Haldusasi AS SEMETRON kaebus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) 07.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/430 punkti 1.1 tühistamiseks osas, millega tunnistati vastavaks MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall kohandatud ühispakkumus; 07.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/430 punkti 2 tühistamiseks osas, millega tunnistati MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall kohandatud ühispakkumus edukaks; Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) 08.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/431 tühistamiseks; ning Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17.12.2024 otsuse vaidlustusasjas nr 22524/259625 tühistamiseks Menetlusosalised
Kaebaja – AS SEMETRON, volitatud esindajad vandeadvokaat Arne Ots, advokaat Alan Paas ja advokaat Priit Kala Vastustaja (hankija) – Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, volitatud esindajad vandeadvokaadid Erki Fels ja Gregor Saluveer Kolmas isik – ühispakkujad MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall, volitatud esindaja vandeadvokaat Mart Parind
Asja läbivaatamine
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Võtta riigihangete registrist haldusasja materjalide juurde Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 08.11.2024 käskkiri nr 2-1/24/431 ja 07.11.2024 käskkiri nr 2-1/24/430.
2.Võtta riigihangete registrist haldusasja materjalide juurde kolmanda isiku pakkumus nr 462886.
Kuulutada menetlus kinniseks kolmanda isiku pakkumuse nr 462886 osas ning piirata kaebaja ja tema esindajate juurdepääsu nimetatud dokumentidele ning keelata neil tutvuda kohtutoimikuga viidatud dokumentide osas.
4.Jätta rahuldamata kaebaja taotlus Euroopa Liidu Kohtult eelotsuse küsimiseks ja haldusasja menetluse peatamiseks.
5.Jätta rahuldamata vastustaja ja kolmanda isiku taotlus kaebuse läbivaatamata jätmiseks osas, milles vaidlustatakse kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust. 1(15)
6.Jätta kaebus rahuldamata.
7.Mõista kaebajalt vastustaja kasuks välja menetluskulud summas 2861,60 eurot (käibemaksuta).
8.Mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud summas 1979,25 eurot (käibemaksuta). 9. Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 25.02.2025.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.06.07.2023 avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (hankija/vastustaja) riigihangete registris kaitse- ja julgeolekuvaldkonna konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD), sh riigihanke alusdokument (HD), HD lisa 1 Tehniline kirjeldus Role 1 (Role 1 TK), HD lisa 1 Tehniline kirjeldus Role 2 (Role 2 TK), kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused, hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad (Hindamiskriteeriumid) ja raamlepingu projekt (Raamleping). Taotluste esitamise tähtajaks esitati 5 taotlust, pakkumuste esitamise tähtpäevaks esitati 3 pakkumust, sh võeti need kõik kohandamisele. Riigihanke eesmärk on sõlmida raamleping ühe pakkujaga mobiilsete sidumispunktide (Role 1), mobiilsete välihaiglate (Role 2), nende eraldiseisvate moodulite ja varuosade ostmiseks ning nende järjepidevaks remont-, hooldus-, arendustööde ning erineva tasemega kasutajakoolituste tellimiseks.
Kaitseinvesteeringute Keskuse peadirektori 07.11.2024 käskkirjaga nr 2-1/24/430 (käskkiri 1) tunnistati vastavaks kõikide pakkujate kohandatud pakkumused ning edukaks ühispakkujate MDSC Systems OÜ ja AS-i Maru Metall kohandatud pakkumus. Kaitseinvesteeringute Keskuse peadirektori 08.11.2024 käskkirjaga nr 2-1/24/431 (käskkiri 2) kvalifitseeriti ühispakkujad MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall ja jäeti hankemenetlusest kõrvaldamata.
18.11.2024 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) aktsiaselts Semetron (kaebaja) vaidlustus hankija otsustele tunnistada ühispakkujate MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall (kolmas isik) pakkumus vastavaks ning kolmas isik kvalifitseerida ja jätta kõrvaldamata.
VAKO otsustas jätta oma 17.12.2024 otsusega kaebaja poolt esitatud vaidlustuse rahuldamata ja kaebaja poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. Kaebajalt mõisteti hankija kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 5306 eurot käibemaksuta ja kolmandate isikute lepinguliste esindajate kulud summas 5003,33 eurot käibemaksuta. VAKO leidis kokkuvõtvalt järgmist: 1) TK esitamisega seotud RHAD Vastavustingimused on sõnastatud viisil, et need sisaldavad üksnes selget kohustust täidetud töölehtede esitamiseks. Ei ole kahtlust, et need töölehed on täidetud ja Kolmanda isiku pakkumuses esitatud; 2) hankija poolt töölehtede veerus D ette antud kõikide staatuste kasutamine pakkumuste esitamisel ei ole RHAD-ist tulenevalt välistatud või keelatud. Kui kõik nõuded peaksid olema täidetud juba pakkumuste esitamise hetkel, ei oleks veerul D mingit mõtet. Kuna ühestki RHAD-i tingimusest ei nähtu keeldu staatuste MD või DV kasutamiseks pakutavate asjade kohta pakkumuse esitamisel, siis vastavad RHAD-ile RHS § 114 lg 1 mõttes ka pakkumused, milles esitatud töölehtede veerud D on täidetud staatustega MD ja DV; 3) otsuste põhjendamispuuduseks ei ole see, et teistele pakkujatele, sh kaebajale, ei tehtud pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusega teatavaks seda, milliste konkreetsete TK nõuete osas on teised pakkujad kasutanud RHAD-is lubatud staatust MD või DV; 4) HD p 2.11 esimene lause reguleerib olukorda, kui RHAD-i muudetakse ja selles lauses mingeid piiranguid esialgse 2(15)
pakkumuse muutmise ulatusele ei ole. Hankija on andnud kaebajale ka kohase vastuse, milles on selgitanud, et pakkumuse maksumust võib muuta kogu maksumuse esildise ulatuses. HD 2.11 lauses 2 reguleeritud olukorda antud juhul ei esinenud ja kolmanda isiku pakkumus ei ole vastuolus HD 2.11 teise lausega. Seega on hankija otsus kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta kooskõlas RHS § 114 lg-ga 1; 5) hankija ei ole leidnud, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus võiks olla põhjendamatult madal ega ole alustanud RHS § 115 lg 1 kohast kontrollimenetlust. Kaebaja esitatud asjaolud ei ole sellised, mille tõttu oleks kolmanda isiku esitatud pakkumus pidanud tunduma hankijale põhjendamatult madala maksumusega; 6) kogemuse nõue ei ole RHAD-is seotud TK-ga. Kogemuse nõue on sõnastatud selliselt, et nõudele vastab iga NATO liikmesriigile toodetud/müüdud toode Role 1 ja Role 2. Seetõttu on hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta kooskõlas RHS § 98 lg-ga 5; 7) kuna kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuse sisuliseks vaidlustamiseks kaebaja põhjendusi esitanud ei ole, siis tulenevalt asjaolust, et hankija otsused kolmanda isiku kvalifitseerimise ning tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta kehtetuks tunnistamisele ei kuulu, tuleb jätta rahuldamata ka vaidlustus hankija otsusele jätta kolmas isik hankemenetlusest kõrvaldamata.
27.12.2024 saabus Tallinna Halduskohtule kaebaja poolt esitatud kaebus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) 07.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/430 punkti 1.1 tühistamiseks osas, millega tunnistati vastavaks MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall kohandatud ühispakkumus; 07.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/430 punkti 2 tühistamiseks osas, millega tunnistati MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall kohandatud ühispakkumus edukaks; Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) 08.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/431 tühistamiseks; ning Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17.12.2024 otsuse vaidlustusasjas nr 22524/259625 tühistamiseks. Kohus võttis kaebuse oma 30.12.2024 määrusega menetlusse.
20.01.2025 esitas kaebaja taotluse küsida Euroopa Liidu Kohtult eelotsustust küsimuses, kas direktiivi 2014/24/EL artikli 29 lõige 7 lubab pakkumuste piiramatut muutmist läbirääkimiste järel või on pakkumuse muutmine lubatud vaid ulatuses, milles hankija muutis läbirääkimiste tulemusel hanke alusdokumente.
