Rõuge valla kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 17.01.2022 finantskorrektsiooni tegemise otsuse nr 11.2-14/0052 ja 14.03.2022 vaideotsuse nr 11.2-14/0265 tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja – Rõuge vald, lepinguline esindaja vandeadvokaat Toomas Pikamäe Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, esindaja KO
Asja läbivaatamise vorm
30.01.2023 kohtuistungil
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada kaebus.
2.Tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 17.01. otsus nr 11.2-14/0052 ja 14.03.2022 vaideotsus nr 11.2-14/0265.
3.Mõista Riigi Tugiteenuse Keskuselt Rõuge valla kasuks välja menetluskulud 8 468,4 eurot. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 31.03.2023. Vastuseks menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva. Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses.
1.Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (EAS) rahuldas 31.01.2018 otsusega nr 1.1-5.1/142 Rõuge Vallavalitsuse taotluse meetme „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamise investeeringute toetuse andmise tingimused ja kord“ raames projektile „Haanja puhke- ja spordikeskuse väljaarendamine aastaringseks spordi-, turismi- ja puhkekeskuseks“ (projekt) toetuse saamiseks.
2.Rõuge Vallavalitsus avaldas projekti ellu viimiseks riigihangete registris avatud hankemenetlusega ehitustööde riigihanke „Haanja puhke- ja spordikeskuse arendamine“
3-22-833 viitenumbriga 216880 hanketeate. Nii hanketeates kui hankelepingu projekti kohaselt oli lepingu täitmise tähtpäev 8 kuud lepingu allkirjastamisest.
3.Rõuge Vallavalitsus pikendas 27.02.2020 pakkumuste esitamise tähtaega kuni 11.03.2020. Sama tegi Rõuge Vallavalitsus ka 09.03.2020, 11.03.2020 ja 23.03.2020, kuni viimaseks pakkumuste esitamise tähtpäevaks kujunes 06.04.2020. Pakkumuste esitamise tähtaja pikendamine oli tingitud sellest, et hankele laekus arvukalt küsimusi (kokku 51).
4.Rõuge Vallavalitsus tunnistas 13.05.2020 korraldusega nr 2-3/219 (edaspidi 13.05.2020 korraldus) vastavaks laekunud üheksast pakkumusest seitse ning edukaks pakkumuseks Taristu Grupp OÜ ja Aigren OÜ (edaspidi Töövõtjad) ühispakkumuse.
5.Pakkuja Nordpoint OÜ vaidlustas hanke tulemused, vaieldes vastu enda pakkumuse mittevastavaks ning Töövõtjate ühispakkumuse edukaks tunnistamise otsustele. 16.06.2020 tegi Riigihangete Vaidlustuskomisjon otsuse vaidlustusasjas nr 108-20/216880, millega jättis vaidlustuse rahuldamata.
6.Rõuge vald ja Töövõtjad sõlmisid hankelepingu 08.07.2020 (dtl 125-347). Hankelepingu p 1.7 kohaselt, pidid töövõtjad hankelepingu täitma 8 kuu jooksul arvates lepingu allkirjastamisest, st tööd pidid olema tehtud hiljemalt 08.03.2021.
7.Rõuge vald ja Aigren OÜ sõlmisid 05.03.2021 hankelepingu lisa nr 7 (dtl 348), millega pikendati tööde teostamise tähtaega kuni 18.06.2021 tulenevalt sellest, et kuigi ajagraafikus oli asfalteerimine planeeritud lõpetada 16.11.2020, siis ilmastikuolude tõttu ei saanud neid töid läbi viia. 18.06.2021 allkirjastati tööde üleandmis-vastuvõtmisakt.
8.Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK), kes täidab alates 01.09.2018 EAS-i asemel rakendusüksuse ülesandeid, tegi 17.01.2022 otsuse nr 11.2-14/0052 finantskorrektsiooni tegemise ja toetuse rahuldamise otsuse muutmise kohta, milles heitis ette, et toetuse saaja ei ole projekti raames riigihanke läbiviimisel järginud riigihangete seaduses sätestatud nõudeid. Otsuses luges RTK mitteabikõlblikuks kuluks 381 041,61 eurot, vähendas riigihankega seotud abikõlblikke kulusid projektis 25% võrra ning nõudis toetuse saajalt tagasi projekti raames välja makstud toetuse summas 243 135,85 eurot, tasaarveldades selle rakendusüksuses menetluses olevate kuludokumentide alusel väljamakstava toetusega.
9.Rõuge vald esitas otsuse peale 16.02.2022 vaide, mille RTK jättis 14.03.2022 vaideotsusega nr 11.2-14/0265 (vaideotsus) rahuldamata.
10.Tallinna Halduskohtule saabus 13.04.2022 Rõuge valla kaebus RTK finantskorrektsiooni tegemise ja toetuse taotluse rahuldamise otsuse muutmise otsuse ja vaideotsuse tühistamiseks.
11.Tallinna Halduskohus võttis 14.04.2022 määrusega kaebuse menetlusse ja tunnistas vastustajaks RTK.
12.RTK esitas kaebusele vastuse 16.05.2022.
13.Kaebaja esitas täiendavad seisukohad 11.01.2023.
14.Kohus vaatas asja läbi 30.01.2022 kohtuistungil.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukohad
15.Kaebaja on seisukohal, et 17.01.2022 otsus ja vaideotsus on tervikuna ebaõiged ning tuleb tühistada.
2(13)
3-22-833
16.Kaebaja ei nõustu RTK-ga, et hankelepingu pikendamine on oluline muudatus riigihangete seaduse (RHS) § 123 lg 2 p 1 tähenduses ning leiab, et hankelepingu muudatus tehti kooskõlas RHS §-ga 123.
16.1.RHS § 123 lg 2 preambula on sõnastatud järgmiselt: „Muudatus on käesoleva paragrahvi tähenduses oluline, kui sellega muudetakse hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt, eeskätt juhtudel, kui: /.../.“ Järelikult, selleks, et hankelepingu muudatust saaks käsitada RHS § 123 lg 2 p-s 1 näidatud muudatusena, peab muudatus märkimisväärselt muutma hankelepingu üldist olemust. RTK 17.01.2022 otsuses ega vaideotsuses ei väideta, et hankelepingu muudatusega oleks muudetud hankelepingu üldist olemust.
16.2.Kaebaja leiab, et hankelepingu täitmise tähtaja pikendamine 102 päeva võrra, kusjuures tööde teostamise aeg jäi sisuliselt samaks, ei ole ühelgi juhul vaadeldav hankelepingu üldise olemuse märkimisväärse muutmisena. Ka hankelepingu järgne töövõtjatele tasumisele kuuluv tasu jäi samaks.
