Keskkonnahooldus Eesti OÜ ja Keskkonnahoolduse OÜ kaebus Pirita Linnaosa Valitsuse 08.10.2021 korralduse nr .1-15/20 punktide 1 ja 3 tühistamiseks ning Riigihangete vaidlustuskomisjoni 10.11.2021 otsuse nr 178-21/240128 tühistamiseks osas, milles vaidlustus jäi rahuldamata. Tallinna linna kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 10.11.2021 otsuse nr 178-21/240128 tühistamiseks osas, milles vaidlustaja vaidlustus rahuldati (sh menetluskulude osas) ning jätta vaidlustaja vaidlustus täies ulatuses rahuldamata ja menetluskulud vaidlustaja kanda
Menetlusosalised
Kaebajad (vaidlustajad) – ühispakkujad Keskkonnahooldus Eesti OÜ ja Keskkonnahoolduse OÜ, esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa Vastustaja (hankija) – Tallinna linn, esindaja Andres Aas Kolmandad isikud – ühispakkujad Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ, esindaja vandeadvokaat Marek Herm
Asja läbivaatamine
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Jätta rahuldamata Keskkonnahooldus Eesti OÜ ja Keskkonnahoolduse OÜ kaebus Pirita Linnaosa Valitsuse 08.10.2021 korralduse nr 1-15/20 punktide 1 ja 3 tühistamiseks ning Riigihangete vaidlustuskomisjoni 10.11.2021 otsuse nr 178-21/240128 tühistamiseks osas, milles vaidlustus jäi rahuldamata.
2.Rahuldada Tallinna linna kaebus ja tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 10.11.2021 otsus vaidlustusasjas nr 178-21/240128 osas, milles vaidlustuskomisjon tunnistas kehtetuks Pirita Linnaosa Valitsuse 08.10.2021 korralduse nr. 1-15/20 ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ kvalifitseerimise osas ja mõistis Tallinna linnalt Keskkonnahooldus Eesti OÜ ja Keskkonnahoolduse OÜ kasuks välja riigilõivu 426,66 eurot ja vaidlustusmenetlusega seotud esindajakulud summas 816 eurot (käibemaksuga).
3.Jätta Keskkonnahooldus Eesti OÜ ja Keskkonnahoolduse OÜ vaidlustusmenetluse kulud nende endi kanda.
4.Mõsta Keskkonnahooldus Eesti OÜ-lt ja Keskkonnahoolduse OÜ-lt Tallinna linna kasuks välja kaebuse sittamisel tasutud riigilõiv summas 1280 eurot. 1(15)
5.Mõsta Keskkonnahooldus Eesti OÜ-lt ja Keskkonnahoolduse OÜ-lt Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ kasuks välja menetluskulud summas 960 eurot (käibemaksuga).
6.Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 13.01.2022.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.19.08.2021 avaldas Pirita Linnaosa Valitsus (hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Pirita linnaosa aastaringsed hooldustööd 2021-2027) (viitenumber 240128) hanketeate.
2.Pirita Linnaosa Valitsuse 08.10.2021 korraldusega nr 1-15/20 otsustati: 1) tunnistada Eesti Keskkonnateenused AS-i, ühispakkujate Keskkonnahooldus Eesti OÜ ja Keskkonnahoolduse OÜ ning ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ esitatud pakkumused vastavaks (korralduse p 1); 2) lükata tagasi Tänavapuhastuse Aktsiaseltsi pakkumus (korralduse p 2); 3) tunnistada edukaks ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ pakkumus (korralduse p 3); 4) jätta hankemenetlusest kõrvaldamata ühispakkujad Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ (korralduse p 4); 5) tunnistada ühispakkujad Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ kõigile kvalifitseerimise tingimustele vastavateks (korralduse p 5).
3.18.10.2021 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) ühispakkujate Keskkonnahooldus Eesti OÜ ja Keskkonnahoolduse OÜ (kaebajad) vaidlustus nõudes tunnistada kehtetuks hankija 08.10.2021 otsused ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise (korralduse p 1 ja 3 osaliselt) ja ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ kvalifitseerimise kohta (korralduse p 5) ja hankija 13.10.2021 kiri mitte väljastada kaebajatele ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ pakkumuse dokumente/andmeid.
4.VAKO otsustas 10.11.2021 otsusega nr 178-21/240128 jätta läbi vaatamata kaebajate taotluse tunnistada kehtetuks hankija 13.10.2021 kiri mitte väljastada kaebajatele ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ pakkumuse dokumente/andmeid (otsuse p 1); rahuldada vaidlustus osaliselt ja tunnistada kehtetuks Pirita Linnaosa Valitsuse 08.10.2021 korraldus nr .1-15/20 ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ kvalifitseerimise kohta (korralduse p 5) (otsuse p 2) ja mõista hankijalt kaebajate kasuks välja riigilõiv 426,66 eurot ja vaidlustusmenetlusega seotud esindaja kulud summas 816 eurot (käibemaksuga).
5.VAKO põhjendused olid osas, milles vaidlustus jäeti rahuldamata kokkuvõtvalt järgmised: a) hankija teade/otsustus mitte edastada konkurendi pakkumusest dokumente, selgitustaotlusi ja otsuseid ei ole käsitletav riigihangete seaduse (RHS) alusel tehtud hankija otsusena. Kaebajatel puudub RHS § 185 lg 2 p 8 järgi hankija 13.10.2021 kirjale vaidlustuse esitamise õigus; b) kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamine on õiguspärane. Hankija ei ole kehtestanud AD p-s 5.3.2 (ega ka p-s 5.3.3) ristsubsideerimise keeldu ühikuhindade vahel. AD p 5.3.2 sõnastusest ei ole võimalik tuletada ka seda, et iga konkreetne ühikuhind peab katma just konkreetse teenuse osutamise kulud. Kui hankija oleks soovinud AD p-s 5.3.2 kehtestada ristsubsideerimise keeldu, oleks ta selle ka sõnaselgelt sätestanud. See keeld oleks pidanud olema üheselt mõistetav. Lisas 2 on toodud märkus: „Pakkuja arvestab, et kõik eeltoodud tabelisse 2(15)
sisestatavad hinnad sisaldavad tööks vajalike materjalide jms maksumust“. AD lisas 2 tuli esitada 62 ühikuhinda. Hankija ei saanud AD p-i 5.3.2 ja viidatud märkust sätestada eesmärgiga kontrollida iga esitatava ühikuhinna puhul seda, kas see sisaldab kõiki teenuse osutamiseks vajalikke kulutusi. Seega ei saa kolmandate isikute pakkumus (Lisa 2 toodud ühikuhinnadpakkumuses Lisa 6) vastata tingimusele, mida riigihanke alusdokumentides kehtestatud ei ole; c) kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane. Kohtupraktika kohaselt tuleb alapakkumuse kahtluse tuvastamisel lähtuda pakkumuse kogumaksumusest (nt Tallinna Ringkonnakohtu otsus nr 3-18-1116). Vaildusaluses riigihankes on lisas 2 esitatud ühikuhinnad ja nende alusel saadud kogumaksumus osa pakkumuse maksumusest. Kusjuures lisas 2 tuli esitada tööde ühikuhinnad, teadmata kui suures mahus hankija neid tellib. Vaidlustajad ei ole esitanud mingeid põhjendusi ega kaalutlusi selle kohta, et kogumaksumus (st lisa 1 ja 2, kolmandate isikute pakkumuses lisad 5 ja 6) on selline, mille puhul oleks hankijal pidanud tekkima kahtlus ja oleks pidanud küsima kolmandatelt isikutelt RHS § 115 lg 1 alusel selgitusi ja alustama vastavat kontrollimenetlust. VAKO on seisukohal, et ainuüksi tulenevalt kolmandate isikute lisas 6 esitatud ühikuhindadest ei pidanud hankija alustama kolmandate isikute esitatud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimist.