07.01.2025 esitasid vastustaja ja kolmas isik taotluse jätta kaebus kvalifitseerimise otsuse osas läbi vaatamata.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukoht on kokkuvõtvalt järgmine. 8.1 Kolmas isik ei vasta kvalifitseerimise tingimustele. Puudub vaidlus, et hankelepingu täitmise käigus tuleb pakkujal tarnida TK tingimustele vastavad Role 1 ja Role 2 tooted. Kvalifitseerimise tingimused on seotud konkreetse hanke esemega. Kui hankija on seadnud hankes osalemise tingimuseks hanke eseme varasema tarnimise, pidi tarnitud ese vastavalt RHS § 98 lg-le 1 olema omadustelt analoogne tehnilises kirjelduses kirjeldatud hanke esemele. VAKO ei ole kvalifitseerimistingimuste sisu välja selgitanud. Role 2 konteinerlahenduse olemuse sisustamiseks puudub muu lähtematerjal peale hankija enda koostatud Role 2 TK dokumendi. Role 2 konteinerlahenduse näol ei ole tegemist n.ö standardlahendusega. Seega tähendab kvalifitseerimistingimustes kirjeldatud Role 2 konteinerlahendus sama toodet, mida on kirjeldatud Role 2 TK dokumendis. Kvalifitseerimistingimustele vastab Eestis ainult kaebaja, millest võib järeldada, et kolmas isik kvalifitseerimistingimustele tegelikult ei vasta ja hankija oli sellest teadlik ning eiras iseenda kehtestatud 3(15)
kvalifitseerimistingimust. Isegi kui kolmas isik on oma pakkumuses esitanud kinnituse, et tal on olemas Role 1 ja Role 2 varasem tarnimise kogemus, ei saanud hankija sellele tuginedes kolmandat isikut kvalifitseerida olukorras, kus esinesid tõendid selle kohta, et kolmandal isikul vastav kogemus tegelikult puudub. 8.2 Kolmanda isiku pakkumus ei vasta riigihanke alusdokumentidele. TK tingimuste täitmine on võimalik vaid kindlate meditsiiniseadmete pakkumisel, milleks kolmandal isikul puudusid vajalikud õigused seadmete tootjatelt. Seda kinnitavad seadmete tootjate kinnitused. Raamlepingu p-des 1.3.4 ja 7.5 toodud tingimusi ei ole võimalik täita ilma, et pakkuja oleks sõlminud vastavate meditsiiniseadmete tootjaga kokkulepped esindusõiguste jms kohta. Sellised kokkulepped kolmandal isikul aga puuduvad. VAKO jättis eelpool toodud asjaolud käsitlemata. Seoses registreerimise nõudega EUDAMED-is jättis VAKO tähelepanuta samade meditsiinitootjate kinnitused, et kolmandal isikul puuduvad mis tahes õigused meditsiiniseadmete edasimüügiks, hooldamiseks jms. Arvestades hanke eesmärke ja väidetavat kiireloomulisust ja hanke maksumust ei ole mõeldav VAKO tõlgendus, mille järgi RHAD-ile vastav on pakkumus koos üksnes pakkuja kinnitusega selle kohta, et tal on võimalik mobiilseid välihaiglaid ja sidumispunkte määramatus tulevikus tarnida. 8.3 Kolmas isik muutis õigusvastaselt oma pakkumust. Pärast läbirääkimiste lõppu on võimalik muuta üksnes pakkumuse maksumust, kuid mitte muid maksumuse esildises olevaid hindamiskriteeriumeid, nagu näiteks garantiiaeg. Kolmas isik muutis aga pakkumust tervikuna ning ulatuses, mis ei olnud HD muudatusi arvestades lubatud ega põhjendatud. Hankija ei ole pidanud läbirääkimisi selliste tingimuste üle, mis oleksid saanud märkimisväärselt mõjutada pakkumuse hinda või muid tingimusi. Läbirääkimiste järgselt info lisamine hankija poolt ei saanud mõjutada pakutavate toodete maksumust, kuna hankija ei kehtestanud ühtegi lisanõuet. Puudub mõistlik põhjus, miks oli sellises olukorras vajalik pakkumuse muutmine, rääkimata garantiiaja muutmisest. Nii RHS-i kui hankija selgituste põhjal tuleb järeldada, et maksumuse esildis ei ole samastatav kogu hindamiskriteeriumite vormiga ja seetõttu kõigi pakkumuse tingimustega. 8.4 Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. Kolmandal isikul ei ole erinevalt kaebajast olemas väljatöötatud TK tingimustele vastavaid välihaiglaid ja sidumispunkte, vaid kolmas isik hakkab neid alles arendama, testima ja sertifitseerima, st peab arvestama täiendavate kuludega. Kolmanda isiku esialgne pakkumus arvestas seega eeldatavalt kõikide lahenduste väljatöötamiseks vajalike kuludega ning oli seetõttu ka oodatavalt kõrgem võrreldes kaebaja pakkumuse maksumusega. Kolmas isik alandas kohandatud pakkumuse maksumust 1 586 4984 euro, ehk ca 17,3% võrra. Kolmas isik pikendas veel täiendavalt esialgu pakutud garantiiperioodi kestust viiekordselt (24 kuult 120 kuule), vähendades Role 1 ja Role 2 remondi- ja hooldustööde hinda 260 eurolt 0 eurole ning koolitusprogrammi tunnihinda 110 eurolt 0 eurole. Pikema garantiiperioodi ja eelviidatud teenuste osutamisega kaasneb kindel kulu, mis pidanuks veel täiendavalt tekitama hankijas küsitavusi selles, kas kolmanda isiku poolne pakkumuse maksumus on põhjendatud. Praegusel juhul ei saanud kolmanda isiku poolne pakkumuse maksumuse alandamine olla põhjendatud ei läbirääkimistega ega muudetud RHAD tingimustega, kuna läbirääkimisi peeti marginaalsete tingimuste üle ning lõpptulemusena RHAD tingimusi ka üldse ei muudetud. Kolmanda isiku pakutud hind on ebarealistlik ja põhjendamatult madal. Sellises olukorras ei saanud hankijal tekkida veendumuist, et kolmas isik on arvestanud kõikide mobiilsete välihaiglate ja sidumispunktide pakkumiseks vajalike kuludega. Käesolevas asjas ei ole õige ega piisav lähtuda hankija alapakkumuse kontrolli kohustuse hindamisel üksnes pakkujate pakkumuste omavahelisest võrdlemisest, vaid võrrelda tuleb ka sama pakkuja 4(15)
esialgse ja lõpliku pakkumuse maksumuse muutust. RHS välista.
§ 115 lg 1 sellist võrdlust ei
8.5 Läbirääkimised ja nende põhjal pakkumuste muutmine peab olema suunatud pakkumuse sisu täpsustamisele, millega võib, aga ei pruugi kaasneda pakkumuste maksumuse muutmine. Lubatud ei ole pidada läbirääkimisi RHAD-is midagi muutmata üksnes eesmärgiga piiramatult vähendada pakkumuste maksumust. Seadusest ega kohtupraktikast ei tulene, millises ulatuses võib lõplik pakkumus erineda algsest pakkumusest. RHS § 71 lg 1 aluseks on direktiiv 2014/24 art 29 lg 7, mis jätab samuti lahtiseks, kui palju on pakkumust võimalik muuta. Kaebaja hinnangul saab ka kehtiva RHS kohaselt olla pakkumuse muutmine lubatud üksnes piiratult. Käesoleval juhul pidas hankija läbirääkimisi vaid üksikute ja väheoluliste tingimuste üle ning muutis RHAD-i minimaalselt. Kolmandal isikul oli oluline eelis algselt pakkumuse esitanud pakkujate ees, kuna talle oli läbirääkimiste järgselt teada kaebaja pakkumuse maksumus. Läbirääkimiste järgselt viis hankija sisuliselt läbi vähempakkumuste menetluse, et võimaldada kolmandal isikul alandada oma pakkumuse hinda ja muuta oma pakkumus soodsamaks. Eeltoodud põhjustel on kaebaja seisukohal, et käesoleval juhul võimaldas hankija kolmandal isikul muuta oma pakkumust RHS § 71 lõikega 1 ja direktiivi 2014/24 artikli 29 lõikega 7 lubatust suuremas ulatuses. Käesoleval juhul puudutab küsimus Euroopa Liidu õiguse (st direktiivi 2014/24 artikli 29 lõike 7) tõlgendamist, milleks on pädev Euroopa liidu Kohus. Seetõttu on asja lahendamiseks vajalik eelotsuse küsimine Euroopa Liidu Kohtult. Kaebaja taotleb seega kohtult eelotsuse küsimist Euroopa Liidu Kohtult ning käesolevas asjas kohtumenetluse peatamist kuni eelotsust käsitleva Euroopa Liidu Kohtu lahendi jõustumiseni (HKMS § 95 lg 4).