16.3.Hankelepingu muudatuse põhjustaid kaebajale ettenägematud asjaolud. Kaebaja on RTKle selgitanud, et hankelepingu muudatuse põhjustasid erandlikud ilmaolud. Hankelepingu sõlmimisel, st 08.07.2021 ei olnud kaebajal mingit alust arvata, et töid ei lõpetata tähtaegselt. Seda järeldust kinnitab ka töövõtja poolt hankelepingu p 4.1.3 alusel esitatud ajagraafik (dtl 392. Ajagraafiku kohaselt, tööd lõpetatakse 2021. aasta 51 nädalal, st tähtaegselt. Nagu nähtub hankelepingu muudatusest, esitas Aigren OÜ projektijuht 04.12.2020 kaebajale taotluse hankelepingu pikendamiseks, põhjendades taotlust sellega, et 16.11.2020, mil oli planeeritud asfalteerimine, oli terve nädala tulnud sademeid ning ööpäevane temperatuur oli alla 5 kraadi, st ööpäeva keskmine temperatuur välistas asfalteerimistööde tegemise.
16.4.Kaebaja lähtus selle hindamisel, kas tööde tähtaegne teostamine on võimalik, valdkonnas kogenud ettevõtjate, sh töövõtjate pakkumustest. Kuna töövõtjad olid hankelepingu sõlmimisega, sh hankelepingu p-s 1.7 näidatud kaheksakuulise tähtajaga nõus, siis ei olnud kaebajal mingit alust eeldada, et tööd ei saa tähtajaks valmis. Eelduslikult olid ka töövõtjad seisukohal, et nad suudavad tööd tähtaegselt teostada, sest hankelepingu p 11.11 nägi ette, et mh hankelepingu tähtaja ületamisel maksavad töövõtjad kaebajale leppetrahvi. Seetõttu on põhjendatud väita, et Hankelepingu muudatuse põhjustasid hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud RHS § 123 lg 1 p 4 mõttes.
16.5.Hankelepingu muudatusega edasilükatud tööde lõplikuks teostamiseks kulus vähem kui kaks kuud. See tähendab, et tööde teostamine ei lükkunud edasi 105 päeva (nagu väidetakse 17.01.2022 otsuses ja vaideotsuses), vaid vähem kui kaks kuud. Arvestades, et tööde teostamine peatus novembris 2020 ja jätkus aprillis 2021, hankelepingu täitmise tähtaeg tegelikult ei pikenenud.
16.6.Vastustaja viidatud Euroopa Kohtu praktika ei ole asjakohane, sest need puudutavad direktiivi 2004/18/EÜ ning direktiivi 93/38/EMÜ. See on oluline, kuna RHS § 123 on kehtestatud kolme direktiivi (klassikaline direktiiv, kontsessioonidirektiiv ja võrgustikudirektiiv) üle. RHS eelnõu seletuskirja lk 108 kohaselt: „Hankelepingu muutmise lubatavuse küsimuses ei piirdu uued direktiivid Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kajastamisega, vaid muudatuste liberaliseerimises on mindud kaugemale.“ See tähendab, et uued direktiivid ja RHS laiendavad hankelepingu muutmise võimalusi võrreldes varasemate direktiivide ja nendele tugineva Euroopa Kohtu praktikaga.
17.Eelnevast tulenevalt on kaebaja seisukohal, et hankelepingu muudatusega ei muudetud märkimisväärselt hankelepingu üldist olemust. Hankelepingu muudatuse tingisid kaebajale ja eeldatavalt töövõtjatele ettenägematud asjaolud. Kaebaja ei rikkunud hankelepingu muudatuse sõlmimisel RHS § 123 lg 2 p-i 1 ning sõlmis hankelepingu muudatuse kooskõlas RHS § 123 lg 1 p-ga 4. 3(13)
3-22-833
18.Hankelepingu muudatus ei tinginud tõenäolist kahju Euroopa Liidu eelarvele.
18.1.17.01.2022 otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuste seaduse (edaspidi STS) § 46, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määrus nr 143 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetusest hüvitavate kulude abikõlbulikuks lugemise, teenuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi määrus nr 143).
18.2.Tallinna Ringkonnakohus leidis 30.11.2021 otsuses asjas nr 3-20-895, p 14.1 seoses määruse nr 143 ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu 17.12.2013 määrusega (EL) 1303/2013 (edaspidi määrus 1303/2013) artikli 2 p 36, et eeskirjade eiramine eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest; 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju. Üksnes juhul, kui kõik kolm eelnevat eeldust korraga on täidetud, on tegemist eeskirjade eiramisega, millele peab järgnema finantskorrektsiooni otsus. Ringkonnakohtu otsuse p 20 kohaselt, eelduslikult võib pakkujate ringi põhjendamatu piiramine ohustada liidu eelarvet, kui on piisavalt tõenäoline, et piirava tingimuse tõttu võis mõni pakkuja jätta pakkumuse esitamata ja see võis mõjutada hankelepingu lõplikku maksumust; samas tuleb arvesse võtta ka seda, kui reaalseks saab sellise kahjuliku tagajärje saabumise tõenäosust pidada; tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele; kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks.
18.3.Seetõttu tuleb finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks tuvastada ka see, et hankes eelduslikult osalenud pakkuja(te) pakkumus(t)e maksumus(ed) mõjutasid hanke tulemust. Ehk teisisõnu – tuleb tuvastada, et kui algusest peale oleks olnud teada, et tööde tegemise lõpptähtaeg ei ole 08.03.2021 (kaheksa kuud), vaid 17.06.2021 (11 kuud ja 9 päeva), siis oleks hankelepingu maksumus olnud odavam.
18.4.Käesoleval juhul ei mõjutanud hankelepingu muudatus hanke tulemusi.
18.4.1.Esiteks, hanke eeldatav maksumus ei ületanud rahvusvahelist piirmäära, st 5 350 000 eurot. Seetõttu, hanke hanketeadet ei olnud vaja esitada Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele (vt RHS § 183). Sellest järeldub omakorda, et eelduslikult puudus hankes osalemise vastu piiriülene huvi.
18.4.2.Teiseks, hanke riigihanke alusdokumendi (edaspidi RHAD) p 9.7 järgi, pakkumuse hindamise meetod on madalaim hind. Sama nähtub ka hanketeate p-st II.2.5). 13.05.2020 korralduse, p 4 järgi tunnistati edukaks pakkumuseks töövõtjate ühispakkumus summas 1 234 000 eurot (ilma käibemaksuta), kui hinna poolest madalaim hind. Hankelepingu muudatusega ei kaasnenud Töövõtjatele makstava tasu suurendamist.
18.4.3.Kolmandaks, hanke registreerimise lehe ja pakkumuste loetelu järgi, registreerus hankele 19 ettevõtjat, kellest pakkumused esitas 9 pakkujat. Kaebaja pöördus kõigi teiste (8) vaidlusalusel riigihankel pakkumuse esitanud ettevõtjate poole, selgitamaks välja, kas hankelepingu pikem tähtaeg oleks nende pakkumuste hinda mõjutanud. Saadud kinnitustest nähtub, et lepinguperioodi muutusel puudus rahaline mõju pea täielikult ning on välistatud, et tööde maksumus võinuks langeda. Ühe ettevõtja vastus toob koguni välja, et vastustaja arutlus hinna võimalikust langusest on fundamentaalselt ebaõige, kuivõrd ei võta arvesse ehitusvaldkonna spetsiifikat.
