3.Tühistada Tallinna Halduskohtu 05.04.2022 otsus haldusasjas nr 3-21-2855. Teha uus otsus, millega rahuldada AS-i HOOLEKANDETEENUSED kaebus ning tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 10.09.2021 otsus nr 11.2-6/1134 ja 10.11.2021 vaideotsus nr 11.26/1375.
4.Mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt AS-i HOOLEKANDETEENUSED menetluskulude katteks välja 6300 eurot. Ülejäänud menetluskulud jätta menetlusosaliste endi kanda.
Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 02.10.2023. Vastuseks kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 215 lg 3).
3-21-2855 Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada Riigikohtule taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.AS HOOLEKANDETEENUSED (AS Hoolekandeteenused, kaebaja) viis Euroopa Regionaalarengu Fondist toetatava projekti raames läbi riigihanke eluhoone ehitustööde tellimiseks Sillamäel (viitenumber 218169). Hankes esitati viis pakkumust ning leping sõlmiti osaühinguga VANALINNA EHITUS (OÜ Vanalinna Ehitus).
2.Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) leidis 10.09.2021 otsuses nr 11.2-6/1134, et kaebaja ei järginud riigihanke läbiviimisel riigihangete seaduse (RHS) nõudeid, sest kvalifitseeris tingimustele mittevastava pakkuja. RTK rakendas 25% finantskorrektsiooni määra ning luges mitteabikõlblikuks kuluks 236 570,35 eurot, sh toetuse 201 084,81 eurot ja omafinantseeringu 35 485,54 eurot. Ühtlasi muutis RTK 27.04.2018 otsuse nr 9-2.4-3/14/20/11/78 punkte 3–5 toetuse määramise kohta ning vähendas esitatud maksetaotluste abikõlblikke kulusid 25% võrra ja järgnevates maksetaotlustes hüvitamiseks esitatud kulusid 25% võrra, millele vastavalt vähenes ka projekti eelarve. Otsuse tegemise õiguslikuks aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (STS2014– 2020) § 8 lg 2 p-d 4 ja 6, § 45 lg 1 p 3 ja § 46 ning Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (ühendmäärus, alates 09.10.2020 kehtivas redaktsioonis) § 223 lg 5. Kaebaja kvalifitseeris pakkuja, kes ei vastanud hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele, rikkudes sellega ka RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud põhimõtteid. Kaebaja korraldatud riigihankes esitati viis pakkumust ning edukaks tunnistatud OÜ-ga Vanalinna Ehitus sõlmiti ehitustööde hankeleping maksumusega 1 688 998,95 eurot (käibemaksuta). Hankes oli seatud kvalifitseerimise tingimus, et ehitustööde tegemisele peab olema kaasatud eriosade projektijuht, kellel on kutsekvalifikatsioon ehitusjuht, tase 6 (spetsialiseerumisel küttesüsteemide ehitamine, veevarustuse ja kanalisatsiooni ehitamine, ventilatsiooni ehitamine) või samaväärne. OÜ Vanalinna Ehitus esitatud eriosade projektijuht I ei vastanud nendele nõuetele. Kaebaja ei käitunud riigihanke läbiviimisel läbipaistvalt ning eksitas pakkujaid, luues nõuetele mittevastavale edukaks tunnistatud pakkujale soodsama olukorra. Isegi kui eksimus ei olnud tahtlik, ei muuda see rikkumist olematuks. Ei ole teada, milliseks oleksid võinud kujuneda pakkujate ring ja hanke tulemus, kui rikkumist ei oleks olnud. Euroopa Kohtu praktika järgi peab hankija rangelt kinni pidama enda määratud tingimustest ja olema pakkumuste kontrollimisel hoolas. Pakkumuses märgitud spetsialisti asendamine oleks pakkumuse sisuline muutmine, mis ei ole lubatav. Eriosade projektijuhi asendamine pärast pakkumuste esitamise tähtaega viiks OÜ Vanalinna Ehitus eelistamiseni teiste pakkujate ees. RHS-i rikkumise tõttu on rikutud STS2014–2020 § 26 lg-t 1, mistõttu tuleb teha finantskorrektsioon. Finantskorrektsiooni määraks on STS2014–2020 § 46 lg 1 ja ühendmääruse § 223 lg 5 järgi 25%. Määra osas puudub RTK-l kaalutlusõigus. Isegi kaalutlusõiguse olemasolul oleks põhjendatud määraks 25%. Ühendmääruses sätestatud määradega on juba kaalutud kohustuse eiramise võimalikku mõju. Projekti maksumusest (946 281,41 eurot) on mitteabikõlblik 25%, s.o 236
2(13)
3-21-2855 570,35 eurot, millest toetus moodustab 201 084,81 eurot ja omafinantseering 35 485,54 eurot. Projekti eelarvet vähendatakse mitteabikõlbliku summa ulatuses.
3.Kaebaja esitas vaide, mille RTK jättis 10.11.2021 vaideotsusega nr 11.2-6/1375 rahuldamata. OÜ Vanalinna Ehitus pakkumuses puudus nõutava kvalifikatsiooniga isik ja ta oleks tulnud jätta kvalifitseerimata. Nõuetele mittevastava isiku hilisem asendamine ei ole lubatud, s.o tegemist ei olnud kõrvaldatava puudusega. Seega on kaebaja rikkunud riigihangete reegleid ja loonud sellega edukaks tunnistatud pakkujale teistest soodsama olukorra. Rikkumise tuvastamisel ei ole tähtsust, kas eksimus oli tahtlik. Kui RTK tuvastatud faktiline olukord vastas mõnele ühendmääruses kirjeldatud koosseisule, tuli teha finantskorrektsioon, sest sellisel juhul eeldatakse kahju tekkimist Euroopa Liidu (EL) finantshuvidele. Kaalutlusõigust saab kohaldada vaid ühendmääruses ettenähtud finantskorrektsiooni määrade vahel valides. Finantskorrektsiooni määra kaalumisel on ühendmääruses mh arvestatud Euroopa Komisjoni 14.05.2019 juhendit C(2019) 3452 (p 2.2 alap 14). Ühendmäärus ei näe praeguse juhtumi asjaoludel ette finantskorrektsiooni määra vähendamist.