Vastustaja leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata.
9.1 Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus on õiguspärane. Kolmas isik on lisaks kinnitustele esitanud taotluse koosseisus lepingute loetelu, millega kogemuse nõue on täidetud. Vastutaja on olnud loetletud lepingute tellija, mistõttu on ta veendunud kvalifikatsiooni olemasolus. VAKO-l oli võimalus selles veenduda, nagu see on ka kohtul. t9.2 Kaebus tuleb kvalifitseerimise otsuse osas jätta läbi vaatamata. Vastustaja tegi juba 24.11.2023 otsuse, millega mh kvalifitseeris ja jättis kolmanda isiku kõrvaldamata. Kaebaja pidi vaidlustama kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust hiljemalt 04.12.2023 (RHS § 189 lg 1). VAKO vaatas vaidlustuse kvalifitseerimise otsuse osas läbi, kuna vastustaja tegi VAKO hinnangul 08.11.2024 uue otsuse, mille osas kaebajal on kaebeõigus. VAKO-ga ei saa selles osas nõustuda, sest 24.11.2023 otsus on kehtiv. Isegi kui kaebus 08.11.2024 otsuse osas rahuldataks, jääks ikkagi kehtima 24.11.2023 otsus ja kaebuse rahuldamisel ei ole selles osas mõju hankemenetlusele. Vastustaja tegi kolmanda isiku kvalifikatsiooni kindlaks tõendite alusel ja jättis muu hulgas ühe isiku kvalifitseerimata. Vastustaja küsis muu hulgas kolmandalt isikult pärast taotluse esitamist ja enne 24.11.2023 otsuse tegemist kvalifikatsiooni kohta tõendeid, mille kolmas isik ka esitas. Vastustaja esitas päringu ka kaebajale. Seega tuleb kaebus kvalifitseerimise otsuse osas jätta läbi vaatamata. Läbi vaatamisel tuleks kaebus selles osas jätta rahuldamata, kuna kolmandal isikul on nõutav kvalifikatsioon olemas. 9.1 Kolmanda isiku pakkumus on vastav. 9.1.1 Tooted ei pea RHAD kohaselt vastama tehnilise kirjelduse tingimustele pakkumuse esitamise hetkel. Kõik TK tingimused on seega lepingutingimused. Kolmas isik on esitanud Role 1 ja Role 2 töölehed täidetud kujul ja VAKO on tuvastanud, et pakkumus vastab esitatud kujul mõlemale vastavustingimusele. Asjaolu, et TK tingimused on siduvad ja vastustaja nendest 5(15)
kõrvalekaldeid ei luba ei tähenda, et kõik tingimused peavad olema pakkumuse esitamise hetkel täidetud. See ei oleks ka loogiline, kuna ainuüksi Role 2 TK sisaldab veidi vähem kui 900 erinevat nõuet. TK tabeli veerus D oli iga nõude kohta pakkujal võimalik täita kas „EX“ ehk olemasolev omadus, „MD“ ehk olemasolev vajab muutmist või „DV“ ehk vajab välja töötamist. Kui kõik need nõuded peaksid olema täidetud pakkumuse esitamise hetkel, ei oleks veerul D mingit mõtet. Vastavaid asjaolusid selgitas vastustaja pakkujatele infopäeval. Tootja kinnituse puudumise tõttu ei ole kolmandal isikul võimalik osta tooteid otse tootjalt, kuid välistatud ei ole toodete ostmine paralleelse kaupade impordi kaudu teistest riikidest. Seega ei muuda tootja kinnituse puudumine lepingu täitmist võimatuks. 9.1.2 Pakkujatel oli lubatud muuta ka teisi hinnatavaid näitajaid peale maksumuse. Keeldu, millele kaebaja tugineb, ei ole olemas. RHAD p 2.11 näeb ette, et maksumuse muutmine ei ole piiratud mingite kindlate maksumus esildise ridadega. Hankija andis sättega selguse huvides teada, et muuta võib kõikide ühikute maksumusi. Sättest ei tulene keeldu muuta teisi hinnatavaid näitajaid (garantiiaeg, remont- ja hooldustööde ja koolitusprogrammi tunnihind). Vastustaja ei andnud teabevahetuses kaebajale teada, et teisi hinnatavaid näitajaid peale maksumuse muuta ei tohi. 9.2 Vastustajal ei pidanud tekkima kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuses. Hankijal on kontrolli alustamise üle otsustamisel kaalutlusruum. Alapakkumise kahtlus peab hankijal tekkima vaid siis, kui pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades silmatorkavalt madal. Lõplikke pakkumusi esitati kolm ning nende maksumused olid ca 7,6 mln eurot, ca 8,1 mln eurot ja ca 8,9 mln eurot. Kõik pakkumused jäävad samasse suurusjärku, ühegi pakkumuse maksumus ei ole teisest üle 10% odavam. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on kaebaja omast 6,46% odavam, kaebaja pakkumuse maksumus on pingereas III kohal oleva pakkumuse maksumusest 9,31% odavam. Sellises olukorras vastustajal kahtlust tekkima ei pidanud. Algset pakkumust vähendasid kõik pakkujad ja keskmises määras 16,76%. Seega polnud vastustaja jaoks kolmanda isiku pakkumuse maksumuses võrreldes esialgsega midagi anomaalset ega üllatavat. 9.3 Puudub alus Euroopa Liidu Kohtult eelotsuse küsimiseks, kuna see pole vaidluse õigeks lahendamiseks vajalik. Sellest tulenevalt tuleb jätta rahuldamata ka taotlus kohtumenetluse peatamiseks. Vaidlusaluses olukorras väärib tähelepanu eeskätt acte claire doktriin, mille järgi ei pea kohus esitama eelotsusetaotlust, kui küsimuse vastus on ilmselge nii teiste liikmesriikide kohtutele kui ka Euroopa Liidu Kohtule, sõltumata sellest, et küsimusele ei ole veel vastatud. Vastus kaebaja taotletavale küsimusele on ilmselge ja selle saamiseks pole vaja pöörduda Euroopa Kohtusse. 10. Kolmas isik palub jätta kaebus rahuldamata. Kolmas isik jääb väidete juurde, mille ta esitas 27.11.2024 vastuses vaidlustusele ja oma täiendavates seisukohtades 06.12.2024. Kokkuvõtvalt soovib kolmas isik juhtida tähelepanu järgnevale. 10.1 Seonduvalt 08.11.2024 otsusega jääb kolmas isik seisukohale, et vaidlustus on esitatud kas liiga hilja või vale otsuse peale. Nimelt on vastustaja otsustanud kolmanda isiku kvalifitseerida juba 24.11.2023 ning kaebaja oleks pidanud 10-päevase tähtaja jooksul vaidlustama just seda otsust. Kaebaja seda ei teinud, mistõttu tulnuks tema vaidlustus 08.11.2024 otsusele jätta läbi vaatamata ning selles osas on kolmas isik VAKOga eri meelt. Kolmas isik taotleb, et kohus jätaks nimetatud osas kaebuse läbi vaatamata. Vastustaja tegi juba 24.11.2023 sisulise otsuse kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta. 6(15)
