Eesistuja Virgo Saarmets, liikmed Oliver Kask ja Kaire Pikamäe
Otsuse tegemise aeg ja koht
25. märts 2022, Tallinn
Haldusasja number
3-19-2056
Haldusasi
Living Minerals OÜ kaebus Terviseameti kohustamiseks tagastada tasutud sunniraha 600 eurot või alternatiivselt vähendada sunniraha suurust ja tagastada liigselt tasutud sunniraha, samuti tuvastamiseks, et Living Minerals OÜ on Terviseameti 4. veebruari 2019. a ettekirjutuse nr 12.8-1.1.291/5 nõuetekohaselt täitnud
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 26. mai 2021. a otsus
Menetlusosalised
Kaebaja – Living Minerals OÜ, esindajad Robert Sarv ja adv Katrin Paulus Vastustaja – Terviseamet, esindajad Leho Kuusk ja Agne Ojassaar
Menetluse alus ringkonnakohtus
Living Minerals OÜ apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta Living Minerals OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 26. mai 2021. a otsuse haldusasjas nr 3-19-2056 resolutsioon muutmata, kuid muuta halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.
Menetlusosaliste menetluskulud apellatsiooniastmes jätta nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 25. aprillil 2022 (HKMS § 212 lg 1). Vastuseks teise menetlusosalise poolt esitatud kassatsioonkaebusele ja sellega ühiseks läbivaatamiseks võib esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse menetlusosalisele kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg-d 1 ja 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses
3-19-2056 (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Terviseamet kohustas 04.02.2019 ettekirjutusega nr 12.8-1.1.291/5 rahvatervise seaduse (RTerS) § 15 lg 2 ja korrakaitseseaduse (KorS) § 28 lg 1 alusel Living Minerals OÜ-d lõpetama alates ettekirjutuse kätte saamisest viivitamatult toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ turustamise. Terviseamet hoiatas ühtlasi RTerS § 17, KorS § 28 lg 2 ning asendustäitmise ja sunniraha seaduse (ATSS) § 7 lg 1 alusel, et ettekirjutuse resolutsioonis nimetatud kohustuse või kohustuste mittetähtaegse või mittekohase täitmise korral kohaldatakse ettekirjutuse adressaadile sunniraha 600 eurot.
2.Living Minerals OÜ on pärast ettekirjutuse tegemist turustanud toodet „Mineraalne lahus MMS“. Terviseamet alustas 26.07.2019 kontrollitoimingut, et tuvastada, kas ettekirjutusega pandud kohustus on täidetud ja kosmeetikatoode turult eemaldatud. Ametnik sooritas Living Minerals OÜ veebilehel 26.07.2019 kontrollostu, soetades kosmeetikatoote „Mineraalne lahus MMS“. Menetluse läbiviimisest ja kontrollostu tegemisest teavitati Living Minerals OÜ-d 15.08.2019 kirjaga nr 12.8-1.1.291/310. Terviseamet võrdles toodet „Mineraalne lahus MMS“ tootega „MMS mineraalne suuloputusvahend“, mille turustamine oli Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutusega nr 12.8-1.1.291/5 keelatud ning tuvastas 30.08.2019 katseprotokollide põhjal, et „Mineraalne lahus MMS“ ja „MMS mineraalne suuloputusvahend“ on koostiselt identsed. Lisaks tuvastati, et identne on ka toodete kasutusotstarve, sest ettevõte on mõlemaid turustanud suuloputusvahendina. Seega järeldati, et Living Minerals OÜ turustab uue nime all jätkuvalt ettekirjutusega keelatud toodet. Kontrolli asjaolud ja tulemused fikseeriti 24.09.2019 kontrollprotokollis nr 12.8-1.1.291/11 ning edastati ettevõttele 24.09.2019 tutvumiseks.
3.Terviseamet teavitas 26.09.2019 kirjaga nr 12.8-1.1.291/328 Living Minerals OÜ-d, et kavatseb rakendada ettekirjutuse täitmata jätmise eest ettevõtte suhtes sunniraha 600 eurot ning andis võimaluse esitada selle kohta oma arvamus ja vastuväited Terviseameti ametiruumides 04.10.2019. Living Minerals OÜ esitas oma seisukohad 04.10.2019, millele Terviseamet vastas 14.10.2019 kirjaga nr 12.8-1.1.291/346-1. Terviseamet leidis, et toodete „MMS mineraalne suuloputusvahend“ ja „Mineraalne lahus MMS“ võrdlemine on igati asjakohane, sest ettevõte on sotsiaalmeedias andnud ise teada (15.08.2019 postitus Facebookis), et tegemist on sama tootega, ning see teavitus eemaldati alles pärast Terviseameti kontrolli tulemuste kättesaamist. Mõlema toote algainete vahekord on sama, erineb üksnes lahjendi kogus („MMS mineraalne suuloputusvahend“ puhul lisati 100 ml vett ja „Mineraalne lahus MMS“ puhul lisati 1000 ml vett). Lahjendi koguse muutmine ei mõjuta, millised reaktsiooniproduktid tekivad. Vastavalt reaktsioonivõrrandile tekib lahusesse igal juhul kloor, mis on kosmeetikatoodetes keelatud aine vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 30.11.2009 määruse (EÜ) nr 1223/2009 art 14 lg 1 p-le a ja II lisa kandele 78. Ettevõte turustab järelikult uue nime all jätkuvalt keelatud ainet ja ettekirjutus on täitmata, mistõttu jätkab Terviseamet sunniraha rakendamise menetlust.
2(12)
3-19-2056
4.Terviseamet määras 17.10.2019 teatega nr 12.8-1.1.291/346-3 Living Minerals OÜ-le ettekirjutuse resolutsioonis toodud kohustuse mittetäitmise eest sunniraha 600 eurot, mis tuli tasuda hiljemalt 01.11.2019. Living Minerals OÜ tasus 29.10.2019 sunniraha 600 eurot.
