üksnes viidet „Tõstuksed“ või mingit sõnaga „kinema“ sarnast tähist või viidet sellele, et müüakse hageja tooteid (nt „Erinevad tõstuksed – Laduks, Kinema, Saku Metall, Iconord“ vms). Kostja reklaamsõnum sisaldab aga selgelt tähist „Laduks“ ja mitte ühtegi teist tähist. Teiseks on sõnade paigutus kostja kasutatavas kaubanduslikus teadaandes selline, mis viitab piisavalt selgelt, et pakutavad tooted pärinevad kostjalt. Sõnapaar „Tõstuksed LADUKS“ viitab üheselt asjaolule, et kostja pakub LADUKS tõstuksi ja mitte mingeid muid tõstuksi (nt Kinema tõstuksi). On ilmselge, et reklaamsõnumiga reklaamitavate toodete päritolus puuduks mistahes kahtlus, kui otsingusõna „Adidas“ annaks reklaamsõnumi „Tossud NIKE“ või otsingusõna „Elion“ annaks vastuseks „Telefoniteenused ELISA“. Mõistlikult tähelepanelik internetikasutaja ei saa sellises olukorras eeldada, et reklaamitavad tossud NIKE pärinevad Adidaselt ja telefoniteenused ELISA tegelikkuses Elionilt. Kostja kasutatava reklaamisõnumi puhul on olukord aga eeltoodud näidetega äravahetamiseni sarnane. Kolmandaks on oluline teadvustada kostja reklaamsõnumi praktiliselt olematut riski kaitstava kaubamärgi „Kinema“ päritolu tähistamise funktsioonile. Maakohus ei ole seda põhjalikult

analüüsinud. „Kinema“ märksõnaga otsingut teostavad internetikasutajad võib jagada kahte gruppi – need, kes juba teavad midagi vastustaja toodetest ja teenustest ning otsivadki vastustaja kodulehekülge, ja need, kes mitte midagi vastustaja toodetest ja teenustest ei tea ning otsivad „kinema“ otsingusõna abil midagi muud (näiteks kääritatud sojaubadest tehtava nepaali rahvustoidu „kinema“ retsepti). On ülimalt ebatõenäoline, et esimene grupp, kes otsib teadlikult „Kinema“ tooteid ja teenuseid, arvaks, et apellandi reklaamsõnum („Tõstuksed LADUKS“) ja kodulehekülje aadress (www.laduks.ee) viitavad vastustaja toodetele ja teenustele. Samal ajal on praktiliselt välistatud, et viimane kasutajagrupp, kes teostab sõnaga „kinema“ otsingut muul eesmärgil, üldse tunneb huvi kostja ja hageja pakutavate toodete ja teenuste vastu. Ka Riigikohus on lahendis nr 3-2-1-77-10 punktis 13 rõhutanud, et „segiajamise tõenäosuse hindamisel tuleb arvestada asjaomast tarbijaskonda, kaubamärkide võrdlust, kaupade võrdlust ja kõiki muid asjaolusid kogumis.“ Antud asjaoludel ei ole hageja väited ning maakohtu järeldus, et kostja kasutatav reklaamsõnum kahjustab kaubamärgi „Kinema“ päritolu tähistamise funktsiooni või ohustab seda, eluliselt usutavad. Kohtul on põhimõtteliselt võimalik kujundada Eesti õiguses kehtiv „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku internetikasutaja“ standard. Ühest küljest võiks kohus nõuda, et sellistel reklaamsõnumitel oleks selgesõnaliselt välja toodud, et kostjal puudub mistahes majanduslik seos hagejaga. Kostja hinnangul ei ole „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku internetikasutaja“ standardi langetamine sellele tasemele aga põhjendatud. Ka Euroopa Kohus ei ole sellist selgesõnalist teadet nõudnud. Mõistlikult tähelepanelik internetikasutaja ei vaja eraldi teadet, et suuremate raskusteta mõista, et kostja reklaamsõnum on hagejaga majanduslikult mitteseotud konkurendi reklaam. Maakohus on vaidlustatava otsuse p-s 18 pelgalt loetlenud erinevaid turundustegevusi, mida hageja kaubamärgi „Kinema“ abil teostab, ning konstateerinud, et kuna hageja teostab neid tegevusi, siis võib kostja poolt märksõna „kinema“ kasutamine olla hageja kaubamärgi investeeringuga seonduvat ülesannet kahjustav ja lisaks on parasiitlus. Maakohtu seisukohad on arusaamatud, sest osalt on maakohtu järeldused oletuslikud („...võib kahjustada kaubamärgi investeeringuga seonduvat ülesannet...“), osalt selgelt kategoorilised („...esineb parasiitlus...