18.4.4.Neljandaks, nähtub Kanepi valla ja Võru linna läbi viidud samalaadsete hangete võrdlusest, et on väheusutav vastustaja väide, et kui algusest peale oleks olnud teada see, et tööde tegemise lõpptähtaeg ei ole 08.03.2021 (kaheksa kuud), vaid 17.06.2021 (11 kuud ja 9 päeva), siis oleks see laiendanud võimalike hankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuulunud pakkumuste hulka. Hankele registreerunud ja hankes pakkumused esitanud ettevõtjate arv näitab, et hankel oli tagatud piisav konkurents, mistõttu – sarnaselt Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 4(13)
3-22-833 otsusele asjas nr 3-20-895, p 24 – ei ole praegusel juhul kaebaja tegevus toonud kaasa eeskirjade eiramist määruse nr 1303/2013 artikli 2 p 36 ja artikli 143 tähenduses. Vastustaja jätab tähelepanuta, et: (a) hankeleping ja sellega sarnased riigihanked pakuvad üldjuhul huvi vaid kohalikele ehitusettevõtjatele; (b) ehitusettevõtjate tegevusraadius jääb kuni 100 km piiresse, st ehitusettevõtja ei teosta üldjuhul ehitustöid kaugemal kui 100 km oma tegevuskohast; (c) puudub igasugune alus arvata, et kui hanke tingimustes oleks märgitud pikem tööde teostamise tähtaeg, oleks hankes osalenud rohkem ettevõtjaid või et edukaks oleks osutunud mõne teise pakkuja pakkumus; (d) hankelepingu muutmisega ei kaasnenud töövõtjatele makstava tasu suurenemist, st tasu jäi samaks. Hankele laekus 9 pakkumust ning 51 küsimust, millest ükski ei käsitlenud Hankelepingu täitmise tähtaega (dtl 437 - 451).
18.4.5.Viiendaks, ebaõige on 17.01.2022 otsuse lk 5 väide, et hankelepingu muutmisega said ühispakkujad konkurentide ees olulise eelise, st võimaluse teha töid pikema tähtaja jooksul ning märksa soodsamal aastaajal. Vastustaja jätab tähelepanuta, et töövõtjad teostasid töid kahel perioodil: 01.08.2020 kuni 31.12.2020 ning 01.05.2020 kuni 18.06.2020 (vt tööde üleandmisevastuvõtmise aktid – dtl 452 - 506). See tähendab, et töid teostati jätkuvalt hanke tingimustes näidatud kaheksakuulise perioodi jooksul. Hankelepingu muudatus vaid pikendas ajavahemikku, mille jooksul oli töövõtjatel võimalik töid teostada. Ebaõige on ka vastustaja arusaam, et tööde teostamise ajavahemiku pikendamine oli töövõtjatele soodne. Vastustaja jätab tähelepanuta, et tööde teostamiseks on vaja: (a) materjali (asfalt, killustik, liiv, vineer, puit, betoon, pumbad, vihmaveerennid, uksed, jne.); (b) tööde teostamiseks vajalikku tehnikat (tööriistad ja masinad); (c) tööjõudu; (d) energiat (kütus ja elekter). On üldteada, et Eestis hinnad tõusevad aasta-aastalt. See tähendab, et tööde teostamine 2021. aasta mais ja juunis oli töövõtjatele väga suure tõenäosusega kallim, kui see oleks olnud 2021. aasta jaanuaris ja veebruaris. Isegi, kui töövõtjatel oli tööde teostamiseks vajalik materjal ja tehnika juba varem soetatud, ei saanud töövõtjad vältida tööjõu ja energiaga seotud kulude kasvu. Vastustaja ei ole arvestanud sedagi, et tööde teostamise katkestamisega kaasnesid töövõtjatele ühekordsed ja täiendavad kulud: töövõtjad pidid tehtud tööd konserveerima selleks, et nendega oleks võimalik kevadel jätkata, peatama lepingud koostööpartneritega ning lõpetama töölepingud tööde teostamiseks kasutatud töötajatega.
19.Vastustaja kohaldas ebaõigesti finantskorrektsiooni määras 25%. Vastustaja kohaldatud finantskorrektsiooni määr ei ole ühelgi juhul põhjendatud ega vasta väidetavale rikkumisele.
19.1.STS § 46 lg 1 järgi, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel pole võimalik rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust määruse nr 143 alusel. Määruse nr 143 § 21 lg 1 järgi vähendatakse sel puhul toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti.
19.2.RTK 17.01.2022 otsuses lähtub vastustaja õigustamatult eeldusest, et 25%-line korrektsioonimäär on igal juhul põhjendatud ning et eraldi tuleb põhjendada seda, miks tuleks korrektsioonimäära vähendada. Määrus nr 143 sellist lähenemist ei võimalda. Vastupidi – kui pidada õigeks vastustaja lähenemist, et finantskorrektsiooni puhul tuleb lähtuda määruse nr 143 §-st 228, siis on oluline märkida, et § 228 viitab määruse nr 143 § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määrale, st finantskorrektsiooni määradele 2, 5, 10 või 25%. See tähendab, et vastustajal on kaalutlusõigus viie erineva finantskorrektsiooni määra vahel.
19.3.Kaebaja hinnangul on vastustaja korrektsioonimäära arvestamisel ekslikult lähtunud määruse nr 143 kehtetust redaktsioonist, täpsemalt alates 21.09.2018 kuni 08.10.2020 kehtinud määruse nr 143 § 22 lg 11 p-st 18, mis nägi RHS §-ga 123 seotud rikkumiste puhul ette 25% suuruse korrektsioonimäära. Määruse nr 143 seletuskirja1 järgi, finantskorrektsiooni eesmärk on kompenseerida rikkumise tõttu ühenduse üldeelarvele tekitatud kahju (rahalist mõju). Sama põhimõte sisaldub ka määruses nr 1303/2013, mille artikli 143 lõike 2 järgi, liikmesriigid võtavad
3-22-833 arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning eelarvele tekitatud rahalist kahju ning kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Finantskorrektsioonide proportsionaalsuse nõuet on rõhutatud ka kohtupraktikas (vt Tartu Ringkonnakohtu 06.12.2018 otsus asjas nr 3-17-2718, p-d 30 ja 32 ja Tartu Ringkonnakohtu 18.05.2017 otsus asjas nr 3-16-879, p 21).
19.4.Seda, et a priori 25%-lisest korrektsioonimäärast juhindumine on õigustamatu, leitakse ka Euroopa Kohtu 06.12.2017 otsuses asjas nr C-408/16, p 66: „Juhul kui on tegemist ühekordse ja mittesüstemaatilise eeskirjade eiramisega nagu põhikohtuasjas, eeldab viimati nimetatud nõue kindlasti juhtumispõhist uurimist, mis võtab nendest kolmest kriteeriumist ühe puhul arvesse kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid.“
19.5.Võimaliku rikkumise rahaline mõju on praegusel juhul olematu ning alust arvata, et 8kuuline lepingutähtaeg koguni vähendas hankele esitatud pakkumuste maksumust. Arvestades ehitushinnaindeksi kasvu alates tööde alustamisest, on suurem alus väita, et hankelepingu pikema tähtajaga oleksid kaasnenud suuremate maksumustega pakkumused ning et hankelepingu pikem tähtaeg oleks tinginud kaebajale suuremad kulud. Vastustaja ei ole põhjendanud oma väidet, et pikem tarneaeg tähendab väiksemat tarnekulu. Kui vastustaja arvab, et pikem tarneaeg tähendab, et tooteid või vahendeid toodetakse kauem, siis on oluline märkida, et pikema tootmisajaga kaasnevad suuremad käitise ülalpidamise-, energia- ja tööjõukulud võrreldes lühema tootmisajaga. Kui vastustaja arvab, et pikema tarneaeg tähendab, et tooteid või vahendeid veetakse kauem kohale, siis ka sellise lahendusega kaasnevad suuremad veokulud (kütus, tööjõud ja transpordivahendi hooldus) võrreldes lühema veoajaga.
