P. DUSSMANN EESTI OÜ kaebus tühistada riigihankes „Toitlustusteenus“ (viitenumber 247277) AS-i Ida-Tallinna Keskhaigla otsused P. DUSSMANN EESTI OÜ pakkumuse tagasilükkamise ning Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ning tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 01.06.2022 otsus nr 61-22/247277
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – P. DUSSMANN EESTI OÜ, volitatud esindaja v.adv Ott Saame Vastustaja (hankija) – AS Ida-Tallinna Keskhaigla, volitatud esindaja Andres Õige Kolmas isik – Baltic Restaurants Estonia AS, volitatud esindaja v.adv Sandor Elias
Asja läbivaatamine
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Mõista P. DUSSMANN EESTI OÜ-lt OÜ Baltic Restaurants Estonia AS kasuks välja menetluskulud summas 1974 eurot.
EDASIKAEBAMISE KORD
Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates (s.o hiljemalt 01.08.2022) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
Hankija viis sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi riigihanke „Toitlustamisteenus“ (viitenumber 247277), kasutades selleks elektroonilist riigihangete registrit (https://riigihanked.riik.ee; edaspidi eRHR).
2.26.04.2022 otsusega tunnistas hankija vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse ning lükkas tagasi P. DUSSMANN EESTI OÜ ja AS-i Eesti Eine pakkumused.
3-22-1297 Hankija lükkas P. DUSSMANN EESTI OÜ pakkumise tagasi kolmel põhjusel: 1) tagatud ei olnud päevased makrotoitainete vajadused ning kahe nädala lõikes vitamiinide ja mineraalide keskmised vajadused ‒ mittevastavus hanke alusdokumendi (RHAD) lisale 2; 2) toidud dieetides korduvad ‒ mittevastavus tehnilise kirjelduse (TK) p-le 4.1; 3) keelatud toiduainete (puljongipulber või -kuubikud) kasutamine menüüdes ‒ mittevastavus RHAD lisale 2. Otsuses sisaldus märkus, et mittevastavused saadetakse teabevahetuse lehe kaudu eraldi failina, mida hankija ka tegi. Samal päeval tegi hankija otsused Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise, tema kvalifitseerimise ning kõrvaldamata jätmise kohta.
3.P. DUSSMANN EESTI OÜ esitas 06.05.2022 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles taotles tunnistada kehtetuks AS Ida-Tallinna Keskhaigla 26.04.2022 otsus, millega hankija tunnistas mittevastavaks ja lükkas tagasi P. DUSSMANN EESTI OÜ pakkumuse, ja AS Ida-Tallinna Keskhaigla 26.04.2022 otsus, millega hankija tunnistas edukaks Baltic Restaurants Estonia AS (registrikood 11391363) pakkumuse.
4.VAKO 01.06.2022. a otsusega nr 61-22/247277 jäeti kaebaja vaidlustus täies ulatuses rahuldamata. VAKO põhjendused on kokkuvõtvalt järgmised. Puljongikuubiku ja puljongipulbri kasutamine menüüdes ei ole mittesisuline kõrvalekalle RHAD-ist, millise pakkumuse saaks hankija RHS § 114 lg 2 teise lause alusel vastavaks tunnistada. Antud juhul ei olnud vigade parandus selgitustega lubatav ja hankija on õigesti jätnud selgitused küsimata. Tegemist olnuks pakkumuse sisulise muutmisega, mis on lubamatu. Eksimus ei ole formaalne ega käsitletav ilmse tehnilise veana, kuna eksitud on olulise RHADi tingimuse täitmise kohta pakkumuses andmete esitamisel ja RHAD-ile vastavate andmete esitamine on antud juhul võimalik sisuliselt vaid uue pakkumuse esitamise kaudu. Kuna hankija otsus vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks on õige, kui esineb vähemalt üks otsuses nimetatud mittevastavus RHAD-ile, ei ole asja lahendamiseks vaja hinnata, kas vaidlustaja pakkumuses esineb veel mõni pakkumuse tagasilükkamise otsuses kirjeldatud puudus. Kuna vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus on õige, puudub alus ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks.