4.AS Hoolekandeteenused esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse RTK 10.09.2021 otsuse ja 10.11.2021 vaideotsuse tühistamiseks. Kaebaja ei rikkunud riigihangete reegleid. Kaebaja kontrollis pakkuja vastavust kvalifitseerimise tingimusele ning tal ei tekkinud kahtlust, et pakkuja ei vasta nõuetele. OÜ Vanalinna Ehitus oli varem osalenud umbes kümnel sarnasel hankel, kus oli samasugune kvalifikatsiooninõue. Kaebajale teadaolevalt töötasid pakkuja koosseisus nõutava kvalifikatsiooniga insenerid. Kahes hankes osutus sama pakkuja edukaks. Kohe, kui vaidlusaluses hankes tekkis kahtlus OÜ Vanalinna Ehitus eriosade projektijuhi I kvalifikatsiooninõuetele vastavuse osas (hankelepingu täitmise etapis), nõudis kaebaja tema asendamist tingimustele vastava isikuga, mida ka tehti. Seega poleks eriosade projektijuhi I tingimustele mittevastamine toonud kaasa pakkuja kvalifitseerimata jätmist, kuna puudus oli kõrvaldatav. Kvalifitseerimata jätmine olnuks ebaproportsionaalne. Pakkumuses tehtud lihtsa ja kõrvaldatava vea parandamine ei oleks toonud kaasa uue pakkumuse esitamist. Tegemist polnud RHS § 98 lg-s 4 nimetatud olukorraga (vt ka Riigikohtu 13.02.2013 otsus nr 3-3-1-2413). Kaebaja poleks saanud jätta OÜ-d Vanalinna Ehitus kvalifitseerimata (vt Euroopa Kohtu otsused C-210/20 ja C-295/20). Eriosade projektijuht I ei olnud OÜ Vanalinna Ehitus töötaja, vaid pakkuja tugines teise ettevõtja vahenditele (RHS § 103). Töö pidi tegema osaühing Viljandi Õhumeister, kelle töötaja (eriosade projektijuht I) asendati Hardegal OÜ töötajaga (eriosade projektijuht II). Kutsekoja kutsetunnistuste portaalis nende isikute andmeid võrreldes on näha, kui lihtne on eksida. Kaebaja hindas talle esitatud andmeid oma parimate oskuste kohaselt. Pakkuja, Kutsekoja portaal ega kutsestandard ei selgita lahti, mis on osakutse või kuidas see suhestub kutsestandardi, spetsialiseerumise või lisakompetentsidega ning see pole veel tänagi üheselt selge (vt ehitusseadustiku (EhS) § 24 lg 4 alusel antud määrus, kutseseaduse (KutS) § 3 lg 1, kutsestandard). Asjaolu, et puudus avastati hankelepingu täitmise etapis, ei muuda kõrvaldatavat puudust kõrvaldamatuks. Kaebaja pole väitnud, et tingimustele mittevastav pakkumus muutus vastavaks. Kui OÜ-l Vanalinna Ehitus poleks olnud tingimustele vastavat eriosade projektijuhti, siis oleks kaebaja hankelepingust taganenud ja korraldanud uue hankemenetluse. Kaebaja pole pakkujaid teadlikult eksitanud. Vale on väide, et ei ole teada, milliseks oleks võinud kujuneda pakkujate ring ja hanke tulemus. Ei saa väita, et hankes võinuks olla edukad need, kes ei suuda nõudeid täita. OÜ Vanalinna Ehitus suutis nõuded täita ja jääb arusaamatuks, 3(13)
3-21-2855 milles seisnes talle eelise andmine. Kaebaja järgis läbipaistvuse nõuet, sest andis hankega seotud asjaoludest avalikult teada. Keegi pole teinud etteheiteid, et hanketingimused olnuks ebaselged. Võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist pole tuvastatud. Kaebaja kvalifitseeris kõik pakkujad, olenemata eriosade projektijuhtide kutsetunnistuse sõnastuse täpsusest. EL-i finantshuve ei ole kahjustatud ja kahju ei ole tekkinud. Kuna OÜ Vanalinna Ehitus pakkumus oli madalaim, ei tekkinud rahalist kahju. Kaebaja ei sea kahtluse alla, et isegi konkreetset finantsmõju mitteomavad eeskirjade eiramised võivad tõsiselt mõjutada EL-i finantshuve. Vastustaja tõlgendab aga valesti Euroopa Kohtu 14.07.2016 otsust C-406/14. Riigihangete korraldamise eeskirjade rikkumised kujutavad endast eeskirjade eiramist, kui ei saa välistada võimalust, et nendel rikkumistel on mõju asjaomaste fondide eelarvele (p 45). Iga juhtumit tuleb uurida ja arvestada proportsionaalsuse põhimõttega (p-d 47–49; vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 12.01.2021 otsus nr 3-15-1709, p 19). Õige ei ole vastustaja väide, et mistahes puuduse tuvastamisel tuleb finantskorrektsiooni alati rakendada ühtemoodi. RTK pole kahju tekkimist sisuliselt hinnanud. Vastustaja tegi kaalutlusvigu. Kaebaja ei kohaldanud valesti riigihanke dokumentides avaldatud kvalifitseerimise tingimusi (ühendmääruse § 223 lg 5). Hankija uuris enne kvalifitseerimise otsuse tegemist faktilisi asjaolusid ja veendus, et pakkuja kvalifitseerimine on õiguspärane. Asjaolu, et kvalifikatsioonitingimusi puudutavad asjaolud tuvastati puudulikult, ilmnes hiljem, ning see ei andnud alust hankelepingu lõpetamiseks. Kui nõustuda, et rahaline mõju oli olemas, siis on rakendatud ebaproportsionaalselt kõrget korrektsioonimäära (vt ühendmääruse § 21 lg 1). Ei saa nõustuda, et vastustajal polnud ühendmääruse § 223 lg-st 5 tulenevalt võimalust rakendada muud määra kui 25% (vt Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg 2, Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsus nr C(2019)3452, Euroopa Kohtu otsused C-465/10 ja C-406/14). Isegi kui eeskirjade rikkumine leidis aset, oli küttesüsteemide osa projektis marginaalne – kõik kütte-, ventilatsiooni- ja jahutustööd kokku olid pakkuja hinnapakkumuse kohaselt 216 879,75 eurot (käibemaksuta), millest küte eraldi moodustas vaid 50 392,29 eurot. Finantskorrektsioon, mis ületab ligikaudu viis korda eeskirjade eiramisega seotud tööde maksumuse, on ebaproportsionaalne. Määra valikul tuleb arvestada, et kaebaja ei teinud viga tahtlikult. Vastustaja ei arvestanud kaebaja selgitusi ja väidetava rikkumise olemust ning jättis hindamata, kas EL-i finantshuve on kahjustatud. Hankemenetluses ei esitatud ühtegi taotlust vaidlusaluse tingimuse täpsustamiseks või selgitamiseks, samuti ei vaidlustatud hankedokumente. Puuduvad andmed, et kvalifitseerimise tingimused oleksid takistanud mõnel teisel huvitatud isikul hankes osaleda. Kui kaebaja oleks tuvastatud asjaoludel jätnud OÜ Vanalinna Ehitus kvalifitseerimata ja ta menetlusest kõrvaldanud, siis oleks isik selle suure tõenäosusega edukalt vaidlustanud (vt RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 8; Riigikohtu 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13). Seega ei ole võimalik väita, et hankelepingu saanuks sõlmida kellegi teisega. Kui kaebaja eksis dokumentide kontrollimisel, siis ei saa väita, et kohaldati valesti riigihanke alusdokumentides avaldatud kvalifitseerimise tingimust. Pole arvestatud, et kaebaja lähtus pooltevahelisest varasemast praktikast, pakkuja kinnitustest ja tema esitatud dokumentidest, sh kutsetunnistustest. SA Kutsekoda koostatud dokumendid on eksitavad ja raskesti loetavad. Vaidlusalune kvalifikatsiooninõue polnud ebaõiglane, ebaproportsionaalne ega põhjendamatu. Kaebaja on hankijana viimasel viiel aastal läbi viinud suure hulga sarnaseid ehitustööde hankeid. Valdavalt on hangetel osalenud samad pakkujad. Seega ei ole asjakohane väita, et ei ole teada, kes oleks hankel osalenud, kui vaidlusalust kvalifikatsioonitingimust ei oleks olnud või seda oleks kohaldatud teisiti. Hankeleping täideti korrektselt.