“). Sisuline analüüs, mis nende järeldusteni on viinud, puudub. Euroopa Kohus on selgitanud, et kaubamärgi investeeringuga seotud ülesande kahjustamine võib esineda olukorras, kus konkurent takistab oluliselt kaubamärgi omanikku kasutamast oma kaubamärki selleks, et saavutada tarbijaid ligitõmbav ja nad margitruuks muutev maine või seda säilitada (C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 62). Selgusetuks jääb, millisel viisil on antud kaasuse asjaoludel oluliselt takistatud hageja poolt kaubamärgi „Kinema“ maine arendamine või säilitamine. Kostja kodulehekülje reklaamimine otsingutulemustes märksõna „kinema“ abil ei takista oluliselt kaubamärgi „Kinema“ maine arendamist või säilitamist. Maakohus ei ole välja toonud ühtegi kaubamärgi „Kinema“ maine arendamisele või säilitamisele suunatud kaubandustava (vt C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 61), mille praktiseerimine oleks hagejal oluliselt takistatud selle tõttu, et kostja kasutab Google AdWords’i teenuses märksõna „kinema“ enda kodulehekülje reklaamimiseks. Maakohus on rajanud investeeringuga seonduva ülesande kahjustamise järelduse sisuliselt samadele argumentidele, mis päritolufunktsiooni kahjustamise järelduse puhul, kuid see ei ole õige, sest investeeringuga seonduva ülesande kahjustamine eeldab hoopis teistsugust faktilist olukorda. Maineka kaubamärgi investeeringuga seotud ülesannet kahjustatakse, kui selle kaubamärgiga identse tähise kasutamine identsete kaupade ja teenuste jaoks kahjustab mainet ning seab seega ohtu selle säilitamise (C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 63). Samas lahendis on

Euroopa Kohus selgitanud, et kaubamärgi maine kahjustamisega, mida nimetatakse ka „halvustamiseks”, on tegemist siis, kui üldsus võib neid kaupu või teenused, mille jaoks kolmas isik identset või sarnast tähist kasutab, tajuda nii, et kaubamärgi atraktiivsus väheneb (C323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 73). Maakohus ei ole Euroopa Kohtu seisukohti arvesse võtnud ega nendele seisukohtadele vastavaid fakte tuvastanud. Otsusest ei nähtu, kuidas kaasneb kostja poolt märksõna „kinema“ Google AdWords’i teenuses kasutamisega vastustaja toodete ja teenuste halvustamine ning klientide jaoks vastustaja kaubamärgi „Kinema“ kaubandusliku atraktiivsuse vähenemine. Maakohtu poolt märgitud asjaolu, et „kostja tegevuse tulemusel võib tarbijas ja hageja kliendis tekkida ebakindlus“, ei tähenda, et apellandi reklaamsõnum oleks vastustajat halvustav või vähendaks kaubamärgi „Kinema“ atraktiivsust. Euroopa Kohus on välja töötanud ka investeeringu ülesande kahjustamist välistava reservatsiooni, mille kohaldatavust maakohus samuti ei ole analüüsinud. Euroopa Kohtu arvates ei saa lubada, et kaubamärgi omanik saab olla vastu sellele, kui konkurent kaubamärgi päritolu tähistamise ülesande seisukohalt ausa ja õiglase konkurentsi tingimustes kasutab kaubamärgiga identset tähist kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kui sellise kasutamise tulemusel peab kaubamärgi omanik üksnes kohandama oma panust tarbijaid ligitõmbava ja nad margitruuks muutva maine saavutamiseks või säilitamiseks (C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 64). See tähendab, et kostjale ei saa keelata märksõna „kinema“ kasutamist turundusvõttena Google AdWords teenuse vahendusel. Turuosalised valivad ise, milliseid turundusvõtteid vaba turu tingimustes kasutada. Ka vastustajal on võimalik panustada internetiturundusele ning võtta kasutusele Google AdWords teenus, kasutades vajadusel märksõnu, mis vastavad tema enda või konkurendi ärinimele või kaubamärgile (sh soovi korral kostja ärinimele), kui see on kooskõlas Euroopa Kohtu seatud tingimustega. Asjaolu, et hageja ei ole Google AdWords’i kasutusele võtnud või muul viisil internetis enda „kohalolekut“ suurendanud, ei anna alust keelata kostjal märksõna „kinema“ kasutamist. Selliseks keeluks ei anna alust ka pelk fakt, et Google AdWords teenuse abil avaldatava reklaamsõnumiga on kostjal võimalus vastustajalt kliente „üle võita“. Euroopa Kohus kinnitab, et kaubamärgi omanik ei saa tõhusalt tugineda asjaolule, et taoline kasutamine ajendab mõnda tarbijat hülgama kaubamärki kandvad kaubad või teenused (C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 64).