5.Tallinna Halduskohtusse jõudis 13.06.2022 P. DUSSMANN EESTI OÜ kaebus nõuetega: 1) tühistada VAKO 01.06.2022 otsus tervikuna; 2) tühistada AS Ida-Tallinna Keskhaigla 26.04.2022 otsus, millega hankija tunnistas mittevastavaks ja lükkas tagasi P. DUSSMANN EESTI OÜ pakkumuse; 3) tühistada AS Ida-Tallinna Keskhaigla 26.04.2022 otsus, millega hankija tunnistas edukaks Baltic Restaurants Estonia AS (registrikood 11391363) pakkumuse.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
6.P. DUSSMANN EESTI OÜ seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised. 1) Kaebaja poolt näidismenüü üksikutesse retseptidesse hankijale äratuntavalt tahtmatu eksimuse tõttu sattunud puljongikuubikute sisend Nutridata.ee programmis on ilmne tehniline viga, mille parandamine hankemenetluses on lubatud. 14-päeva menüü koostamine ja vajadusel muutmine/uuendamine on hankelepingu lisaks oleva TK kohaselt teenuse osutaja üks peamine kohustus ka pärast hankelepingu sõlmimist. Et pakkujate poolt säärases mahus andmete sisestamisel hankija nõutud infosüsteemi võib ette tulla inimlikke vigu, on väga tõenäoline. 2(7)
3-22-1297 Sellised andmete sisestamise vead menüüde muutmisel ka pärast hankelepingu sõlmimist ei oleks käsitletavad hankelepingu olulise rikkumisena ning tegemist oleks lihtsalt parandatavate eksimustega. RHAD p 14.1. kohaselt on hankija jätnud endale õiguse pidada menetluses pakkujatega läbirääkimisi. Läbirääkimisi on lubatud pidada mh. ka hankelepingu esemeks olevate teenuste üle tingimusel, et hankelepingu ese jääb oma põhiomadustelt samaks. VAKO eksis, asudes seisukohale, et pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ei ole menüüdes andmete sisestamisel tehtud tehniliste vigade parandamine enam lubatud. Seetõttu on ekslik ka VAKO järeldus, nagu põhjustaks menüü parandamise võimaldamine käesoleval juhul pakkujate ebavõrdset kohtlemist. Kõnealused eksimused olid hankijale äratuntavad, kuna puljongikuubikute kasutamine oli RHAD kohaselt selgelt keelatud ning teistes sarnaste toitude retseptides on kaebaja kasutanud RHAD nõuetele vastavat valmis puljongit (hankija pidanuks küsima kaebajalt vähemalt selgitust, miks on kaebaja mõne üksiku toidu retsepti sisestanud selgelt keelatud puljongikuubikud, kusjuures ühe toidu retseptis on lisaks puljongikuubikutele sisestatud veel ka valmis puljong). 2) VAKO eksib väites, et kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on vaidlustatud üksnes põhjusel, et vaidlustaja pakkumuse vastavaks tunnistamisel tulnuks kolmanda isiku pakkumuse asemel edukaks tunnistada vaidlustaja pakkumus. Kaebaja esitas vaidlustusmenetluses argumendi, et hankija poolt RHAD lisa 1 p-s 4.1. kasutatud toidu mõiste sisustamine samaselt Tervise Arengu Instituudi (TAI) soovituste ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 178/2002 (EÜ Määrus) (lähtudes hankija 12.05.2022 seisukoha p-st 14) tähendab möödapääsmatult seda, et RHAD lisa 1 p 4.1. sätestatud toitude korduvuse keeldu ei ole ühelgi pakkujal praktiliselt võimalik järgida (mis omakorda tähendab VÕS § 108 lg 2 p 1 kohaldumist). Sest objektiivselt ja praktiliselt pole võimalik koostada TAI soovitustele ja RHAD-le vastavat menüüd, milles mitte ükski toit (TAI soovitustes ning EÜ Määruses kasutatud tähenduses) 14 päeva jooksul ei korduks. Kaebaja selgitas samas, et ilmselgelt on hankija säärase toidu mõiste laia sisustamise puhul tuvastanud nii vaidlustaja kui ka AS Eesti Eine poolt esitatud menüüdes toitude korduvused üksnes valikuliselt ja jätnud väga suure osa korduvustest tuvastamata. Hankija on täiesti õigustamatult jätnud tuvastamata igasugused toitude korduvused kolmanda isiku poolt esitatud menüüdes (on praktiliselt võimatu, et kolmanda isiku poolt esitatud menüüdes sellise laia tõlgenduse kohaselt mitte ükski toit 14 päevase perioodi jooksul ei korduks). Hankija on seega kohelnud vaidlustajat ja ASi Eesti Eine vastavusotsuseid tehes võrreldes kolmanda isikuga põhjendamatult ja õigusvastaselt erinevalt. 