5.Living Minerals OÜ esitas Tallinna Halduskohtule 04.11.2019 kaebuse, mille lõplikeks nõueteks jäid kohustada Terviseametit tagastama tasutud sunniraha 600 eurot või alternatiivselt vähendama sunniraha suurust ja tagastama liigselt tasutud sunniraha, samuti tuvastamiseks, et kaebaja on Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutuse nr 12.8-1.1.291/5 nõuetekohaselt täitnud. Vastustaja on 04.02.2019 ettekirjutusele tuginedes määranud sunniraha sellise toote turustamise eest, mida ettekirjutus ei puudutanud. Tooted „Mineraalne lahus MMS“ ja „MMS mineraalne suuloputusvahend“ ei ole identsed ning kaebaja turustatava uue toote kohta ei ole vastustaja teinud ühtegi ettekirjutust ega sunniraha hoiatust. Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutuses tehtud etteheited on kõrvaldatud, mistõttu ei saaks sunniraha rakendada ka juhul, kui tegemist oleks sama tootega. Varasemal tootel oli A lahuse koostiseks märgitud naatriumklorit 28%, kuigi tegelikkuses sisaldas lahus 23% naatriumkloritit. Kaebaja muutis etiketil olevat koostise infot, et see vastaks pakendi sisule. Uuele tootele on lisatud ka CLP määruse (Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16.12.2008 määrus (EÜ) nr 1272/2008) kohased klassifikatsioonid ning olemas on turvakork, mille puudumist samuti ette heideti. Uue toote ohutushinnangut on täpsustatud, kuid „Mineraalne lahus MMS“ on juhiseid järgival kasutamisel siiski hinnatud ohutuks. Uus toode on inimese tervisele täiesti ohutu, kui seda kasutada vastavalt toote kasutusjuhendile. „Mineraalne lahus MMS“ ei sisalda kosmeetikatoodetes keelatud kloori, mida tõendavad laborianalüüsi tulemused ja ohutushinnang. Seega on tegemist uue tootega, mille kohta ei ole vastustaja teinud ühtegi ettekirjutust. Vastustaja seisukoht kloori esinemisest põhineb oletustel, mitte tõenditel. Kloori esinemist kaebaja tootes ei ole korralikult kontrollitud. Kinnitamaks oma väidet, et vastavalt teoreetilisele reaktsioonivõrrandile tekib lahusesse igal juhul kloor, on vastustaja esitanud üksnes tema enda tehtud „testi“ tulemused. Testitabeli juures on märgitud, et määramispiir on 0,2 mg / 100 ml ning tabelist nähtuvalt ongi aktiivse kloori sisaldus jäänud alla 0,2 mg / 100 ml. Testi tegemisel on kasutatud ka meetodit, mille puhul ei ole labor saanud kinnitada, et see meetod annab ka päriselt ausa ja täpse tulemuse. Sunniraha määramine tugineb sellele, et vastustaja hinnangul ei täitnud kaebaja 04.02.2019 ettekirjutust. Kaebajale heidetakse ette sama toote müümist. Ettekirjutuses kohustati kaebajat kõrvaldama turult konkreetne toode ja kaebaja tegigi seda. Kaebaja töötas välja uue toote, mis lahendas ära ettekirjutuses toodud probleemid, ning asus seda turustama. Tooteid ei saa pidada identseteks ainult nende pakendite sarnase välisilme tõttu, sest ettekirjutusega ei nõutud toote pakendi kujunduse muutmist. „MMS mineraalne suuloputusvahend“ puhul tuli kokku segada 3 tilka mõlemast pudelist, oodata 30 sekundit ja lisada siis 100 ml vett. „Mineraalne lahus MMS“ puhul tuli kokku segada 1 tilk mõlemast pudelist, oodata 30 sekundit ja lisada siis 1 liiter vett. Järelikult olid tooted ka sellest aspektist erinevad. Kaebaja toodet ei saa keelustada põhjendusel, et inimesed võivad hakata toodet kasutama tervist kahjustavalt (st toode võib vale kasutamise korral olla tarbijale ohtlik). Kuigi kaebaja ei propageeri toote allaneelamist, kinnitavad mitmed teadusuuringud, et toode on ohutu ja sellel on kasulik toime. Kosmeetikaturul on arvukalt tooteid (nt juuksevärvid), mida tuleb samuti kokku segada ja ained on tihti tervist kahjustavad. Joogivee puhul on jääkkloori piirnorm 0,5–1 mg/l (vt sotsiaalministri 24.09.2019 määrus nr 61 „Joogivee kvaliteedi- ja kontrollinõuded ning analüüsimeetodid“). Eestis turustatakse ka kloordioksiidil baseeruvat toodet „Dutrion“. Rakendatud sunniraha on ebaproportsionaalne. Isegi kui sunniraha võis kohaldada, tuleb vähendada selle suurust, sest kaebaja võis eeldada, et ettekirjutus on varasema toote turult kõrvaldamisega täidetud ning talle tuli täieliku üllatusena, et vastustaja hakkab hiljem turule toodud toodet käsitama 04.02.2019 ettekirjutuse rikkumisena. 3(12)
3-19-2056
6.Terviseamet palus vastuses jätta kaebus rahuldamata. Kaebaja kosmeetikatooted „MMS mineraalne suuloputusvahend“ ja „Mineraalne lahus MMS“ on identse koostisega. Ühte langeb ka pakendite kujundus, mis annab tarbijatele mõista, et tegemist on tõenäoliselt sama tootega. Kaebaja andis lisaks sotsiaalmeedias ise teada, et tegemist on sama tootega. Vastustaja kaalus menetluse käigus, kas esineb vajadus teha kaebajale uus ettekirjutus, kuid põhjusel, et toodete koostis on identne, pakendid on märkimisväärselt sarnased ja kaebaja märkis ka ise, et tegemist on sama tootega, siis jõuti järeldusele, et uut ettekirjutust ei ole vaja teha. Kaebaja väidab, et tema poolt turule toodud uus toode ei ole vana tootega seotud, kuid selgitas samas avalikkusele, et uus toode on viidud kooskõlla Terviseameti ettekirjutuse nõuetega. Seega on tegemist sama tootega. Toodet ei muuda uueks sellele turvasulguri, ohuklassifikatsiooni jm lisamine ning toote nimetuses ja pakendil/märgistusel marginaalsete muudatuste tegemine. Mõlemal tootel on sama kasutuseesmärk (suuloputusvahend). Tooteid saaks pidada erinevaks siis, kui uus toode oleks nähtud ette kasutamiseks nt biotsiidina (desinfitseerimisvahendina), millele kohalduvad teised nõuded. Kaebaja ei ole täitnud mitmeid 04.02.2019 ettekirjutuse nõudeid. Näiteks on jätkuvalt puudulik ohutusaruanne ning esineb vastuolu määruse (EÜ) nr 1223/2009 art 14 lg 1 p-ga a, sest kasutusjuhendi järgi kokku segatud kosmeetikatoote lõppsegu sisaldab määruse II lisas nimetatud keelatud ainet. Kloori tekkimist kinnitavad nii reaktsioonivõrrand