Tartu Ringkonnakohus Einar Vene 10. august 2023, Tartu 3-23-1606 Tartu linna kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 12. juuli 2023. a otsuse tühistamiseks ja taotlus loa andmiseks sõlmida hankelepingud Tartu Halduskohtu 18. juuli 2023. a määrus Tartu linna määruskaebus Kirjalik menetlus Määruskaebuse esitaja – Tartu linn Esindaja vandeadvokaat Erki Fels Kolmandad isikud – P. Dussmann Eesti OÜ ja Baltic Restaurants Estonia AS
RESOLUTSIOON
1.Jätta Tartu linna määruskaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 18. juuli 2023. a määruse resolutsioon muutmata, muutes halduskohtu määruse põhjendusi vastavalt käesolevale määrusele.
2.Tagastada määruskaebuse esitamisel tasutud riigilõiv 20 eurot määruskaebuse esindaja vandeadvokaat Erki Felsi arvelduskontole nr xxxxx.
EDASIKAEBAMISE KORD
Määrus ei ole edasikaevatav (HKMS § 252 lg 7 ja § 280 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tartu Linnavalitsus alustas 17. veebruaril 2023 sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega riigihanget „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu koolidele“ (viitenumber 253943).
2.Riigihange oli jagatud kümneks osaks. Kõigis neis osades tunnistas Tartu Linnavalitsus 19. juuni 2023. a korraldusega nr 654 edukaks Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumused.
P. Dussmann Eesti OÜ esitas 29. juunil 2023 riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse ning palus kehtetuks tunnistada hankija otsustused osades I, III, IV, V, IX ja X, millega
tunnistati edukaks Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumused ning anti volitused hankelepingute sõlmimiseks.
4.Tartu linn esitas 5. juulil 2023 vaidlustuskomisjonile taotluse nõustumuse saamiseks sõlmida hankelepingud.
5.Riigihangete vaidlustuskomisjon jättis 12. juuli 2023. a otsusega nr 98-23/352943 hankija ülal viidatud taotluse rahuldamata. Vaidlustuskomisjon leidis, et ei ole täidetud riigihangete seaduse (RHS) § 193 lg-st 5 tulenev esimene eeldus nõustumuse andmiseks, kuna riigihanke menetluses ei ole vaidlustatud hankelepingu sõlmimisele eelnevat ajaliselt viimast hankija otsust. P. Dussmann Eesti OÜ esitas vaidlustuse otsustusele, millega tunnistati edukaks Baltic Restaurants Eesti AS-i pakkumused ja anti volitus hankelepingute sõlmimiseks riigihanke võitnud isikuga. Ajaliselt viimane hankija otsus on hoopiski riigihangete registris koostatud ja allkirjastatud kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimise otsused, millega hankija jättis kõrvaldamata ja kvalifitseeris kõigis riigihanke osades edukaks tunnistanud pakkumused esitanud Baltic Restaurants Estonia AS-i. Seda otsust vaidlustaja aga vaidlustanud ei ole. Vaidlustuskomisjon möönis, et see võib praeguse vaidluse kontekstis olla pelgalt formaalne asjaolu, kuid RHS § 193 lg 5 sõnastusest tuleneb selgelt, et vaidlustada tuleb hankemenetluses tehtavat viimast hankija otsust ning pöördmenetluses on need hoopiski kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimise otsused.
6.Tartu linn esitas 17. juunil 2023 Tartu Halduskohtule kaebuse riigihangete vaidlustuskomisjoni 12. juuli 2023. a otsuse tühistamiseks ning taotles, et talle antaks vastav nõustumus hankelepingute sõlmimiseks.
7.Tartu Halduskohus jättis 18. juuli 2023. a määrusega Tartu linna taotluse rahuldamata. Halduskohus esitas määruses alljärgnevad põhjendused.
7.1.Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 280 lg 11 sätestab, et kui kaebus esitatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelneva ajaliselt viimase hankija otsuse kohta ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles kaebaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib kohus hankija põhjendatud taotluse alusel anda igas kohtumenetluse staadiumis hankijale loa hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmiseks.