Arusaamatu on maakohtu argumentatsioon, sest vaidlustatava otsuse p-s 18 alustab maakohus investeeringuga seonduva ülesande kahjustamise analüüsimisega ja jõuab järeldusele, et kostja tegeleb hoopis parasiitlusega. Need on aga kaks erinevat asja. Kui investeeringuga seonduva ülesande kahjustamine seisneb ennekõike maine kahjustamises (st kaubamärki halvustavas tegevuses), siis parasiitlus seisneb „kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglases ärakasutamises“ (vt C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 74). Parasiitlus on seotud kasuga, mida kolmas isik saab identse või sarnase tähise kasutamisest. See mõiste hõlmab eelkõige juhtumeid, kus selle tõttu, et kaubamärgi kuvand või sellega edasiantavad omadused kantakse üle identse või sarnase tähisega tähistatud kaupadele, kasutatakse maineka kaubamärgi kiiluvette asumisega mainekat kaubamärki ilmselgelt ära (C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 74). Antud juhul ei ole tuvastatud ühtegi fakti, mis vastaks eeltoodud kirjeldusele. Esiteks ei ole maakohus tuvastanud, kas kaubamärk „Kinema“ on oma valdkonnas sedavõrd mainekas või suure eristusvõimega, et parasiitluse olukord saab üldse esineda.

Teiseks ei ole antud asjas vaidluse all, et kostja ei ole kunagi kaubamärgi „Kinema“ kuvandit või selle omandusi kasutanud enda poolt müüdavate kaupade tähistamiseks. Parasiitlus ehk nn free-riding on probleemiks eelkõige olukordades, kus kaupa tähistatakse konkurendi omast mingil määral eristuva, kuid kujunduselt siiski piisavalt sarnase tähisega, et saada eelis tarbijate hulgas hästi tuntud ja kinnistunud tähise kujunduse omadustest, vajaduseta investeerida suuri summasid tooteturundusse. Parasiitluse kõige markantsemad näited on nn koopiatooted, mis kannavad originaalkaubamärgiga võrreldes minimaalselt muudetud kaubamärki (Adidas/Adibas, Nike/Nice jne). Kolmandaks on Euroopa Kohus seadnud selged eeldused ka maineka kaubamärgi kasutamisele Google AdWords teenuses, mille esinemisel ei ole tegemist parasiitlusega. Euroopa Kohus on leidnud, et maineka kaubamärgi sõnalise osa kasutamine märksõnana on lubatud, kui reklaamija ei ole pelk imitaator ning kui reklaamija ei põhjusta kahju kaubamärgi mainele (halvustamine), eristusvõimele (lahjendamine) või ülesannetele (C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 91). Euroopa Kohus rõhutas, et selline kaubamärgi sõnalise osa kasutamine märksõnana kuulub põhimõtteliselt asjaomase sektori mõistliku ja ausa konkurentsi raamesse. Kostja ei ole hageja imitaator. Samuti ei põhjusta kostja reklaamsõnum kahju kaubamärgi „Kinema“ mainele. Reklaamsõnum ei takista kaubamärgi „Kinema“ maine arendamist või säilitamist ja ei ole hagejat halvustav. Päritolu tähistamise funktsiooni mittekahjustamise tõttu on aga välistatud kahju kaubamärgi „Kinema“ eristusvõimele (lahjendamine). Eristusvõime kahjustamisse puutuvalt on Euroopa Kohus leidnud, et kui mainekale kaubamärgile vastava tähise märksõnana kasutamise tulemusel kuvatakse reklaam, mis võimaldab piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal aru saada, et pakutavad kaubad või teenused ei pärine maineka kaubamärgi omanikult, vaid hoopis tema konkurendilt, tuleb asuda seisukohale, et selline kasutamine ei vähenda kaubamärgi eristavust, sest kasutamine toimub üksnes eesmärgiga tõmmata internetikasutaja tähelepanu kaubamärgi omaniku omaga võrreldes alternatiivsele kaubale või teenusele (C-323/09: Interflora ja Interflora British Unit, p 81). Kuivõrd reklaamsõnum „Tõstuksed LADUKS. Reklaam. www.laduks.ee. 