19.6.Vastustaja väidab 17.01.2022 otsuses, lk 7 justkui oleks 11-kuulise lepingutähtaja puhul saanud pakkujad teha pakkumuse, mis oleks olnud 22% soodsam. Vastustaja ei ole oma sellekohast seisukohta põhjendanud. Arvestada tuleb, et ehitussektori keskmised kasumimarginaalid jäävad vahemikku 2-5%. Tõusvate ehitusmaterjali ja tööjõu hindade kontekstis võib ehitusettevõtja kasumimarginaal olla väiksemgi. Seetõttu on põhjendamatu Vastustaja seisukoht, nagu võiks sama töö puhul tähtaja muutumise tõttu töö maksumus suureneda või väheneda ligi veerandi võrra.
20.Euroopa Kohus leidis 01.10.2020 otsuses asjas nr C-743/18, p 64 seoses finantskorrektsiooniga, et: „Sellega seoses tuleb ka meenutada, et Euroopa Kohus on juba korduvalt täpsustanud, et eeskirjade eiramise tõttu alusetult saadud soodustuse tagastamise kohustus ei ole mitte sanktsioon, vaid lihtsalt selle tagajärg, et on tuvastatud, et ei ole järgitud liidu õigusnormide kohaseid soodustuse saamise tingimusi, mistõttu on saadud soodustus alusetu“ Teisisõnu – soodustuse tagastamise eesmärk pole toetuse saajat karistada, vaid saada tagasi liigselt välja makstud toetus. Sama on rõhutatud ka Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsuses asjas nr 3-20-895, p 15. Vastustaja seisukohad
21.Vastustaja vaidleb kaebusele täies ulatuses vastu ning leiab, et see on põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata.
22.Vaidlusalune hankelepingu muudatus ei ole kooskõlas RHS § 123 lg 1 punktiga 4, kuivõrd aastaaegade vaheldumisest tingitud ilmastiku eripärad ei saa olla hoolsa hankija jaoks ettenägematuks asjaoluks olukorras, kus hanke alusdokumentide kohaselt oleks lepingu täitmine jäänud juba algselt sügis-talvisesse perioodi. Eesti kliimas on ootuspärane ja seega ka ettenähtav, et sügisilmad on heitlikud nii sademete kui ka võimalike külmakraadide esinemise poolest. Muudele ilmastikutingimustele, mida saaks pidada aastaaega arvestades äärmuslikeks või tavapäratuteks, ei ole kaebaja viidanud finantskorrektsiooni menetluses, vaidemenetluses ega kaebuses. Seega ei saanud ootuspärasest sademete rohkusest ja külmematest kraadidest tingitud lepingu muutmise vajadus olla hankijale hanke läbiviimise ajal ettenägematu.
6(13)
3-22-833
22.1.Kaebaja õigustab lepingu tähtaja muudatust mh veel põhjendusega, et töövõtjale makstava tasu suurust ei muudetud ning hankelepingu täitmise tähtaeg justkui ei pikenenud. Tasu suuruse muutmist ei ole vastustaja vaidlustatud otsustes kaebajale ette heitnud ning olukorras, kus lepingu muudatuseks puudus ettenägematu asjaolu, ei ole tasu suuruse muutmise tuvastamine ka RHS § 123 lg 1 punktist 4 tulenevalt vajalik. Seega tuleb kaebaja väide tasu suuruse kohta jätta asja lahendamisel tähelepanuta.
22.2.Mis aga puutub hankelepingu täitmise tähtaja pikendamisesse, siis sõlmitud hankelepingu muudatuses on sõnaselge viide hankelepingu täitmise tähtaja pikendamise kohta kuni 18.06.2021. Seega on kaebaja väide, et täitmise tähtaega tegelikult ei pikendatud, faktiliste asjaoludega ümber lükatud. Kui kaebaja peab silmas seda, et lepinguga kokkulepitud töid tehti objektil endiselt 8 kuu vältel, siis sellega on vastustaja tõepoolest finantskorrektsiooni otsuses mh tööde teostamise aktides esitatud informatsioonile tuginedes nõustunud märkides, et töid on katkestatud perioodi vältel tehtud kokku kaheksa kuud, kuid seda mitte ajal, mida oleks pidanud eeldama algse hanketingimuste kohaselt. Sellest tulenevalt saab asuda ka seisukohale, et lepingu täitmise aeg oli töövõtjale paindlikum võimaldades teostada töid pikema aja vältel ja valida tööde teostamiseks sobivaim aeg.
22.3.Kuivõrd vastustaja hinnangul ei olnud võimalik vaidlusalusele hankelepingu muudatusele kohaldada muudatust õigustava alusena RHS § 123 lg 1 punkti 4, siis hindas vastustaja täiendavalt, kas lepingu täitmise tähtaja muudatus oleks kooskõlas RHS § 123 lg 1 punktiga 7, st kas tegemist on ebaolulise muudatusega. Tuginedes RHS § 123 lg 2 punktile 1 leidis vastustaja finantskorrektsiooni otsuses, et lepingu täitmise tähtaja muudatus oli siiski oluline muudatus ja seega ka lubamatu.
22.3.1.RHS § 123 lg 2 sätestab, et muudatus on oluline juhul, kui sellega muudetakse hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt ning esitab lisaks mitteammendava loetelu olukordadest, millisel juhul tuleb igal juhul hankelepingu muudatust pidada oluliseks. Hankedirektiivi nr 2014/24/EL põhjenduse 107 kohaselt on oluline muudatus selline, mis muudab hankelepingu olemuse märkimisväärselt erinevaks esialgu sõlmitud hankelepingust ja osutab sellisena lepingupoolte tahtele riigihanke põhitingimustes uuesti läbi rääkida. Igal juhul on oluliseks muudatuseks hankedirektiivi nr 2014/24/EL artikkel 72 lg 4 punktides a-d loetletud juhtumid. Viidatud RHS § 123 lg 2 tuginebki hankedirektiivi nr 2014/24/EL artikkel 72 lõikele
22.3.2.Hankedirektiivis on sõnaselgelt sätestatud, et konkreetse hankelepingu muudatuse olulisuse hindamisel tuleks analüüsida kõiki hankedirektiivi nr 2014/24/EL artikkel 72 lõikes 4 toodud olukordade esinemist ning juhul, kui esineb kasvõi üks mistahes kirjeldatud juhtudest, tuleks muudatust pidada oluliseks ja seega ka lubamatuks, v.a kui ei esine ühtki teist muudatust lubavat alust.