5.RTK palus jätta kaebus rahuldamata, jäädes vaidlustatud haldusaktide põhjenduste juurde. 4(13)
3-21-2855
6.Tallinna Halduskohus jättis 05.04.2022 otsusega kaebuse rahuldamata ja menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Halduskohus nõustus RTK 10.09.2021 otsuse ja 10.11.2021 vaideotsuse põhjendustega ega korranud neid kõiki. Hanketeate III osa p-s 1.3 „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ viidatud hankepassi osas „Kvalifitseerimistingimused“ p-s „C: Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ oli tingimus nr 2 „Haridus- ja kutsekvalifikatsioonid“ sõnastatud järgmiselt: „Pakkuja peab antud riigihanke objektiks olevate ehitustööde teostamisel kaasama projektijuhi, kes vastab järgmistele nõudmistele: Diplomeeritud ehitusinsener, tase 7 või samaväärne; objektijuhi, kes vastab järgmistele nõudmistele: kutsekvalifikatsioon ehitusjuht, tase 6 või samaväärne; eriosade projektijuhi, kes vastab järgmistele nõudmistele: kutsekvalifikatsioon ehitusjuht, tase 6 (spetsialiseerumisel küttesüsteemide ehitamine, veevarustuse ja kanalisatsiooni ehitamine, ventilatsioonisüsteemide ehitamine) või samaväärne. Pakkuja esitab nimetatud isiku andmed vormidel VII ja VIII.“ RHS § 98 lg-st 1 tulenevalt on kvalifikatsiooni kontrollimine hankija õigus, mitte kohustus. Kui aga kvalifitseerimise tingimused on hanke alusdokumentides teatavaks tehtud, on nendest lähtumine kohustuslik. Kaebaja nõudis hanketeates eriosade projektijuhilt kindlate tingimuste täitmist. Seega pidi ta selle tingimuse täitmist kontrollima ega tohtinud kvalifitseerida pakkujat, kelle pakkumuses puudus hankija seatud tingimustele vastav eriosade projektijuht. Vastustaja ei väida, et kaebaja poleks tohtinud seada sellist tingimust. Seetõttu ei ole asjakohased kaebaja selgitused, et tingimus on proportsionaalne ja pakkujad ei ole selle kohta küsimusi esitanud. Vaidlus on selles, kas kaebaja järgis enda seatud tingimust. Eduka pakkuja kvalifikatsiooni tuleb sisuliselt kontrollida ka nn pöördmemenetluse korral (RHS § 52 lg 3, § 104 lg 8). Pooled ei vaidle selle üle, et OÜ Vanalinna Ehitus pakkumuse esitamisel üles seatud eriosade projektijuhil I puudus nõutav kvalifikatsioon: kuigi isikul olid osakutsetunnistused 003125 (jahutussüsteemide ehitamine ehitustegevuse juhtimise ametialal) ja 003126 (ventilatsioonisüsteemide ehitamine ehitustegevuse juhtimise ametialal), puudus tal osakutse küttesüsteemide ehitamisel. Kaebaja tuvastas selle vea alles hankelepingu täitmise etapis ning nõudis siis eriosade projektijuhi I asendamist. Kontrollikohustuse rikkumist ei välista kaebaja selgitus, et kutsestandardite süsteem on ebaselge. Hankija peab kvalifitseerimise tingimust kehtestades sellest ise aru saama, et hinnata tingimuse kohasust ja proportsionaalsust (RHS § 98 lg 1). Kaebaja väitel kasutas ta sama kvalifikatsiooninõuet varem umbes kümnel sarnasel hankel. Pealegi ei ole kutsestandardite, osakutsete, spetsialiseerumiste ja kompetentside süsteem nii keeruline, nagu kaebaja väidab. Kaebaja märgib kaebuses, et OÜ Vanalinna Ehitus esitas pakkumusega koos eriosade projektijuhi I CV ja SA Kutsekoda väljavõtted ja osakutsetunnistused, millest nähtub isiku kutsestandardina „Volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener tase 8“ (KVJ-insener tase 8) osakutsetega „jahutussüsteemide ehitamine ehitustegevuse juhtimise erialal“ ja „ventilatsioonisüsteemide ehitamine ehitustegevuse juhtimise erialal“. Seega puudu oli küttesüsteemide ehitamise osakutse. KVJ-insener tase 8 kutsestandardi osakutsete lahtris on nimetatud kõik kolm võimalikku osakutset, mille põhjal on ilmne, et kvalifitseerimise tingimustes kehtestatud küttesüsteeme puudutav osakutse oli KVJ-insener tase 8 puhul kutsestandardis olemas, kuid eriosade projektijuhil I see puudus. Võrdluseks nähtub eriosade projektijuhi II kohta kutseregistrist, et diplomeeritud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutusinsenerina (tase 7) kuulub tema kompetentside hulka ehitustegevuse juhtimine küttesüsteemide ehitamisel, ehitustegevuse juhtimine ventilatsioonisüsteemide ehitamisel ja ehitustegevuse juhtimine jahutussüsteemide ehitamisel, s.o ta vastab kvalifitseerimise tingimustele. Kutsestandardist nähtub, et osakutsed ja spetsialiseerumised puuduvad ning lahtrist „muudatused“ selgub, et selle asemel on kutsestandardid vormistatud kompetentsipõhises vormis. Seega – kuigi 5(13)
3-21-2855 kutsestandardites nimetatakse spetsialistide pädevusi erinevalt (osakutse, spetsialiseerumine, kompetentsid), on kutsestandarditest arusaadav, kuidas need omavahel suhestuvad. Kaebaja tugines talle esitatud dokumentidele ja kutseregistrist nähtuvale, mitte EhS § 24 lg 4 alusel antud määrusele ega KutS-le, mis 02.03.2022 menetlusdokumendist nähtuvalt jäid talle ebaselgeks. Pealegi sai kaebaja hankelepingu täitmise etapis aru, et eriosade projektijuht I ei vasta hanke alusdokumentidest tulenevale kvalifikatsiooninõudele. Kaebaja rikkus OÜ Vanalinna Ehitus kvalifitseerimisel kontrollikohustust, sest selle kohustuse (hoolsal) täitmisel oleks ta märganud, et eriosade projektijuhil I puudub üks nõutav osakutse, mistõttu polnud lubatav selle pakkujaga hankelepingu sõlmimine. Kaebaja väited kontrollikohustuse täitmisest on vastuolulised. Kaebaja väidab, et kontrollis kvalifitseerimise etapis dokumentides nõutud tingimuste täitmist ja tal ei tekkinud kahtlusi (kaebuse p 2.2), samas hiljem kahtlus tekkis (kaebuse p 2.3) – järelikult oli võimalik kvalifitseerimise tingimuste täidetust hoolsamalt kontrollida ka varem. Kaebaja selgitas, et veendus enne otsuse tegemist, et pakkuja kvalifitseerimine on õiguspärane (kaebuse p 2.8). Aga kuna kaebaja kvalifitseeris pakkuja, kes ei vastanud nõuetele, siis järelikult ei veendunud ta kvalifitseerimise õiguspärasuses. Pole oluline, et kaebaja