680 3505. Tõst - ja tuletõkkeuksed, laadimis- seadmed. Müük, hooldus, paigaldus“ kaubamärgi „Kinema“ päritolu tähistamise ülesannet ei kahjusta ega ohusta, siis ei kahjusta kostja reklaamsõnum ka hageja kaubamärgi eritusvõimet. Kostjal puudub ka tahe hageja kaubamärgi mainel parasiteerida. Kostja soovib hageja toodetest ja teenustest eristuvate toodete ja teenuste abil hagejaga konkureerida, sh kasutades õiguspärast ja Euroopa Kohtu praktikaga kooskõlas olevat turundusvõimalust, mida Google AdWords teenus pakub. Vastus apellatsioonkaebusele Hageja palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata, maakohtu otsuse muutmata ja menetluskulud kostja kanda. Ringkonnakohtu seisukoht Kolleegium, tutvunud tsiviilasja materjalidega, leiab, et maakohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning tulenevalt TsMS § 654 lg 6 ei korda kolleegium maakohtu põhjendusi, nõustudes nendega. Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele märgib kolleegium järgmist. Maakohus on rahuldanud hageja esimese nõude, keelates kostjal hageja kaubamärgi sõnalise ühendi kasutamise Google ́i reklaamiteenuses märksõnana ja kohustades kostjat hoiduma sõnalise ühendi kasutamisest tulevikus, ühtlasi maakohus tuvastas hageja kaubamärgi päritolu

tähistamise ja investeeringuga seonduva ülesande kahjustamise ning ka kaubamärgi eristusvõime ja maine ärakasutamise kostja poolt. Apellatsioonkaebuses jääb kostja oma varasemate väidete juurde, et hageja kaubamärgi sõnalise ühendi kasutamine ei kahjusta kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet ega ka investeeringuga seotud ülesannet, ning leiab lisaks, et isegi kui sõnalise ühendi kasutamine kahjustab kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet, siis ei olnud kohtul Euroopa Kohtu vastavates lahendites esitatud seisukohtade järgi alust keelata kostjal kaubamärgi sõnalise ühendi kasutamist täielikult. Samuti leiab kostja apellatsioonkaebuses, et hageja ei ole tõendanud kaubamärgi investeeringuga seotud ülesande kahjustamist ega ka kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist (parasiitlust) kostja poolt. Kolleegium leiab, et põhjendatud ei ole kostja väide, et ta ei kahjusta hageja kaubamärgi sõnalise ühendi kasutamisega interneti reklaamiteenuses kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet. Maakohus on esitatud asjaolude ja tõendite põhjal teinud õige järelduse, et kostja kahjustab hageja kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet. Maakohtu järeldus on kooskõlas ka maakohtu poolt viidatud Euroopa Kohtu vastavates lahendites esitatud seisukohtadega. KaMS § 14 lg 1 p 2 järgi on kaubamärgiomanikul õigus keelata kolmandatel isikutel kasutada äritegevuses õiguskaitse saanud kaubamärgiga identseid või sarnaseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või samaliigilised kaupade või teenustega, mille suhtes on kaubamärk kaitstud, kui on tõenäoline tähise ja kaubamärgi äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas tähise assotsieerumine õiguskaitse saanud kaubamärgiga. Samasisuline on Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2008/95 artikkel 5 lg 1 punkt b, millede järgi on kaubamärgi omanikul õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega esineb risk, et üldsus võib need omavahel segi ajada; esineb risk, et see võib tekitada seoseid kaubamärgi ja tähise vahel. Lisaks maakohtu otsuses viidatud Euroopa Kohtu lahenditele peab kolleegium vajalikuks täiendavalt viidata Euroopa Kohtu 23.03.2010 otsuses kohtuasjas C-236/08-C-238/08 (Google France