22.3.3.Seega kui tuvastatakse mõni RHS § 123 lg 2 punktides 1-4 toodud olukord või sellise olukorra tekkimise võimalikkust tuleb möönda, siis taoline muudatus on igal juhul oluline ja hankelepingu üldise olemuse muudatuse analüüsi täiendavalt teostada ei ole vaja. Kuivõrd vastustaja on finantskorrektsiooni otsuses selgitanud, et lepingu täitmise tähtaja muudatust tuleb lugeda pakkujate ringi mõjutavaks muudatuseks, siis sellest tulenevalt on lepingu täitmise tähtaja muutmine ka RHS § 123 lg 2 punkti 1 kohaselt oluline ja RHS § 123 lg 1 punktist 7 tulenevalt lubamatu.
22.4.Vastustaja selgitab siinkohal täiendavalt, et RHS § 123 lg 2 punktis 1 viidatud eeldus võimalike riigihankes osalejate hulga laiendamise kohta on olemuselt hüpoteetiline ning selle võimaluse esinemist ei ole enamasti võimalik objektiivsete tõenditega välistada, sest üldjuhul ei ole võimalik detailselt kindlaks määrata hankest huvitatud isikute ringi, kuivõrd sinna ei kuulu üksnes hanke juurde registreerunud isikud või pakkujad, vaid ka kõik need isikud, kes oleksid saanud iseenesest hankelepingu täitmisega hakkama ja kes oleksid vastanud ka hankes osalemise 7(13)
3-22-833 nõuetele, kuid kes mingil põhjusel hanke juurde ei registreerinud või pakkumust ei esitanud. Ka praeguse hanke puhul ei ole võimalik hankest huvitatud isikute ringi üksikasjalikult kindlaks teha, mistõttu pole võimalik ka välistada, et mõni hankest huvitatud isik võis loobuda hankes osalemisest algse hankelepingu täitmisaja tõttu, mh seetõttu, et täitmine langes sügis-talvisesse perioodi.
22.5.Vastustaja ei nõustu kaebajaga, et vaidlustatud otsustes on viidatud asjakohatule kohtupraktikale. Kehtivates hankedirektiivides on varasema kohtupraktika alusel ühtlustatud ja konkretiseeritud hankelepingu muutmise võimalusi ning loodud selgemad õiguslikud juhised lepingu muutmise lubatavuse hindamiseks. Viidatud kohtupraktika on endiselt asjakohane, kuivõrd annab suuniseid muudatuste lubatavuse hindamiseks, sh milline muudatus on oluline ning milliseid ilmastikuga seotud sündmuseid võiks lugeda ettenägematuteks.
23.Vastustaja ei nõustu kaebaja väitega, et hankelepingu muudatus ei tinginud tõenäolist kahju Euroopa Liidu eelarvele. Kaebaja leiab tuginedes Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsusele asjas nr 3-20-895, et üksnes RHS § 123 lõigete 1 ja 2 rikkumine ei õigusta finantskorrektsiooni tegemist, vaid tulnuks ka täpsemalt tuvastada, kas tööde tegemise tähtaja muudatus oleks mõjutanud hanke tulemust. Vastustaja kaebaja seisukohaga ei nõustu.
23.1.Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsuse nr C-743/18 punktist 51 lähtuvalt eeldab eeskirjade eiramine kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju. Viidatud lahendi punktis 67 on täpsustatud, et nõutud ei ole konkreetse finantsmõju tõendamist, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud (vt selle kohta 6. detsembri 2017. aasta kohtuotsus Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punktid 60 ja 61 ning seal viidatud kohtupraktika). Euroopa Kohtu 14.06.2016 otsuse nr C‐406/14 punktis 44 on selgitatud, et sellisel juhul ei ole nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks nähtav (vt analoogia alusel kohtuotsus, 21.12.2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C‐465/10, EU:C:2011:867, punkt 47).
23.2.Seega ei piisa finantskorrektsiooni tegemisest loobumiseks üksnes kahju tekkimise ebatõenäosuse hindamisest, vaid tuleb jõuda ka järeldusele, et kahju tekkimise võimalus on välistatud. Isegi kui asuda praegusel juhtumil seisukohale, et kahju tekkimise võimalus on vähetõenäoline, ei ole selle tekkimise võimalus välistatud.
23.3.Kaebaja esitatud faktiväited, mille alusel ta leiab, et hankelepingu muudatus ei oleks mõjutanud hanke tulemusi, ei ole asjakohased, kuivõrd nende kaudu ei ole võimalik tõendada, et kahju tekkimine oli igal juhul välistatud. Viimase tõendamiseks peaks kaebaja objektiivsetele tõenditele tuginedes näitama, et kõik isikud, kes oleksid saanud iseenesest hankelepingu täitmisega hakkama ja kes oleksid vastanud hankes osalemise nõuetele, kas 1) osalesid hankes või 2) jätsid osalemata muudel põhjustel kui hankelepingu täitmise aeg. Seda aga pole kaebaja suutnud usutavalt näidata ning vastustaja hinnangul pole see ka rikkumise iseloomu arvestades võimalik, kuivõrd hankest potentsiaalselt huvitatud isikute ringi ei ole võimalik detailselt kindlaks teha. Seega ei ole ka võimalik tõsikindlalt väita, et olenemata lepingu täitmise tähtajast osalesid kõik huvitatud isikud kaebaja hankes.
23.4.Samuti tuleb tähelepanuta jätta kaebaja väited töövõtja kulude võimalikust suurenemisest, sest need on oletuslikud ega tugine ühelgi faktilisel ja objektiivsel tõendil. Hindade üldine tõus on tänaseks küll üldteada, ent pole teada kas ja kuidas see oleks mõjutanud töövõtja tegevust vaidlusaluse hankelepingu täitmisel. Pelgalt töövõtja hüpoteetilise kulude suurenemise kaudu ei ole võimalik tõendada kolmandatesse isikutesse puutuvaid asjaolusid. Ühtlasi ei ole töövõtja hüpoteetilise kulude suurenemise kaudu võimalik kõrvaldada eeldust, et töövõtja sai lepingu tähtaja muudatusega eelise – lepingu tähtaja pikendamisega sai töövõtja lisaaega tööde teostamiseks soodsamate ilmastikutingimustega ajal, mis võimaldas tal eelduslikult paremini oma 8(13)
3-22-833 ressursse planeerida ja jagada, ning vabanes ka lepingu täitmise tähtaja rikkumisele ette nähtud leppetrahvi potentsiaalsest nõudest (hankelepingu p 11.11).
24.Vastustaja ei nõustu kaebaja väitega, et 25%-line korrektsioonimäär on põhjendamatu ning kohaldama oleks pidanud 2%-list määra.
24.1.Finantskorrektsiooni otsuses on esitatud kaalutlused, mille alusel leidis vastustaja, et 25%lise korrektsioonimäära kohaldamine on antud juhul õigustatud. Kaalutlustes võttis vastustaja arvesse nii rikkumise raskust (puudutas olulist osa lepingu mahust ja täitmise tähtajast) kui hindas ka võimaliku kahju suurust.