kui ka vastustaja kesklabori (mis on akrediteeritud) tehtud uuring. Kaebaja on toote „Mineraalne lahus MMS“ puhul muutnud ainult valmistoote lahjenduse suurust. Ainete analüüsimisel on olemas alumine määramispiir, millest madalamal kontsentratsioonil ei ole võimalik ainet tuvastada. Väga suure lahjenduse korral ei pruugi olla võimalik ainet ühegi meetodiga tuvastada. See ei tähenda siiski aine puudumist, sest pöördumatute reaktsioonide reaktsioonivõrrandid kehtivad igal juhul, sõltumata lahjenduse määrast. Määramispiirist (0,2 mg / 100 ml) allapoole jäänud tulemused olid saadud 24 tundi pärast lahuse segamist. Kuivõrd kasutusjuhendis soovitatakse toodet tarbida kohe pärast kokkusegamist, siis on asjakohased need tulemused, mis on mõõdetud kohe pärast toote juhendikohast valmistamist. Testimiseks kasutatud jodomeetrilise meetodi kohta katseprotokollis sisalduv märkus („meetod ei kuulu akrediteerimisulatusse“) tähendab seda, et Terviseameti laboris on meetod akrediteerimata, kuna seda ei kasutata nii palju, et selle konkreetse meetodi akrediteerimine oleks majanduslikult mõistlik. Eeltoodu ei mõjuta katsetulemuste usaldusväärsust, sest labor ise on akrediteeritud ning lähtub katsete läbiviimisel heast laboritavast. Tegemist on üldlevinud meetodiga aktiivse kloori sisalduse määramiseks vees. Kasutusjuhendi mõningane muutmine ei mõjuta asjaolu, et tooted on sisult ja vormilt identsed. Ainus erinevus on lõpplahjenduses, mis ei muuda lahuse keemilist koostist (sh toimub reaktsioon enne lahjendamist ning lähteainete kontsentratsioonid ja vahekorrad on samad). Kaebaja paralleel joogivees lubatud jääkklooriga ei ole asjakohane, sest kaebaja toode ületab joogivees lubatud jääkkloori kogust 10 korda. Cl2 ja ClO2 kasutatakse joogivee desinfitseerimiseks ning need on väheses koguses inimese organismile talutavad. Kaebaja toodet ei toodeta mehhaniseeritult, tootmisel kasutatakse tehnilisi, mitte analüütilisi kaale, ning mõõdunõu puhul on tegemist anumaga, mille puhul on eksimus 5–10 ml loomulik. Samuti võib esineda inimlikke eksimusi, sest toorained segatakse kokku käsitsi. Lisaks kasutab kaebaja toorainena 80% puhtusastmega naatriumkloritit, mis tähendab, et ka tooraines võib puhta naatriumkloriti sisaldus mõne protsendi võrra kõikuda. Mõõtevead aga kumuleeruvad. Terviseametil on jätkuvalt alust arvata, et kaebaja toetab ja soodustab toodete väärkasutamist, propageerides erinevates teabekanalites MMS-i seespidist tarvitamist. Viited nt juuksevärvides sisalduvate ainete kahjulikkusele ei ole asjakohased, sest värvide ohutusaruanded ei väida, et need on ohutud. Kaebaja viidatud toode „Dutrion“ on Eestis registreeritud biotsiidina, mitte kosmeetikatootena, mistõttu kohalduvad sellele teistsugused nõuded. Asjasse puutumatud on ka näited kloordioksiidi kasutamisest ravimina, sest ravimitele kohaldub teine regulatsioon. 4(12)
3-19-2056 Samuti ei oma mingit tähtsust, kui palju peaks inimene kaebaja toodet jooma, et saada surmav annus, sest toode keelustati põhjusel, et see sisaldas kosmeetikatootes keelatud koostisainet. Kosmeetikavahendid ei ole kindlasti nähtud ette sisse joomiseks. Kaebajale määratud sunniraha ei ole ebaproportsionaalne. Toode oli ettekirjutusele vaatamata uuesti müügil, toode sisaldab keelatud ainet ja toote ohutusaruanne ei vasta nõuetele. Vastustaja võttis lisaks arvesse varasemaid sama tootega seotud asjaolusid. Kaebaja ei täitnud seejuures ka Terviseameti 28.08.2018 ettekirjutusega nr 12.8-1.1.291/39 pandud kohustust (esitada toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ nõuetekohane ohutusaruanne ja eemaldada toode turult) enne, kui vastustaja rakendas kaebaja suhtes 19.09.2018 ja 10.10.2018 sunniraha. Terviseamet keelustas 04.02.2019 ettekirjutuses toote müügi, kuid see jõudis pisut kohendatud kujul uuesti müügile. Kui mingi toode on kuulutatud ohtlikuks, siis on sama toote uuesti turule toomine enesest mõistetavalt keelatud ka siis, kui muudetakse kasutusjuhendit. Toote ohtlikkus ei seisne selle kasutamiseks antud juhistes, vaid kosmeetikatootes keelatud aine sisalduses, mis ei sõltu kasutusjuhendist.
7.Tallinna Halduskohus jättis 26.05.2021 otsusega kaebuse rahuldamata ja poolte menetluskulud nende endi kanda. Kaebaja ei ole 04.02.2019 ettekirjutust vaidlustanud ja kõrvaldas toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ turult, kuid hakkas hiljem müüma toodet nimega „Mineraalne lahus MMS“. Praeguses asjas ei ole vaidluse all 04.02.2019 ettekirjutuse õiguspärasus, kuid sellele vaatamata tuleb sunniraha määramise vaidluse raames kindlaks teha, kas ettekirjutusest tulenev piirang laieneb ka toote „Mineraalne lahus MMS“ turustamisele. Vastustaja leiab õigesti, et 04.02.2019 ettekirjutust ei saa lugeda täidetuks, sest „Mineraalne lahus MMS“ turule toomisega turustab kaebaja jätkuvalt keelatud tootega „MMS mineraalne suuloputusvahend“ identset toodet. Terviseameti 24.09.2019 kontrollprotokollist nähtub, et 30.08.2019 väljastatud laboratoorse uuringu protokollide kohaselt koosneb toote „Mineraalne lahus MMS“ A lahus naatriumkloriti (NaClO2) 23,6% vesilahusest (pakendil märgitud 23%) ja B lahus vesinikkloriidhappe (HCl) 4% vesilahusest. Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutuse aluseks olnud tootel „MMS mineraalne suuloputusvahend“ koosnes A lahus naatriumkloriti (NaClO2) 23,1% vesilahusest (pakendil oli märgitud 28%) ja B lahus vesinikkloriidhappe (HCl) 4% vesilahusest. Vastustaja analüüsis ka toodete pakendite kujundust ja tuvastas, et see on sisult identne. Toodetel on sama kasutusala ning toodete nimetustes kasutatavad sõnaühendid on sarnased. Kaebaja leiab, et kuivõrd toote „Mineraalne lahus MMS“ puhul on 04.02.2019 ettekirjutuses märgitud puudused kõrvaldatud, siis on tegemist täiesti uue tootega, mille suhtes ei ole vastustaja ettekirjutust teinud. Kohus sellega ei nõustu, sest Terviseameti tuvastatud asjaolude põhjal saab üheselt järeldada, et tooted ei erine üksteisest sedavõrd, et toodet „Mineraalne lahus MMS“ saaks pidada täiesti uueks tooteks, mille turustamist ei ole vastustaja ettekirjutusega piiranud. Toodete koostis on identne ning pakendite kujundus ja toodete nimetused on nii sarnased, et keskmine tarbija peab tooteid tõenäoliselt samaks (mida nad ka on). Asjaolu, et kaebaja lisas pärast ettekirjutuse tegemist tootele turvasulguri ja ohuklassifikatsiooni märgised, ei muuda toodet (ja selle omadusi) sellisel määral, et toode „Mineraalne lahus MMS“ oleks täiesti uus toode, mille turustamisele ei laiene 04.02.2019 ettekirjutusest tulenevad piirangud. Tähelepanuväärne on seegi, et kaebaja on ise sotsiaalmeedia kanalite kaudu tarbijaid informeerinud, et tegemist on sama tootega. Seega on kaebaja soovinud toote „Mineraalne lahus MMS“ turule toomisega sisuliselt jätkata eelnevalt ettekirjutusega keelustatud toote turustamist. Eelnevat ei väära asjaolu, et kaebaja on toote „Mineraalne lahus MMS“ valmistamisjuhistes muutnud lahjendi kogust. Toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ puhul tuli kokku segada 3 tilka mõlemast pudelist, oodata 30 sekundit ja lisada siis 100 ml vett. Toote „Mineraalne lahus 5(12)
3-19-2056 MMS“ puhul tuleb kokku segada 1 tilk mõlemast pudelist, oodata 30 sekundit ja lisada siis 1 liiter vett. Kasutusjuhendi muutmine ei muuda sisult ja vormilt identseid tooteid erinevateks. Seejuures ei ole Terviseamet 04.02.2019 ettekirjutuses käsitlenud tootele lahjendi lisamisega seotud küsimusi, vaid põhjendas ettekirjutust sellega, et toote A ja B lahuste kokkusegamisel tekib kloor, mis on määruse (EÜ) nr 1223/2009 art 14 lg 1 punkti a kohaselt kosmeetikatoodetes täielikult keelatud aine. Kuivõrd kaebaja toodete koostis on identne, siis ei muuda lahjenduse erinevus lahuse segu keemilist koostist ning ka toote „Mineraalne lahus MMS“ puhul tekib A ja B lahuste kokkusegamisel kloor ehk kosmeetikatootes täielikult keelatud aine. Nõustuda ei saa väitega, et Terviseamet pole keelatud ühendi (kloori) esinemist korralikult kontrollinud, sest vastustaja on laboratoorse uuringuga tuvastanud toote „Mineraalne lahus MMS“ osade kokku segamise tulemusel kloori tekkimise. Terviseameti kesklabor on akrediteeritud ja puudub alus kahelda analüüsi tulemustes. Vastustaja on ammendavalt vastanud kaebaja kahtlustele seoses määramispiiri ja kasutatud meetodiga. Määramispiirist allapoole jääv tulemus saadi 24 tundi pärast lahuse valmistamist, kuid vahetult pärast kokkusegamist oli aktiivse kloori sisaldus valmissegus 0,5 mg / 100 ml ning ka 10 minutit pärast segamist veel 0,2 mg / 100 ml. Seejuures on toote kasutusjuhendi kohaselt ooteaeg pärast segamist 30 sekundit, mille järel lisatakse vett ja toode on kasutamiseks valmis. Testimisel kasutatud jodomeetrilise meetodi kohta selgitas vastustaja, et tegemist on üldlevinud meetodiga aktiivse kloori sisalduse määramiseks vees. Kaebaja on küll viidanud vastustaja labori analüüsi ebaõigsusele, kuid ei ole esitanud tõendeid, millest saaks järeldada vastupidist (st kloori ei teki). Kaebusele on lisatud laborianalüüsi tõend Palintest ChlordioX Plus testi kohta, kuid puuduvad igasugused andmed analüüsi teinud labori akrediteeringu ja kasutatud testimismeetodi usaldusväärsuse kohta. Kuna toodete lähteainete kontsentratsioonid ja vahekorrad on identsed, siis tekib nende samas kontsentratsioonis kokku segamise tulemusel sama reaktsioon. Seejuures on kloor selline ühend, mis on kosmeetikatootes igal juhul keelatud, vaatamata sellele, kas kloori sisalduse täpset määra on lahjendatud tootes võimalik määrata või mitte. Kaebaja väited, et Cl2 ja ClO2 sisalduvad mh joogivees ning kloordioksiid sisaldub ka Eestis lubatud tootes „Dutrion“, on asjakohatud, sest analüüsi tulemustest nähtuvalt on kaebaja toodetes nende ühendite kontsentratsioon joogivees lubatust tunduvalt kõrgem ning „Dutrion“ on Eestis registreeritud biotsiidina, mitte kosmeetikatootena. Asjakohatud on ka viited kloordioksiidi kasutamisele ravimite koosseisus, sest kaebaja on oma toodet käsitanud kosmeetikatootena ja tal ei ole ka luba turustada toodet ravimina. Kokkuvõttes leidis vastustaja põhjendatult, et tooted „MMS mineraalne suuloputusvahend“ ja „Mineraalne lahus MMS“ on identsed ning viimati nimetatud toote turule toomisega on kaebaja läinud vastuollu 04.02.2019 ettekirjutusega. Põhjendatud ei ole ka väide, et kuna ettekirjutuse resolutsiooniga kohustati kaebajat lõpetama ainult toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ turustamine, siis on kaebaja selle toote turult eemaldamisega ettekirjutuse nõude täitnud. Ehkki ettekirjutuse resolutsioonis on tõesti viidatud konkreetse toote nimetusele, tuleb ettekirjutuse sisu väljaselgitamiseks lähtuda ka ettekirjutuse muudest osadest, sh põhjendustest. Vastasel korral tekiks ebamõistlik olukord, kus järelevalveorgani poolt keelatud toote võiks tuua iga kord uuesti turule pärast väikest muudatust toote nimetuses või pakendis. Ettekirjutuse põhjendusest nähtub selgelt, et ettekirjutuse sisuks oli kõrvaldada turult toode, mille omadused on identsed ettekirjutuses analüüsitud konkreetse nimetusega tootega. Sunniraha eesmärk on motiveerida ettekirjutuse adressaati täitma oma kohustused korrektselt. Kaebajale määratud sunniraha ei ole ebaproportsionaalne. Asja materjalid ei kinnita väidet, et kaebaja oleks asunud vastustajaga koostööle, mis võiks anda aluse sunniraha vähendada. Vastustaja tuvastas tootes keelatud aine olemasolu, kuid sellele vaatamata asus kaebaja uuesti turustama keelustatud tootega identset toodet. Sunniraha ei saa pidada ebamõistlikult suureks.