ja Google) punktile 84, milles leitakse, et kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet mõjutatakse kahjulikult siis, kui reklaamsõnum ei võimalda piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal aru saada, kas reklaamitavad kaubad või teenused pärinevad kaubamärgiomanikult või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt või hoopis kolmandalt isikult, või võimaldab tal sellest aru saada üksnes raskustega. Sama otsuse punktis 85 märgib kohus, et sellises olukorras, mida muu hulgas iseloomustab asjaolu, et asjaomane reklaamsõnum ilmub vastusena kohe, kui internetikasutaja sisestab kaubamärgi otsingusõnana ja kuvatakse samal ajal kui kaubamärk otsingusõnana on samuti ekraanil näha, võib internetikasutaja eksida asjaomaste kaupade või teenuste päritolus. Kaubamärgiga identse tähise kolmanda isiku poolt märksõnana kasutamine nii, et see tingib sellise reklaami kuvamise, on neil asjaoludel oma olemuselt selline, et jätab mulje, nagu oleks kaubandustegevuse käigus kolmanda isiku kaupade või teenuste ja kaubamärgiomaniku vahel konkreetne seos. Sama otsuse punktis 87 märgib kohus, et arvestades kaubamärgi peamist ülesannet, mis elektroonilise kaubanduse valdkonnas seisneb eelkõige selles, et konkreetse kaubamärgi põhjal tehtud otsingu vastusena kuvatud reklaamsõnumeid sirvides oleks internetikasutajatel võimalik eristada selle kaubamärgi omaniku kaupu või teenuseid muud päritolu kaupadest või teenustest, peab kaubamärgiomanikul olema õigus keelata kolmandate isikute reklaamsõnumite kuvamine, mida internetikasutajatel on oht ekslikult tajuda kaubamärgiomaniku reklaamina. Sama otsuse punkti 88 järgi on siseriikliku kohtu ülesanne anda juhtumipõhine hinnang sellele, kas tema poolt lahendatava kohtuasja asjaoludest ilmneb käesoleva otsuse punktis 84 käsitletud päritolu tähistamise ülesande kahjulik mõjutamine või selle oht. Kostja väitel ei ole tema reklaamteade ebamäärane arvestades piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku internetikasutaja standardit. Kostja viitab seejuures tähise „Kinema“

ja tähise „Laduks“ selgele erinevusele, väites muu hulgas, et mõistlikult tähelepanelik internetikasutaja ei vaja eraldi teadet, et suuremate raskusteta mõista, et kostja reklaamsõnum on hagejaga majanduslikult mitteseotud konkurendi reklaam. Kolleegium leiab, et kostja väited ei ole põhjendatud. Maakohus on selles osas konkreetseid asjaolusid ja esitatud tõendeid hinnates teinud põhjendatud järelduse, et piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelik internetikasutaja, saades sellise sisuga teate vastuseks hageja kaubamärgi sõnaliseks osaks oleva sõnaga päringu teostamisele, ei arva, et kostja on hagejaga võrreldes kolmas isik, vaid pigem peab neid isikuid majanduslikult seotuks ja seega on tõenäoline kostja poolt kasutatava tähise ja hageja kaubamärgi äravahetamine tarbija poolt, sh tähise assotsieerumine õiguskaitse saanud hageja kaubamärgiga. Kolleegium märgib lisaks, et isegi kui tähiste „Kinema“ ja „Laduks“ iseenesest selget erinevust silmas pidades võiks teha järelduse, et tegemist võib olla erinevate kauba- ja teenusepakkujatega, siis piisavalt selget, s.o raskusteta arusaamist antud reklaamteatest sellest asjaolust kolleegiumi hinnangul ikkagi tekkida ei saa. Esiteks ei selgu reklaamteatest selgelt, kas tegemist on kaubamärgi omanikuga võrreldes kolmanda isikuga. Teiseks, kui sellise järelduse saaks isegi teha, siis ei saa viidatud tähiste erinevusest teha raskusteta järeldust, et kas tegemist on hagejaga majanduslikult seotud