7.2.RHS § 193 lg 5 näeb ette, et kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib vaidlustuskomisjon hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta. Halduskohus nõustus vaidlustuskomisjoni 12. juuli 2023. a otsuses väljendatud seisukohaga, et täidetud ei ole RHS § 193 lg 5 kohaldamise esimene eeldus – vaidlustatud ei ole hankelepingu sõlmimisele eelnevat ajaliselt viimast hankija otsust. Vaidlustuskomisjonile esitati vaidlustus otsustele, millega tunnistati edukaks Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumused ja anti volitus hankelepingute sõlmimiseks. Riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus on 19. juunil 2023 riigihangete registris koostatud ja allkirjastatud kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimise otsused, millega hankija jättis kõrvaldamata ja kvalifitseeris kõigis riigihanke osades edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud Baltic Restaurants Estonia AS-i. Seda otsust vaidlustaja vaidlustanud ei ole, mistõttu on täitmata RHS § 193 lg 5 kohaldamise esimene eeldus.
MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED
8.Tartu linn esitas hiljem täiendatud määruskaebuse, mille põhjendused on järgnevad.
8.1.Hankelepingu sõlmimata jätmisega kahjustatakse olulist avalikku huvi. Vaidlustusmenetluse tõttu on takistatud hankelepingute sõlmimine toitlustusteenuse osutamiseks seitsmes Tartu koolis, kus õpib kokku ca 4600 õpilast. Riigihanke alusdokumentide kohaselt oli lepingu kavandatud jõustumisaeg 1. juulil 2023, mis on praeguseks möödunud. Toitlustamisega tuleb koolides alustada aga 1. septembrist 2023. See pole võimalik, kui selleks ei ole eelnevalt ettevalmistusi tehtud – köökide sisustuse hankimine, paigaldamine, personali leidmine ja väljaõpe, tooraine varumine jne. Ettevalmistustega ei saa oodata vaidlustusmenetluse lõpuni. Lisaks on vaja saada nõutavad load Põllumajandus- ja Toiduametilt ning seda hiljemalt 25. augustiks 2023.
8.2.Halduskohus ei ole vaidlustatud määruses üldse käsitlenud avaliku huvi kahjustamise ohtu. Kuigi vaidlustuskomisjon leidis vaidlustatud otsuses, et ettevalmistavaid tegevusi tuleb teha ja need on kiireloomulised, aga kuivõrd hankijal ei ole võimalik lõpetada kõiki toitlustusteenuse tähtaegseks osutamiseks vajalikke ettevalmistusi ka siis, kui sõlmida hankeleping vaidlustusmenetluse ajal, pole enam põhjust hankelepingut kiiresti sõlmida. Taoline järeldus on ebaloogiline ja ignoreerib avaliku huvi kaitse vajadust.
8.3.Vaidlustuskomisjon teeb asjas otsuse 28. juulil 2023. Seega saaks hankelepingu RHS § 201 lg 2 kohaselt sõlmida kõige varem 12. augustil 2023. See on vähem kui kolm nädalat enne 1. septembrit. Kui kaebaja vaidlustuskomisjoni otsuse edasi kaebab, pikeneb hankelepingu sõlmimise keeld veelgi ja kolmandale isikule ei jääks isegi kolme nädalat ettevalmistumiseks.
8.4.Hankija hinnangul ei riiva esialgse õiguskaitse raames hankelepingu sõlmimiseks loa andmine ebaproportsionaalselt kaebaja huve. Juba praegu on selge, et kaebaja eduväljavaated kaebuse esitamisel on märkimisväärselt halvad. Kaebaja pidi riigihanke alusdokumentide p 8.1.8 kohaselt märkima menüüsse kalatoidu märke (K), kuid see on sealt puudu, mistõttu pidi hankija andma selle eest pakkumusele 5 punkti asemel 2,5 punkti.