6.VAKO otsustas rahuldada vaidlustus osaliselt ja tunnistada kehtetuks Pirita Linnaosa Valitsuse 08.10.2021 korraldus nr .1-15/20 ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ kvalifitseerimise kohta (korralduse p 5) kokkuvõtvalt järgmistel põhjendustel: a) hankija ei saanud lugeda tingimustele vastavaks lepingut ilma, et oleks välja selgitanud, kas august 2018 kuni 19.08.2021 on teostatud tänava- või teehooldustöid maksumusega vähemalt 200 000 eurot ja haljastute hooldustöid maksumusega vähemalt 200 000 eurot. Seega pidi hankija tänava- või teehooldustööde ja haljastustööde maksumuse kvalifitseerimise tingimustes ettenähtud perioodil ka kindlaks tegema; b) hankija ei saanud kvalifikatsiooni kontrollimise etapis muuta kvalifitseerimise tingimusi ning need olid kehtivad ja siduvad; c) hankepassis esitas Forticus Eesti OÜ andmed kolme lepingu kohta ja kinnitused kahe lepingu osas, mis ei olnud sõlmitud riigihanke tulemusena. Vaidlust ei ole, et kvalifitseerimise otsust tehes oli hankija seisukohal, et leping 1 ei vasta kvalifitseerimise tingimustele, sest selle maksumus oli alla 200 000 euro ning et hankija arvates lepingud 2 ja 3 vastasid tingimustele; d) VAKO ei nõustu hankijaga, et hankija sai lähtudes CVP koodidest ja kinnitustest asuda seisukohale, et kolmandad isikud vastavad kvalifitseerimise tingimustele. Fortikus Eesti OÜ hankepassis ja kinnitustes olid esitatud andmed, mis vastavust kvalifitseerimise tingimustele ei tõendanud. Lepingu 1 alusel, mille pooleks on hankija, tuli teostada nii teehooldustöid kui ka haljastute hooldustöid, mistõttu ei saanud hankija lõplikust tööde maksumusest järeldada, et vähemalt 200 000 euro eest on tehtud tänava- või teehooldustöid või haljastute hooldustöid. Esitatud tõenditest ei tulene, mille eest on tasutud, mistõttu ei saa lugeda tõendatuks, et tänava- ja teehooldustöid on lepingu 1 alusel teostatud vähemalt 200 000 euro eest ega ka seda, et haljastute hooldustöid on teostatud vähemalt selles summas. Seega ei leidnud vaidlustusmenetluses tõendamist lepingu 1 vastavus kvalifitseerimise tingimustele; e) vaidlust ei ole selles, et hankepassis ja kinnitustes esitatud andmete alusel ei saanud hankija lugeda lepinguid 2 ja 3 hanketingimustele vastavateks, kuid vastavust on võimalik tõendada vaidlustusmenetluses. Vaatamata sellele, et vaidlustuskomisjon palus andmeid 2018 august kuni 2021 august kohta on andmed esitatud pikema perioodi kohta – kuni september 2021, st arvestatud on ka septembri tööde maksumust. Täiendavaid dokumente esitatud ei ole, mistõttu ei saa seda esitatud summadest ka maha arvata; f) lepingu 2 osas on vaidlustusmenetluses leidnud tõendamist heakorratööde teostamine kvalifitseerimistingimustes toodud mahus ja perioodil; g) leping 3 on sõlmitud GT4U EESTI OÜ ja äriühingu vahel, teostatavate töödega tagatakse juurdepääs äriühingu objektidele. Kuid mitte igasugune ettevõtjale kuuluv kinnistu sisene rajatis ei ole kvalifitseerimistingimustes nimetatud tänav/tee. VAKO on seisukohal, et lepingu 3 osas peab hankija kolmanda isiku kvalifikatsiooni uuel kontrollimisel hindama/otsustama, kas lepingu 3 alusel on tehtud kvalifitseerimistingimustes ette nähtud tänava- või teehooldustöid, kas need tööd on tehtud august 2018 kuni 19.08.2021 ja teostatud vähemalt summas 200 000 eurot 3(15)
(käibemaksuta). Seetõttu on hankija otsus kvalifitseerida kolmandad isikud vastuolus RHS § 98 lg-ga 5 ja tuleb tühistada.
7.Kaebajad esitasid 17.11.2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse Pirita linnaosa Valitsuse 8.10.2021 korralduse nr .1-15/20 punktide 1 ja 3 tühistamiseks osas, milles otsustati kolmandate isiku pakkumus tunnistada vastavaks ja edukaks ja VAKO 10.11.2021 otsuse tühistamiseks osas, milles vaidlustaja vaidlustus jäi rahuldamata (haldusasi 3-21-2664).
8.Tallinna linn (vastustaja/hankija) esitas 22.11.2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 10.11.2021 otsuse tühistamiseks osas, milles vaildustaja vaidlustus rahuldati (sh menetluskulude osas) (haldusasi nr 3-21-2721).
9.Tallinna Halduskohus võttis 23.11.2021 määrusega kaebused menetlusse ja liitis haldusasjad nr 3-21-2664 ja 3-21-2721 ühte menetlusse. Haldusasja numbriks jäi 3-21-2664.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
I Kaebajate poolt esitatud kaebus
10.Kaebajad paluvad tühistada Pirita Linnaosa Valitsuse 8.10.2021 korralduse nr .1-15/20 punktid 1 ja 3 osas, milles otsustati kolmandate isikute pakkumus tunnistada vastavaks ja edukaks. Kaebajad põhjendavad kaebust järgnevalt. 10.1 Kuivõrd vormil 2_1 loetletud iga lisatöö osas puudus pakkujatel mistahes kindlus, kas hankija üldse neid lisatöid tellib ning kui tellib, siis millises koosseisus ja millises ulatuses, siis on põhimõtteliselt võimatu rääkida ristsubsideerimisest vormi 2_1 erinevate ridade vahel või veel enam ristsubsideerimisest vorm 1_1 ja vorm 2_1 vahel. Seega on ainuvõimalik mõistlik tõlgendus see, et vormil 2_1 pidi iga ühikuhind iseseisvalt katma vähemalt vastava ühikuhinna real kajastatud töö teostamise kulu, st kehtis vorm 2_1 ridade vahel ristsubsideerimise keeld. Järelikult pidi hankija teostama pakkumuse vastavuse kontrolli vorm 1_1 esitatud kogumaksumuse suhtes, ent vormil 2_1 esitatud iga individuaalse ühikuhinna osas pidanuks hankija teostama pakkumuse vastavuse kontrollimise raames kontrolli selle üle, kas iga ühikuhind individuaalselt katab vastava teenuse osutamise kulu. 10.2 Vale ja argumenteerimata on VAKO otsuse p 10.2 järeldus, et Hanke alusdokumentide üldosa (AD) p-s 5.3.2 ei ole sätestatud vormi 2_1 lisatööde ühikuhindade ristsubsideerimise keeldu. Järeldus põhineb eeldusel, et AD p 5.3.2 ei sisalda väljendit „ristsubsideerimise keeld“. Kuna vormi 2_1 puhul ei saa rääkida lisatööde kogumist ja lisatööde kogumaksumusest, siis saab AD p 5.3.2 nõue tähendada vaid seda, et vormi 2_1 vastav ühikuhind peab katma konkreetse ühikuhinna alusel teostatava konkreetse lisatöö teostamise kulu. 10.3 Isegi kui kohus peaks nõustuma, et vormi 2_1 osas ei olnud vormi 2_1 ühikuhindade osas ristsubsideerimise keeldu kehtestatud, oleks VAKO tõlgenduse kohaselt hankija pidanud vähemalt tuvastama, et vormil 2_1 pakutud ühikuhindade kogumaksumusega on võimalik katta kõikide lisatööde teostamise kulud. Hankija ei ole ka sellisel kujul vastavuskontrolli teostanud, ehkki hinnavahed ühispakkujate lisatööde kogumaksumuse ja ülejäänud pakkujate ühikuhindade kogumaksumuste vahel on kahekordsed. Seega on VAKO otsuses ebaõigesti leitud, et riigihankes puudus vastavustingimusena nõue, et vorm 2_1ühikuhinnad peavad individuaalselt katma vastava ühikuhinna eest tehtava lisatöö kulu ning VAKO ei ole andnud hinnangut sellele, kas hankija on üldse AD p 5.3.2 alusel ühispakkujate pakkumust kontrollinud ja kas selline kontroll oli piisav. 10.4 Vastustaja püüab põhjendada vorm 2_1 osas ristsubsideerimise keelu puudumist ekslikult viitega kohtuasjale nr 3-20-2362. Nimetatud kohtuasjas oli vaidluse all aga hoopis vormi 1_1 kohaselt lepingu kogumahtu kindlalt ja vältimatult kuuluvate tööde kogumaksumus ning selles ühe sektsiooni ehk talviste hooldustööde maksumuse põhjendatus. Kohtud leidsid, et vormi 1_1 puhul ei kohaldunud AD p 5.3.2 toodud nõue, sest ühikuhindasid vormil 1_1 ei esitatudki, vaid esitati 4(15)