kolmanda isikuga või mitte. Kolleegium leiab, et selline vajaliku selgusega eristus kaubamärgi omaniku ja kolmanda isiku vahel ei pea olema iseenesest sõnaselgelt deklareeritud, kuid siiski peab see eristus olema raskusteta arusaadav. Raskusteta arusaadavuse standard ka piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku internetikasutaja jaoks eeldab kolleegiumi hinnangul vähemalt seda, et nimetatud kasutaja ei peaks hakkama internetist otsima täiendavat infot selle kohta, kas on või ei ole tegemist kaubamärgi omaniku suhtes kolmanda isikuga ja kas see kolmas isik on või ei ole majanduslikult seotud kaubamärgi omanikuga. Kolleegium leiab, et internetis avaldatud reklaamsõnumist, mis kuvatakse märksõna kasutamise tulemusena ja on arvuti kuvari ekraanil näha samaaegselt märksõnaga, peab olema raskusteta arusaadav, kas reklaamija on kaubamärgi omaniku suhtes kolmas isik ja kas tal on või ei ole majanduslikku seost kaubamärgi omanikuga, kelle kaitstud kaubamärgi sõnalist ühendit ta interneti reklaamiteenuses kasutab. Kostja väide, et isegi kui leida, et kostja tegevus kahjustab hageja kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet, ei olnud maakohtul alust täielikult keelata kaubamärgi sõnalise ühendi kasutamist märksõnana interneti reklaamiteenuses, on iseenesest põhjendatud. KaMS § 14 lg 1 p 2 mõttest tuleneb, et identseid või sarnaseid tähiseid võib kasutada, kui on välistatud tähise ja kaubamärgi äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas tähise assotsieerumine õiguskaitse saanud kaubamärgiga ehk kui on välistatud kaubamärgi peamise ülesande, s.o kaubamärgi päritolu tähistamise kahjustamine. Eeltoodust järelduvalt ei ole tegemist KaMS § 14 lg 1 p 2 rikkumisega näiteks juhul, kui kaubamärgi omaniku konkurent kasutab kaubamärgiga identset või sarnast tähist interneti reklaamiteenuses viisil, mis ei kahjusta kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet. Sel juhul saaks kaubamärgi omanik nõuda tähise kasutamise keelamist interneti reklaamiteenuses mitte täielikult, vaid nii, et oleks välistatud päritolu tähistamise ülesande kahjustamine. Samas kehtib eelöeldu kolleegiumi arvates ainult tingimusel, kui kostja tegevus ei kahjusta päritolu tähistamise ülesande kahjustamise kõrval samal ajal kaubamärgi teisi, muu hulgas kaubamärgi investeeringuga seotud ülesannet. Kolleegium leiab, et maakohus on lõppastmes õigesti järeldanud, et kostja kahjustab lisaks kaubamärgi päritolu tähistamise ülesandele ka kaubamärgi investeeringuga seotud ülesannet. Kolleegium peab siiski vajalikuks selles osas täiendada maakohtu otsuse põhjendusi, sest maakohus on otsuse põhjendavas osas küll tuvastanud, et hageja on kasutanud oma kaubamärki selleks, et saavutada ja säilitada tarbijaid ligitõmbav ja margitruuks muutev maine, kuid Euroopa Kohtu seisukohti arvestades ei piisa sellest, et järeldada investeeringuga seotud ülesande kahjustamist. Euroopa Kohtu 22.09.2011 otsuse (Interflora ja Interflora British Unit) punktis 60 leiab kohus, et lisaks päritolu tähistamise ülesandele võib kaubamärgi omanik kaubamärki kasutada eesmärgiga saavutada või säilitada maine, mis tõmbab ligi tarbijaid ja muudab nad margitruuks. Sama lahendi punktis 62 märgib Euroopa Kohus, et kaubamärgi investeeringuga seotud ülesannet kahjustab