RHS ei saa tõlgendada nii, et edutul pakkujal tekib kaks võimalust vaidlustada sisu poolest ühte ja sama hankeotsust. 10.2 Küll aga nõustub kolmas isik VAKO-ga selles, et vaidlustus kolmanda isiku kvalifitseerimise peale on igal juhul sisuliselt alusetu. Kvalifitseerimise tingimused on autonoomsed TK-st, st TK ei mõjuta kvalifitseerimise tingimuste sisu ega olemasolu. Kolmas isik on hankes osalemise taotluses esitanud vastustajale teabe nõuetekohaste referentslepingute kohta ning viimane on esitatud teabe paikapidavuses veendunud. Kolmas isik viitas referentsilepingutena vastustajale endale täidetud lepingutele, millest tulenevalt oli vastustajal ülevaade sellest, et esitatud teave vastab tõele. Taotlejal tuli hankele kvalifitseerumiseks ette näidata ühe mobiilse sidumispunkti ja ühe välihaigla müügi kogemus. Kolmas isik ei ole mitte kunagi mitte kusagil, sh järelevalvemenetluses Rahandusministeeriumile võitnud, et hankes kehtestatud referentsilepingute nõue on „kirjutatud nii, et neile vastaks Eestis ainult kaebaja“. Kui lähtuda kaebaja tõlgendusest, mille kohaselt peavad hankes esitatud referentslepingud vastama kõigile hanke TK nõuetele, siis sellise tõlgenduse korral ei oleks ka kaebajal endal eelduslikult ette näidata ühtegi nõuetekohast lepingut, st lepingut, mis vastaks hankija u 900-punktilise nõudmiste nimekirjale. 10.3 Kolmanda isiku pakkumus vastas TK nõuetele. TK-s esitatud ca 900 nõuet ei ole käsitatavad pakkumuse vastavustingimustena, vaid tegu on hankelepingu tingimustega. Hankelepingu täitmise perioodi suunatud tingimused ei pea olema täidetud pakkumuse esitamise seisuga. Nõuded on sellist laadi, et neid ei saa täita juba pakkumuse esitamise ajal. Pakkujatel oli vastavustingimustest „Role 1 tehniline kirjeldus ja “Role 2 tehniline kirjeldus“ tulenevalt ainult kohustus täita ja esitada Role 1 ja Role 2 töölehed. Seda on kolmas isik nõuetekohaselt ma teinud. Kaebaja on eksimuses ka selles, et pakkujad võisid Role 1 ja Role 2 töölehtedel valida erinevate tehniliste nõuete lõikes variandi EX (Existing Feature) kõrval ka variante MD (Modification Required) ja DV (Development Required). Hankes ei nõutud pakkujatelt, et neil peab juba pakkumuse esitamise ajal olema valmis kõigile TK nõuetele vastav tehnika ja kaebaja teadis seda. Tõik, et kaebaja on mõne toote eksklusiivne esindaja Eestis või et kolmas isik ei saa toodet soetada otse tootjalt ei tähenda, et kolmandal isikul puuduks üldse võimalus neid tooteid hankijale tarnida. Võimalik on kasvõi paralleelimport. 10.4 RHS ja hanke alusdokumendid ei keela pakkujal konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses oma lõplikku pakkumust muuta teistegi hinnatavate näitajate osas kui pakkumuse maksumus. 10.5 Kolmanda isiku lõplik pakkumus ei pidanud tekitama alapakkumuse kahtlust. RHS § 115 lg 1 kontekstis ei oma mingit tähendust tõik, kui mitme protsendi võrra erineb kolmanda isiku lõpliku pakkumuse maksumus tema esimese pakkumuse maksumusest. Liiatigi ei ole see vahe teab, mis suur (17,3%). Erinevused kolmanda isiku lõpliku pakkumuse ja teiste pakkujate lõplike pakkumuste maksumuste vahel on sedavõrd väikesed, et see kindlasti ei pidanud vastustajale tekitama kahtlust, et kolmas isik ei pruugi olla suuteline hankelepingut nõuetekohaselt täitma. 10.6 Puudub alus Euroopa Liidu Kohtult eelotsuse küsimiseks, kuna see pole vaidluse õigeks lahendamiseks vajalik. Samuti tuleb jätta rahuldamata kaebaja taotlus menetluse peatamiseks.
KOHTU PÕHJENDUSED
Dokumentide haldusasja materjalide juurde võtmine ja menetluse osaliselt kinniseks kuulutamine.
11.Menetlusosalised ei ole esitanud haldusasja materjalide juurde vaidlusaluseid käskkirju. 7(15)
Nimetatud dokumendid on kättesaadavad riigihangete registris versioonist, mis ei ole avalik. Kohus võtab seega asja materjalide juurde Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 08.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/431 ja 07.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/430.
12.Kohus kontrollib mitmete kaebaja poolt esitatud väidete õigsust tutvudes riigihangete registris oleva kolmanda isiku pakkumuse materjalidega (pakkumus nr 462886). Kuivõrd kohus saab otsuse tegemisel tugineda vaid tõenditele, mis on haldusasja toimikus, siis võtab kohus riigihangete registrist haldusasja materjalide juurde kolmanda isiku pakkumuse nr 462886.
13.Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 77 lg-st 1 tulenevalt kohaldatakse halduskohtumenetluse avalikkuse, haldusasja menetluse kinniseks kuulutamise, kohtuistungi edastamise ja salvestamise suhtes tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 37-42. Vastavalt TsMS § 38 lg 1 punktile 1 kuulutab kohus menetluse või selle osa menetlusest omal algatusel või menetlusosalise taotlusel kinniseks, kui see on ilmselt vajalik riigi julgeoleku või avaliku korra tagamiseks, eelkõige riigisaladuse või salastatud välisteabe hoidmiseks või asutusesiseseks kasutamiseks tunnistatud teabe kaitseks. Menetlusväline isik ei või tutvuda kinnises menetluses arutatud asja toimikuga (HKMS § 89 lg 2 ls 4).
14.HKMS § 88 lg 1 sätestab, et menetlusosalisel on õigus tutvuda toimikuga ja saada seal olevatest ning selle juurde kuuluvatest, kuid mujal säilitatavatest menetlusdokumentidest ärakirju. Sama paragrahvi lg 2 kohaselt võib toimikuga tutvumise õigust piirata HKMS § 79 lg s 1 loetletud alustel, sh riigi julgeoleku või avaliku korra tagamiseks, eelkõige riigisaladuse või salastatud välisteabe hoidmiseks või asutusesiseseks kasutamiseks tunnistatud teabe kaitseks ning äri-, autorisaladuse või muu sellesarnase saladuse hoidmiseks (HKMS § 79 lg 1 p-id 1 ja 5). Tutvumisõiguse piiramine tähendab piirangut menetlusosalise põhiõigusele olla oma kohtuasja arutamise juures (PS § 24 lg 2) ja see on lubatud vaid tingimusel, et huvi saladuse hoidmise vastu on kaalukam menetlusosalise õigusest tutvuda toimikuga (HKMS § 88 lg 2). Riigikohus on rõhutanud, et kohus peab hindama sisulist vajadust hoida saladust, mitte üksnes formaalselt väljaspool halduskohtumenetlust dokumendi suhtes kehtivat juurdepääsupiirangut (Riigikohtu 09.06.2017 otsus nr 3-3-1-8-17, p 19). Kaaluda tuleb ühelt poolt huvi saladuse hoidmiseks ja selle eesmärki ning teisalt menetlusosalise õigust tutvuda teise poole esitatud dokumentidega, et tagada tema õiguste tõhus kaitse. Toimikuga tutvumise õigust piiratakse minimaalses ulatuses, mis on tutvumisõiguse piiramise eesmärki kahjustamata võimalik (HKMS § 88 lg-d 2 ja 3).