üksnes osamaksumusteks jagatud kogumaksumus. Seega on käesolev vaidlus oluliselt erinev vaidlusest kohtuasjas nr 3-20-2362. 10.5 Hankija avaldustest järeldub, et ta ei ole teostanud mistahes kontrolli ühispakkujate vorm 2_1 lisatööde kogumaksumuse üle tervikuna. Kaebajate hinnangul pidanuks hankija võrdlema ühispakkujate lisa 2_1 ühikuhindasid teiste vastavaks tunnistatud pakkumuste lisas 2_1 kajastatud ühikuhindadega ning kaaluma, kas ühispakkujate poolt konkreetsel real pakutud ühikuhinna suhtes tõusetub kahtlus, kas ühikuhinna arvel on võimalik lisatöö kõik kulud katta ning kahtluse tekkimisel küsima ühispakkujatelt selgitusi. Hankijate ja ühispakkujate poolt vaidlustusmenetluses antud selgitused kinnitavad aga et mistahes kontrolli ühegi vorm 2_1 ühikuhinna osas ei teostatud. Kaebajatel on iseäranis suur kahtlus real 29 kajastatud maksumuse suhtes. Ühispakkujate vormi 2_1 real 29 näidatud ühikuhind ei võimalda katta isegi mitte keskkonna-alaste kohustuste täitmisest tingitud kulu ning hankijal on kohustus pakkumus tagasi lükata nii AD p 5.3.2 vastavustingimuse kui ka RHS § 115 lg 9 alusel. Kaebajad leiavad, et real 29 kajastatud teenuse osutamise kulude katmine ei ole realistlikult võimalik väiksema ühikuhinnaga kui 29,5 EUR/m3. Küsimus on selles, et AD p 5.3.2 sätestatud vastavustingimustele mitte vastav pakkumus tuleb tagasi lükata ning RHS § 115 lg 9 kohaselt on hankija kohustatud tagasi lükkama pakkumuse, kui lepingu maksumuse arvestamisel ei ole tagatud kehtivate keskkonnanõuete täitmine. AD p 5.3.2 ja RHS § 115 lg 9 rakendamine ei põhine hankija kaalutlusõigusel. 10.6 Isegi kui kohus peaks leidma, et riigihankes ei olnud kehtestatud vastavustingimust, mis kohustaks hankijat kontrollima iga vormil 2_1 loetletud ühikuhinna puhul seda, et vastava ühikuhinna arvel on võimalik katta vastava teenuse osutamise kulu ega ka sellist vastavustingimust, mis kohustaks hankijat veenduma, et vorm 2_1 ühikuhindade kogumaksumus katab kõik vorm 2_1 loetletud lisatööde kulud kogumis, pidanuks hankija alternatiivselt teostama lisa 2_1 ühikuhindade suhtes või alternatiivselt ühispakkujate pakkumuse kogumaksumuse (vorm 1_1 ja vorm 2_1 maksumuste summa) suhtes põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kontrolli RHS § 115 järgi. Ühispakkujate pakkumuses nii vorm 2_1 kogumaksumuse kahekordne hinnavahe ülejäänud vastavaks tunnistatud pakkumuste vorm 2_1 maksumustega kui ka vorm 1_1 ja 2_1 maksumuste summa hinnavahe ülejäänud vastavaks tunnistatud pakkumustega pidanuks hankijas tekitama kahtluse, et ühispakkujate poolt lisa 2_1 vormil kajastatud ühikuhindadega ei ole võimalik katta kõiki vastavate lisatööde teostamise kulusid. Ühispakkujate poolt vormil 2_1 näidatud maksumus on pea kaks korda odavam kaebajate vastavast maksumusest. Kolmanda vastavaks tunnistatud pakkumuse maksumus on vormil 2_1 samuti 50% kallim ühispakkujate poolt vormil 2_1 näidatud maksumusest. Ühispakkujate pakkumuse kogumaksumus on 10% odavam kui kaebajate pakkumuse maksumus ning 13% odavam kui kolmanda vastavaks tunnistatud pakkumuse maksumus. Kuivõrd neljanda pakkumuse kogumaksumus oli 650 859,92 EUR, siis olid riigihankes esitatud ühispakkujate pakkumuse maksumuse ja ülejäänud pakkumuste maksumuste vahel silmatorkavad hinnaerinevused, mistõttu pidanuks hankija ühispakkujate pakkumuse maksumuse osas algatama RHS § 115 kohase kontrollimenetluse. Vaidlustusmenetluses on hankija möönnud, et mistahes suhtlust ühispakkujatega kvalifikatsiooni kontrolli ega pakkumuse vastavuse ega RHS § 115 kontrolli teostamiseseks tehtud ei ole. Hankija on jätnud teostamata kontrolli, milliste kuluridade arvel on kolmanda isiku pakkumuses vormi 2_1 real 29 esitatud ühikuhinnad ristsubsideeritud ning kas selline ristsubsideerimine saab olla realistlik. Vastustaja seisukoht kaebajate kaebuse osas
11.Vastustaja ei nõustu kaebajate poolt esitatud kaebusega ja vaidleb sellele täies ulatuses vastu. Vastustaja põhjendused on kokkuvõtvalt järgmised. 11.1 AD p-s 5.3.2 sätestatud tingimus on täpselt samas sõnastuses olnud arutluse all ka Riigikohtu 07.06.2021 lahendis asjas nr 3-20-2362 (p 20). Kolleegium nõustus tollal vastustaja ja kohtute seisukohaga, et selle sättega ei ole kehtestatud hankesisest ristsubsideerimise keeldu. Tallinna linn oli ka nimetatud kohtuasjas vastustajaks ning menetlusosalisteks olid toona mõlemad kaebajad, 5(15)
mistõttu ei saa VAKO otsuse p-s 10.2 toodu olla kaebajatele üllatuslik. Eeltoodust muutuvad ainetuks ka kõik kaebajate väited selle kohta, et hankijal on kindlasti kohustus igat pakkumuses esitatud ühikuhinda eraldi hinnata. 11.2 Iseenesest on ristsubsideerimine võimalik ka hankesiseselt, nt AD lisas 2_1 nimetatud tööde puhul on võimalik kasutada analoogselt AD lisas 1_1 nimetatud töödele kuluvaid ressursse, mistõttu on seega kummastavad kaebajate vastupidised väited. Vastustaja jääb seisukohale, et kaebajate poolt etteheidetud AD tingimustele mittevastavust ei ole olnud. 11.3 Maksumuselt neljandaks jäänud pakkuja pakkumuse võrdlusse toomine on meelevaldne. Esiteks on nimetatud pakkuja pakkumus tagasi lükatud juba enne edukaks tunnistamise ja kvalifitseerimise ning kõrvaldamata jätmise etappi. Teiseks on nimetatud pakkumus teistest märgatavalt kõrgema maksumusega just lisas 2_1 toodud tööde osas märgitud hinna tõttu. Seejuures oli nimetatud pakkumuse väärtus umbes kolm korda suurem järgmisest ehk kaebajate enda osapakkumusest. 11.4 Kaebajate poolt esile toodud pakkumuste keskmine summa on 486 689, 33 eurot, millisega võrreldes on kolmandate isikute pakkumus vaid 7,6% väiksem. Kui ka võtta arvesse kaebajate loogika pakkumuste võrdlemisel, siis oli kolmandate isikute edukaks tunnistatud pakkumus kaebajatest ainult 9,08% ning kolmandaks jäänud pakkumus vaid 12,7% väiksem. Veelgi enam tasub tähele panna, et kolmandaks jäänud pakkumuse puhul on AD lisas 2_1 nimetatud osamaksumus edukaks tunnistatud pakkumusega võrreldes ainult 9572,05 võrra suurem, mis võrreldes pakkumuste keskmise kogumaksumusega on marginaalne. 11.5 Hankija juhib täiendavalt tähelepanu, et vastavalt hankelepingu punktile 6.2.9 ei olnud hankija kohustatud tellima AD lisas 2_1 töid seal kirjeldatud mahtudes ning AD lisas 2_1 on eraldi välja toodud, et töid selles mahus ei garanteerita. Seega, kui hakata võrdlema ainult hanke põhiosaks olevat teenuste osa (AD lisa 1_1), siis on edukaks tunnistatud pakkumus nimetatud osamaksumuses vaid 5,35% odavam, kui kaebajate pakkumus vastavas osas. Seega on kaebajate väited edukaks tunnistatud pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse osas otsitud ja ainetud. Antud asjaolude ja oma pikaajalise kogemuse valguses ei pidanud hankijal tekkima kahtlust põhjendamatult madalas maksumuses. Kolmanda isiku seisukoht kaebajate kaebuse osas