6(12)
3-19-2056
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
8.Living Minerals OÜ palub 25.06.2021 apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus ja uue otsusega rahuldada tema kaebus. Kaebaja jääb oma varasemate seisukohtade juurde ja ei korda neid. Halduskohus jättis kaebaja tõendid põhjendamatult hindamata ja lähtus üksnes vastustaja esitatud tõenditest, mis on toonud kaasa ebaõige otsuse tegemise. Kuna Terviseamet kohustas 04.02.2019 ettekirjutusega kaebajat viivitamatult lõpetama toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ turustamise, siis on selge, et hoiatuses märgitud sunniraha 600 eurot sai kohaldamisele kuuluda üksnes juhul, kui kaebaja ei lõpeta konkreetse toote turustamist või ei tee seda nõuetekohaselt. Sunniraha rakendamiseks peab seega objektiivselt hinnates olema tegu täpselt sama tootega. Vastasel korral saaks vastustaja sanktsioneerida ükskõik millist kaebaja tegevust. Ettekirjutus peab olema (ja ongi) konkreetne. Kaebaja täitis ettekirjutusega pandud kohustuse, sest lõpetas toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ turustamise, ning vastustaja ei ole tõendanud vastupidist. Vastustaja kohaldas 17.10.2019 teatega kaebaja suhtes sunniraha põhjendusega, et kaebaja müüb veebikeskkonnas endiselt kosmeetikatoodet „MMS mineraalne suuloputusvahend“ uue nimega „Mineraalne lahus MMS“. Praeguse vaidluse tuumaks ongi see, kas tooted „MMS mineraalne suuloputusvahend“ ja „Mineraalne lahus MMS“ on identsed või mitte ning kas toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ kohta tehtud ettekirjutus on sellest tulenevalt kohaldatav ka tootele „Mineraalne lahus MMS“. Kaebaja ei nõustu halduskohtu seisukohaga, et vastustaja tehtud analüüside, toodete välimuse, nimetuse ja kasutusjuhendi sarnasuse ning tarbija poolt toodete tõenäolise samastamise eelduse põhjal saab järeldada, et tooted on identsed. Halduskohtu otsus on põhjendamisvigadega, sest kohus ei arvestanud kaebaja 05.02.2021 seisukohale lisatud tõenditega (eelkõige teadustööd ja patendid), mis välistavad kloori sisalduse tekkimise. Halduskohus ei ole põhjendanud, miks ta neid tõendeid ei arvesta, rikkudes sellega HKMS § 157 lg-t 1. Tõendite kõrvalejätmise tõttu on halduskohus teinud ennatliku järelduse, et kaebaja tooted on identsed. Veebilehe Investopedia kohaselt hõlmavad toodete eristamise kriteeriumid toote kujundust, turundust, pakendit ja hinda, kuid iga ostja valib just tema jaoks olulised kriteeriumid. Praegusel juhul on objektiivselt hinnatavateks kriteeriumiteks toodete koostis, nimi, välimus, kasutusala ja kasutusjuhend. Kuna Eesti keele seletava sõnaraamatu kohaselt tähendab identne „samane, täiesti ühesugune“, peaksid nii toodete koostis, nimi, välimus, kasutusala kui ka kasutusjuhend olema täiesti ühesugused. Vaidlusalused tooted ei ole eeltoodud tähenduses identsed. Toodete koostis on küll sarnane, kuid mitte sama. Seda kinnitab juba ainuüksi vastustaja tehtud analüüsi tulemused, mille kohaselt sisaldas toode „MMS mineraalne suuloputusvahend“ naatriumkloriti 23,1% vesilahust ja toode „Mineraalne lahus MMS“ naatriumkloriti 23,6% vesilahust. Kohus leidis üllatuslikult, et 0,5% suurusele erinevusele vaatamata on tooted siiski identsed. Kaebaja uus toode ei sisaldanud lisaks kosmeetikatoodetes keelatud kloori. Toodete nimed võivad küll olla sarnased, kuid need ei ole täiesti ühesugused. Põhjendatud ei ole halduskohtu argument, et keskmine mõistlik tarbija peab tooteid suure tõenäosusega samaks. Samamoodi võib ju tarbija ajada segamini nt Rakvere viinerid ja Rakvere miniviinerid või Coca-Cola ja Coca-Cola Zero, kuid toodete võrdlemisel ei saa lähtuda keskmise tarbija subjektiivsest arusaamast, vaid üksnes objektiivselt hinnatavatest kriteeriumitest. Toodete välimuse sarnasus tuleneb kaebaja toodete ühtsest disainist. Praktiliselt kõigi tuntud tootjate toodete disain on sarnane ja domineerib brändi kujundus. Toodete identsust ei ole alust järeldada samast kasutusalast, sest jääb arusaamatuks, miks peaks kosmeetikatooteid edasi müüv ettevõte ettekirjutuse tõttu muutma enda tegevusala. Isegi kui kasutusala on sama, on tooted teiste tunnuste alusel erinevad. Toodete kasutusjuhend ei lange kokku, sest erinevad juba ainuüksi kogused. Toote „MMS mineraalne suuloputusvesi“ kasutamiseks tuli kokku segada 3 tilka mõlemast lahusest, oodata 30 sekundit ja lisada siis 100 ml vett. Toote „Mineraalne lahus MMS“ puhul tuli kokku segada 1 tilk mõlemast lahusest, 7(12)
3-19-2056 oodata 30 sekundit ja lisada siis 1 liiter vett. Erinevalt algsest tootest ei olnud hilisema toote kasutusjuhendis ka märgitud, et toote allaneelamine oleks ohutu. Halduskohus märkis lisaks, et kuna tema hinnangul on toodete koostis, pakendid ja nimetused sarnased, siis peab keskmine tarbija tooteid samaks. Selline seisukoht on ilmselgelt ennatlik ja tõendamata. Viidatud küsimuses puuduvad tarbijauuringud ja kohus ei saa asuda ise vastustaja väidet sisustama. Kui tegemist on tõendatava asjaolu või väitega, peab kohus koguma vajaduse korral selle kohta tõendeid, mitte piirduma oma arvamusega. Isegi kui kliendid võiksid tooteid põhimõtteliselt segamini ajada, ei järeldu sellest, et kliendid ei teeks toodetel vahet. Arusaamatu on halduskohtu seisukoht, et kui ettekirjutus ei kohalduks sarnasele tootele, tekiks ebamõistlik olukord, kus järelevalveorgani poolt keelatud toodet saaks iga kord pärast väikesi muudatusi hakata uuesti turustama. Kohus on sisuliselt soosinud olukorda, kus vastustaja keelab esiteks konkreetse toote turustamise ja laiendab hiljem selle keelu mõju vastavalt oma äranägemisele. See rikuks oluliselt ettevõtlusvabadust (põhiseaduse § 31) ja viiks suvahalduse lubamiseni.