kolmanda isiku poolt kaubamärgiga identse tähise kasutamine sellisel viisil, mis takistab oluliselt kaubamärgi omanikku kasutamast kaubamärki selleks, et saavutada tarbijaid ligitõmbav ja margitruuks muutev maine või seda säilitada. Sama lahendi punktis 63 märgib Euroopa Kohus, et olukorras, kus kaubamärgil on juba selline maine, kahjustatakse investeeringutega seotud ülesannet siis, kui selle kaubamärgiga identse tähise kasutamine identsete kaupade ja teenuste jaoks kahjustab mainet ning seab ohtu selle säilitamise. Seega eeldab kaubamärgi investeeringutega seotud ülesande kahjustamine kaubamärgi omaniku olulist takistatust kaubamärgi kasutamisel nimetatud eesmärgil. Kostja väitel ei ole hageja esitanud selliseid asjaolusid ja tõendeid, mille alusel oleks tuvastatav, et kostja poolt kaubamärgi sõnalise ühendi kasutamine oleks takistanud või takistaks hagejat kasutada oma kaubamärki tarbijaid ligitõmbava ja margitruuks muutva maine saavutamiseks või säilitamiseks, kusjuures kostja viitab Euroopa Kohtu 22.09.2011 otsuse (Interflora ja Interflora British Unit) punktile 64. Kolleegium leiab, et kostja väide ei ole põhjendatud. Kostja viidatud lahendi punktis 64 selgitab Euroopa Kohus, et ei saa lubada, et kaubamärgi omanik saab olla vastu sellele, kui konkurent kaubamärgi päritolu tähistamise ülesande seisukohalt ausa ja õiglase konkurentsi tingimustes kasutab kaubamärgiga identset tähist kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kui sellise kasutamise tulemusel peab kaubamärgi omanik üksnes kohandama oma panust tarbijaid ligitõmbava ja nad margitruuks muutva maine saavutamiseks või säilitamiseks. Kolleegium leiab, et viidatud Euroopa Kohtu seisukohast järeldub, et konkurent on õigustatud kasutama kaubamärgiga identset tähist kaubamärgi omaniku poolt kaubamärgi investeeringuga seotud ülesande täitmisega seoses üksnes juhul, kui see toimub kaubamärgi päritolu tähistamise ülesande seisukohalt ausa ja õiglase konkurentsi tingimustes. Käesoleval juhul on tuvastatud, et kostja kahjustab kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet ja seetõttu rikub ta ka kaubamärgi investeeringuga seotud ülesannet. Maakohus tuvastas vaidlustatud otsuse punktis 18 kaubamärgi investeeringuga seotud ülesande kahjustamise kõrval muu hulgas ka selle, et kostja saab kaubamärgi sõnalise ühendi kasutamisega ebaõiglast kasu kaubamärgi eritusvõime või maine ärakasutamisega. Kostja väitel ei ole maakohus oma järeldust põhjendanud, samuti ei ole hageja poolt esitatud asjaolude ja tõendite põhjal tuvastatav, et kostja kasutab ära hageja kaubamärgi eristusvõimet või mainet ja saab selletõttu ebaõiglast kasu ehk tegeleb parasiitlusega. Lisaks väidab kostja, et maakohus ei ole tuvastanud, kas kaubamärk on oma valdkonnas sedavõrd mainekas või suure eristusvõimega, et parasiitluse olukord saab üldse tekkida. Kolleegium leiab, et kostja eeltoodud väited on osaliselt põhjendatud. Maakohus on kostja tegevuses parasiitluse tuvastanud sisuliselt sama asjaolu alusel, nagu kaubamärgi päritolu tähistamise ülesande kahjustamise, s.o kaubamärgi omaniku ja kostja tarbija poolt segiajamise asjaolul interneti reklaamiteenuses, ilma, et oleks seda piisavalt põhjendanud. Seetõttu kolleegium täiendab selles osas otsuse põhjendusi. Muus osas kostja väited põhjendatud ei ole. Kolleegium märgib esiteks, et kuigi KaMS § 14 lg 1 p 3 räägib ebaausast kaubamärgi omandatud maine või eristusvõime ärakasutamisest juhul, kui kaubamärgiga identset või sarnast tähist kasutatakse teist liiki kaupade või teenuste puhul, mis ei ole sarnased nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kehtib sellest sättest tulenev kaitse seda enam siis, kui tegemist on kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamisega kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud. Selline käsitlus on kooskõlas Euroopa Kohtu 22.09.2011 otsuse (Interflora ja Interflora British Unit) punktis 68 antud selgitusega. Euroopa Kohus on 22.09.2011 otsuse (Interflora ja Interflora British Unit) punktis 74 selgitanud, et mis puutub kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglasse ärakasutamisse, mida