12.Kolmandad isikud leiavad, et kaebajate tegevus kohtumenetluses, samuti nende eelnev tegevus vaidlustajatena vaidlustusmenetluses on ilmselgelt pahatahtlik, takistades kohalikul omavalitsusel täita temale pandud ülesandeid ja kohustusi. Ka kaebajate taotlused ei ole põhjendatud, need ei tulene riigihangete seaduses ja käesolevas riigihankes sätestatust. Kolmandad isikud omavad pikaajalist kogemust heakorrateenuste osutamisel sealhulgas Pirita linnaosas, mis on andnud selge ülevaate tekkivate jäätmete liikide ja nende koguste osas. Tegemist on väiksemate hoonete ja eramutega ning suuregabariidilisi jäätmeid Pirita linnaosas praktiliselt ei teki. On tekkinud haljastuse, aia jäätmeid ja lõigatud oksi, mida ei pea utiliseerima prügimäele, vaid mida võetakse vastu tasuta. Kõik see võimaldab osutada lisas 2_1 toodud töid Pirita linnaosas oluliselt odavama hinnaga kui mujal Tallinnas. Kolmandad isikud paluvad jätta rahuldamata kaebajate poolt esitatud kaebus. II Hankija kaebus
13.Hankija palub tühistada VAKO 10.11.2021 otsuse osas, mille vaidlustajate vaidlustus rahuldati (sh menetluskulude osas) ning jätta vaidlustus täies ulatuses rahuldamata ja menetluskulud vaidlustajate kanda. Hankija põhjendused on kokkuvõtvalt järgmised. 13.1 Hankija nõustub VAKO seisukohaga, et lepingu 2 osas on leidnud vaidlustusmenetluses tõendamist heakorratööde teostamine tingimustes nõutud mahus ja perioodil.
6(15)
13.2 Kuigi hankija jääb seisukoha juurde, et kolmandate isikute pakkumuse tagasilükkamise alus puudub, siis on hankija palunud viimasegi kahtluse vältimiseks täiendavalt kolmandatel isikutel selgitada vaidlustusmenetluse otsuses kõneainet pakkunud aspekte. 13.3 Hankija hinnangul ei ole kolmandad isikud tuginenud referentsilepingus sellistele objektidele, mis ei oleks hanke alusdokumentide tähenduses tänav või tee. Alusdokumentides ei ole täpsustatud ega piiratud tavapäraseid tänava ja tee mõisteid ning seega tuleb lähtuda õigusaktides sätestatust. Hankija juhib tähelepanu kolmandate isikute vastuse lisale 8, kus on toodud väljavõte lepingu 3 tehnilistest tingimustest. 13.4 Hankija nõustub VAKO otsuse p-s 12.2.1 tooduga, et hankijale sai olla arusaadav tööde tegelik teostaja ning seega ei saanud nimetatud aspekt olla aluseks pakkumuse tagasilükkamiseks, sest kolmandad isikud olid ühispakkujad ning olid ühises pakkumuses igal juhul välja toonud referentsilepingud, millele nad soovisid tugineda. 13.5 Hankija ei pea iga esitatud väite osas olema usaldamatu. Igat väidet üle kontrollides kannataks RHS § 3 p-des 1 ja 5 toodud üldpõhimõtete täitmine. Kaebajate seisukoht hankija kaebuse osas
14.Kaebajad paluvad jätta hankija poolt esitatud kaebus rahuldamata kokkuvõtvalt järgmistel põhjendustel 14.1 GT4U EESTI OÜ hankepassis ei ole esitatud mitte mingisuguseid andmeid kvalifitseerimistingimuste täitmise kohta. On väljaspool vaidlust, et ühtegi Fortikus Eesti OÜ hankepassis nimetatud lepingut ei ole Fortikus Eesti OÜ sõlminud ega täitnud, vaid need on tegelikult sõlminud hoopis teine ühispakkuja GT4U EESTI OÜ. VAKO on otsuses põhjendamatult leidnud, et kolmandad isikud saavad kvalifitseerimise täitmiseks tugineda Fortikus EESTI OÜ hankepassis esitatud lepingutele, mida viimane ei ole sõlminud ega täitnud. 14.2 VAKO on otsuses õigesti leidnud, et haljastute ega teede hooldustööde kvalifitseerimistingimuste täitmiseks leping 1 ei sobi. Menetluses avaldatust järeldab kaebaja, et hankija on selles osas VAKO otsusega nõustunud. 14.3 Lepingu 2 osas on oluline, kas esitatud dokumendid tõendavad, et ühispakkuja GT4U EESTI OÜ ise (mitte koostöös teiste ühispakkujatega) teostas nõutavad haljastute hooldustööd. Samuti toonitavad kaebajad, et mitte igasugune heakorratöö ei ole olemuselt haljastute hooldustöö. Lähtuda tuleb hankelepingu punktis 9.1 toodud nõudest. 14.4 Hankija ei ole teostanud mingit kontrolli enne 8.10.2021 korralduse andmist, kuid kaebajatel on kahtlus, et sellele nõudele vastavust ei kinnita ka hankija kaebusele lisatud dokumendid. 14.5 VAKO on lepingu 3 puhul tuvastanud, et hooldust on teostatud selliste rajatiste suhtes, mis ei ole käsitatavad tee ega tänavana ning kinnitustes on viidatud vaid ühele Harjumaa teele, mille puhul VAKO tuvastas, et tegemist on teega, mida hooldatakse kohaliku omavalitsuse poolt sõlmitud lepingu alusel. Nimetatud lepingu osas on kolmandad isikud esitanud hankijale ebaõigeid andmeid, kuna kohaliku omavalitsuse haldusalas olev tee ei saa kuidagi kuuluda eraõigusliku teehoolduslepingu mahtu. VAKO otsusest ei nähtu ka lepingu 3 rahaline maksumus perioodil 19.08.2018 kuni 19.08.2021, kuna esitatud on andmed pikema perioodi kohta. 14.6 Kvalifikatsiooni kontrollimisel ei saa piirduda üksnes tellija kinnituskirjaga olukorras, kus mistahes muud objektiivsed tõendid lepingu kohta puuduvad. Hankija kontrollikohustus eraõiguslike lepingute puhul on laiem kui riigihangetes sõlmitud lepingute puhul. 14.7 Hankija ei ole 8.10.2021 korralduse andmisele eelnevalt ega ka vaidlustusmenetluses kolmandate isikute kvalifikatsiooni sisuliselt kontrollinud. Kvalifikatsiooni on hakatud kontrollima 7(15)
alles kohtumenetluses. Nimetatu kinnitab, et 08.10.2021 korraldus oli selle andmise hetkel õigusvastane. Haldusakti õiguspärasust tuleb hinnata selle andmise hetke aja seisuga. Kolmandate isikute seisukoht hankija kaebuse osas
15.Kolmandad isikud leiavad, et kaebajate tegevus kohtumenetluses, samuti nende eelnev tegevus vaidlustajatena vaidlustusmenetluses on ilmselgelt pahatahtlik, takistades kohalikul omavalitsusel täita temale pandud ülesandeid ja kohustusi.
KOHTU PÕHJENDUSED
I Kaebajate poolt esitatud kaebus
16.Kohus leiab, et kaebajate poolt esitatud kaebus tuleb jätta rahuldamata.