15.Kohtu hinnangul saab kolmanda isiku pakkumuses ja pakkumuse koosseisus olevates sisalduv teave olla ebaausa konkurentsi takistamise ja ärisaladuse kaitse seaduse § 5 lg 2 tähenduses ärisaladuseks, mille kaitsmise vastu on kolmandal isikul põhjendatud huvi. Kohus peab usutavaks, et kolmandal isikul on põhjendatud huvi hoida seda teavet oma pakkumuse kujunemise ja muude pakkumuses vastustajale avaldatud teabe osas konkurentide, sh kaebaja eest saladuses. Ärisaladuse avalikuks saamine võib kahjustada kolmanda isiku konkurentsiolukorda, võtta temalt konkurentsieelise, kahjustada tema võimalusi tulevikus korraldatavatel hangetel osaleda. Kolmanda isiku huvi kaitsta oma ärisaladust on kaalukam kaebaja huvist tutvuda selle dokumendiga olukorras, kus kaebajal ei saa olla õigustatud ootust, et kaebuse esitamise tagajärjel tekib tal võimalus tutvuda oma konkurendi ärisaladusega. Kaebajale on teada piisav teave, et oma õigusi menetluses edukalt kaitsta. Eeltoodust tulenevalt piirab kohus kaebaja õigust tutvuda haldusasja materjalidega kolmanda isiku pakkumust puudutavas osas. Kohus kuulutab menetluse kinniseks kolmanda isiku pakkumuse osas ning piirab kaebaja ja tema esindajate juurdepääsu sellele dokumendile. Kaebaja taotlus Euroopa Liidu Kohtult eelotsuse küsimiseks ja menetluse peatamiseks. 8(15)
16.HKMS § 162 lg 1 kohaselt lahendab kohus otsuse resolutsiooniga selgelt ja ühemõtteliselt kaebuse nõuded ja menetlusosaliste veel lahendamata taotlused.
17.Kaebaja on taotlenud, et Tallinna Halduskohus esitaks Euroopa Liidu Kohtule eelotsusetaotluse küsimuses, kas direktiivi 2014/24 art 29 lg 7 lubab pakkumuste piiramatut muutmist läbirääkimiste järel või on pakkumuse muutmine lubatud vaid ulatuses, milles hankija muutis läbirääkimiste tulemusel hanke alusdokumente.
18.Vaidlust ei ole selles, et vastustaja pidas läbirääkimisi. Kehtiv riigihangete seadus (RHS) § 71 lg 1 sätestab, et läbirääkimiste järgselt määrab hankija tähtaja lõplike pakkumuste esitamiseks. Sätte aluseks on direktiivi 2014/24 art 29 lg 7, mille kohaselt kui avaliku sektori hankija kavatseb läbirääkimised lõpetada, teavitab ta sellest järelejäänud pakkujaid ning määrab ühise tähtaja uute või muudetud pakkumuste esitamiseks. Direktiivi sõnastusest tuleneb seega, et tegemist võib olla uute või muudetud pakkumustega. Kohus leiab, et kui direktiiv kasutab sõnastust „uus või muudetud“ pakkumus, võibki pakkumus olla uus, vajadusel ka oluliselt teistsugune. Oluline on, et uus või muudetud pakkumus vastab jätkuvalt miinimumnõuetele (art 29 lg 7 ls 2). Konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses ei eelne esialgse pakkumuse esitamisele läbirääkimisi, mistõttu peab pakkujal säilima õigus pakkumust teises etapis oma äranägemisel muuta. Seega nii, nagu RHS, nii ei näe ka direktiiv ette mingeid piiranguid selles osas, kas üldse ja kui palju võib esialgset pakkumust läbirääkimiste tulemusel muuta. Direktiiv rõhutab selgelt võimalust uute pakkumuste esitamiseks, st rõhutab vastavate piirangute puudumist. Ainsaks tingimuseks on, et lõplikud pakkumused peavad vastama miinimumnõuetele olema kooskõlas artikli 56 lõikega 1. Seega on kohtu hinnangul EL õiguse regulatsioon vaidlusaluses küsimuses ilmselge ega võimalda tõstatada kahtlust pakkumuse muutmise ulatuse lubatavuse osas võrrelduna esialgse pakkumusega. Seega jätab kohus rahuldamata kaebaja taotluse küsida Euroopa Liidu Kohtult eelotsust, kuna see pole vaidluse õigeks lahendamiseks vajalik. Sellest tulenevalt jätab kohus rahuldamata ka taotluse kohtumenetluse peatamiseks. Vastustaja ja kolmanda isiku taotlus kaebuse läbi vaatamata jätmiseks kvalifitseerimisotsuse osas.
19.Vastustaja ja kolmas isik on esitanud taotluse jätta kaebus läbi vaatamata osas, mis puudutas 08.11.2024 tehtud otsust kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta (käskkirja 2 p.1.2). Vastustaja ja kolmas isik leiavad, et vastustaja tegi juba 24.11.2023 otsuse, millega mh kvalifitseeris ja jättis kolmanda isiku kõrvaldamata ja kaebaja seda ei vaidlustanud. Seega ei saa kaebaja kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust teist korda enam vaidlustada. VAKO leidis vaidlusaluses otsuses, et kaebajal oli õigus vaidlustada kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust.
20.Puudub vaidlus, et vaidlusaluse hanke puhul on tegemist kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankega. Kohus nõustub VAKO-ga selles, et tulenevalt RHS § 177 lg-st 3 ei olnud hankijal kohustust nn teist korda kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollida. Samuti sätestab RHS § 68 lg 2, et hankija kontrollib konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluses iga tähtajaks taotluse esitanud taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni vastavust vastavalt käesolevas seaduses ja riigihanke alusdokumentides sätestatule, § 69 lg 1 kohaselt teeb hankija igale kvalifitseeritud taotlejale, või juhul, kui ta on hanketeates piiranud taotlejate arvu vastavalt käesoleva seaduse § 68 lõikele 3 vähemalt nimetatud arvule väljavalitud kvalifitseeritud taotlejatele samaaegselt kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis ettepaneku esitada pakkumus. Ka RHAD p 1.7 kohaselt kvalifitseerib hankija taotleja pakkumuste esitamise esimeses etapis (dtl 488-489). Seega vastab tõele vastustaja ja kolmanda isiku väide, mille kohaselt on vastustaja juba osalemistaotluste faasis kõigi taotlejate, sh kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollinud ning vastav otsustus sisaldub hankija 24.11.2023 käskkirjas nr 517H (dtl 485-486). Alates 2017 aastast kehtiva RHS-i eripärast (RHS § 104 lg 9(15)
8) tuleneb küll, et hankija peab konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses pärast pakkumuse edukaks tunnistamist vormistama teisegi kvalifitseerimistingimustele vastavust puudutava otsuse, kuid nimetatud säte tulenevalt RHS § 177 lg-st 3 praegusel juhul ei kohaldu. Praegusel juhul on seega tekkinud olukord, kus hankija on 08.11.2024 käskkirjaga nr 21/24/431 veelkord kontrollinud kolmanda isiku kvalifikatsiooni, ehkki ta ei olnud selleks kohustatud. Sellises olukorras nõustub kohus VAKO-ga, et kirjeldatud juhtumil ei saa väita, et nimetatud otsus kaebaja õigusi ei riku ning kaebajal puudub nimetatud otsuse vaidlustamiseks kaebeõigus. Nimetatud otsusega on vastustaja sisuliselt vaadanud üle oma 24.11.2023 tehtud otsuse ning teinud kolmanda isiku kvalifitseerimise osas uue otsuse. Olukorras, kus hankija oleks jõudnud 08.11.2024 otsuse tegemisel järeldusele, et näiteks kolmandal isikul puudub vastav kvalifikatsioon, ei saaks ka kolmas isik tugineda väitele, et 24.11.2023 käskkiri jääb kehtima sõltumata 08.11.2024 käskkirjast ja tema kvalifikatsioonis enam kahelda ei saa. Seega on VAKO kohtu hinnangul vastustaja (mõneti vastuolulist) tegevust hinnates õigesti leidnud, et kaebajal oli 08.11.2024 otsuse vaidlustamisel kaebeõigus ning vaidlustus oli RHS § 189 lg 1 mõttes tähtaegne. Samuti nõustub kohus VAKO selgitusega, mille kohaselt on praegusel juhul hankija ise, tehes 08.11.2024 otsuse, mida ta tegema ei pidanud, andnud vaidlustajale võimaluse vaidlustada kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust teist korda. Eeltoodust tulenevalt on kaebus kolmanda isiku kvalifitseerimise otsusele tähtaegne ja vastustaja ja kolmanda isiku taotlused kaebuse läbivaatamata jätmiseks kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust puudutavas osas tuleb jätta rahuldamata. Kaebuse sisuline lahendamine.