võib-olla ei teinud seda teadlikult, sest hankijalt sai eeldada hoolsust vaidlusaluse nõude kontrollimisel (vt RHS § 104 lg 8 ja § 52 lg 3). Samuti ei muuda järeldusi rikkumise osas asjaolu, et OÜ Vanalinna Ehitus oli osalenud varem umbes kümnel sarnasel hankel, kus oli samasugune kvalifikatsiooninõue, sest hankija peab enda kohustusi täitma igas hankes. Põhimõtteliselt järeldub kaebaja väidetest, et tema usaldus OÜ Vanalinna Ehitus vastu oli nii suur, et sisulist kontrolli tehti hooletult. See ei lähe kokku riigihanke läbipaistvuse ega võrdse kohtlemise põhimõtetega. Ka kaebaja väide, et ta kvalifitseeris kõik pakkujad ega jätnud kedagi kvalifitseerimata seetõttu, et esitatud eriosade projektijuhtide kutsetunnistustel ei olnud kirjas sõnaselgelt „küttesüsteemide ehitamine, veevarustuse ja kanalisatsiooni ehitamine, ventilatsioonisüsteemide ehitamine“, viitab pigem sellele, et kaebaja ei järginud korrektselt enda seatud kvalifitseerimise tingimust. Viited teiste pakkujate spetsialistide kutsetunnistustele ei oma tähtsust, sest nendega ei sõlmitud hankelepingut. Seega on kaebaja väited kontrollikohustuse täitmisest alusetud – kui kaebaja oleks seda kohustust täitnud, olnuks tulemuseks tõdemus, et eriosade projektijuht I ei vasta seatud nõuetele. Ka kontrollikohustuse puudulik täitmine viib praegustel asjaoludel järeldusele, et kaebaja rikkus RHS-i nõudeid. Kaebaja väidab, et ta poleks vea õigeaegsel avastamisel saanud jätta OÜ-d Vanalinna Ehitus kvalifitseerimata, sest viimane oleks tingimustele mittevastava isiku asendanud, nagu tehti hankelepingu täitmise etapis. Kaebaja leiab ka, et pakkumuses tehtud lihtsa ja kõrvaldatava vea parandamine ei oleks toonud kaasa uue pakkumuse esitamist. Vastustaja põhjendused spetsialisti asendamise ja sisuliselt uue pakkumuse esitamise lubamatuse kohta on õiged (RTK 10.09.2021 otsuse lk 4, vaideotsuse p-d 3.5, 3.6, 3.9; vt ka Riigikohtu 13.06.2013 otsus nr 3-31-24-13, p-d 20 ja 23). Tegemist on sisulise puudusega, sest pakkuja tugines sellise isiku kvalifikatsioonile, kes ei vastanud sisuliselt nõuetele. Sellist puudust ei saanud kõrvaldada, küsides täiendavaid selgitusi, dokumente või andmeid, sest nende esitamine oleks viinud uue pakkumuse esitamiseni. Kuna pakkumuses tugineti eriosade projektijuhile I, siis ei oleks täiendavad dokumendid muutnud teda nõuetele vastavaks, s.t puuduse sai kõrvaldada ainult spetsialisti väljavahetamisega, mis olnuks aga pakkumuse lubamatu muutmine. Kaebaja väide, et tegemist on tuginemisega teise ettevõtja vahendile (RHS § 103), milles on spetsialisti asendamine lubatud, ei mõjuta järeldust, et kaebaja pani toime temale etteheidetava rikkumise. Vaidlustatud haldusaktide põhjendused alltöövõtja asendamise kohta võinuks olla selgemad, kuid õige on järeldus, et spetsialiste ei saa asendada. Kaebaja selgitas, et eriosade projektijuht I oli teise ettevõtja, OÜ Viljandi Õhumeister, töötaja, ning eriosade projektijuht II, kellega pakkumuses nimetatud spetsialist välja vahetati, OÜ Hardegal töötaja. Ühe ettevõtja 6(13)
3-21-2855 töötaja saab teatud tingimustel olla „teise ettevõtja vahend“ RHS § 103 mõistes, kuid sel juhul peab hankija kontrollima, kas ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, vastab esitatud kvalifitseerimise tingimustele, mille osas pakkuja või taotleja on nendele näitajatele tuginenud (RHS § 103 lg 5). Seega eespool toodud põhjendus, et kaebajal oli kohustus kontrollida vastavust kvalifitseerimise tingimusele, kehtivad ka teise ettevõtja vahendile tuginemise juhul. Selle kaudu, et eriosade projektijuhil I, kes oli OÜ Viljandi Õhumeister töötaja, puudus nõutav kvalifikatsioon, ei vastanud kvalifitseerimise tingimusele ka OÜ Vanalinna Ehitus, kes tugines teise isiku kvalifikatsioonile. Kaebaja viitab ettevõtja asendamise võimalusele. RHS § 103 lg-s 6 ei nimetata otseselt, et ka kvalifitseerimise tingimusele mittevastava ettevõtja saab asendada, kuid RHS § 103 lg 6 mõtteks ei ole mittevastava pakkumuse asemele uue pakkumuse esitamise võimaldamine. Kaebaja oleks kvalifitseerimise etapis lasknud asendada nii tuginetava ettevõtja kui ka spetsialisti (selliselt hankelepingu täitmise etapis toimitigi), mis muudab pakkumust oluliselt. Asendamise võimaluse puudumine ei olnud ebaproportsionaalne, sest OÜ-l Vanalinna Ehitus oli võimalus kontrollida, kas spetsialist, kelle kvalifikatsiooni ta teise ettevõtja vahendile tuginedes silmas pidas, vastas hankija seatud tingimustele, sest sellised andmed on avalikult kättesaadavad. Seega ei olnud tegemist veaga, mis oleks tekkinud edukast pakkujast sõltumatult, vaid tal oleks pidanud olema nii huvi kui ka võimalus vältida tingimustele mittevastava pakkumuse esitamist (vrd Euroopa Kohtu 03.06.2021 otsus C-210/20, p-d 40–44). Pealegi on eelnev arutlus pigem teoreetiline, sest kaebaja küll väidab, et ta oleks kohaldanud RHS § 103 lg-t 6, kuid päriselt ta seda ei teinud. Vastuolulised ja arusaamatud on kaebaja väited, et OÜ Vanalinna Ehitus oli koostööpartner, kelle puhul oli alus eeldada, et tal on nõutav kutsealane suutlikkus ja ebaproportsionaalne olnuks jätta kvalifitseerimata pakkuja, kelle koosseisus oli nõutava kvalifikatsiooniga insener. OÜ-l Vanalinna Ehitus ei olnud endal nõutava kvalifikatsiooniga spetsialisti, vaid ta tugines teiste ettevõtjate vahenditele, ning seda ei saa ette teada, kas ja millal on pakkujal võimalus kaasata teise ettevõtja töötajaid. Ühtlasi rikkus kaebaja RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud üldpõhimõtteid. Läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise nõude täitmiseks peab hankija enda seatud hanketingimustest täpselt kinni pidama. Riigihankest huvitatud ettevõtja peab saama olla kindel, et samad nõuded kehtivad kõikide konkurentide kohta. OÜ Vanalinna Ehitus seati eelisseisu, sest ta sai hankelepingu sõlmida