17.Kaebajad leiavad, et kolmandate isikute pakkumus ei vasta AD p-dele 5.3.2 ja 5.3.3, mis kaebajate hinnangul kehtestasid ristsubsideerimise keelu. Kaebajate hinnangul sisaldab kolmandate isikute üks esitatud pakkumuse maksumuse esildistest - AD lisa 2_1 „Hoolduspiirkonnas tellitavate tööde ühikuhindade tabel“ ühikuhindasid, mis ei kata ära kõiki konkreetse teenuse osutamise kulusid. Kaebajad on seisukohal, et AD p 5.3.2 ei näe ette ristsubsideerimist ja et hankija pidi pakkumuse vastavuse kontrollimisel iga lisas 2_1 esitatud ühikuhinna puhul kontrollima selle vastavust AD p-le 5.3.2. Kuivõrd nimetatud vormil loetletud iga lisatöö osas puudus pakkujatel mistahes kindlus, kas hankija üldse neid lisatöid tellib ning kui tellib, siis millises koosseisus ja millises ulatuses, siis on kaebajate hinnangul põhimõtteliselt võimatu rääkida ristsubsideerimisest vorm 2_1 erinevate ridade vahel või veel enam ristsubsideerimisest vormi 1_1 ja vormi 2_1 vahel. Kohus kaebajate käsitlusega ei nõustu. 17.1 AD p 5.3 sätestab, et pakkumus peab sisaldama ühikuhindasid ja maksumust eurodes käibemaksuta ja koos käibemaksuga 2 kohta pärast koma ning vastama alusdokumentide lisades 1 ja 2 toodud pakkumuse maksumuse esildiste vormidele. AD p 5.3.2 kohaselt peavad pakkuja esitatud ühikuhinnad ja maksumus sisaldama kõiki alusdokumentides ja selle lisades kirjeldatud teenuse osutamiseks ja tööde teostamiseks tehtavaid kulutusi, p 5.3.3 kohaselt peab pakkuja pakkumuse tegemisel arvesse võtma, et teenuse maksumuse sisse tuleb arvestada ka need tööd ja kulud mida ei ole alusdokumentides ja selle lisades kirjeldatud, kuid mis on vajalikud teenuse osutamiseks ja tööde teostamiseks. Pakkumuses tuli esitada kaks pakkumuse maksumuse esildist: lisa 1 - pakkumuse maksumuse esildis ühikuhindade alusel; lisa 2 – ühikuhinnad hinnanguliste tööde mahtudele, kusjuures tellija ei garanteeri, et tellib need tööd tabelis toodud mahtudes. Viidatud lisad sisaldasid konkreetse töö kirjeldust (nt äärekiviga sõiduteede talvine hooldus, kõnniteede talvine hooldus, haljastuse hooldus suvel, koerte ekskremendikastide tühjendamine ja kottide lisamine, tänava survepesu, trepi puhastamine, muru niitmine, betoonpindade keemiline pesu jne), ühikut (nt m2 , h, tk jne), konkreetse töö mahtu ja selle teenuse ühiku hinda. Pakkuja pidi arvestama, et kõik nimetatud tabelisse sisestatavad hinnad sisaldavad tööks vajalike materjalide jms maksumust. Töövõtulepingu projekti p 6.2.9 kohaselt kohustus täitja osutama tellija soovil teenust ettenägematute asjaolude korral puhastuspiirkonnas vastavalt lepingu regulatsioonile, ning lisa 5 ja 6 toodud ühikuhindadele. Tellija ei ole kohustatud tellima töid kogu lisas 6 toodud hinnanguliste tööde mahtudes. Lepingu lisaks 6 on pakkumuse lisa 2. 17.2 Kohus nõustub VAKO ja vastustaja seisukohaga, et AD p 5.3.2 sõnastust ei ole võimalik tõlgendada viisil, et iga pakkumuses esitatud konkreetne ühikuhind peab katma lisa 2_1 vormil esitatud tööde osas konkreetse teenuse osutamise kulud. 17.2.1 Esmalt märgib kohus, et AD p 5.3.2 kehtib samaselt nii vormil 1_1 kui ka vormil, 2_1 toodud tööde osas ning kui hankija oleks soovinud sätestada vormil 2_1 toodud tööde maksumuse osas teistsuguseid nõudeid, oleks vastav regulatsioon toodud AD-s. Praegusel juhul eriregulatsioon vormi p 2_1 osas puudub, mis tähendab, et erinõuded puuduvad. Lisaks sätestab pakkumuse lisa 2_1 punkt 2, et pakkuja arvestab, et kõik tabelisse sisestatavad hinnad sisaldavad 8(15)
tööks vajalike materjalide jms maksumust. Pakkumuse esildisel on toodud 62 erinevat ühikuhinda. AD punkti 5.3.2 sõnastusest koosmõjus Lisa 2_1 punkti 2 sõnastusega ei tulene hankija tahet teostada kontrolli vormil 2_1 toodud ühikuhindade osas teisiti, kui vormil 1_1 toodud ühikuhindade osas, st kontrollida eraldi, kas iga pakkumuses toodud ühikuhind sisaldab kõiki teenuse osutamiseks ja tööde teostamiseks vajalikke kulutusi. AD p-s 5.3 sätestatud nõuded kehtivad samaväärselt lisades 1_1 ja 2_1 esitatavate ühikuhindade osas. 17.2.2 Teiseks leiab kohus erinevalt kaebajatest, et AD p-d 5.3.2 ja 5.3.3 ei sätesta ristsubsideerimise keeldu vormidel 1_1 ja 2_1 nimetatud ühikuhindade vahel. Tallinna Ringkonnakohus andis oma 15.03.2021 lahendis haldusasjas nr 3-20-2362 hinnangu nimetatud asjas vaidluse all olnud RHAD p 5.3.2 sõnastusele, mis kattub täielikult käesoleva vaidluse esemeks oleva AD p 5.3.2 sõnastusega. Tallinna Ringkonnakohus leidis, et: „RHAD p 5.3.2 nõuab, et pakkumuses esitatud ühikuhinnad ja maksumus peavad katma teenuse osutamiseks ja tööde teostamiseks kantud kulud. Selles tingimuses väljendub kulupõhisuse nõue (s.o hind peab põhinema kulul ning katma püsiv- ja muutuvkulud), mitte aga ristsubsideerimise keeld. Nõude mõtteks on välistada nende pakkumuste esitamine, mis on miinushinnaga, kuna see seaks kahtluse alla lepingu teise poole usaldusväärsuse täita lepingut nõuetekohaselt. RHAD-st tulenev piirav tingimus peab olema määratletud selgelt, sh läbipaistvalt, kuna selle alusel piiratakse pakkujal pakkumuse esitamist ja riigihankel osalemist (RHS § 3 p-d 1 ja 2). Kulupõhisuse nõudest ei saa seega järeldada ristsubsideerimise keelu nõuet, kuna need nõuded reguleerivad erinevaid käitumisi: keeld esitada miinushinnaga pakkumus ja keeld katta ühe teenuse kulu teise teenuse tulu arvelt. RHAD-i p 5.3.2 pole sõnastatud näiteks selliselt, et ühe teenuse kulu on keelatud teise teenuse tuluga katta. Ringkonnakohtu hinnangul on kulupõhisuse nõuet RHAD p 5.3.2 mõttes järgitud ka siis, kui RHAD lisades 2_1 ja 2_2 loeteludes nimetatud ühe töö ühiku hind (nt 30–50 l prügikasti tühjendamine või muru niitmine jm) ei peaks katma konkreetselt selle töö kulu. Hankija otsib riigihankega Kristiine linnaossa kõrvaltänavate ja haljasalade hooldustööde teenust. Tegemist on kompleksteenusega, mis koosneb paljudest erinevatest väiksematest töödest (vt ka käesolev otsus, p 15.1). Hankija ei ole riigihanget erinevateks osadeks jaotanud ning ta ei hangi ainult ühte konkreetset RHAD lisade 2_1 ja 2_2 loeteludes märgitud tööd. Mitte ühe töö ühikuhind, vaid tööde ühikuhinnad, millest omakorda sõltub pakkumuse maksumus, peavad katma hangitava teenuse (s.o Kristiine linnaosa kõrvaltänavate ja haljasalade hooldustööde) kulu. Kui esitatud tööde ühikuhinnad ja pakkumuse maksumuse katavad tellitava teenuse (s.o Kristiine linnaosa kõrvaltänavate ja haljasalade hooldustööde) kulu, on RHAD pst 5.3.2 tulenevat nõuet järgitud, kuna riigihankega tellitavat teenust ei osutata miinushinnaga ning sellest tulenevalt ei ole alust kahelda lepingu teise poole usaldusväärsuses täita lepingut nõuetekohaselt. RHAD p 5.3.2 tõlgendamine selliselt, kus ühikuhinnad kogumis ja pakkumuse maksumus katavad teenuse kulu, kuid seda ei kataks nt ühe töö ühikuhind ja pakkumus tuleks seetõttu tunnistada mittevastavaks, tooks kaasa ebaproportsionaalse tagajärje. Eeltoodust tulenevalt ei jaga ringkonnakohus kaebaja seisukohta, et RHAD p 5.3.2 keelas ristsubsideerimise.“ (otsuse p-d 15.415.6). Riigikohus nõustus nimetatud osas oma 7.06.2021 otsuse punktis 20 Tallinna Ringkonnakohtu seisukohaga rõhutades täiendavalt, et selle sättega ei ole kehtestatud hankesisest ristsubsideerimise keeldu, vaid üksnes nõue, et pakkumuse maksumus peab katma kõik teenuse osutamise kulud, st hankeväline ristsubsideerimine on keelatud. 17.2.3 Kohus leiab, et Tallinna Ringkonnakohtu ja Riigikohtu lahendites kohtuasjas nr 3-20-2362 toodud printsiibid on samaväärselt kohaldatavad ka käesolevas kohtuasjas, kuivõrd käesoleva vaidluse esemeks oleva AD p 5.3.2 sõnastus kattub eelpool nimetatud kohtuasjas analüüsitud RHAD p 5.3.2 sõnastusega ning vaidluses haldusasjas nr 3-20-2362 esitasid pakkujad samuti eraldi vormil ühikuhinnad hinnanguliste tööde mahtudele. Kohtud andsid haldusasjas nr 3-202362 hinnangu sätte sõnastusele tervikuna ning ei analüüsinud ristsubsideerimise keeldu üksnes tööde osas, mille osas oli pakkujal kindlus, et hankija nimetatud tööd tellib (praeguses hankes vorm 1_1). Kohtud leidsid üheselt, et hankesisene ristsubsideerimise keeld puudub. Seega ei tähenda asjaolu, et viidatud kohtuasjas oli vaidluse all käesoleva hanke mõistes vormil 1_1 toodud 9(15)