3) Mis puudutab kaebaja üheksanda päeva baasmenüüs sisalduvat hapukoorekastet ja selle valmistamisõpetust (eelkõige, et valmistamisõpetus sisaldab väidetavalt juhist lahustada puljongipulber vees), siis on tegemist hilinenult esitatud faktiväitega riigihangete seaduse (RHS) § 191 lg 1 tähenduses, mis tulnuks ja tuleb jätta tähelepanuta (kõnealuse väite esitas hankija esimest korda oma 23.05.2022 koostatud menetlusdokumendi p-s 38, kusjuures VAKO 13.05.2022 kirjaliku menetluse teates oli hankijale määratud täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks 23.05.2022). Asjaoludest, mis osundasid kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õigusvastasusele ja kaebaja õiguste tõenäolisele rikkumisele, sai kaebaja aga alles teadlikuks tulenevalt hankija 12.05.2022 koostatud ja 13.05.2022 kaebajale edastatud menetlusdokumendist. Täpsemalt sai kaebaja alles siis teadlikuks hankija poolsest mõiste „toit“ nn laiast tõlgendusest, mis osundas ka sellele, et hankija on jätnud suure tõenäosusega õigusvastaselt tuvastamata kolmanda isiku pakkumuse puudused, eelkõige pakkumuses esitatud toitude korduvused. Sellele õigusrikkumisele osundas kaebaja oma järgmises, s.o. 18.05.2022 VAKO-le esitatud menetlusdokumendis (vt Vaidlustaja 18.05.2022 menetlusdokumendi p 1.1. lk 2 keskel). Kaebaja ei esitanud vaidlustusmenetluses kõnealuse kolmanda isiku vastavaks tunnistamise otsuse õigusvastasuse väite hilinenult RHS § 191 lg 1 3(7)
3-22-1297 ja RHS § 189 tähenduses. 18.05.2022 vaidlustusmenetluses esitatud menetlusdokumendi p 1.1. tuleb kahtluse korral lugeda kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise taotluseks.
7.AS Ida-Tallinna Keskhaigla vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1) Kaebaja, olles majandus- ja kutsetegevuses osalev isik, oleks pidanud aru saama, et hankija, tervishoiuteenuse osutajana peab lisaks kõrgele ravikvaliteedile tagama ka kvaliteetse toitlustusteenuse pakkumise, mistõttu tuleb pakkumuse esitamisel vältida näiteks puljongipulbri kasutamist. RHAD lisas 2 (Ravitoitlustusdieedid koos iseloomustuse, näidustuse ja toiduainete üldise valikuga) on expressis verbis keelatud kasutada menüüdes puljongipulbrit või puljongikuubikut. Kaebaja poolt esitatud pakkumuses on üheselt arusaadavalt välja toodud puljongipulbri või puljongikuubiku kasutamine toitude valmistamisel. Kaebaja on selgesõnaliselt pakkumuses väljatoodud menüüdes kirjutanud, et nii hapukoorekastme kui ka brokkolipüreesupi valmistamisel kasutatakse puljongipulbrit või-kuubikut. Enamgi veel, vaidlustaja on sõnaselgelt märkinud hapukoorekastme retsepti valmistamisjuhendis, et puljongipulber tuleb lahustada vees. Võttes arvesse, et kaebaja oli puljongipulbri või –kuubiku kasutamisele viidanud nii toitude retseptides kui ka valmistamisjuhendis ning teinud seda korduvalt, pidi hankija üheselt aru saama, et kaebaja soovib kasutada retseptides puljongipulbrit, mis on aga keelatud. Hankijal ei olnud