olenemata sellest, et ei vastanud kvalifitseerimise tingimustele. Ühendmääruse § 223 lg 5 sätestab mh, et kui pärast pakkumuste avamist on kohaldatud valesti riigihanke alusdokumentides avaldatud kvalifitseerimise tingimust, kohaldatakse hankelepingule 25% finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määrade kehtestamisel on juba kaalutud kohustuse eiramise võimalikku mõju (vt üldmääruse seletuskiri ja Euroopa Komisjoni 14.05.2019 juhend C(2019) 3452). Finantskorrektsioon tehakse juhul, kui riigihanke nõuete rikkumine avaldas või võinuks avaldada finantsmõju EL-i eelarvele, arvestades Euroopa Komisjoni juhendis ettenähtud määrasid. Kuigi finantskorrektsiooni mehhanismi rakendamist õigustavaks eeskirjade eiramiseks saab pidada vaid sellist rikkumist, millel on või oleks EL-i eelarvet kahjustav mõju (põhjendamata kuluartikli eelarvest debiteerimise tõttu), ei ole samas nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks nähtav. Seega kujutavad riigihangete korraldamise eeskirjade rikkumised endast eeskirjade eiramist, kui ei saa välistada võimalust, et nendel rikkumistel on mõju asjaomaste fondide eelarvele. Isegi konkreetsed finantsmõju mitteomavad eeskirjade eiramised võivad tõsiselt mõjutada EL-i finantshuve (Euroopa Kohtu 21.12.2011 otsus C-465/10, p 47). Kaebajaga ei saa nõustuda, et praegusel juhul ei ole EL-i finantshuve kahjustatud. Ei nähtu asjaolusid, mis lükkaks ümber ühendmäärusega seatud eelduse, et kvalifitseerimise tingimuse valesti kohaldamisel esineb finantsmõju. Ainuüksi see, et OÜ Vanalinna Ehitus pakkumus oli 7(13)
3-21-2855 esitatutest soodsaim, ei välista nimetatud mõju. Vastustaja selgitas õigesti, et ei ole teada, milliseks oleks võinud kujuneda pakkujate ring ja hanke tulemus, kui hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et tööde juhtimiseks saab kaasata eriosade projektijuhi, kellel puudub kvalifitseerimise tingimustes nõutud pädevus. Pakkujaid oleks võinud olla rohkem ning nende seas võinuks olla ka soodsamaid pakkumusi, kui pakkujad oleks teadnud, et hankija ei järgi enda seatud tingimusi. Seega on võimalik, et osa pakkujaid jättis pakkumused esitamata põhjusel, et neil ei olnud pakkumuse esitamise hetkeks võimalust kaasata nõuetele vastavat eriosade projektijuhti. Asjakohane on ka vastustaja arutluskäik, et hankes saanuks olla edukad need, kes tegelikult ei suutnud nõudeid täita. See, et 2020. a sügisel oli OÜ-l Vanalinna Ehitus võimalik spetsialist asendada, ei kinnita, et eriosade projektijuht II Hardegal OÜ töötajana oleks saanud olla OÜ Vanalinna Ehitus meeskonna koosseisus juba pakkumuste esitamise hetkel. 25% korrektsioonimäära põhjendused on õiged ja asjakohased, tuginedes ühendmääruse § 223 lg-le 5 ja ühendmääruse seletuskirjale. Puuduvad ühendmääruse sätted, mis võimaldaks kaaluda muud määra. Ühendmääruse § 21 lg-s 1 nimetatud määrade vahel kaalumise õigus ei rakendu, sest § 223 lg 5 on selle suhtes erinorm. Seetõttu jäävad tähelepanuta kaebaja viited asjaoludele, mida vastustaja oleks pidanud kaebaja arvates hindama. Kui möönda, et ühendmääruse seletuskirjast lähtuvalt on kaalutlusõigus olemas, ei ole alust pidada vaidlustatud haldusakti õigusvastaseks. Praeguses asjas ei teki kahtlust korrektsioonimäära proportsionaalsuses, arvestades toimepandud eeskirjade eiramise olemust ja raskust ning asjaomase fondi rahalist kahju. Vastustaja põhjendas, et ka kaalutlusõiguse olemasolul oleks määraks 25%, arvestades rikkumise olemust. Tegemist ei olnud formaalse rikkumisega, nagu väidab kaebaja. Kaebaja kvalifitseeris pakkuja vääralt ja sõlmis temaga hankelepingu. Asjaolu, et küttesüsteemide osa projektis oli marginaalne ja finantskorrektsioon ületab sellega seotud kulu ligi viis korda, ei ole oluline, sest praeguses asjas RTK ei väidagi konkreetses summas kahju, vaid tugineb sellele, et kõnealuse rikkumise kaalutud ja proportsionaalne määr on õigusaktide kohaselt 25%. Kaebaja väidetud inimlik eksimus olnuks hõlpsalt ärahoitav. Väiksema korrektsioonimäära kehtestamine peaks olema erandlik ja selleks peaks olema kaalukad argumendid, mis praeguses asjas puuduvad. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
7.AS Hoolekandeteenused palub apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus ja teha uus otsus, millega kaebus rahuldada. Kaebaja jääb varem esitatud seisukohtade juurde. Kaebaja ei jätnud kontrollikohustust täitmata. Kontrollikohustuse rikkumist ei saa järeldada pelgalt sellest, et kvalifitseeriti tingimustele mittevastav pakkuja. Kaebaja on tõendanud, et kontrollis kvalifikatsiooninõuete täitmist. Sisuline eksimus kutsekoja dokumentide lugemisel ei tähenda kontrollikohustuse täitmata jätmist. Tegemist on pakkujate andmete kontrollija inimliku eksimusega, kuid mitte kaebaja hooletusega, sest kutsekoja dokumendid on raskesti mõistetavad, pakkuja oli kinnitanud, et vastab kvalifitseerimise tingimustele, ning pakkuja oli varem korduvalt osalenud kaebaja korraldatud hangetel ja vastanud samasugustele kvalifitseerimise tingimustele. Kuna kohus jättis selle konteksti arvestamata, tegi ta kaebaja selgitustest eksliku järelduse, nagu kaebaja ei mõistaks enda seatud kvalifitseerimise tingimusi. Kaebaja lihtsalt selgitas, kuidas eksimus juhtus. Kaebaja ei rikkunud riigihanke korraldamise nõudeid. Kohus ei ole tuvastanud, et pakkuja ei täitnud vaidlusalust tingimust, s.t ei oleks saanud asendada tingimustele mittevastavat isikut teise isiku või enda töötajaga (RHS § 103 lg 6). EL-i finantshuve ei ole kahjustatud ja kahju ei ole tekkinud. Kaebaja ei kehtestanud kvalifitseerimise tingimust selleks, et piirata pakkujate ringi. Kaebaja on korraldanud palju erihoolekande eluhoonete ehitamisega seotud riigihankeid, kus on enamasti kasutatud 8(13)