ühikuhindade ristsubsideerimise lubatavus, seda, et käesolevas asjas tuleks tõlgendada AD punkti 5.3.2 teisiti, kui kohtuasjas nr 3-20-2362 (RHAD p 5.3.2 ). 17.3 Eeltoodust tulenevalt on kohus seisukohal, et AD p 5.3.2 sõnastusest ei tulene, et pakkumuse vormil 2_1 esitatud ühikuhinnad ja maksumus peavad katma iga teenuse osutamiseks ja tööde teostamiseks kantud kulud. Nimetatud järeldusele on õigesti jõudnud ka VAKO. Sätet pole sõnastatud selliselt, et ühe teenuse kulu on keelatud teise teenuse tuluga katta, st et AD p 5.3.2 keelas ristsubsideerimise vormil 2_1 toodud ühikuhindade vahel. Kulupõhisuse nõuet on järgitud ka siis, kui AD lisas 2_1 nimetatud ühe töö ühiku hind ei peaks katma konkreetselt selle töö kulu. Nimetatust tulenevalt ei pidanud hankija ka pakkumuse vastavuse raames kontrollima, kas kolmandate isikute poolt vormil 2_1 esitatud ühikuhinnad katavad kõik nimetatud tööde teostamiseks vajalikud kulud. Seega on vastustaja otsus, millega tunnistati kolmandate isikute pakkumus vastavaks õiguspärane.
18.Kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. 18.1 Kaebajad on seisukohal, et kui hankija ei pidanud kontrollima kolmandate isikute lisas 2_1 (pakkumuse lisa 6) esitatud ühikuhindasid pidanuks hankija alternatiivselt teostama lisa 2_1 ühikuhindade suhtes või alternatiivselt kolmandate isikute pakkumuse kogumaksumuse (vorm 1_1 ja 2_1 maksumuste summa) suhtes põhjendamatult madala maksumuse kontrolli RHS § 115 alusel. Kohus nõustub hankija ja VAKO käsitlusega, et hankija vastavat kontrolli teostama ei pidanud. 18.2 RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. Riigikohus leidis oma lahendi nr 33-1-50-15 p-s 23, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev. Samuti leidis Riigikohus, et hankijal peab esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Seejärel tuleb hankijal anda pakkujale võimalus selgitada ja tõendada, kuidas pakkumuse maksumus kujunes, sh näiteks ebaseadusliku riigiabi kahtluse korral näidata, et riigiabi anti kooskõlas õigusaktidega või et see ei saanud mõjutada pakkumuse maksumust (p 21). Põhjendamatult madala maksumuse kindlakstegemise on keerukas majanduslik otsus, mille üle kohtulik kontroll on üldjuhul piiratud (p 23). Tallinna Ringkonnakohus on oma lahendites nr 3-18-1116 (p 18) ja 3-17-2544 (p 13) selgitanud, et üksnes sellest, et pakkumuses on teatud teenuste ühikuhinnad võrreldes teiste pakkujate esitatud ühikuhindadega oluliselt madalamad, ei pidanud hankijal tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Pakkumust tuleks hinnata tervikuna ning lisaks hinnaerinevusele peaks tuvastamist leidma täiendavad asjaolud, mis seavad pakkumuse põhjendatuse kahtluse alla.
18.3.AD punktide 7.1.1 ja 7.1.2 kohaselt saab pakkumuse maksumuse kriteeriumi alusel maksimaalse arvu punkte madalaima maksumusega pakkumus, s.o vähim on parim, p 7.1.3 kohaselt tunnistatakse edukaks pakkumus, mis saab hindamise kriteeriumite alusel kõige rohkem väärtuspunkte. Nimetatud sätetest tulenevalt oli parima pakkumuse selgitamisel oluline hindepunktide summa tervikuna (vormid 1_1 ja 2_1 kokku) ning põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kahtluse tekkimiseks oleks pakkumuste hinnaerinevus pidanud olema märkimisväärne. Sellist olukorda praegusel juhul ei esine. 18.3.1 Kohus asus käesoleva otsuse eelmises alapunktis seisukohale, et AD p 5.3.2 sõnastusest ei tulene, et pakkumuse vormil 2_1 esitatud ühikuhinnad ja maksumus peavad katma iga teenuse osutamiseks ja tööde teostamiseks kantud kulud. Seega ei pidanud hankija ka võrdlema iga pakkuja poolt vormil 2_1 esitatud konkreetseid ühikuhindasid teiste pakkujate vastavate ühikuhindadega ega tuvastama, kas vastava ühikuhinna eest on võimalik katta vastava töö teostamise kulu. Kuivõrd hankijal vastava kontrolli teostamise kohustust ei olnud ning puudus ka ristsubsideerimise keeld, siis ei saanudki hankijal tekkida kahtlust, kas konkreetse ühikuhinna eest 10(15)
on võimalik teostada konkreetsel real pakutud töö. Nimetatu kehtib ka vormi 2_1 real 29 toodud ühikuhinna osas. Samuti on oluline, et isegi kui kolmandate isikute poolt pakutud ühikuhind oleks võrdne kaebajate esitatud ja võimaliku minimaalseks peetud ühikuhinnaga 29,5 eurot, siis ei muudaks see hanke tulemust, kuivõrd ka sellisel juhul oleks kolmandate isikute pakkumus hankijale majanduslikult soodsam. Kuivõrd ristsubsideerimise keeld puudus, siis ei pidanud hankijal ka tekkima küsimust sellest, kas pakutud hind võimaldab täita keskkonnaalaseid nõudeid (RHS § 115 lg 9). 18.3.2 Kohus nõustub vastustajaga, et kolmandate isikute pakkumuste võrdlus võrrelduna Tänavapuhastuse Aktsiaseltsi poolt esitatud pakkumusega ei ole asjakohane, kuivõrd nimetatud pakkumus on enne edukaks tunnistamise otsuse tegemist tagasi lükatud ning lisaks on nimetatud pakkumuse maksumus ka oluliselt kõrgem võrrelduna kaebajate ja kolmandate isikute pakkumustega ning märgatavalt kõrgem võrrelduna kõigi teiste pakkumustega vormil 2_1 toodud tööde osas. Kui võrrelda aga ülejäänud kolme pakkumuse kogumaksumust (tulenevalt AD p-st 7.1.3 tuleb arvesse võtta vormil 1_1 ja 2_1 toodud hinnad kokku), siis ei ole pakkumuste hinnaerinevused sellised, mis oleksid pidanud tekitama hankijas kahtluse, et kolmandate isikute poolt esitatud pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. Nähtuvalt kaebajate poolt esitatud pakkumuste avamise protokolli andmetest (kaebuse lisa 6) on kolmandate isikute pakkumus vaid 9,08 % madalama maksumusega, kui kaebajate pakkumuse maksumus ning 12,72% madalama maksumusega, kui kolmanda vastavaks tunnistatud pakkumuse maksumus. Samuti on vastustaja põhjendatult välja toonud, et kõigi kolme vastavaks tunnistatud pakkumuse keskmine summa on 486 689,33 eurot, millisega võrreldes on kolmandate isikute pakkumus vaid 7,6% väiksem. Samuti oli kolmandaks jäänud pakkumuse puhul AD lisas 2_1 nimetatud maksumus edukaks tunnistatud kolmandate isikute pakkumusega võrreldes vaid 9572,05 euro võrra kõrgem, mis ei ole oluline hinnaerinevus. Kui lähtuda kaebajate endi poolt oluliseks peetud asjaolust, mille kohaselt ei ole hankijal hankelepingu p 6.2.9 kohaselt kohustust tellida AD lisas 2_1 nimetatud töid ning võrrelda vaid hanke põhiosaks olevaid teenuste osi, siis on kolmandate isikute pakkumus põhiosa osas ainult 5,35% odavam, kui kaebajate pakkumus. Kohus leiab, et arvestades nimetatud hinnaerinevusi ei pidanud hankijal tekkima kahtlust selles, et kolmandate isikute pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ning hankijale ei saa ette heita, et ta ei alustanud RHS § 115 kohast kontrolli kolmandate isikute pakkumuse üle. 18.4 Eeltoodust tulenevalt on hankija otsus, millega tunnistati kolmandate isikute pakkumus edukaks õiguspärane.