8.5.Praeguses riigihankes on kõik otsused, mis eelnevad hankelepingu sõlmimisele, tehtud. 19. juunil 2023 tegi hankija riigihanke osades I, III, IV, V, IX ja X järgmised otsused: 1) tunnistas kolmanda isiku edukaks (kell 14.54); 2) jättis kolmanda isiku kõrvaldamata (kell 16.28); 3) kvalifitseeris kolmanda isiku (kell 16.28). Analoogses olukorras, kus kasutati vastavalt RHS § 52 lg-le 3 ja riigihanke alusdokumentide p-le 3.3. pöördmenetlust ning hankija oli kõik hankelepingu sõlmimiseks vajalikud otsused ära teinud, kuid kaebaja vaidlustas üksnes enda pakkumuse mittevastavaks tunnistamist ja kolmanda isiku edukaks tunnistamist, selgitas halduskohus, et RHS § 193 lg 5 eeldus on täidetud (vt Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 323-1130, p 11.3.). Kohus pidas määravaks seda, et kui vaidlustusmenetlust parajasti ei toimuks, oleks hankijal vabadus hankeleping sõlmida (samas p 11.2.). Vastupidises olukorras, kus kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuseid tehtud ei olnud, selgitas ringkonnakohus, et eeldus pole täidetud (Tartu Ringkonnakohtu määrus asjas nr 3-23-205, p 15). Seega tuleneb kohtupraktikast, et kui hankija on teinud kõik hankelepingu sõlmimiseks vajalikud otsused ning hankelepingu sõlmimist takistab üksnes vaidlustusmenetlus, on RHS § 193 lg 5 esimene eeldus täidetud. Ka seadust grammatiliselt tõlgendades jõuab samale järeldusele. Samuti tuleneb vaidlustuskomisjoni kauaaegsest praktikast, et isegi kui vaidlustusmenetluses ei ole taotletud nende hankija otsuste kehtetuks tunnistamist, mis on tehtud pärast vaidlustatud otsust, siis vaidlustuse rahuldamise ning vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistamise korral tuleb hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest lähtuvalt teha uued otsused, mis arvestavad vaidlustuskomisjoni otsust (vt nt vaidlustuskomisjoni otsust nr 155-22/236139, p 7.3.). Vaidlustuse esitamisega vaidlustatakse alati n-ö vaidluse all olev otsus kui ka vaikimisi selleks ajaks juba tehtud kõik ajaliselt järgnevad otsused. Seega on praegu vaidlustatud kõiki otsuseid, mille vastustaja 19. juunil 2023 tegi ning RHS § 193 lg 5 formaalne eeldus on täidetud.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
9.Määruskaebuse rahuldamiseks pole alust. Ringkonnakohus hindab kõigepealt taotluse lubatavust (osa I) ja siis selle põhjendatust (osa II). I
10.HKMS § 280 lg 11 sätestab, et kui kaebus esitatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelneva ajaliselt viimase hankija otsuse kohta ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles kaebaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib kohus hankija põhjendatud taotluse alusel anda igas kohtumenetluse staadiumis hankijale loa hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse. Nagu sätte sõnastusest nähtub, peavad kõik eeldused loa andmiseks esinema kumulatiivselt ehk samaaegselt. Analoogse sõnastusega säte on ka RHS 1§ 193 lg 5, mis annab vaidlustuskomisjonile võimaluse anda samasugune luba.
11.Halduskohus leidis, et vaidlustatud ei ole hankelepingu sõlmimisele eelnevat ajaliselt viimast hankija otsust. Sedasi nõustus halduskohus vaidlustuskomisjoni 12. juuli 2023. a otsusega ning jättis kaebaja taotluse rahuldamata, analüüsimata seetõttu järgnevaid taotluse rahuldamiseks vajalike eeltingimuste täidetust. Vaidlustuskomisjoni otsusest selgub, et P. Dussmann Eesti OÜ vaidlustas vaidlustuskomisjonis hankija otsust, millega tunnistati edukaks Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumus ja otsustati temaga sõlmida hankelepingud (dtl 62). Hankemenetluses on esmalt tunnistatud hanke osades I, III, IV, V, IX ja X edukaks Baltic Restaurants AS-i pakkumused. Seejärel jättis hankija kõrvaldamata ja kvalifitseeris kõigis riigihanke osades edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud Baltic Restaurants Estonia AS-i (dtl 65). Kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsust vaidlustaja ehk P. Dussmann Eesti OÜ vaidlustuskomisjonis vaidlustanud ei ole.
12.RHS § 193 lg-st 5 kui ka HKMS § 280 lg-st 11 tuleneb, et taotluse loa andmiseks sõlmida hankeleping võib esitada vaid juhul, kui vaidlustatud on ajaliselt viimast hankija otsust. Siinkohal nõustub ringkonnakohus hankija ehk määruskaebuse esitaja arusaamaga antud sätte tõlgendusest. Kui vaidlustuse esitamise hetkel enam mingeid otsustusi riigihankemenetluses tulemas ei ole, on taotluse esitamine loa andmiseks lubatav. Sätte mõte on, et ära langeks lepingu sõlmimise keeld olukorras, kus kõik vajalikud otsustused lepingu sõlmimiseks on tehtud, st hankemenetlus on jõudnud lõppfaasi ning ainus takistus lepingute sõlmimiseks on alustatud vaidlustusmenetlus.