21.Kohus leiab, et kaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata. Hankija 07.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/430 punkti 1.1 õiguspärasus osas, milles vastustaja tunnistas kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja punkti 2 õiguspärasus osas, milles kolmanda isiku pakkumused tunnistati edukaks.
22.Seoses hankija nimetatud otsusega on poolte vahel esmalt vaidlus selles, kas kolmanda isiku pakkumus pidi vastama TK tingimustele pakkumuse esitamise hetkel. Oma väidete kinnitamiseks tõi kaebaja vaidlustuse punktides 32.1-32.25 välja mittevastavused, millele kolmanda isiku pakkumus kaebaja hinnangul vastama pidi. Kaebaja jäi nimetatud väite juurde ka kohtumenetluses.
23.RHAD dokumendis vastavustingimused „ Role 1 tehniline kirjeldus“ ja „Role 2 tehniline kirjeldus“ (kättesaadavad avalikust riigihangete registrist) näevad ette, et pakkujad täidavad ja esitavad nii Role 1 kui Role 2 töölehe. Nimetatu nähtub üheselt küsimuste-vastuste alajaotusest, kus vastustaja on pakkujatele selgitanud kohustust täita ja esitada töölehed. Mõlema toote osas on tehnilises kirjelduses toodud sadu nõudeid, millele tooted peavad vastama (veerg B „MUST“). TK tabeli veerus D oli igal pakkujal võimalik täita kas „EX“ ehk olemasolev omadus, „MD“ ehk olemasolev vajab muutmist või „DV“ ehk omadus vajab välja töötamist. Seega nähtub tabeli ülesehitusest, et olukorras, kus kõik nõuded peaksid olema täidetud pakkumuse esitamise hetke seisuga, ei oleks veerul D sisulist mõtet. Kõik TK tingimused on seega olemuselt lepingutingimused, mitte pakkumuse vastavuse tingimused. Riigihangetes ei ole tavapäratu see, et hankija kehtestatud nõuetele vastav asi hankelepingu täitmiseks alles valmistatakse. Tulevikku, st hankelepingu täitmise perioodi suunatud tingimused ei pea aga olema täidetud juba pakkumuse esitamise seisuga. Seega nõustub kohus VAKO-ga selles, et kuna ühestki RHAD-i tingimusest ei nähtu keeldu staatuste MD või DV kasutamiseks pakutavate asjade kohta pakkumuste esitamisel, siis vastavad riigihankes RHAD-ile RHS § 114 lg 1 mõttes ka pakkumused, milles esitatud töölehtede veerud D on täidetud staatustega MD ja DV. Selliselt nähtub see ka kolmanda isiku pakkumusest. Seega, 10(15)
üksnes asjaolu, et kolmanda isiku pakkumuses ei ole kõikide TK-s kehtestatud MUST nõuete osas märgitud EX, ei tähenda kolmanda isiku pakkumuse mittevastavust RHAD-ile ega too kaasa pakkumuse tagasilükkamist.
24.Asjaolu, et TK tingimused ei pea olema täidetud pakkumuse esitamise seisuga selgitas vastustaja pakkujatele ka juba oma infopäeval 15.12.2023. Infopäeval selgitas vastustaja selgelt, et pakkuja pakkumust ei loeta mittevastavaks, kui kirjeldatud lahendus tuleb ehitada nullist või arendada vastavalt spetsifikatsioonile (dtl 81-83). Seega avaldas vastustaja hankemenetluse läbi viimisel selgelt, et ei nõua pakkujatelt, et neil peab pakkumuse esitamise hetkel olema kõigile TK nõuetele vastav toode.
25.Kaebaja heidab vastustajale ette ka seda, et kolmandal isikul puuduvad õigused teatud meditsiiniseadmete (Fritz Stephan GmbH) müügiks ning see teeb lepingu täitmise võimatuks. Nimetatud väide ei ole aga asjakohane, kuna pakkujal ei ole kohustust nimetatud ettevõttelt tooteid osta, vaid tal on õigus ka tooted ise välja arendada. Seega ei tee kaebaja poolt esitatud tootja kinnituskiri lepingu täitmist võimatuks. Samuti on pakkujal õigus osta tooted nn paralleelimpordi kaudu teistest riikidest. Seega, isegi kui kolmas isik kavatseb kasutada kaebaja poolt välja toodud pakkuja tooteid, siis ei muuda see lepingu täitmist võimatuks.
26.Kaebaja on ka kaebuses tuginenud väitele, et hankija on jätnud kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kontrollimisel tähelepanuta RHAD vastavustingimustes nõude „registreerimine EUDAMED-is“. VAKO ja kohus on kontrollinud, et vastav nõue on täidetud.
27.Eeltoodust järeldub, et kuivõrd kolmanda isiku pakkumus ei pidanud vastama TK „MUST“ nõuetele pakkumuse esitamise hetkel ja VAKO nimetatud asjaolu tuvastas, siis ei pidanud VAKO otsuses analüüsima kaebaja poolt esile toodud sisulisi argumente, miks kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK tingimustele vaidlustuse punktides 32.1-32.25 esile toodud põhjendustel. Kohus nõustub VAKO põhjendustega ning ei vii samuti läbi kaebaja soovitud analüüsi.
28.Teise asjaoluna toob kaebaja seonduvalt kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusega välja, et pärast läbirääkimiste lõppu oli lubatud muuta üksnes pakkumuse maksumust, kuid mitte muid maksumuse esildises olevaid hindamiskriteeriumeid. Kolmas isik rikkus kaebaja arvates nimetatud keeldu ning muutis pakkumust tervikuna ning ulatuses, mis ei olnud HD muudatusi arvestades lubatud ega põhjendatud. Vastustaja ja kolmas isik leidsid, et RHAD ei keelanud muuta ühtegi hinnatavat näitajat. Nimetatud seisukohaga nõustus ka VAKO.
29.Pooled ei vaidle selle üle, et kolmas isik muutis kõiki Hindamiskriteeriumides sätestatud hinnatavaid näitajaid: Role 1 ja Role 2 kogumaksumust, garantiiperioodi kestust, remont- ja hooldustööde tunnihinda ja Role 2 koolitusprogrammi tunnihinda.
30.HD p 2.11 sätestab, et kui läbirääkimiste käigus otsustatakse teha võrreldes algsetes dokumentides kirjeldatud esialgsete lahenduste ja tingimustega muudatusi, teeb hankija vajadusel täiendused riigihanke alusdokumentides ning edastab info kõigile läbirääkimistel osalenud pakkujatele lõplike pakkumuste esitamiseks. Olenemata riigihanke alusdokumentides tehtud muudatustest võib hankija lubada muuta pakkumuse maksumust kogu maksumuse esildise ulatuses (ka juhul kui riigihanke alusdokumentides muudatusi ei tehta) (HD tervikuna leitav avalikust riigihangete registrist; konkreetne säte dtl 488-489). Säte näeb ette, et pakkumuse maksumuse muutmine ei ole piiratud maksumuse esildise kindlate ridadega ning hankija on selgelt sätestanud, et muuta võib kõikide ühikute maksumusi. Seega ei tulene sättest keeldu, et keelatud on muuta teisi hinnatavaid näitajaid (praegusel juhul garantiiaeg, remont- ja hooldustööde tunnihind, koolitusprogrammi tunnihind). Vastavate näitajate muutmise keeld peaks sõnaselgelt tulenema RHAD-ist, kus sellist keeldu aga ei ole. Kuna vastustaja on 11(15)
RHAD-i TK-d muutnud ja edastanud pakkujatele 12.09.2024 uued Role 1 ja Role 2 töölehed, siis reguleerib faktiliselt pakkumuse muutmise ulatust TK p 2.11 esimene lause, mis ei näe ette mingeid piiranguid esialgse pakkumuse muutmisel.