mõistlike jõupingutuste abil võimalik aru saada, ega pakkumuse pinnalt tuvastada, et tegemist on eksimusega ning toidu valmistamisel ei kasutata puljongipulbrit või - kuubikut. Kaebaja väide, et tegemist oli hankijale äratuntava tahtmatu ja tehnilise eksimusega, mis on tekkinud teksti kopeerimisest ja toitumisprogrammi Nutridata.ee rippmenüüdest vastavaid valikud tehes, ei ole kohane. Pakkujal kohustus pakkumuse koostamisel ja esitamisel on olla hoolas. See aga tähendab, et pakkuja pidi menüüde koostamisel ja esitamisel mõtlema ning kontrollima, mida ja kuidas ta menüüdes ning retseptides kajastab. Lisaks ei ole hankijale teada, et toitumisprogrammis Nutidata.ee oleks esinenud tehniline tõrge, mille tulemusena tekkis olukord, mis tingis menüüdes puljongikuubiku või -pulbri väljatoomise. Kaebaja soovib sisuliselt, et hankija võimaldaks vastavustingimusele mittevastava menüü asendada pakkumuste esitamise tähtaja järel parandatud uue menüüga. Seeläbi antaks kaebajale lubamatu võimalus oma pakkumust muuta ning eelis teiste pakkujate ees, kes pidid juba pakkumuste esitamise tähtajaks esitama tingimustele vastavad pakkumused. Euroopa Kohus on oma praktikas kinnitanud, et riigihanke alusdokumentide tingimustele mittevastav pakkumus ei tohiks muutuda selgituste esitamise kaudu vastavaks. Samuti on Euroopa Kohus rõhutanud, et selgituste või täiendavate dokumentide esitamine ei tohi viia uue pakkumuse esitamiseni. Võrdse kohtlemise printsiip nõuab hankija enda kehtestatud reeglitest ranget kinnipidamist. Täiendavalt rikub see riigihanke läbipaistvuse kohustust, sest kohustusliku reegli kohaldamata jätmisega rakendatakse tegelikkuses varem avaldatust erinevaid tingimusi. Hankija hinnangul oli tegemist sisulise veaga, mida pakkumusest kõrvaldada ei ole võimalik. 2) Kaebaja poolt esitatud pakkumuses kordusid toidud 14 päeva jooksul 7 korral. Kaebaja poolt kaebuses esitatud seisukoht, et hankija tõlgendus mõistest „toit“ tähendab toiduaineid (kapsast, porgandit, kaalikat), on ebaõige ja ühekülgne. Hankija on vaidlustusmenetluses läbivalt rõhutanud, et mõistet „toit“ tuleb mõistliku isiku arusaama järgi mõista kui rooga/toitu, mis on valmistatud toiduainetest külm- ja/või kuumtöötluse teel. Nimetatud seisukohta kinnitab ka TK punkti 2.5 sõnastus, mille kohaselt peavad kõikidele toitudele olema esitatud retseptid k.a võileivad. Võttes arvesse, et kaebaja on esitanud hankijale menüü juurde, sh võileibade retseptid, siis retseptidest ei nähtu, et ühepajatoitu ja porgandisalatit seesamiseemnetega valmistatakse koos. Retseptidest nähtub üheselt, et nimetatud toite valmistatakse eraldi ning tegemist on erinevate toitudega. Kui lähtuda kaebaja seisukohast, et hommiku-, lõuna- ja õhtusöök moodustavad ühe toidu, tulnuks ka kaebajal esitada hankijale üks retsept, milles on 4(7)
3-22-1297 kõik nimetatud toidud kajastatud. Kaebaja poolt esitatud pakkumuses ei ole tagatud vitamiinide ja mineraalide keskmised vajadused 14 päeva lõikes. 3) Hankija on kohelnud kõiki pakkujaid võrdselt lähtudes riigihanke õiguses kehtivatest põhimõtetest ja regulatsioonidest. 4) Olukorras, kus vastustaja avaldas muuhulgas ka kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse, pidi kaebaja saama aru, et hankija luges kolmanda isiku pakkumuse kõigile RHAD-s sätestatud vastavustingimustele vastavaks (sh toitude korduvuse keelu nõue). Seega tulnuks kaebajal esitada vaidlustus RHS § 189 lg 1 sätestatu kohaselt, mida aga kaebaja ei ole teinud.