9.Terviseamet palub 31.08.2021 vastuses jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata, jäädes varasemalt esitatud seisukohtade juurde. Halduskohus on otsuse tegemisel põhjalikult hinnanud kõiki kaebaja argumente. Kaebaja on vaidluse tuumana määratlenud küsimuse, kas tooted „MMS mineraalne suuloputusvahend“ ja „Mineraalne lahus MMS“ on identsed ning kas sellest tulenevalt on toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ suhtes tehtud ettekirjutus kohaldatav ka tootele „Mineraalne lahus MMS“. Terviseamet hakkas toodete identsuse küsimust kaaluma pärast seda, kui kaebaja andis ise sotsiaalmeedias teada, et tegemist on sama tootega. Seetõttu on kummaline, et pärast seda, kui Terviseamet jõudis toote põhjaliku laboratoorse ja visuaalse uurimise tulemusel samale järeldusele, on kaebaja hakanud väitma vastupidist. Vastustaja tuvastas, et kaebaja turustab jätkuvalt varasemat toodet, üksnes veidi kohendatud nimetuse ja pakendiga. Toodete koostise erinevust ei saa järeldada sellest, et algse toote analüüsimisel sai Terviseamet naatriumkloriti sisalduseks 23,1% ja uue toote puhul 23,6%. Kaebaja ei tooda suuloputusvahendit mehhaniseeritult, tootmisel kasutatakse tehnilisi, mitte analüütilisi kaalusid ja suure mahu mõõtmiseks ette nähtud mõõdunõud, samuti ei ole tooraine puhas, vaid nn tehniline naatriumklorit, mille puhtusastet on kirjeldatud kui „vähemalt 80%-list“. Arvestades kõiki neid tegureid ja täiendavalt tootmisega kaasnevat inimlikku faktorit (silma järgi mõõtmine), võib toodete analüüsimisel saadud tulemused lugeda ühesugusteks. Lisaks on keemilisel katsel alati teatav mõõtemääramatus ja sellest tulenevalt võivad mõnevõrra kõikuda isegi sama proovi analüüsimisel saadud tulemused. Toote nimetust on marginaalselt muudetud, kuid mõlemas neist sisaldub kõige väljapaistvam osa „MMS“, mis on terves maailmas laialt tuntud kui 23% kontsentratsiooniga naatriumkloriti lahuse tähis. Toode ei ole nime muutmisele vaatamata tarbija jaoks eristuv. Kaebaja möönab, et tooted on välimuselt väga sarnased. Kaebaja toodud näited teistest sarnaste kujundusega toodetest ei ole asjakohased, sest viidatud tooted on keemiliselt koostiselt täiesti erinevad. Kaebaja toodete kasutusala on sama ning tootja on need ise defineerinud kosmeetikavahendina. Kasutusjuhendi kohaselt tuleb mõlema toote puhul A lahust ja B lahust segada kokku võrdsetes osades. Selle tulemusena tekib keemiline reaktsioon ja lahusesse kosmeetikavahendis keelatud aine (kloor). Sellest tulenevalt ei muuda lahjenduse suuruse korrigeerimine kasutusjuhendeid märkimisväärselt erinevaks. Kosmeetikavahendid ei ole nähtud ette allaneelamiseks, mistõttu ei ole see muudatus kosmeetikavahendi kasutuseesmärki silmas pidades asjakohane ega eristav. Tegemist ei ole kaubamärgivaidlusega, vaid toode keelustati põhjusel, et toote komponentide kokku segamisel tekib reaktsiooni tulemusena lahusesse kosmeetikavahendites keelatud aine. Kaebaja on korduvalt esitanud seisukohti, millest nähtub, et tal puudub elementaarne kemikaali käitlejalt kemikaaliseaduse § 8 lg 2 järgi nõutav kompetentsus, mistõttu ei tohiks ta üldse olla kemikaali käitleja. Terviseamet leiab jätkuvalt, et „MMS mineraalne suuloputusvahend“ ja 8(12)
3-19-2056 „Mineraalne lahus MMS“ on sama toode ning kaebaja suhtes sunniraha rakendamine ja selle suurus on põhjendatud. Kaebaja ei ole nii heauskne ja koostööaldis, kui ta on soovinud näidata.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
10.Ringkonnakohus leiab, et Living Minerals OÜ apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata.
11.Erinevalt kaebaja seisukohast leiab ringkonnakohus, et praeguse vaidluse tuumaks ei ole mitte see, kas tooted „MMS mineraalne suuloputusvahend“ ja „Mineraalne lahus MMS“ on kõigi eristamist võimaldavate tunnuste poolest identsed, vaid hinnata tuleb üksnes seda, kas Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutusega nr 12.8-1.1.291/5 pandud kohustus laieneb ka tootele „Mineraalne lahus MMS“ ja kas kaebaja pidi seda mõistma. Vaidlust ei ole selle üle, et kaebaja ei vaidlustanud Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutust, vaid lõpetas toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ turustamise, milleks teda ettekirjutusega kohustati. Praeguses asjas vaidluse all oleva sunniraha rakendamise Terviseameti 17.10.2019 teatega nr 12.8-1.1.291/346-3 tingis asjaolu, et kaebaja asus 2019. a suvel turustama uue nimega toodet „Mineraalne lahus MMS“, millest tulenevalt on vastustaja hinnangul 04.02.2019 ettekirjutus täitmata (vt Terviseameti 24.09.2019 kontrollprotokoll nr 12.8-1.1.291/11).
12.Ringkonnakohus märgib esmalt, et Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutuse nõuetekohase täitmisena ei saa käsitada seda, kui ettekirjutuse adressaat kõrvaldab keelatud toote turult ainult ajutiselt, sest ettekirjutus on arusaadavalt suunatud püsiva olukorra loomisele. See tähendab, et vaidlusaluse toote turustamise keeld kehtib tähtajatult kõigi samade tunnustega toodete (sh ka edaspidi valmistatavate toodete) suhtes, mitte ei kohustatud ettekirjutusega kaebajat lõpetama üksnes haldusakti kehtima hakkamise hetkel parasjagu turul olevate konkreetsete üksiktoodete turustamist. Järelikult ei saa ettekirjutust lugeda täidetuks ainuüksi toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ turustamise lõpetamisega ja ettekirjutuse kehtivus ei ole haldusmenetluse seaduse § 61 lg 2 kohaselt lõppenud (s.o kohustuse täitmisega). Olukorras, kus Living Minerals OÜ lõpetas siiski vähemasti ajutiselt ettekirjutusega keelatud toote turustamise ja tõi hiljem sama toote väikeste muudatustega uuesti turule, ei ole samas ka alust väita, et ettekirjutus oleks jäetud üldse täitmata, vaid tegemist on ettekirjutuse mittenõuetekohase täitmisega. See asjaolu ei välista iseenesest sunniraha määramist, kuid võib omada tähtsust määratud sunniraha suuruse põhjendatuse hindamisel.