19.Seega puudub alus hankija 08.10.2021 korralduse nr .1-15/20 punktide 1 ja 3 tühistamiseks osas, milles otsustati kolmandate isikute pakkumus tunnistada vastavaks ja edukaks. Kuivõrd kaebajate poolt vaidlustatud otsus on õiguspärane, siis on õiguspärane ka VAKO 10.11.2021 otsus nr 178-21/240128 osas, milles vaidlustus jäi rahuldamata. Kokkuvõtvalt jääb kaebajate poolt esitatud kaebus rahuldamata. II Hankija poolt esitatud kaebus
20.Kaebajad vaidlustasid vaidlustusmenetluses kolmandate isikute kvalifitseerimise otsuse põhjusel, et nende arvates puuduvad kolmandatel isikutel kvalifitseerimiseks nõutud vähemalt kaks lepingut ja hankija on jätnud kolmandate isikute kvalifikatsiooni vastavuse vaidlusalustele tingimustele sisuliselt kontrollimata.
21.Fortikus Eesti OÜ hankepassis on toodud andmed kolme lepingu kohta: 1) Pirita linnaosa parkide ja haljasalade hooldus 2017-2020 (viitenumber 188167), maksumus 277 871,7 eurot, periood 23.08.2017-30.09.2020 (leping 1); 2) /.../ väliterritooriumite heakorratööd (haljasalade ja parkide hooldus, puude ja põõsaste hooldus, muru niitmine, prügikoristus ning jäätmete utiliseerimine, kõnni- ja sõiduteede ning tänavate hooldus), periood 1.05.2016-01.09.2021 (leping 2) ja /.../ väliterritooriumite heakorratööd, parklate, sõidu-ja kõnniteede ning tänavate hooldustööd, periood 01.11.2017-30.08.2021 (leping 3). Kõigi kolme lepingu kohta on kolmandad 11(15)
isikud lisaks hankepassis nimetamisele esitanud ka „Täidetud lepingute kinnituse“. Lepingud 2 ja 3 ei ole sõlmitud hankemenetluse tulemusena. Lepingu 2 kohta tuleneb kinnitusest, et lepingut on mai 2016 kuni september 2021 täidetud summas xxx. Lepingu 3 kohta tuleneb kinnitusest, et leping on sõlmitud novembris 2017, kuid täidetud märts 2017 kuni september 2021 summas xxx. Nimetatud kinnitus on allkirjastamata.
22.VAKO analüüsis otsuses kolme kolmandate isikute poolt oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud lepingut ning leidis, et vaidemenetluses ei leidnud tõendamist, et leping 1 vastas kvalifitseerimise tingimustele. Lepingu 2 osas leidis VAKO, et vaidlustusmenetluses leidis tõendamist heakorratööde teostamine kvalifitseerimise tingimustes nõutud mahus ja perioodil. Lepingu 3 osas asus VAKO seisukohale, et mitte igasugust ettevõtjale kuuluvat kinnistu sisest rajatist ei saa lugeda kvalifitseerimise tingimustes nimetatud tänavaks/teeks ning hankijal tuleb lepingu 3 osas kolmandate isikute kvalifikatsiooni uuesti kontrollida. Nimetatud põhjusel tühistas VAKO hankija otsuse kolmandate isikute kvalifitseerimise osas.
23.Kohus nõustub VAKO poolt kvalifitseerimise tingimustele antud tõlgendusega. 23.1 Hankija on kehtestanud järgmised kvalifitseerimise tingimused: 1) Pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 36 kuu (alates august 2018 kuni hanketeate eRHR-s avaldamise tähtpäev) jooksul olema täidetud vähemalt 1 tänava- või teehooldustööde leping maksumusega vähemalt 200 000 EUR (käibemaksuta). See tähendab, et nimetatud maksumuses ja ajavahemikul on tänava- ja teehooldustööd tellija poolt vastu võetud, leping ei pea olema lõppenud. Pakkuja esitab hankepassis riigihanke algamisele eelneva 36 kuu (alates august 2018 kuni hanketeate eRHR-s avaldamise tähtpäev) jooksul täidetud tänava- või teehooldustööde lepingute nimekirja. Nimekirjas tuleb loetleda lepingud, mille maksumus on vähemalt 200 000 EUR (käibemaksuta) ja nimetada maksumus, kuupäevad, info teiste lepingupoolte kohta (tellija esindaja kontaktandmed, sealhulgas telefon, e-posti aadress) ja riigihanke korral näidata viitenumbrid (RHS § 101 lg 1 p 2); 2) Pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 36 kuu (alates august 2018 kuni hanketeate eRHR-s avaldamise tähtpäev) jooksul olema täidetud vähemalt 1 haljastute hooldustööde leping maksumusega vähemalt 200 000 EUR (käibemaksuta). See tähendab, et nimetatud maksumuses ja ajavahemikul on haljastute hooldustööd tellija poolt vastu võetud, leping ei pea olema lõppenud. Pakkuja esitab hankepassis riigihanke algamisele eelneva 36 kuu (alates august 2018 kuni hanketeate eRHR-s avaldamise tähtpäev) jooksul täidetud haljastute hooldustööde lepingute nimekirja. Nimekirjas tuleb loetleda lepingud, mille maksumus on vähemalt 200 000 EUR (käibemaksuta), ja nimetada maksumus, kuupäevad, info teiste lepingupoolte kohta (tellija esindaja kontaktandmed, sealhulgas telefon, e-posti aadress) ja riigihanke korral näidata viitenumbrid (RHS § 101 lg 1 p 2). 23.2 VAKO on oma otsuses õigesti sedastanud, et seega vastab kvalifitseerimise tingimustele pakkuja (ühispakkujad), kes on hankepassis esitanud andmed: a) vähemalt ühe perioodil august 2018 kuni 19.08.2021 (hanketeate avaldamise aeg) täidetud tänava- või teehooldustööde lepingu kohta maksumusega vähemalt 200 000 eurot (käibemaksuta); b) vähemalt ühe perioodil august 2018 kuni 19.08.2021 (hanketeate avaldamise aeg) täidetud haljastute hooldustööde lepingu kohta maksumusega vähemalt 200 000 eurot (käibemaksuta). Kvalifitseerimiseks esitatavate lepingute alusel võib olla teostatud nii tänava- või teehooldustöid, kui ka haljastute hooldustöid. Neid töid võis olla teostatud ka koos mingite teiste töödega. 23.3 Kohus nõustub, et hankija ei saanud lugeda tingimustele vastavaks lepingut ilma, et oleks välja selgitanud, kas august 2018 kuni 19.08.2021 on teostatud tänava- või teehooldustöid maksumusega vähemalt 200 000 eurot ja haljastute hooldustöid maksumusega vähemalt 200 000 eurot. Seega pidi hankija tänava- või teehooldustööd ja haljastustööde maksumuse kvalifitseerimise tingimustes ettenähtud perioodil ka kindlaks tegema.