13.Käesoleval juhul ongi tegemist sellise olukorraga. Mingeid muid otsustusi enne hankelepingu sõlmimist hankija enam tegema ei pea. Seega on taotlus lubatav. Järgmisena käsitleb ringkonnakohus taotluse põhjendatust. II
14.RHS § 193 lg 5 ja HKMS § 280 lg 11 järgi tuleb hankelepingu sõlmimise loa andmiseks tuvastada, kas asjas esineb oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral ja mis kaalub üles kaebaja õiguste võimaliku kahjustamise.
Seega peab hankija peab taotluses näitama, et hankelepingu sõlmimata jätmisel kahjustatakse intensiivselt olulist avalikku huvi. Luba hankelepingu sõlmimiseks ei saa anda mitte igasuguse avaliku huvi olemasolu korral, vaid selleks peab HKMS § 280 lg 11 esinema oluline avalik huvi. Lisaks tuleb ringkonnakohtu hinnangul selliste taotluste lahendamisel arvestada, et riigihankemenetluses tähendab hankija otsuse vaidlustamine RHS 201 lg-st 31 tulenevalt alati seda, et hankija ei või enne kohtumenetluse lõppemist hankelepingut sõlmida. HKMS § 280 lg 11 alusel sellest reeglist möödaminemine eeldab järelikult väga erandliku olukorra esinemist, kus hankija ei saanud hankemenetluse korraldamisel arvestada selle vaidlustamise võimalusega ning ei saanud hankemenetlust läbi viia sellise ajavaruga, et ka hankemenetlusele kohtumenetluse järgnemise korral oleks võimalik hankemenetluse esemeks olnud kaupu, teenuseid või töid saada õigeaegselt. On üldteada, et hankemenetluses tehtud otsuseid vaidlustatakse väga sageli. Hankemenetluse suhtes kohtumenetluse läbiviimiseks ning kaebuse ja edasikaebuste esitamiseks on kehtestatud väga lühikesed tähtajad (HKMS § 270, § 275 lg 2 ja § 278). Sarnaselt lühikesed tähtajad on kehtestatud vaidlustusmenetlusele (vt RHS 8. peatükk). Neid tähtaegu arvestades peaks hankija suutma üldjuhul prognoosida hankemenetlusele järgneva kohtumenetluse kestvust ning püüdma hankemenetlusi läbi viia sellise ajavaruga, et ka vaidlustus- ja kohtumenetluse järgnemise korral oleks võimalik hankeleping sõlmida õigeaegselt, st selliselt, et vajalikke kaupu, teenuseid või töid oleks võimalik saada vajalikuks ajaks. Seda peab hankija silmas pidama nii hankemenetluse alustamisel (st alustama seda piisava ajavaruga) kui ka hankemenetluse läbiviimisel (mitte venitama hankemenetluse läbiviimisega). Seega tuleb HKMS § 280 lg 11 alusel hankelepingu sõlmimise loa andmisel arvestada nii avalikku huvi hankelepingu sõlmimiseks ja selle huvi olulisust; kaebaja õigusi, mida hankemenetluse õigusvastasuse korral kahjustatakse ning ka hankija käitumist hankemenetluse õigeaegsel korraldamisel.
15.Ringkonnakohus selgitab, et vastasel juhul - kui hankijalt mitte nõuda vaidlustamiseks vajaliku ajavaruga arvestamist - muutuks hankemenetluses kaebajal tõhusa õiguskaitse saamine äärmiselt keeruliseks. Nimelt näeb HKMS § 267 lg-d 3 ja 4 ette, et kohus ei tühista kehtivat hankelepingut ega kehtiva hankelepingu aluseks olevat haldusakti. Seega juhul, kui kohus annaks loa HKMS § 280 lg 11 alusel hankelepingu sõlmimiseks, on hankemenetlus sisuliselt lõppenud – võimalik et õigusvastaselt hankemenetluse võitnud pakkuja saavutaks endaga hankelepingu sõlmimise ning võimalik et õigusvastaselt kaotajaks jäänud isikul poleks mingit võimalust tema asemel hanke esemeks olnud töid või teenuseid osutada või kaupu müüa ega sellega tulu teenida. Kaotanud isikul säiliks üksnes võimalus kahju hüvitamise kaebuse esitamiseks. Samas võib kahju hüvitamise kaebus võrreldes tühistamiskaebusega olla väga ebaefektiivne. Nii on nt Riigikohus leidnud, et enampakkumisel menetlusnõuete rikkumise tõttu teiseks jäänud isikul on võimalik nõuda üksnes menetluses osalemise nurjumise tõttu kasutuks muutunud kulutuste hüvitamist ehk nn usalduskahju (RKHKo 3-3-66-09, p-d 20-21). Kui sarnast põhimõtet laiendada riigihankeasjale, ei asendaks selline kahju hüvitamine kindlasti seda tulu, mida isik oleks saanud siis, kui ta oleks ise riigihankemenetluse võitnud. Tekkinud kahju ning selle väljamõistmiseks vajalike eelduste tõendamine kohtumenetluses on samuti äärmiselt keeruline. Seega on selge, et hankelepingu sõlmimine kohtumenetluse ajal oleks kaebajale äärmiselt ebasoodne, sest tema võimalus tõhusaks õiguskaitseks väheneks oluliselt. Lisaks on oluline rõhutada, et see avaks võimaluse hankijale pahatahtlikuks käitumiseks – piisaks sellest, kui
hankija jätaks hanke läbiviimisel vajaliku ajavaruga enne hanke eesmärgiks olevate kaupade, teenuste või tööde vajaduse tekkimise hetke arvestamata, ajastaks vaidlustatavate otsuste tegemise vahetult enne seda hetke ning survestaks seejärel halduskohut sellele asjaolule viidates kiiresti hankelepingu sõlmimiseks luba andma. Ka see on põhjus, miks tuleb HKMS § 280 lg 11 alusel hankelepingu sõlmimise luba anda pigem üksnes väga erandlikel juhtudel.