24.2.09.10.2020 jõustunud määruse nr 143 redaktsiooni seletuskirjas lk-l 10 märgitakse, et asjakohase protsendimäära valikul tuleb lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast, arvestades asjaolude kaalukuse ning nende menetluste eripära ja erireeglitega. Analoogne juhtum oleks praegusel juhul sätestatud ühendmääruse § 227 lõikes 2, mille korrektsioonimäär on 25%.
24.3.Madalamat finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe vaidlusaluse rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr С(2019) 34522 (edaspidi EK juhend) punkti 2.3 alapunktile 23 tuleb lepingus tehtud oluliste muudatuste, sh tööde valmimise tähtaja muudatuse korral kohaldada 25%-list finantskorrektsiooni määra.
24.4.Ka ühendmääruse seletuskirja lk-l 39 selgitatakse, et 25%-list finantskorrektsiooni määra rakendatakse RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral. Finantskorrektsiooni otsuse lk-l 5 on vastustaja märkinud, et rikutud on ka RHS §-s 3 sätestatud isikute võrdse kohtlemise ja hanke läbipaistvuse põhimõtteid. Seega on 25%-line korrektsiooni määr õigustatud ka RHS üldpõhimõtete rikkumise tõttu.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
25.Analüüsinud menetlusosaliste seisukohti ja lisatud tõendeid leian, et kaebus on põhjendatud ja tuleb rahuldada.
26.RTK märgib vaidlustatud finantskorrektsiooni otsuses, et otsuse õiguslikuks aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS2014-2020) § 8 lg 2 punkt 4; § 45 lg 1 punkt 3; § 46; 48 lõiked 1 ja 3 ning Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (määrus nr 143) § 21 lg 1; § 228 ning siseministri 13.02.2015 määruse nr 4 „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamise investeeringute toetuse andmise tingimused ja kord“ § 23 lõige 1.
27.Kaebaja viis projekti „Haanja puhke- ja spordikeskuse väljaarendamine aastaringseks spordi, turismi- ja puhkekeskuseks“ raames läbi ehitustööde riigihanke viitenumbriga 216880. 13.05.2020 korraldusega nr 2-3/219 tunnistas kaebaja vastavaks laekunud üheksast pakkumusest seitse ning edukaks pakkumuseks Taristu Grupp OÜ ja Aigren OÜ ühispakkumuse. Seoses hankes esitatud vaidlustusega, pikenes hankelepingu sõlmimise aeg ning kaebaja ja töövõtjad sõlmisid hankelepingu 08.07.2020. Hankelepingu p 1.7 kohaselt, pidid töövõtjad hankelepingu täitma 8 kuu jooksul arvates lepingu allkirjastamisest, st tööd pidid olema tehtud hiljemalt 08.03.2021. Kaebaja ja Aigren OÜ sõlmisid 05.03.2021 hankelepingu lisa nr 7, millega pikendati tööde teostamise tähtaega kuni 18.06.2021 tulenevalt sellest, et ajagraafikus ettenähtud ajal ei olnud ilmastikuolude tõttu võimalik asfalteerimistöid õigeaegselt läbi viia.
Commission Decision of 14.5.2019 laying down the guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non - compliance with the applicable rules on public procurement, Lisa (Annex) 1 p 2.1 alapunkt 11. Kättesaadav Euroopa Komisjoni veebilehelt.
9(13)
3-22-833
28.RTK viitab vaidlustatud otsuses, et eelpoolviidatud hankelepingu pikendamine ei ole kooskõlas RHS § 3 punktiga 2, mille kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu-või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punkti 1 järgi peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt. RTK viitab otsuses, et ilmastikuolude tõttu hankelepingu pikendamine ei ole kooskõlas RHS § 123 lg 1 punktiga 4, kuivõrd aastaaegade vaheldumisest tingitud ilmastiku eripärad ei saa olla hoolsa hankija jaoks ettenägematuks asjaoluks olukorras, kus hanke alusdokumentide kohaselt oleks lepingu täitmine jäänud juba algselt sügis-talvisesse perioodi. Hankelepingu muudatus ei kvalifitseeruks ka RHS § 123 lg 1 punkti 1 alla (hankelepingu muutmine on lubatud, kui ei muudeta hankelepingu üldist olemust ja muudatuste väärtus jääb alla samas sättes viidatud väärtuse), sest hankelepingu tähtaja pikendamine on sedavõrd oluline lepingu muudatus, et eelpoolviidatud säte ei ole rakendatav. RTK leiab, et ei ole välistatud, et kui hanketingimustes oleks koheselt ette nähtud pikem tähtaeg, võinuks see kaasa tuua suurema pakkumuste arvu ning soodsama hinna hankija jaoks.
29.Kaebaja seevastu on seisukohal, et sõlmis hankelepingu muudatuse kooskõlas RHS §-ga 123 ning isegi, kui kaebaja oleks rikkunud hankelepingu muudatuse sõlmimisel RHS § 123, ei oleks see õigustanud 17.01.2022 otsuse tegemist, kuna puudub tõenäoline kahju liidu eelarvele Lisaks ei ole RTK 17.01.2022 otsus õiguspärane, kuna vastustaja kohaldas ebaõigesti 25%-list finantskorrektsiooni määra. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise eelduste täitmine
30.Finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks on eeskirjade eiramine, mis Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsus C-743/18, p 51). Liidu õiguse rikkumise all mõeldakse mh nende riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate liidu õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (otsus C-743/18, p 52). Eeskirjade eiramise tuvastamisel ei ole otsuse tegemise eelduseks toetuse saaja tahtlus või hooletus (otsus C-743/18, p-d 57–65).
31.Leian, et kaebaja ei ole hankelepingu tähtaja pikendamisel rikkunud RHS sätteid, mistõttu ei ole sellest tulenevalt on täidetud finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks olevad esimesed kaks eeldust: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest.
31.1.RHS ei välista täielikult hankelepingu muutmise võimalust, üldpõhimõttena on keelatud hankelepingu oluline muutmine. Lepingu eesmärgi saavutamiseks on selle muutmine mõnikord paratamatu ja kui see muudatus ei ole oluline, on lepingu muutmine lubatav. Näidisloetelu olukordadest, millal lepingu muutmine on lubatav (sh ka juhul kui muudatus on oluline), on sätestatud RHS § 123 lõikes 1. RHS § 123 lg 1 p-i 4 kohaselt, on hankijal õigus hankelepingut muuta ilma uut hankemenetlust korraldamata, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse tulemusena ei suurene hankelepingu maksumus rohkem kui 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest. RHS § 123 lg 1 p-i 7 kohaselt on lepingu muutmine lubatud muudatuse väärtusest sõltumata, kui muudatus ei ole oluline.