13.RTerS § 122 lg 1 sätestab, et isik, kes vastutab kosmeetikatoote tootmise, turule laskmise või kättesaadavaks tegemise eest, peab tagama, et on täidetud määruses (EÜ) nr 1223/2009 sätestatud asjakohased nõuded. Määruse (EÜ) nr 1223/2009 art 14 lg 1 punkti a kohaselt ei või kosmeetikatooted sisaldada II lisas loetletud keelatud aineid. Määruse II lisa (viitenumber 78) järgi on üheks kosmeetikatoodetes keelatud aineks kloor (Cl2). Kuigi Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutuse resolutsiooniga on Living Minerals OÜ-d kohustatud viivitamatult lõpetama toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ turustamise, nõustub ringkonnakohus halduskohtuga, et ettekirjutuse nõue ei kohaldu ainuüksi konkreetse nimetusega tootele, vaid kõigile toodetele, mille olulised tunnused langevad ettekirjutuse konteksti arvestades kokku. Ettekirjutuses tehti küll mh hulgaliselt etteheiteid toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ pakendi eksitavale märgistusele ja ohutusaruande puudulikkusele, kuid ettekirjutuse p-st 4.4.3 nähtub siiski selgelt, et toote turustamise keelamise tingis esmajoones asjaolu, et toote kokku segamisel tekkiv lahus sisaldab vältimatult kloori, mis on kosmeetikatoodetes keelatud aine. Seejuures on arusaadav, et nõuded pakendi märgistusele ja ohutusaruandele sõltuvad otseselt toote kasutusalast ning koostisest ja sellega seotud füüsikalis-keemilistest omadustest. 9(12)
3-19-2056
14.Eeltoodust lähtudes on praeguse vaidluse lahendamiseks oluline, et nii „MMS mineraalne suuloputusvahend“ kui ka „Mineraalne lahus MMS“ on turule lastud kosmeetikatootena ning tavaliseks ja mõistlikult ettenähtavaks kasutusviisiks on mõlemal juhul suuloputusvedelik. Samuti on tooted identse koostisega ja valmistamisjuhend on samuti olulises osas ühesugune, kusjuures lahjenduse erinevus ei oma tähtsust, sest keemiline koostis sellest ei muutu (vähemalt mitte oluliselt), vaid määravaks ühisjooneks on tarbija poolt vastavalt kasutusjuhendile kokku segatavas lõpplahuses kloori tekkimine. Ettekirjutuses ei ole seatud tekkivale kloori kogusele mingeid piirmäärasid, vaid rõhutatud, et kosmeetikatootes ei tohi kloori leiduda mitte mingis kontsentratsioonis (p 1.5.3 alap c; p 4.3.3, lk 10). Toodete koostise erinevust ei saa järeldada asjaolust, et toote „MMS mineraalne suuloputusvahend“ A lahuse pakendil oli märgitud naatriumkloriti (NaClO2) sisalduseks 28%, sest Terviseameti 04.02.2019 ettekirjutuse p-st 4.2 nähtub, et tegemist ei olnud sisulise lahknevusega, vaid üksnes eksitava märgistusega ja toode sisaldas naatriumkloritit tegelikult hoopis 23,1% (st toote valmistamise lähteaineks oli segu, mis sisaldas ca 80% naatriumkloritit ning pakendil oli märgitud protsent kogu lähteainete segu, mitte aga naatriumkloriti kui puhta aine suhtes). Sama on selgitatud Terviseameti 24.09.2019 kontrollprotokollis. Vastustaja on lisaks asjakohaselt põhjendanud, et kuna mõõtevead tootmise käigus kumuleeruvad, siis tuleb lahused lugeda koostiselt identseteks, olenemata sellest, et Terviseameti 30.08.2019 laboratoorse uuringu protokollis tuvastati toote „Mineraalne lahus MMS“ A lahuse naatriumkloriti sisalduseks 23,6% (st erinevus oli pelgalt juhusliku laadi). Kaebaja jaoks ei saanud olla ka üllatuslik, et halduskohus nõustus vastustajaga, et viidatud erinevused jäävad mõõtmisvea piiresse, sest Terviseamet oli vastavad põhjendused esitanud juba 18.12.2020 seisukohas (p 1 alap 1 – vrd Riigikohtu 17.11.2020 otsus nr 3-18-1725, p 14). Ringkonnakohtu hinnangul ei saanud ettekirjutuse adressaadile jääda arusaamatuks, et toote turustamise keeldu ei kõrvalda pelgalt toote nime, kujunduse, pakendi, kasutusjuhendi või ohutusaruande muutmine, vaid see eeldaks kasutusotstarbe või keemilise koostise muutmist.
15.Ringkonnakohtu hinnangul ei muuda eelnev käsitlus ettekirjutuse nõuet abstraktseks ega adressaadi jaoks ebaselgeks. Järelevalveasutuse ettekirjutus peab küll olema selge ja üheselt mõistetav (st adressaadile peab olema ettekirjutuse põhjal arusaadav, millist käitumist temalt oodatakse), kuid ettekirjutuse sisu väljaselgitamisel on lisaks resolutiivosale võimalik arvestada ka ettekirjutuse muid osasid, sh põhjendust, samuti ettekirjutuse aluseks olevaid õigusnorme ja faktilist konteksti (nt Riigikohtu 20.04.2018 otsus nr 3-15-443, p-d 12–13). Praegusel juhul pidi kaebajale ettekirjutuse põhjendustest selguma, et Terviseamet ei keelanud ainuüksi konkreetse nimetusega toote turustamist, vaid keelamise tingisid toote keemiline koostis ja kasutusala, mistõttu kehtib keeld kõigile sellistele toodetele, mille keemiline koostis ja ettenähtud kasutus on samad nagu tootel „MMS mineraalne suuloputusvahend“.
16.Kaebaja on mh väitnud, et toode „Mineraalne lahus MMS“ ei sisalda kosmeetikatoodetes keelatud kloori, ning heidab halduskohtule ette 05.02.2021 seisukohale lisatud tõendite mitte arvestamist. Seejuures viidatakse apellatsioonkaebuses „eelkõige teadustöödele ja patentidele“, mis väidetavalt välistavad kloori tekkimise lõpplahuses, kuid 05.02.2021 seisukohas tugineti kloori tekkimist puudutavas osas üksnes lisadele 1–3 ning muude dokumentidega (sh patendid) soovis kaebaja tõendada oma toote (või kloordioksiidi) kasulikke omadusi või ohutust, mis ei ole aga praeguse vaidluse lahendamisel asjassepuutuv. Seoses küsimusega, kas naatriumkloriti (NaClO2) 23% vesilahuse ja vesinikkloriidhappe (HCl) 4% vesilahuse segamisel tekib kloor (Cl2) või mitte, märgib ringkonnakohus esmalt, et vastustaja tuginemist reaktsioonivõrrandile ei saa iseenesest pidada oletuslikuks või tingimata eraldi tõendamist vajavaks, kui selle kohta on võimalik leida usaldusväärset teavet menetlusvälistest allikatest. HKMS § 60 lg 1 tähenduses üldtuntuks saab lisaks faktilistele asjaoludele lugeda ka väljakujunenud nn kogemuslikke (sh tehnilisi) norme (vt nt C. G. Paulus. Tsiviilprotsessiõigus. Kohtuotsuse tegemise menetlus ja 10(12)
3-19-2056 sundtäitmine. Tallinn, 2002, lk 109). Menetlusosaline, kes soovib sellisele asjaolule tugineda, peab ära näitama allika, millele tema järeldused tuginevad. Vastustaja on ettekirjutuses (p 1.5.3 alap c ning joonealused märkused 1 ja 2) viidanud kahele allikale, kuid ühel juhul on tegemist raamatuga („Drinking Water and Health“), milles on enam kui 400 lk, ja teisel juhul kogumikus avaldatud artikliga („The Chemistry of Chlorine Dioxide“), mille pikkuseks on 85 lk. Selliseid üldisi viiteid ei saa pidada korrektseks, sest need ei ole piisavalt täpsed. Muu hulgas ei sisalda veebis kättesaadav teos täpselt sellist võrrandit, millest nähtuks üheselt konkreetsete lähteainete segamise saadused. Samal põhjusel ei saa ka kaebaja 05.02.2021 seisukoha lisad 1–3 kinnitada, et NaClO2 ja HCl segamisel kloori ei teki (st neis pole esitatud andmeid konkreetsete lähteainete segamisel tekkivate saaduste kohta).