31.Seonduvalt kaebaja päringuga seonduvalt TK p 2.11 teises lauses sätestatuga on vastustaja kaebajale menetluses selgitanud (sõnum 892833 avalikus riigihangete registris), et: „Hankija kinnitab, et lõplike pakkumuste esitamisel võib muutuda pakkumuse maksumus kogu maksumuse esildise ulatuses“. Nimetatud selgitusest ei tulene, et muuta võib vaid pakkumuse maksumust, ehkki kaebaja küsimus puudutas pakkumuse maksumuse muutmist. Kaebaja ei ole küsinud muude pakkumuses esitavate näitajate muutmise lubatavuse kohta ja hankija pole selle kohta kaebajale ka selgitusi andnud.
32.Kaebaja poolt väidetavaid piiranguid pakkumuse muutmisele ei tulene ka RHS 6. jaotisest, mis reguleerib konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse läbi viimist. RHS § 71 lg 1 kohaselt teavitab hankija pakkujaid läbirääkimiste lõpetamisest ja määrab tähtaja lõplike pakkumuste esitamiseks. Piiranguid ei näe ette ka sätte aluseks oleva direktiivi 2014/24 art 29 lg 7, mis sätestab, et kui avaliku sektori hankija kavatseb läbirääkimised lõpetada, teavitab ta sellest järelejäänud pakkujaid ning määrab ühise tähtaja uute või muudetud pakkumuste esitamiseks. Direktiivi sõnastusest tuleneb seega, et tegemist võib olla uute või muudetud pakkumustega. Seega nii, nagu RHS, nii ei näe ka direktiiv ette mingeid piiranguid selles osas, kas üldse ja kui palju võib esialgset pakkumust läbirääkimiste tulemusel muuta.
33.Kohus märgib vastuseks kaebaja väidetele, mille kohaselt ei ole hankija RHAD-is sisulisi muudatusi teinud, mistõttu kohaldub TK p 2.11 teises lauses sätestatud olukord, et sätte esimesest lausest ei tulene, et regulatsioon rakendub vaid juhul, kui muudatused on olulised. Määravaks kriteeriumiks on vaid see, et muudetud on esialgseid lahendusi ja tingimusi. Hankija on praegusel juhul TK muutnud ja selle üle pooled ei vaidle. Teiseks nõustub kohus VAKO-ga selles, et HD pst 2.11 ei tulene vajadust ega kohustust kuidagi eraldi „lubada muuta“ pakkumuse maksumust. Maksumuse esildise nimelist dokumenti RHAD-is ei ole ja kuna maksumused tuli esitada Hindamiskriteeriumide vormil, siis saabki üksnes nimetatud vormi pidada maksumuse esildiseks HD p 2.11 mõttes. Kuna HD p 2.11 lause sätestab ja nagu hankija vastuses kaebaja küsimusele ka selgitas (muuta võib pakkumuse maksumust kogu maksumuse esildise ulatuses), siis ei saa nimetatust tuletada kaebaja väidetut, et maksumuse muutmine on lubatav kitsalt vaid Role 1 ja Role 2 kogumaksumuse ulatuses.
34.Eeltoodust tulenevalt, kuna RHS-ist ega RHAD-ist ei tulene keeldu muuta pärast esialgsete pakkumuste esitamist teisi hinnatavaid näitajaid peale maksumuse, oli nende näitajate muutmine lõplikus pakkumuses lubatud. Hankija 07.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/430 alapunkti 2 õiguspärasus osas, milles vastustaja tunnistas kolmanda isiku pakkumuse edukaks.
35.Kaebaja on kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustanud põhjusel, et kaebaja arvates on kolmanda isiku pakkumus põhjendamatult madala maksumusega ja hankija pidi selle suhtes läbi viima RHS § 115 lg 1 kohase kontrollimenetluse.
36.Hankijal peab vastavalt RHS § 115 lg-le 1 tekkima alapakkumuse kahtlus juhul, kui pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse hindamisel peab hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ja alles peale seda tuleb hankijal anda pakkujatele võimalus selgitada ja tõendada, kuidas pakkumuse maksumus kujunes. 12(15)
37.Pooled ei vaidle selle üle, et vastustaja ei ole antud hetkel leidnud, et kolmanda isiku pakkumus võiks olla põhjendamatult madal ega ole alustanud RHS § 115 lg 1 kohast kontrollimenetlust. Kaebaja väidete kohaselt pidi vastustajal tekkima kahtlus, et kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega asjaolust, et kolmas isik alandas kohandatud pakkumuse maksumust 17,3% võrra. Kohus leiab, et kaebaja käsitlus on ekslik. Ehkki RHS § 115 lg 1 sõnastusest ei tulene, millal peab hankijal tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses, on kohtupraktikas aktsepteeritud lähenemist, mille kohaselt annab asjakohase tagasiside turuhindadest võrdlus samas hankes esitatud teiste pakkumustega. Seega ei oma sätte kohaselt mitte mingit tähendust, kui mitme protsendi võrra erineb kolmanda isiku lõpliku pakkumuse maksumus tema esialgse pakkumuse maksumusest. Kaebaja ei väida, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus pidi tekitama hankijas kahtluse, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega võrreldes teiste riigihankes esitatud pakkumustega. Vastustaja on oma 06.01.2025 menetlusdokumendi punktis 2.33 vastavad erinevuste protsendid välja toonud ning kaebaja ei ole vastavatele arvnäitajatele vastu vaielnud (seetõttu ei võta kohus riigihangete registrist vastavaid dokumente asja juurde). VAKO on õigesti leidnud, et kuna pakkujad võisid lõpliku pakkumuse esitamisel lõpliku pakkumuse maksumust korrigeerida ja asjaolu, et kolmas isik on pidanud võimalikuks seda teha ulatuslikumalt kui kaebaja, ei ole iseenesest lubamatu ega anna alust etteheideteks, et kolmanda isiku pakkumus on seetõttu ilmselt põhjendamatult madal. Pooled ei vaidle selle üle, et algset maksumust vähendasid kõik pakkujad. Kahe-etapilises menetluses ei ole pakkumuste vähendamises midagi erakordset. Kolmas isik on oma 07.01.2025 menetlusdokumendi p-s 36 muu hulgas välja toonud, et kui võrrelda kolmanda isiku lõpliku pakkumuse maksumust hankelepingu esemega, siis on erinevused 6-7% ringis. Kohus nõustub, et nimetatud erinevuse põhjal koosmõjus kaebaja pakkumuse maksumuse võrdlusega teiste pakkujate pakkumuste maksumustega (toodud vastustaja 06.01.2025 menetlusdokumendi punktis 2.33), ei pidanud vastustajas tekkima kahtlust, et kolmas isik ei pruugi olla suuteline hankelepingut nõuetekohaselt täitma.
38.Kuna vastustajal ei pidanud RHS § 115 lg 1 kontekstis tekkima kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuses, siis puudub vajadus võtta seisukohta küsimuses, kuidas kolmanda isiku pakkumuse maksumus kujunes. Samas nõustub kohus VAKO-ga selles, et isegi juhul, kui õige on kaebaja väide, mille kohaselt on Role 1 ja Role 2 välja arendamine kapitalimahukas, puudub tõendatud alus väita, et kolmanda isiku pakutud hinnaga ei ole TK-le vastavus saavutatav. Kaebaja väited kolmanda isiku suutmatusest sõlmitavat lepingut täita olid paljasõnalised, mistõttu võis vastustaja jätkata pakkumuste hindamist ja eduka pakkumuse väljaselgitamist.