nimetatakse ka parasiitluseks, siis see mõiste on seotud mitte kaubamärgi kahjustamise, vaid kasuga, mida kolmas isik saab identse või sarnase tähise kasutamisest. See mõiste hõlmab eelkõige juhtumeid, kus selle tõttu, et kaubamärgi kuvand või sellega edasiantavad omadused kantakse üle identse või sarnase tähisega tähistatud kaubale, kasutatakse maineka kaubamärgi kiiluvette asumisega mainekat kaubamärki ilmselgelt ära. Euroopa Kohtu 18.06.2009 otsuse (C-487/07 L ́Loréal) punktis 43 selgitatakse, et kolmas isik võib kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära kasutada isegi juhul, kui identse või sarnase tähise kasutamine ei kahjusta kaubamärgi eristusvõimet, mainet või kaubamärgiomanikku üldisemalt. Sama otsuse punktis 44 selgitatakse, et seda, kas tähise kasutamisega kasutatakse kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära, tuleb igakülgselt hinnata kõiki antud juhtumi asjaolusid, muu hulgas eelkõige kaubamärgi maine tugevust, eristusvõime määra, vastandatud kaubamärkide sarnasust ning asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse laadi ja määra arvestades. Mis puutub kaubamärgi maine tugevusse ja eristusvõime määra, siis on Euroopa Kohus juba sedastanud, et mida tugevamad on kaubamärgi eristusvõime ja maine, seda lihtsam on möönda, et sellele on tekitatud kahju. Kohtupraktikast tuleneb ka, et mida vahetumalt ja tugevamalt meenutab tähis kaubamärki, seda tõenäolisem on oht, et tähise kasutamine hetkel või tulevikus kasutab ebaõiglaselt ära või kahjustab varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet. Kolleegium leiab, et asjas esitatud asjaolude ja tõendite alusel on hageja tõendanud oma kaubamärgi mainekuse Eestis. Äriregistri andmetel on hageja registreeritud äriregistris alates 14.11.1996. Seega on hageja suhteliselt pikka aega Eestis tegutsenud äriühing. Hageja kaubamärk on registreeritud 07.10.2005. Hageja väitel kasutab ta sellest ajast kaubamärki laialdaselt oma marketingitegevuses. Hageja kaubamärgi mainekust tõendab hageja 14.08.2014 hagiavalduse täienduse lisana esitatud Google AdWords Keyword Planner väljavõttest nähtuvad andmed identse sõnalise tähise otsingusõnana sagedase kasutamise kohta (lisa 3). Lisaks on hageja viidanud sellele, et kostja pakub hageja toodetele ja teenustele sarnaseid tooteid ja teenuseid (mille üle ei ole pooltel ka vaidlust), samuti sellele, et hageja ja kostja asuvad lähestikku, s.o nende asukoht on samas omavalitsusüksuses. Kostja kasutab internetis otsingusõnana hageja kaubamärgiga identset sõnalist ühendit. Eeltoodud asjaolusid arvestades on kolleegiumi arvates piisav alus järelduseks, et kostja kasutab ebaõiglaselt ära hageja kaubamärgi eristusvõimet või mainet ja saab sellest kasu ehk et kostja tegevuses esineb parasiitlus. Menetluskulud Menetluskulud tuleb jätta TsMS § 171 lg 1 alusel kostja kanda. TsMS 174 lg 1 kohaselt võib menetlusosaline nõuda asja lahendanud esimese astme kohtult menetluskulude rahalist kindlaksmääramist lahendis sisalduva kulude jaotuse alusel 30 päeva jooksul alates kulude jaotuse kohta tehtud lahendi jõustumisest. /allkirjastatud digitaalselt/ Reet Allikvere Indrek Soots Margo Klaar

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.