8.Baltic Restaurants Estonia AS palub jätta kaebuse rahuldamata. 1) RHS § 114 lg-st 2 ning valitsevast kohtupraktikast tuleneb, et kui pakkumuses esineb sisuline kõrvalekalle, ei saa nimetatud viga kõrvaldada ning pakkumus tuleb tagasi lükata. Eksimus RHAD-s pakkumusele esitatud tehnilise iseloomuga nõuete vastu (mida menüü koostisele esitatud nõuded selgelt on) on selgelt sisuline puudus, mis päädib vältimatult pakkumuse tagaslükkamisega. Kuivõrd pakkumuse vastavust kontrollitakse kumulatiivselt (st pakkumus peab vastama kõikidele vastavustingimustele), ei mängi sisulise puuduse tuvastamisel määravat rolli asjaolu, kui suurt või väikest osa hankelepingu mahust puudus mõjutab. Hankija ei saa RHAD p 14.1 „läbirääkimiste“ egiidi all asuda konkreetse pakkumuse puuduste kõrvaldamist lubama. Asjaolu, et hankelepingu täitmise käigus võib osutuda vajalikuks menüüd ka uuendada (RHAD lisa 1 p 2.3), ei tähenda, et samal alusel saaks riigihanke menetluse käigus oma pakkumust muuta. Äraspidine on argumentatsioon, justkui mida selgema RHAD tingimuste vastu on eksitud, seda enam peaks hankija võimaldama puudusi kõrvaldada. Kaebajale tagantjärele pakkumuse muutmise võimaluse andmine rikuks selgelt läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid (RHS § 3 p 1-2). 2) Kaebaja on esitanud väite, et kolmanda isiku pakkumus tuleks tagasi lükata, kuna kaebajal on kahtlus, et see ei vasta RHAD-s sätestatud tingimusele, mille kohaselt toidud dieedis ei tohi menüüs 14 päeva jooksul korduda. Kaebaja ei ole aga vaidlustusmenetluses tähtaegselt kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise nõuet esitanud. Seega ei saa kõnealune küsimus olla vaidluse esemeks. 18.05.2022 menetlusdokumendis ei esitanud kaebaja mitte ühtegi täiendavat nõuet. Isegi kui pidada põhjenduste p-s 1.1 esitatud kahtlusi kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise nõudeks (millega kolmas isik ei nõustu), oleks vastav nõue esitatud hilinenult nii RHS § 191 lg 1 ls 2 mõttes (menetlusdokument esitati vaidlustuskomisjoni määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeval ehk n.-ö viimasel päeval) kui ka RHS § 191 lg 1 ls 3 ja RHS § 189 lg 1 mõttes (vaidlustuse esitamise tähtaeg oli möödas). Kaebaja ei saa ega saanud kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise „kaudu“ vaidlustada ühtlasi tema pakkumuse vastavaks tunnistamist. Tegemist on erinevate otsustega (RHS § 114 lg 1 ja RHS § 117 lg 1). Kolmas isik kordab selguse huvides siiski, et tema pakkumus vastab kõigile RHAD tingimustele, sh nõude osas, mille kohaselt ei tohtinud toidud dieedis 14 päeva jooksul korduda.s
KOHTU PÕHJENDUSED
9.Hankija 26.04.2022 vastavusotsuse lisas 2 (dtl 175) on välja toodud kaebaja pakkumuse mittevastavuse põhjendused. Hankija on viidanud kolmele põhjusele: 1) Ei ole tagatud vitamiinide ja mineraalide keskmised vajadused 14 päeva lõikes: Vitamiin B2: min. nõue on 1,3 mg, esitatud 1,1 mg (täitmine 88,1%); Vitamiin C: min nõue 100 mg, esitatud 97,4 mg (täitmine 97,4%) Floaadid: min nõue on 300 μg, esitatud 293 μg (täitmine 5(7)
3-22-1297 97,8%); ka ei vasta makrotoitainete vajadus nõuetele: baasdieet (D): kolesterool ületatud – 2. päeval 108%, rasvarühmas küllastunud rasvhapped ületatud – 5. päeval 109%, 10. päeval 111%. Pehme dieet (PEH): kolesterool ületatud – 6. päeval 111%, rasvarühmas küllastunud rasvhapped ületatud – 6. päeval 119%, soola ekvivalent ületatud – 6. päeval 116% . Gluteenija piimavalguvaba dieet (GVPVV): kolesterool ületatud – 4. päeval 223%, rasvarühmas küllastunud rasvhapped ületatud – 6. päeval 107%. Nõue: küllastunud rasvhapped max 10% TE (tarbitud energiast), soola ekvivalent 1,5 – 6 g, kolesterool max 300 mg; 2) Toidud dieetides korduvad 14 