39.Eeltoodust tulenevalt on hankija 07.11.2024 otsus kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks kooskõlas RHS § 117 lg-ga 1, rikutud ei ole RHS § 115 lg 1 nõuded ning otsuse tühistamiseks puudub alus. Hankija 08.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/431 õiguspärasus, millega otsustati jätta kolmas isik hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseerida.
40.Kaebaja leiab, et kolmas isik pidanuks nõude täitmiseks olema müünud tooteid, mis vastavad TK-s sätestatud Role 1 ja Role 2 nõuetele. VAKO leidis otsuses, et puudub vaidlus selles, et kolmas isik TK-le vastavas konfiguratsioonis Role 1 ja Role 2 müünud ei ole, kuid kogemuse nõudest ei tulenegi, et peaks olema. Samal seisukohal on ka vastustaja ja kolmas isik. Kohus nõustub VAKO, vastustaja ja kolmanda isikuga.
41.Kvalifitseerimise tingimused varasema kogemuse osas on sõnastatud järgmiselt: Pakkuja peab olema viimase 60 kuu jooksul alates hanke avalikustamisest, tootnud või müünud vähemalt 13(15)
ühele NTAO liikmesriigile Role 1 (ei pea olema konteinerlahendus) ja ühe Role 2 (Basic konteinerlahenduse. Kohus leiab, et sättest tulenevalt ei ole kvalifitseerimise nõue seotud TKga. Säte on sõnastatud selliselt, et nõudele vastab iga NATO liikmesriigile toodetud/müüdud Role 1 (ei pea olema konteinerlahendus) ja Role 2 basic konteinerlahendus. Vaidluse all ei ole, et Role 1 tähendab mobiilset sidumispunkti ning Role 2 tähendab mobiilset välihaiglat. Seega tuli taotlejal vastustajale kvalifitseerimistingimuste täitmiseks ette näidata ühe mobiilse sidumispunkti ja ühe mobiilse välihaigla müügi kogemus.
42.Kolmas isik on esitanud vastustajale teabe nõuetekohaste referentslepingute kohta, millega vastustaja on lugenud kogemuse nõude täidetuks. Vastustaja on olnud nimetatud lepingutes tellija, mistõttu ta veendus kolmanda isiku kvalifikatsiooni olemasolus. Kuna vastustaja on osalenud lepingutes tellijana, siis on alusetu kaebaja väide, mille kohaselt ei ole vastustaja täitnud kolmanda isiku kogemuse nõude kontrollimisel nõuetekohaselt uurimiskohustust. Kaebaja väide tugineb arusaamal, et RHAD-is sätestatud kogemuse nõue on seotud TK-ga. Kohus leidis, et nii see ei ole. Kuna kolmas isik tugines kogemuse nõude tõendamisel vastustajaga sõlmitud lepingutele, siis on sellega on ümber lükatud ka kaebaja väide, mille kohaselt on vastustaja tuginenud kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollimisel üksnes kolmanda isiku formaalsetele kinnitustele kvalifitseerimise tingimuste täitmise kohta.
43.Ebaõige on kaebaja etteheide, mille kohaselt ei ole VAKO kvalifitseerimistingimuste sisu välja selgitanud. VAKO on oma otsuse punktis 10.1.3.1 toonud välja sätte sõnastuse ning põhjendused, miks kaebaja poolt sättele antud tõlgendus ei ole õige. Asjaolu, et kaebaja ei nõustu VAKO tõlgendusega, et kogemuse nõue ei ole RHAD-is seotud TK-ga, ei tähenda, et VAKO oleks rikkunud põhjendamiskohustust.
44.Eeltoodust tulenevalt on kohus seisukohal, et hankija 08.11.2024 otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta on kooskõlas RHS § 98 lg-ga 5 ja selle tühistamiseks puudub alus. 45. Kaebaja on esitanud taotluse hankija otsuse tühistamiseks ka osas, milles hankija jättis kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata (käskkirja p 1.1). Tulenevalt asjaolust, et hankija otsused kolmanda isiku kvalifitseerimise ja tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta tühistamisele ei kuulu, jätab kohus rahuldamata ka kaebuse hankija otsusele jätta kolmas isik hankemenetlusest kõrvaldamata. VAKO otsuse õiguspärasus
46.Kohus on analüüsinud VAKO otsuses esitatud põhjendusi käesoleva otsus eelnevates alapunktides ning nõustunud VAKO järelduste ja põhjendustega. Kohtu hinnangul on VAKO oma järeldusi nõutaval määral põhjendanud. VAKO on tutvunud hankes esitatud materjalidega ning kontrollinud kaebaja väidete õigsust. Kohus leiab, et VAKO otsuse tühistamiseks puuduvad mistahes alused, kuna VAKO ei ole menetlusnorme rikkunud. Kokkuvõte
47.Kokkuvõtvalt jääb kaebus kogu ulatuses rahuldamata
MENETLUSKULUD
48.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Kuna kaebus jääb rahuldamata, tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda. Kaebaja menetluskulud jäävad tema enda kanda. HKMS § 108 lg 8 kohaselt hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele.
49.Vastustaja esitas 20.01.2025 menetluskulude nimekirja, mille kohaselt on vastustaja kandnud kulutusi õigusabile kohtumenetluses 2296 euro ulatuses käibemaksuta. Õigusabi on osutatud 14(15)
16,4 tunni ulatuses tunnihinnaga 140 eurot tund (lisandub käibemaks). 31.01.2025 esitatud täiendava menetluskulude nimekirja kohaselt on vastustaja kandud täiendavaid menetluskulusid summas 1792 euro ulatuses käibemaksuta. Õigusabi on osutatud 12,8 tunni ulatuses ning õigusabi seondub kaebaja täiendavatele väidetele vastamise ja Euroopa Liidu Kohtult eelotsuse küsimise taotlusega. Seega taotleb vastustaja menetluskulude välja mõistmist kokku 4088 euro ulatuses.
50.Kohus leiab, et kulutused õigusabile on asja keerukust ja mahtu arvestades põhjendatud osaliselt. Vaidluse põhilised asjaolud on olnud samad, nagu need olid VAKO menetluses. VAKO on kaebajalt juba mõistnud vastustaja kasuks välja kulutused õigusabile summas 5306 eurot (käibemaksuta) 37,9 tunni õigusabi eest. Kohus leiab, et nimetatud asjaolusid arvestades on põhjendatud mõista kaebajalt vastustaja kasuks välja kulutused õigusabile 70% ulatuses, st summas 2861,60 eurot käibemaksuta.
51.Kolmas isik esitas 20.01.2025 menetluskulude nimekirja, mille kohaselt on kolmas isik kandnud kulutusi õigusabile kohtumenetluses 1901,25 euro ulatuses käibemaksuta. Õigusabi on osutatud 9,45 tunni ulatuses tunnihinnaga 195 eurot tund (lisandub käibemaks). 31.01.2025 esitatud täiendava menetluskulude nimekirja kohaselt on kolmas isik kandud täiendavaid menetluskulusid 926,25 euro ulatuses käibemaksuta. Õigusabi on osutatud 4 tunni ja 45 min ulatuses ning õigusabi seondub kaebaja täiendavatele väidetele vastamise ja Euroopa Liidu Kohtult eelotsuse küsimise taotlusega. Seega taotleb kolmas isik menetluskulude välja mõistmist kokku 2827,50 euro ulatuses käibemaksuta.
52.Kohus leiab, et kulutused õigusabile on asja keerukust ja mahtu arvestades põhjendatud osaliselt. Vaidluse põhilised asjaolud on olnud samad, nagu need olid VAKO menetluses. VAKO on kaebajalt juba mõistnud kolmanda isiku kasuks välja kulutused õigusabile summas 5003,33 eurot (käibemaksuta) 26,33 tunni õigusabi eest. Kohus leiab, et nimetatud asjaolusid arvestades on põhjendatud mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja kulutused 70% ulatuses, st summas 1979,25 eurot käibemaksuta.
53.Ülejäänud osas jäävad menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. /allkirjastatud digitaalselt/ Tiia Nurm
15(15)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.