3-21-2855 samasugust või sarnast kvalifitseerimise tingimust. Enamasti on hangetel osalenud samad pakkujad ja kordagi pole muud isikud väitnud, et nad sooviksid hankel osaleda, kuid kvalifitseerimise tingimus ei võimalda seda. Kaebaja nõudis pakkujalt nõude täitmist kohe, kui selgus, et pakkuja nimetatud isikul puudub nõutud kvalifikatsioon. Praegune vaidlus sarnaneb Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsusega nr 3-20-895, mille seisukohti arvestades tuleks kaebus rahuldada. Korrektsioonimäär on ebaproportsionaalselt suur ega arvesta üldse kaebaja tegevust (või tegevusetust) konkreetses asjas. Samasuguse määraga – 25% – sanktsioneeritakse hankijat, kes eirab reegleid teadlikult. Kaebaja on struktuurivahenditest ehitanud sadu uusi erihoolekande kohti ning kaebajale ei ole varem suuri etteheiteid tehtud ega finantskorrektsiooni kohaldatud. See viitab sellele, et kaebaja riigihangetega tegelevad töötajad on üldjuhul tublid ja hoolsad. Inimlikke eksimusi kahjuks siiski juhtub. Ka siis, kui jaatada hankereeglite rikkumist, tulnuks arvestada kaebaja käitumist ja seda, et mingit rahalist kahju ei kaasnenud. Arvestades Riigikohtu 28.06.2023 otsust nr 5-23-2 ning sellega ühendmääruse § 23 lg 5 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks tunnistamist, tuleks apellatsioonkaebus rahuldada ainuüksi põhjusel, et vastustaja ei ole kaalunud väiksema korrektsioonimäära kohaldamist. Euroopa Kohtult tuleks küsida eelotsust järgmiste asjaolude selgitamiseks: a) kas määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg 2 võimaldab liikmesriigil kohaldada finantskorrektsiooni määra, mille proportsionaalsust on hinnatud õigustloova akti (ühendmääruse) tasandil ja määra ei kaaluta üksikjuhtumi asjaolude põhjal; b) milline on määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg 2 kohane tõendamisstandard, tuvastamaks, et fondidele on tekkinud kahju.
8.RTK palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. Vastustaja jääb varasemate seisukohtade juurde ja nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega. Vastustaja seisukohti finantskorrektsiooni osas toetab Tallinna Ringkonnakohtu 21.06.2022 otsus nr 3-19-1239. Riigikohtu 28.06.2023 otsusest nr 5-23-2 tulenevalt ei ole vastustaja kohaldanud ühendmääruse õiget redaktsiooni, kuid sisuliselt on korrektsioonimäära kohaldamist vaidlustatud haldusaktides siiski kaalutud. Vale õigusliku aluse kasutamine on formaalne puudus, mis ei anna alust vaidlustatud haldusaktide tühistamiseks. Kaebajale ette heidetud rikkumise korral oli finantskorrektsioon ette nähtud ka ühendmääruse varasemas redaktsioonis. Vastustaja on põhjendanud, miks kaebajale ette heidetud rikkumise korral ei saa kohaldada väiksemat finantskorrektsiooni määra kui 25%.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
9.Määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg 2 kohaselt teevad liikmesriigid tegevustes või rakenduskavades avastatud üksiku või süstemaatilise eeskirjade eiramisega seoses nõutavad finantskorrektsioonid, mis seisnevad avaliku sektori toetuse täielikus või osalises tühistamises. Liikmesriigid võtavad arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning fondidele tekitatud rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Eeskirjade eiramisena käsitatakse määruse (EL) nr 1303/2013 art 2 p 36 kohaselt EL-i õiguse või selle kohaldamisega seotud liikmesriigi õiguse rikkumist, mis tuleneb Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondide rakendamisega seotud ettevõtja tegevusest või tegevusetusest, mis on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada EL-i eelarvet põhjendamata kuluartikli EL-i eelarvest debiteerimise tõttu.
10.STS2014–2020 § 45 lg 1 p 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 alusel ja sellega kooskõlas mh juhtudel, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS2014–2020 § 46 lg-test 1 ja 2 tuleneb, et kui 9(13)
3-21-2855 finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust kooskõlas ühendmäärusega.
11.Finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks on eeskirjade eiramine, mis Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema EL-i õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) ELi eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsus C-743/18, p 51). EL-i õiguse rikkumise all mõeldakse mh nende riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate EL-i õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (otsus C-743/18, p 52). Eeskirjade eiramise tuvastamisel ei ole otsuse tegemise eelduseks toetuse saaja tahtlus või hooletus (otsus C-743/18, p-d 57–65). Nõutav ei ole ka konkreetse finantsmõju tõendamine, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud (otsus C-743/18, p 67).
12.Need eeskirjade rikkumise eeldused on praeguses asjas täidetud. Ringkonnakohus nõustub selles osas enamiku halduskohtu otsuse põhjendustega ega korda neid kõiki (HKMS § 201 lg 4).
13.Vastustaja hinnangul rikkus kaebaja riigihanke (viitenumber 218169) korraldamisel EL-i õigust sellega, et kehtestas hanketeates kvalifitseerimise tingimuse, kuid kvalifitseeris pakkuja, kes ei vastanud kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele. Selle üle, et kaebaja kvalifitseeris OÜ Vanalinna Ehitus, kuigi tema pakkumuses nimetatud eriosade projektijuht I ei vastanud hankija kehtestatud kvalifitseerimise nõuetele, ei ole vaidlust. Halduskohus leidis õigesti, et see on kvalifitseeritav RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete rikkumisena. Hankija peab kinni pidama enda seatud hanketingimustest ja tagama ettevõtjatele võrdsed võimalused hankes osaleda. Riigihankes osalejatel peab olema kindlus, et kõigile pakkujatele kehtivad samasugused nõuded. Praegusel juhul sai OÜ Vanalinna Ehitus eelise, sest ta kvalifitseeriti ja temaga sõlmiti hankeleping, hoolimata kaebaja seatud kvalifitseerimise tingimuse mittetäitmisest.