16.Käesolevat hankemenetlust alustas hankija 17. veebruaril 2023 ning edukaks tunnistamise otsuse tegi 19. juunil 2023. Hankemenetluse eesmärgiks olnud teenust – laste toitlustamist – soovis hankija saada juba alates 1. septembrist 2023. Ringkonnakohtu hinnangul on ilmne, et selliselt käitudes ei ole hankija arvestanud hanke vaidlustamise võimalusega. Seega on hankija paljuski ise põhjustanud olukorra, kus on tekkimas oht, et toitlustamist ei suudeta õigeaegselt korraldada.
17.Hankija on avaliku huvina hankelepingu sõlmimiseks välja toonud selle, et koolides oleks alates 1. septembrist 2023 tagatud laste toitlustamine (dtl 76). Iseenesest tuleb nõustuda, et selle vastu on tõepoolest avalik huvi. Samas tuleb arvestada ka kaebaja huvi selle vastu, et hankemenetlus viidaks läbi õiguspäraselt ning et ei kahjustataks tema õigusi, eeskätt ettevõtlusvabadust ning võimalust tulu teenimiseks. Hankija väide, et kaebus on perspektiivitu, ei ole asjakohane, kuna hetkeseisuga ei ole kaebust asjas veel esitatud ning pole võimalik tõsikindlalt otsustada selle perspektiivikuse üle. Ainuüksi vaidlustuse või vaidlustuskomisjoni otsuse põhjal kaebuse perspektiivikust hinnata ei saa, kuna välistatud pole täiendavate põhjenduste esitamine kaebuses. Lisaks on, nagu eelnevalt viidatud, hankija ise jätnud riigihankemenetluses vaidlustatavate otsuste tegemise hetkele, kus 1. septembrini ei ole enam kaua aega. Sellega riskis ta ise võimalusega, et hankemenetluse vaidlustamise korral on toitlustamine koolides ohustatud. Selliselt käitudes pidi hankija ise arvestama võimalustega, kuidas hankemenetluse vaidlustamise ning hankelepingu sõlmimise keelu korral käituda ning laste toitlustamine siiski tagada. Kõiki eeltoodud asjaolusid arvestades ei ole ringkonnakohtu hinnangul hankijale lepingu sõlmimise loa andmine põhjendatud. Ringkonnakohus märgib samas, et HKMS ei keela asjaolude muutumisel esitada sarnast taotlust uuesti.
18.Määruskaebus jääb seega rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 18. juuli 2023. a määruse resolutsioon muutmata, kuid muudab halduskohtu määruse põhjendusi vastavalt käesoleva määruse põhjendustele.
19.Määruskaebuse esitaja tasus määruskaebust esitades asjas riigilõivu 20 eurot. Kuna määruskaebuse esitamine on riigilõivuseaduse § 22 lg 1 p 9 alusel riigilõivuvaba, ei tulnud määruskaebuse esitamisel riigilõivu tasuda. Seega tuleb määruskaebuse esitamisel tasutud riigilõiv tagastada selle tasunud määruskaebuse esitaja vandeadvokaat Erki Felsi arvelduskontole nr xxxxx.
(allkirjastatud digitaalselt)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.