31.2.Riigikohus on analüüsinud hankelepingu üldise olemuse muutmisega seotud küsimusi 30.05.2022 otsuses asjas 3-20-1150. Selles lahendis leidis Riigikohus, et hankelepingu olulise muutmisega on üldistatult alati tegemist, kui muudetakse lepingu tingimusi, mis on olulised oma sisu poolest (kvalitatiivselt), nt lepingutasu (vt EKo nr C-454/06: Pressetext, p 59). Sisult 10(13)
3-22-833 ebaolulised muudatused on lubatavad ilma lisatingimusteta, mh nende rahalist väärtust arvestamata (RHS § 123 lg 1 p 7). RHS § 123 lg 1 p 1 eesmärk seevastu on tunnistada lubatavaks just nimelt ka sisult olulised muudatused, mis siiski pole märkimisväärsed rahalise väärtuse seisukohast ehk kvantitatiivselt (de minimis muudatused; vrd Pressetext, p 61). Lisatingimusena ei tohi sellised muudatused tuua kaasa hankelepingu üldise olemuse muutmist. See aga on hoopis kolmas muudatuste kategooria, tähistades hankelepingu kõige põhimõttelisemaid muudatusi, nagu lepingu eseme muutmine. Selliseks muudatuseks võiks lugeda näiteks hankelepingu liigi muutmise (nt teenuselepingu muutmise kontsessiooniks). Riigikohus viitas seejuures, et: „ RHS § 123 lg-ga 2 üle võetud direktiivi 2014/24 (hankedirektiiv) art 72 lg-s 4 on hankelepingu oluliseks muutmiseks loetud olukorrad, kus hankeleping muutub „olemuselt olulisel määral“. RHS § 123 lg 1 p-ga 1 üle võetud hankedirektiivi art 72 lg 2 teisest lausest nähtub, et lepingu olemuse oluline muutmine ei tähenda tingimata lepingu üldise olemuse muutmist. Niimoodi tuleb tõlgendada ka RHS § 123 lg 1 p 1 ja lg-t 2“ ( otsuse p-d 17–19).
31.3.Ehkki selles lahendis analüüsis Riigikohus lepingu olemuse olulist muutmist RHS § 123 lg 1 p 1 kontekstis, on minu hinnangul ülalviidatud seisukohtadest kohane juhinduda ka käesolevas asjas. Leian, et arvestades käesoleva vaidluse asjaolusid, ei ole hankelepingu täitmise tähtaja pikendamine 105 päeva võrra vaadeldav hankelepingu olulise muudatusena, eriti arvestades asjaolu, et tööde teostamise koguaeg jäi sisuliselt samaks. Töid teostati kahel perioodil: 01.08.2020 kuni 31.12.2020 ning 01.05.2020 kuni 18.06.2020 (vt tööde üleandmise-vastuvõtmise aktid – dtl 452-506). Seega lõppkokkuvõttes teostati töid lepingus ettenähtud kaheksakuulise perioodi jooksul. Hankelepingu muudatus vaid pikendas ajavahemikku, mille jooksul oli võimalik töid teostada. Samuti jäi samaks kaebaja poolt töövõtjatele lepingu alusel maksmisele kuuluv tasu.
31.4.Nõustun kaebajaga, et põhjendatud ei ole vaidlustatud otsuses toodud oletuslik väide, et hankelepingu muutmisega said ühispakkujad konkurentide ees olulise eelise ehk võimaluse teha töid pikema tähtaja jooksul. Esiteks viitan veelkord, et tööd teostati endiselt lepingus kokkulepitud 8 kuu jooksul, kuna vahepeal tööde teostamine seiskus. Teiseks, arvestades ehitussektori eripärasid ning viimaste aastate hinnatõusu tuleb nõustuda kaebajaga, et tööde teostamine 2021. aasta mais ja juunis oli töövõtjatele väga suure tõenäosusega kallim, kui see oleks olnud algse tööde teostamise ajal. Lisaks on kaebaja õigesti märkinud, et tööde edasilükkamisega kaasnes töövõtjatele täiendav kulu, sest tehtud tööd oli vaja konserveerida selleks, et nendega oleks võimalik kevadel jätkata. Kaebaja on kohtumenetlus käigus esitanud tõenditena ka ülejäänud hankel osalenud isikute selgitused, milles viimased kinnitavad, et ka 11 kuu pikkuse lepinguperioodi puhul oleks nende pakkumused jäänud samaks ning pigem oleks ehitushind olnud kallim seonduvalt hinnatõusuga. See kinnitab veelkord vastustaja väite ebaõigsust.
32.Lisaks leian, et hankelepingu muudatuse põhjustasid hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud RHS § 123 lg 1 p 4 mõttes.
32.1.Nagu nähtub hankelepingu muudatusest, esitas Aigren OÜ projektijuht 04.12.2020 kaebajale taotluse hankelepingu pikendamiseks, põhjendades taotlust sellega, et 16.11.2020, mil oli planeeritud asfalteerimine, oli terve nädala tulnud sademeid ning ööpäevane temperatuur oli alla 5 kraadi, st ööpäeva keskmine temperatuur välistas asfalteerimistööde tegemise. Kaebaja on selgitanud, et hankelepingu sõlmimisel, st 08.07.2021 ei olnud kaebajal mingit alust arvata, et töid ei lõpetata tähtaegselt. Lepingu sõlmimisel lähtuti lepingu lisaks olevast ajagraafikust, mille kohaselt tööd lõpetatakse 2021. aasta 51 nädalal ning kaebaja lähtus selle hindamisel, kas tööde tähtaegne teostamine on võimalik, valdkonnas kogenud ettevõtjate, sh töövõtjate pakkumustest.
32.2.Hankelepingu muudatusega edasilükatud tööde lõplikuks teostamiseks kulus vähem kui kaks kuud. Sellises olukorras, kus ajagraafiku (dtl 392) ettenähtud töödest oli enamik teostatud, ei saa kuidagi pidada otstarbekaks senise hankelepingu lõpetamist ja uue hanke korraldamist, eriti 11(13)
3-22-833 juhul, kui hankelepingus tehtav muudatus puudutas vaid tööde tähtaega ning ei muutnud hankelepingu alusel tellitavate tööde sisu ega maksumust. Märksa olulisemaks tuleb pidada seda, et hankelepingus kokkulepitud tööd saaksid teostatud kvaliteetselt, mitte tingimata sellisel ajal, kui algselt lepingus kokku lepitud, kui ilmastikoludest tulenevalt ei ole võimalik töid kvaliteetselt teostada ning tulemuseks oleks see, et rajatud asfaltkatteid tuleks lühikese aja möödudes uuesti korrastama asuda.
33.Asjakohaseks ei saa pidada ka vastustaja esindaja poolt kohtuistungil (helisalvestus al 11:57:46) toodud selgitust, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine olnuks välditav, kui kaebaja rakendanuks töövõtja suhtes hankelepingus ettenähtud leppetrahvi seoses tööde hilinemisega. Leppetrahvi kohaldamine on hankija õigus, mitte kohustus ning leppetrahvi kohaldamiseks peavad leppetrahvi kohaldamise eeldused olema täidetud. Pealegi ole vastustaja finantskorrektsiooni menetluse käigus hinnanud, kas asjas esinesid leppetrahvi kohaldamise eeldused, vastavat asjaolu kinnitas kohtuistungil ka vastustaja esindaja.