14.Kaebajale heidetakse ette tema faktilist tegevust – seda, et ta kvalifitseeris enda kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele mittevastava pakkuja. Seepärast ei välista OÜ Vanalinna Ehitus kvalifitseerimisel aset leidnud rikkumist kaebaja teoreetiline arutlus selle üle, kas ta oleks võinud anda OÜ-le Vanalinna Ehitus võimaluse kõrvaldada pakkumuses esinenud puudus (s.o asendada kvalifikatsiooninõuetele mittevastav eriosade projektijuht teise isikuga, ilma et see oleks kujutanud endast pakkumuse sisulist muutmist) ning kas puuduse kõrvaldamine enne kvalifitseerimist oleks olnud tõenäoline (s.o OÜ-l Vanalinna Ehitus oleks olnud sel ajal võimalik vahetada pakkumuses märgitud projektijuht I teise isiku vastu). Pole vaidlust, et kaebaja selliseid toiminguid tegelikult ei teinud. Rikkumise kindlakstegemisel ei ole eespool toodud kohtupraktikat silmas pidades tähtsust ka sellel, kas kaebaja tegutses OÜ Vanalinna Ehitus kvalifikatsiooni kontrollimisel tahtlikult või hooletusest. Neil asjaoludel, mis iseloomustavad rikkumise raskust ja rikkumise subjektiivset külge, võib olla tähtsust finantskorrektsiooni määra üle otsustamisel. Kokkuvõttes on õige halduskohtu järeldus, et kaebaja rikkus kvalifitseerimise nõuetele mittevastava pakkuja kvalifitseerimisel EL-i õigust. Kaebaja ei vaidlusta asjaolu, et eeskirjade rikkumine tulenes tema tegevusest.
15.Kaebajale ette heidetud rikkumise puhul saab eeldada kahju tekkimist EL-i eelarvele (vrd Riigikohtu 28.06.2023 otsus nr 5-23-2, p 87). Tegemist on sisulise, mitte formaalse rikkumisega. Halduskohus märgib õigesti, et pakkujate ring ja riigihanke tulemus võinuks olla 10(13)
3-21-2855 teistsugused, kui hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et tööde juhtimiseks saab kaasata ka sellise eriosade projektijuhi, kellel puudub kvalifitseerimise tingimustes nõutud pädevus. Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsuse nr 3-20-895 asjaolud olid teistsugused, sest seal ei heidetud kaebajale ette kvalifitseerimise tingimustele mittevastava pakkuja kvalifitseerimist, vaid vastustaja väitel konkurentsi piirava ja teise liikmesriigi ettevõtjaid ebavõrdselt kohtleva kvalifitseerimise tingimuse kehtestamist ning sellise tingimuse mõju EL-i eelarvele. Konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades ei pidanud ringkonnakohus haldusasjas nr 3-20-895 mõju liidu eelarvele tõenäoliseks, kuid selles asjas võetud seisukohti ei saa laiendada praeguse vaidluse asjaoludele.
16.Ringkonnakohus võtab asja õigemaks lahendamiseks vastu 28.04.2023 menetlusdokumendi lisaks olevad tõendid: Vanalinna Ehitus OÜ kinnituskiri ja ülevaade sarnastest hankemenetlustest (HKMS § 198 lg 3). Kinnituskirjaga soovib kaebaja tõendada, et Vanalinna Ehitus OÜ-l oli võimalik juba pakkumuse esitamise ajal arvestada kvalifitseerimise tingimustele vastava eriosade projektijuhiga (OÜ Hardegal töötajaga) ning ta ei saanud teiste pakkujate ees ajalist eelist. Teise tõendiga soovib kaebaja näidata, et kaebaja on korraldanud mitmeid hankeid, kus pakkujate pakutud hind on sarnane. Kaebaja hinnangul näitavad need tõendid, et EL-i eelarvele ei ole kahju tekkinud. Ringkonnakohtu hinnangul ei lükka need tõendid ümber eespool toodud järeldust EL-i eelarvele kahju tekkimisest. Kinnituskiri on üldsõnaline ja selles esitatud väiteid ei ole võimalik kontrollida. Samuti ei lükka kinnituskiri ümber väidet, et kaebajal oli pakkumuse esitamine mõnevõrra lihtsam kui teistel pakkujatel, sest faktiliselt ei pidanud ta pakkumuse esitamise ajaks korraldama kõigi kvalifitseerimise tingimustele vastavate töötajate valmisolekut. Teisest tõendist on näha, et kaebaja on korraldanud sarnaseid riigihankeid, kuid puudub võimalus võrrelda, kas hangetel kasutatud kvalifitseerimise tingimused jms asjaolud olid samasugused. Need tõendid võivad siiski olla asjakohased juhul, kui vastustaja otsustab teha kaebajale uuesti finantskorrektsiooni otsuse ja kaalub seal finantskorrektsiooni määra kohaldamist.
17.Eeltoodut arvestades tuli vastustajal teha finantskorrektsioon. Üldjuhul tuleb finantskorrektsiooni otsus teha summas, mis vastab rikkumise rahalisele suurusele. Praeguses asjas pole võimalik hinnata kahju täpset suurust, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring, esitatud pakkumused ja edukas pakkuja, kui vaidlusalust riigihangete reeglite rikkumist ei oleks esinenud. Seepärast tuleb finantskorrektsiooni ulatuse määratlemisel lähtuda ühendmääruses sätestatud määradest.
18.Vaidlustatud haldusaktide aluseks oli ühendmääruse 09.10.2020 jõustunud redaktsiooni § 223 lg 5, mis sätestab, et kui riigihanke alusdokumentides ei ole avaldatud kohaldatud kvalifitseerimise tingimusi või pakkumuste hindamise kriteeriume ja neile antud suhtelisi osakaale või kui pärast pakkumuste avamist on muudetud või kohaldatud valesti riigihanke alusdokumentides avaldatud kvalifitseerimise tingimust või tehnilist kirjeldust, kohaldatakse hankelepingule 25% finantskorrektsiooni määra. Vastustaja lähtus eeldusest, et nimetatud norm ei anna vastustajale finantskorrektsiooni määra üle otsustamisel kaalumisõigust ning kaebaja suhtes võimalik oli kohaldada üksnes 25% finantskorrektsiooni määra.
19.Pooltel ei ole vaidlust selle üle, et arvestades Riigikohtu 28.06.2023 otsust nr 5-23-2, tuleb kaebajale tehtud finantskorrektsiooni ulatuse määramisel lähtuda hoopis ühendmääruse § 22 lg 11 p-st 8 ning lg-st 12, mis kehtisid kaebaja toetustaotluse rahuldamise ajal (ühendmääruse v.r). Valele õiguslikule alusele viitamine või ka üldse õiguslikule alusele viitamata jätmine ei too iseenesest kaasa haldusakti tühistamist, kui haldusakti toetav õiguslik alus on õiguskorras tegelikult olemas ning kohtuvaidluses ilmneb, et selle kohaldamise eeldused on täidetud (haldusmenetluse seaduse § 58; vt ka Riigikohtu 22.09.2022 otsus nr 3-20-1548, p 14).