17.Ehkki ringkonnakohtu hinnangul ei ole Terviseamet piisavalt põhjendanud järeldust, et reaktsioonivõrrandi kohaselt tekib toote „Mineraalne lahus MMS“ A lahuse ja B lahuse kokku segamisel kõrvalproduktina alati kloor, on kloori tegelik tekkimine siiski tõendatud katseliselt. Terviseameti keemialabori 30.08.2019 uuringu protokolli nr KL2019/E2832K järgi tuvastati „Mineraalne lahus MMS“ A lahuse ja B lahuse võrdsetes kogustes segamisel saadud lahuses 30 sekundit pärast kokkusegamist aktiivse kloori sisaldus 0,5 mg / 100 ml. Arvestades, et toote kasutusjuhendi järgi tuleb lahjendit (vett) lisada just pärast 30 sekundi möödumist ja seejärel on toode kasutamiseks valmis, ei oma tähtsust, kui suur oli kloorisisaldus hiljem (st juba 15 minutit pärast segamist oli see langenud alla määramispiiri). Kuivõrd toode „MMS mineraalne suuloputusvahend“ koosnes samadest ainetest, siis kinnitab kloori tekkimist ka Terviseameti keemialabori 17.09.2018 uuringu protokoll nr KL2018/E2519K, mille kohaselt leiti varasema kasutusjuhendi järgi kokku segatud (s.o kummastki lahusest 1 tilga asemel 3 tilka) lõpplahusest 30 sekundit pärast segamist aktiivset kloori 10,7 mg / 100 ml. Põhjusel, et toote „Mineraalne lahus MMS“ kasutamisel võetakse väiksem kogus lähteaineid ja lisatakse suurem kogus vett, on selge, et kloorisisaldus lõpplahuses on väiksem (sh võib jääda alla määramispiiri), kuid see ei tähenda, et kloorisisaldus puuduks. Katseprotokollides on küll märgitud, et jodomeetriline meetod ei kuulu akrediteerimisulatusse, kuid sellest ei saa teha järeldust, et uuringutulemused on automaatselt ebausaldusväärsed. Seejuures on Terviseameti labor joogi ja basseinivee puhul uuritava jääkkloori / vaba kloori määramiseks akrediteeritud.
18.Kaebaja esitatud 4i Water Services Ltd 27.03.2019 analüüsi tulemuste puhul on oluline arvestada, et erinevalt Terviseameti katsetest määrati siin ainete sisaldust alles pärast lahjendi (1 liitri vee) lisamist. Samuti nähtub analüüsimiseks kasutatud seadme Palintest ChlordioX Plus kasutusjuhendist (lk 29), et kuigi seadme täpsusvahemik on vaba kloori puhul 0,02–10 mg/l, siis väikseim vaba kloori määramispiir on samas 0,04 mg/l. Pidades silmas, et Terviseameti labor tuvastas 30 sekundit pärast kokkusegamist ja enne lahjendamist lahuses aktiivset kloori 0,05 mg/l, saab järeldada, et kaebaja esitatud analüüsitulemused ei kinnita seda, et kloori üldse ei teki, vaid saavad üksnes kinnitada, et „Mineraalne lahus MMS“ lõpplahuses on kloorisisaldus väga väike. Just analüüsimiseks kasutatud seadme tundlikkuse piirangud olid ettekirjutusest (lk 8–9) nähtuvalt ka põhjuseks, miks Terviseamet jättis 04.02.2019 ettekirjutuse tegemisel kõrvale Tartu Ülikoolilt tellitud uuringu tulemused. Nagu eelnevalt märgitud, on kloor (Cl2) määruse (EÜ) nr 1223/2009 kohaselt kosmeetikatoodetes keelatud igasuguses koguses.
19.Nagu ringkonnakohus eespool selgitas, on vastustaja iseenesest ebaõigesti märkinud, et kaebaja jättis ettekirjutuse täitmata. Nimetatud eksimus ei muuda 600 euro suuruse sunniraha rakendamist siiski õigusvastaseks, sest keelatud ainet sisaldava kosmeetikatoote uuesti turule toomisega on oluliselt rikutud ettekirjutuse põhinõuet. Kuna ettekirjutusest tuleneva kohustuse sisu ja ulatus pidi olema kaebajale arusaadav, siis ei ole sunniraha kohaldamist alust hinnata ebaproportsionaalseks põhjusel, et kaebaja ettekirjutuse esialgu täitis. Kaebaja ei ole väitnud, et rakendatud sunniraha on tema majanduslikku seisundit arvestades ilmselgelt ülemäärane ja 11(12)
3-19-2056 sunniraha suurust arvestades ei oleks see ka eriti tõenäoline. Seejuures ei peagi sunniraha olema adressaadi jaoks hõlpsasti tasutav, sest sellisel juhul ei pruugiks see motiveerida teda üldse ettekirjutust täitma (nt Tallinna Ringkonnakohtu 12.11.2020 otsus nr 3-20-54, p 19). Kuigi sunniraha suurus (600 eurot) on lähedane RTerS §-s 17 sätestatud sunniraha ülemmäärale (640 eurot), siis võttes mh arvesse, et ettekirjutusega kohustati lõpetama keelatud ainet sisaldava kosmeetikatoote turustamine, mille puhul esines teadaolevalt oht toote väärkasutamiseks ja seeläbi inimeste tervise veel suuremaks kahjustamiseks, kui see võiks kaasneda toote ettenähtud kasutusviisi puhul (st suu loputamine vs. allaneelamine), ei saa kaebuse rahuldamist tingivaks veaks pidada ka seda, et vastustaja ei ole täpsemalt põhjendanud, miks on vajalik sunniraha juba esimesel korral rakendada seaduses sätestatud ülemmäärale lähedases summas.
20.Eelneva põhjal ja HKMS § 200 p 4 alusel jääb Living Minerals OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 26.05.2021 otsuse resolutsioon muutmata, kuid muuta tuleb halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.
21.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 järgi tuleb menetluskulude väljamõistmiseks kohtule esitada menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid, mille esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. Living Minerals OÜ on apellatsioonkaebuse esitamisel tasunud riigilõivu 18 eurot ja kandnud apellatsiooniastmes esindajakulusid 487,50 eurot (ilma käibemaksuta), mis vastab esindajate 3,75 töötunnile (130 eurot/tund + KM). Menetluskulude kandmise kohustus seoses praeguse asja menetlemisega ringkonnakohtus on nõuetekohaselt tõendatud. Kuna apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, jäävad menetluskulud apellatsiooniastmes HKMS § 108 lg 1 alusel apellandi enda kanda. Terviseamet ei ole menetluskulude kandmise kohta andmeid esitanud, mistõttu jäävad ka vastustaja võimalikud menetluskulud HKMS § 109 lg 1 alusel tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt)
12(12)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.