päeva jooksul. See on vastuolus TK punktiga 4.1, milles on nõutud: „Toidud dieetides ei tohi 14-päeva jooksul korduda v.a. jääkidevaene dieet ja operatsioonijärgne dieet, kus toidud ei tohi korduda kahe päeva jooksul“. Toidud dieetides korduvad 14 päeva jooksul: 1) baasdieet (D) – 2 kordumist (1) porgandisalat seesamiseemnetega neljapäev ja reede esimene nädal, 2) võileib singiga neljapäev esimene nädal, esmaspäev teine nädal); 2) valgurikas dieet (VR) – võisai tuunikalamäärdega teisipäev esimene nädal ja laupäev teine nädal); 3) pehme dieet (PEH) – 4 kordumist (1) karamellikissell kolmapäev ja reede esimene nädal, 2) võileib singipasteediga neljapäev ja laupäev esimene nädal, esmaspäev ja kolmapäev teine nädal, 3) võileib kanalihapasteediga reede ja pühapäev esimene nädal, neljapäev teine nädal, 4) võisai tuunikalamäärdega reede ja laupäev teine nädal); 3) keelatud toiduainete kasutamine menüüdes: 1) kõikides analüüsitud menüüdes on kasutusel puljongipulber või puljongikuubikud, mida ei ole lubatud kasutada (nõue: RHAD lisa 2 punkt 1: toiduainete üldine valik ravitoitlustamiseks toodud tabelis keelatud toodete loetelu).
10.VAKO leidis, et pakkumuse tagasilükkamine puljongipulbri ja -kuubikute kasutamise keelu tõttu oli õiguspärane. Lähtudes sellest, et hankija otsus pakkumuse tagasilükkamise kohta on õige, kui esineb vähemalt üks mittevastavus RHAD-le, ei pidanud VAKO vajalikuks hinnata, kas vaidlustaja pakkumuses esineb veel mõni pakkumuse tagasilükkamise otsuses kirjeldatud puudus. Kohtu hinnangul on VAKO otsus õiguspärane.
11.RHAD lisas 2 nimetatud erinevate dieetide puhul oli „keelatud maitseainete ja lisandite“ all välja toodud „puljongipulber ja puljongikuubikud. Vaidlust ei ole selles, et kaebaja pakkumuses oli erinevates menüüdes kasutatud puljongipulbrit ja puljongikuubikuid. Kaebaja menüüde väljavõttest, hankija 12.05.2022 vastus vaidlustusele, lisa 3, nähtub, et brokolipüreesupi puhul kasutatakse puljongikuubikut, samuti ka soojas hapukoorekastmes (vastus kaebusele, lisa 1). Kohus nõustub vastustajaga, et võttes arvesse, et kaebaja oli puljongipulbri või –kuubiku kasutamisele viidanud nii toitude retseptides kui ka valmistamisjuhendis ning teinud seda korduvalt, pidi hankija üheselt aru saama, et kaebaja soovib kasutada retseptides puljongipulbrit, mis oli aga keelatud. See viitab ka sellele, et tegemist polnud inimliku eksimisega, vaid kaebaja planeeris ka tegelikult keelatud toiduaineid kasutada. Kaebaja leiab, et Nutridata.ee programmis on ilmne tehniline viga, mille parandamine hankemenetluses on lubatud. Kohus sellega ei nõustu. Kohus jagab VAKO, samuti ka hankija ja kolmanda isiku seisukohta, et puljongi asendamine olnuks pakkumuse sisuline muutmine, mis on lubamatu. RHS §114 lg 2 ls 2 kohaselt võib hankija tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Keelatud koostisosade kasutamine on sisuline kõrvalekalle riigihanke alusdokumentidest ning seda pole võimalik selgituste või vigade parandamisega kõrvaldada.
12.Pakkuja hoolsuskohustus hõlmab enda hanke alusdokumentidega kurssi viimist ning nende järgimist. Pakkuja ei saa RHAD-le mittevastava pakkumuse esitamist vabandada sellega, et tal tuli sisestada palju andmeid. Ka ei õiguste pakkumuse muutmist see, kas või kui sageli tuli menüüd muuta/uuendada hankelepingu täitmisel. RHAD Üldosa p-s 14 oli viidatud läbirääkimiste pidamise võimalusele, kuid see ei hõlma võimalust muuta hanke 6(7)
3-22-1297 alusdokumentidele mittevastavat pakkumust läbirääkimiste tulemusel neile vastavaks. Seega on VAKO järeldus, et puljongipulbri ja puljongikuubikute kasutamise tõttu ei saanud kaebaja pakkumust RHAD tingimustele vastavaks tunnistada, õige. VAKO otsuse tühistamiseks puudub alus.