11(13)
3-21-2855
20.Ühendmääruse v.r § 22 lg 11 p 8 kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust 25% juhul, kui hankemenetluse korraldamisel ei ole järgitud seatud kvalifitseerimise tingimusi ning kvalifitseeriti pakkuja, kes ei vastanud kehtivatele kvalifitseerimise tingimustele. Ühendmääruse v.r § 22 lg 12 järgi võib mh ühendmääruse v.r § 22 lg 11 p-s 8 nimetatud juhtudel sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5% või 10% finantskorrektsiooni määra. Seega asjas kohalduvate normide järgi tuli vastustajal otsustada finantskorrektsiooni määra üle kaalutlusõiguse alusel. Järelikult on vaidlustatud haldusaktid õigusvastased ja tuleb tühistada, sest neis on lähtutud ebaõigest eeldusest, et vastustajal puudus võimalus kaaluda muud finantskorrektsiooni määra peale 25%.
21.Vastustaja on 10.09.2021 otsuse p-s 1.4 tõepoolest märkinud, et isegi kui tal oleks finantskorrektsiooni määra suuruse üle otsustamisel kaalutlusõigus, tuleks kohaldada 25% määra. See ei muuda eespool toodud seisukohta. Riigikohtu selgituste järgi tuleb finantskorrektsiooni määra üle otsustamisel kaalutlusõigust sisustada kooskõlas määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg-ga 2, sh tuleb kaalumisel arvestada konkreetse vaidluse asjaolusid. Kaalutlusõiguse teostamine ei saa seetõttu piirduda viidetega Euroopa Komisjoni suunistele (vt ka Riigikohtu 28.06.2023 otsus nr 5-23-2, p-d 66, 70, 88 ja 94; 31.05.2023 määrus nr 3-202402, p 24) või nende suuniste alusel kehtestatud ühendmäärusele. Praeguses asjas ei ole vastustaja sisuliselt kaalunud konkreetse juhtumi asjaolusid, vaid on väitnud, et kaalumine on juba teostanud ühendmääruse kehtestamisel, mille aluseks omakorda olid Euroopa Komisjoni suunised, ning kaebajale etteheidetud rikkumise korral tuleb seetõttu kohaldada ühendmääruses kehtestatud 25% finantskorrektsiooni määra. Kuna tegelikult võimaldas kaebaja suhtes kohaldatav ühendmääruse redaktsioon ka 5% või 10% määra kohaldamist ning ühendmäärust tuleb tõlgendada kooskõlas EL-i õigusega, puudub ringkonnakohtul veendumus, et kaalutlusõiguse õiguspärasel teostamisel tuleks kaebaja suhtes teha samasisuline otsus. Vaideotsuse p-s 5.3 on vastustaja selgelt öelnud, et tal puudus võimalus kohaldada mingit muud finantskorrektsiooni määra kui 25%.
22.Kuna kaebaja apellatsioonkaebus tuleb eespool toodud põhjendustel rahuldada, ei ole vaja sisuliselt lahendada kaebaja taotlust küsida Euroopa Kohtult eelotsust, sest see ei mõjutaks praeguse asja lahendust.
23.Eelneva põhjal rahuldab ringkonnakohus apellatsioonkaebuse, tühistab halduskohtu otsuse ja teeb uue otsuse, millega rahuldab kaebuse ning tühistab vaidlustatud haldusaktid.
24.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti (HKMS § 108 lg 1). Vastustaja menetluskulud jäävad seega tema enda kanda ning temalt tuleb välja mõista kaebaja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Menetluskulude vastaspoolelt väljamõistmise eelduseks on menetluskulude nimekirja ja kuludokumentide esitamine (HKMS § 109 lg 1).
25.Kaebaja palus halduskohtus vastustajalt välja mõista 4950 eurot, sh kaebuse esitamisel tasutud riigilõiv 750 eurot, vaidemenetluse kulud 1600 eurot ja halduskohtus kantud õigusabikulud 2600 eurot (vt 02.03.2022 menetlusdokumendi p 2.12 jj ja selle lisaks olevad arved). Riigilõiv on vajalik kulu. Vaidemenetluses kantud õigusabikulusid ei ole võimalik HKMS-i alusel vastustajalt välja mõista, sest need õigusnormid reguleerivad kohtumenetluses välja mõistetavaid menetluskulusid (vt Riigikohtu 27.06.2018 otsus nr 3-15-2595, p 22). Kohustuslikus kohtueelses menetluses kantud õigusabikulud oleks põhimõtteliselt võimalik välja mõista riigivastutuse seaduse § 7 lg 1 alusel, kuid sellist nõuet ei ole kaebaja praeguses menetluses esitanud ja halduskohus ei ole seda lahendanud. Apellatsioonkaebuses ei ole kaebaja sellega seoses samuti vastuväiteid esitanud. Kaebaja halduskohtus kantud õigusabikulud olid 2600 eurot (käibemaksuta). Osaliselt hõlmab menetluskulude nimekiri (dtl 95) ka 2022. a veebruaris osutatud õigusteenust, kuid arved on esitatud üksnes 2021. a oktoobris ja detsembris 12(13)
3-21-2855 ning 2022. a jaanuaris osutatud õigusabi kohta (dtl 96–98). Arvestades eeltoodut, samuti asja keerukust ja mahtu ning menetluse käiku, on kaebaja vajalikud ja põhjendatud õigusabikulud halduskohtus 2000 eurot (käibemaksuta).
26.Kaebaja palus ringkonnakohtus vastustajalt välja mõista 4457,50 eurot, sh apellatsioonkaebuse esitamisel tasutud riigilõiv 1050 eurot ja õigusabikulud 2900 + 507,50 = 3407,50 eurot (käibemaksuta, vt 28.04.2023 ja 11.08.2013 menetlusdokumendid ja nende lisaks olevad arved). Riigilõiv on vajalik kulu. Kaebaja õigusabikulud on ringkonnakohtus suuremad kui halduskohtus. Õigusabikulude suurust võis mõjutada Riigikohtu otsus põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-23-2, mille menetluse ajaks peatas ringkonnakohus asja menetluse ning mille tulemusel pidid menetlusosalised apellatsioonimenetluses oma varasemaid seisukohti täiendama. Asja keerukust ja mahtu ning menetluse käiku arvestades loeb ringkonnakohus apellatsioonimenetluses vajalikuks ja põhjendatud õigusabikuludeks 2500 eurot (käibemaksuta).
27.Kokku tuleb kaebaja esimese ja teise kohtuastme menetluskulude katteks vastustajalt välja mõista 750 + 2000 + 1050 + 2500 = 6300 eurot. Muus osas jäävad menetluskulud poolte endi kanda.
(allkirjastatud digitaalselt)
13(13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.