34.Eeltoodut kokku võttes leian, et kaebaja ei ole hankelepingu tähtaja pikendamisel rikkunud RHS sätteid, mistõttu ei ole sellest tulenevalt on täidetud finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks olevad esimesed kaks eeldust. Sellest tulenevalt tuleb vaidlustatud finantskorrektsiooni otsus ja vaideotsus tühistada.
35.Kaebaja viitab kaebuses, et täidetud ei ole ka finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks olev kolmas eeldus, mille kohaselt peab kahju eelarvele olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima.
35.1.Kaebaja tugineb siinkohal Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsusele asjas nr 3-20-895 ja on sellele viidates leidnud, et liidu eelarvele kahju tekkimise eelduse täidetuks lugemiseks ei piisa sellest, et kahju tekkimist ei ole võimalik välistada. Ringkonnakohtu otsuses on selgitatud et liikmesriigi kohtul tuleb kontrollida, kas riigihankemenetluses osalejate ringi piirangu toimeks oli see, et mõju eelarvele ei saa välistada (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C408/16, p 63). Kui tegemist on ühekordse ja mittesüstemaatilise eeskirjade eiramisega, tuleb kohaldada juhtumipõhist uurimist, mis võtab eespool nimetatud kriteeriumite analüüsimisel arvesse kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C408/16, p 66). Hinnata tuleks kahjuliku tagajärje saabumise tõenäosust. Ehk, isegi kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks.
35.2.Viitan, et kohtupraktika sarnases küsimuses on vastuoluline, Nii on erinevalt kaebaja viidatud lahendist Tallinna Ringkonnakohus näiteks 22.06.2022 otsuses asjas nr 3-19-1239 (p 36) ja 07.10.2022 otsuses asjas nr 3-20-2402 (p 38) märkinud, et vastustaja ei pea tõendama reaalse (piiriülese) huvi esinemist ega ära näitama, et (teise liikmesriigi) ettevõtja on hanketeatele reageerinud küsimuste või vaidlustuste esitamisega ning piisav on üksnes potentsiaalse (piiriülese) huvi olemasolu. Ka näiteks 24.09.2021 otsuses asjas nr 3-19-346 on ringkonnakohus pidanud õigeks vastustaja selgitust, et selline olukord välistab võimaluse hinnata, kes ja millise hinnaga oleks veel saanud pakkumuse hankemenetlustes esitada. Taolises olukorras ei oleks võimalik veenduda, et kahju ei tekkinud ja kõik ülejäänud pakkumused oleksid vältimatult olnud kallimad kui eduka pakkuja pakkumus (vt p 19).
35.3.Samas ei ole käesolev olukord ülalviidatud lahenditega täielikult sarnane, kuivõrd vaidlusaluse hanke puhul ei olnud tegemist rahvusvahelist piirmäära ületava hankega ja seetõttu ei ole välistatud, et väiksema maksumusega hanke puhul võiksid kehtima rahvusvahelist piirmäära ületavast hankest erinevad tingimused võimaliku kahju tuvastamisel. Märgin siinkohal ka, et vaatamata asjaolule, et võimalike pakkujate huvi olemasolu või selle puudumist ja soodsama pakkumuse esitamise tõenäosust on keeruline tõendada, on kaebaja kaebuses välja toonud omapoolsed selgitused ja hankinud ka tõendeid, põhjendamaks, miks suurem pakkujate arv ja/või pakkumuste madalam maksumus oleks selle hanke puhul äärmiselt ebatõenäoline. RTK 12(13)
3-22-833 on seevastu otsuses tuginenud üksnes oletustele ning ei ole kaebaja väiteid kummutavaid tõendeid kogunud. Finantskorrektsiooni määra rakendamine
36.Ehkki kaebus kuulub rahuldamisele üksnes seetõttu, et täidetud ei ole finantskorrektsiooni kohaldamise esimesed kaks eeldust, märgin siiski täiendavalt, et RTK 17.01.2022 otsusest nähtuv eeldus, et 25%-line korrektsioonimäär on igal juhul põhjendatud ning et eraldi tuleb põhjendada seda, miks tuleks korrektsioonimäära vähendada, on põhimõtteliselt ebaõige. Määruse nr 143 § 228, mida vastustaja pidas vajalikuks kohaldada, viitab määruse § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määradele 2, 5, 10 või 25%. Määruse nr 143 seletuskirja3 kohaselt on finantskorrektsiooni eesmärk on kompenseerida rikkumise tõttu ühenduse üldeelarvele tekitatud kahju (rahalist mõju). Sama põhimõte sisaldub ka määruses nr 1303/2013, mille artikli 143 lõike 2 järgi, liikmesriigid võtavad arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning eelarvele tekitatud rahalist kahju ning kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Finantskorrektsioonide proportsionaalsuse nõuet on rõhutatud ka kohtupraktikas (vt Tartu Ringkonnakohtu 06.12.2018 otsus asjas nr 3-17-2718, p-d 30 ja 32 ja Tartu Ringkonnakohtu 18.05.2017 otsus asjas nr 3-16-879, p 21). Seega on põhimõtteliselt väär otsuses toodud lähenemine, mille kohaselt otsuses viidatud rikkumise korral tuleb üldjuhul kohaldada 25 %-list finantskorrektsiooni määra. Menetluskulud
37.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti (HKMS § 108 lg 1). Menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kohus mõistab välja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Menetluskulude vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel tuleb arvestada läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja asja keerukust, samuti menetluse kestust. Õigusabikulude väljamõistmine ei tohi liigselt piirata isiku kaebeõigust ja tulemus peab olema õiglane. Väljamõistetavate menetluskulude umbkaudne suurus peab olema menetlusosalistele ettenähtav (RKHKo nr 3-3-1-67-14, p 32.1; RKHKo nr 3-3-1-21-15, p 16).
38.Kaebaja menetluskulud koosnevad riigilõivust 1050 eurot ning kulust õigusabile summas 7 418,4 eurot (koos käibemaksuga).
39.Kaebaja poolt esitatud arvetest nähtuvalt on õigusabiteenuse mahuks kokku ca 42 töötundi, mis hõlmab vaideotsuse analüüsi, kaebuse koostamist, vastustaja seisukohtadega tutvumist, vastustaja seisukohtadele vastuargumentide koostamist, tõendite kohumise ettevalmistamist, suhtlemist kliendiga ning kohtuistungiks ettevalmistamist, istungil osalemist. Arvestades asja mahukust, sisu, vaidlusaluse otsusega nõutava summa suurust ja selles käsitatavaid õiguslikke küsimusi, saab kaebaja õigusabikulusid pidada üldiselt mõistlikuks. Samuti ei saa käesolevat vaidlust pidada selliseks vaidluseks, mis seondub kaebaja põhitegevusega, mille puhul haldusorgani kasuks õigusabikulude väljamõistmine on pigem erandlik.
40.Seega tuleb vastustajalt välja mõista kaebaja poolt kantud menetluskulud kokku 8 468,4 eurot (riigilõiv 1050 eurot ja õigusabikulud 7 418,4 eurot koos käibemaksuga). (allkirjastatud digitaalselt) Maret Hallikma