13.Kuivõrd pakkumuse vastavust kontrollitakse kumulatiivselt (st pakkumine peab vastama kõikidele vastavustingimustele), ei mängi sisulise puuduse tuvastamisel määravat rolli asjaolu, kui suurt või väikest osa hankelepingu mahust puudus mõjutab (M.A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2019, § 114 lg 2 kommentaar nr 25 ja seal viidatud VAKO praktika, lk 730). Seega toob puljongipulbri ja -kuubikute kasutamise keelu rikkumine kaasa kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise, sõltumata teiste hankija poolt välja toodud aluste põhjendatusest. Seega teiste mittevastavuse põhjuste analüüs ei ole vajalik, kuna hankija otsuse õiguspärasust see ei väära. Kohtule siiski ei nähtu, et vastustaja oleks toidu mõistet ebaõigesti sisustanud. Vastustaja on välja toonud, millised toidud dieetides kordusid 14 päeva jooksul. Vastustaja on ka veenvalt põhjendanud, miks tuleb toidu mõistet sisustada just selliselt, nagu hankija seda on teinud. Kohus nõustub vastustajaga, et näiteks porgandisalat seesamiseemnetega, võileib singiga, võisai tuunikalamäärdega, karamellikisell, võileib singipasteediga ning võileib kanalihapasteediga on käsitletavad eraldi toitudena ning nende korduv esitamine näidismenüüs ei olnud lubatud.
14.Kohus nõustub vastustaja ja kolmanda isikuga, et kolmanda isiku pakkumuse vastavust pole kohtumenetluses enam võimalik kahtluse alla seada, kuna kaebaja ei ole seda teinud vaidlustusmenetluses. Olukorras, kus vastustaja avaldas muuhulgas ka kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse, pidi kaebaja saama aru, et hankija luges kolmanda isiku pakkumuse kõigile RHAD-s sätestatud vastavustingimustele vastavaks (sh toitude korduvuse keelu nõudes). Seega tulnuks kaebajal esitada vaidlustus RHS § 189 lg 1 sätestatu kohaselt, mida aga kaebaja ei ole teinud. HKMS § 47 lg 1 kohaselt võib seadus näha mõnda liiki nõude lahendamiseks ette kohustusliku vaidemenetluse või muu kohtueelse menetluse. Sellisel juhul võib kaebuse esitada üksnes siis, kui isik on pidanud kinni nõude kohtueelseks lahendamiseks ettenähtud korrast, ning üksnes ulatuses, milles tema nõuet ei ole selles korras tähtaegselt rahuldatud. HKMS sätestab hankeasjades kohustusliku kohtueelse menetluse VAKO-s (HKMS § 268 lg 1). Kuna kaebaja ei ole kolmanda isiku vastavaks tunnistamise otsuse tühistamist VAKO-s taotlenud (piisav ei ole, et mõnda kaebaja menetlusdokumendis esitatud seisukohta saab selliselt tõlgendada), ka mitte esitatud kaebuses halduskohtusse, tuleb kaebaja vastavad väited tema ebavõrdsest kohtlemisest võrreldes kolmanda isikuga jätta tähelepanuta.
15.Ülaltoodut arvestades jääb kaebus tervikuna rahuldamata.
16.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna otsus tehti kaebaja kahjuks, tuleb kaebajal hüvitada teiste menetlusosaliste menetluskulud. Vastustaja pole esitanud taotlust menetluskulude väljamõistmiseks, mistõttu jäävad vastustaja menetluskulud HKMS § 109 lg 1 alusel tema enda kanda. Kolmas isik taotleb 18.07.2022 menetlusdokumendi kohaselt menetluskulude hüvitamist summas 1974 eurot käibemaksuga. Kohtu arvates on kolmanda isiku menetluskulud põhjendatud ulatuses ja mõistliku maksumusega, mistõttu tuleb kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja mõista menetluskulud summas 1974 eurot. (allkirjastatud digitaalselt)
7(7)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.