24.Kohus nõustub VAKO-ga ka osa, milles VAKO leidis, et lepingute 1, 2 ja 3 nimetamine Fortikus Eesti OÜ hankepassis oli eksitus. Puudub vaidlus selles, et nimetatud lepingud on 12(15)
täidetud GT4U EESTI OÜ poolt ning seda näitavad ka kolmandate isikute poolt esitatud kinnitused täidetud lepingute kohta. VAKO on otsuse punktis 12.2.1 õigesti leidnud, et hankijale sai esitatud dokumentide alusel olla arusaadav tööde tegelik teostaja ning seega ei saanud nimetatud aspekt olla aluseks hankija poolt pakkumuse tagasi lükkamiseks, sest kolmandad isikud olid ühises pakkumuses igal juhul välja toonud referentsilepingud, millele nad soovisid tugineda ning pole pakkumuse esitamise ajaga hilisemalt uusi lepinguid välja toonud. Sellest tulenevalt ei ole lepingute ekslik nimetamine Fortikus Eesti OÜ hankepassis ka valeandmete esitamine, kuivõrd kolmandad isikud ei ole püüdnud hankijale luua muljet sellest, et tööde tegelik teostaja on olnud Fortikus Eesti OÜ või kolmandad isikud ühiselt.
25.Seoses lepinguga 1 märgib kohus, et iseenesest ei ole vaidlust selles, et kolmandate isikute kvalifitseerimise otsust tehes oli hankija seisukohal, et leping 1 ei vasta kvalifitseerimise tingimustele. VAKO hindas otsuse punktis 12.3 lepingu 1 sisu kohta täiendavalt esitatud dokumente ja leidis, et ka vaidlustusmenetluses ei leidnud tõendamist, et leping 1 vastas kvalifitseerimise tingimustele. Hankija ei ole kohtule esitatud kaebuses ega hilisemas menetlusdokumendis leidnud, et VAKO järeldus ei ole õige. Seega nõustub kohus kaebajatega, et asjaoludest järelduvalt on hankija selles osas VAKO otsusega nõustunud. Nimetatust tulenevalt ei anna kohus hinnangut asjaolule, kas leping 1 tõendas kolmandate isikute vastavust kvalifitseerimise tingimustele.
26.Lepingu 2 osas leidis VAKO otsuse punktis 12.5.2, et vaidlustusmenetluses leidis tõendamist heakorratööde teostamine kvalifitseerimise tingimustes toodud mahus. 26.1 Kohus nõustub esmalt VAKO-ga, et ehkki vaidlust ei saa olla selles, et Fortikus Eesti OÜ hankepassis esitatud andmetest ja tellijate kinnitustest tulenevalt ei saanud hankija lugeda lepinguid 2 ja 3 vastavaks kvalifitseerimise tingimustele. Tulenevalt Riigikohtu seisukohast haldusasjas nr 3-3-1-25-02, p 24 on vastavust kvalifitseerimise tingimustele aga võimalik tõendada ka vaidlustusmenetluses, kuivõrd üldisest menetlusökonoomia põhimõttest lähtuvalt võib vaidlustuskomisjon jätta RHS-ga vastuolus oleva otsuse kehtetuks tunnistamata, kui vaidlustusmenetluses leiab tõendamist otsuse sisuline õiguspärasus ning otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt peaks samasuguse otsuse vastu võtma. Seega sisuliselt on küll õige kaebajate seisukoht, mille kohaselt tuleb otsuse õiguspärasust hinnata selle andmise hetke seisuga, kuid olukorras, kus vaidlustusmenetluses esitatud dokumendid kinnitavad, et otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt peaks hankija võtma vastu sama sisuga otsuse, on täiendavate põhjenduste esitamine ja nende hindamine vaidlustusmenetluses lubatav. 26.2 Kohus nõustub VAKO otsuse punktis 12.5.2 antud hinnanguga, mille kohaselt on lepingu 2 osas vaidlustusmenetluses leidnud kinnitust heakorratööde teostamine kvalifitseerimise tingimustes toodud mahus ja perioodil. Tööde tellija on esitanud VAKO-le kinnituse, millest nähtub, et tööde kogumaksumus perioodil august 2018 kuni september 2021 on olnud 261 079,83 eurot (käibemaksuta), millest järelduvalt on tõenäoline, et perioodil august 2018 kuni 19.08.2021 oli see üle 200 000 euro (käibemaksuta). Nõustudes VAKO järeldustega ei pea kohus vajalikuks neid üle korrata (HKMS § 165 lg 2). Samuti nõustub kohus hankijaga selles, et esitatud materjalidest ja tööde tellijate kinnitustest tulenevalt vastavad lepingu objektiks olevad tööd kvalifitseerimise tingimustes toodud nõuetele.
27.Lepingu 3 osas leidis VAKO, et hankija peab kolmandate isikute kvalifikatsiooni uuel kontrollimisel hindama/otsustama, kas lepingu 3 alusel on tehtud kvalifitseerimistingimustes ette nähtud tänava- ja teehooldustöid, kas need on tehtud augustist 2018 kuni 19.08.2021 ja teostatud vähemalt summas 200 000 eurot (käibemaksuta). 27.1 Kohus, ei nõustu, et vaidlustusmenetluses esitatud tellija kinnitustest ja esitatud andmetest tulenevalt ei olnud tegemist tänava- ja teehooldustöödega. Tööde tellija ei ole väitnud, et tööd, millega tagatakse juurdepääs äriühingute objektidele, ei ole teostatud tänavatel ja teedel kvalifitseerimise tingimuste mõttes. Ka kinnistu siseste teede hooldus on töö, mis kvalifitseerub 13(15)
tänava- ja teehooldustööks ning tegemist ei pea olema ilmtingimata avaliku tänava hooldusega. Kolmandad isikud ei ole tuginenud referentsilepingus sellistele objektidele, mida saaks ei saaks lugeda hanke alusdokumentides nimetatud tänavaks või teeks. Õige ei ole ka VAKO seisukoht, millest tulenevalt ei nähtu esitatud dokumentidest, et töid oleks tehtud kvalifitseerimise tingimustes nõutud mahus ja perioodil. VAKO-le esitatud dokumentidest tulenevalt oli lepingu 3 osas esitatud tööde kohta tellija kinnitus, millelt nähtus, et perioodil 2018 august kuni 2021 september on lepingu 3 alusel teostatud sõidu- ja kõnniteede ning tänavate aastaringseid hooldustöid summas 317 406 eurot+ käibemaks. Tööde kogumaksumusest järelduvalt ei saanud 2021 septembri tööd olla sellises mahus, mis seaksid kahtluse alla asjaolu, et seisuga 19.08.2021 oli töid teostatud väiksemas mahus, kui 200 000 eurot käibemaksuta. Seega leidis vaidlustusmenetluses tõendamist, et leping 3 vastab kvalifitseerimise tingimustele. Nimetatust tulenevalt on VAKO ebaõigesti tühistanud hankija otsuse osas, milles hankija otsustas kvalifitseerida kolmandad isikud. 27.2 Kvalifitseerimise otsuse õiguspärasus leidis täiendavalt tõendamist ka kohtumenetluses. Tulenevalt eelpool viidatud Riigikohtu lahendi nr 3-3-1-25-02, p-s 24 toodud seisukohtadest ning menetlusökonoomia põhimõttest saab kolmandate isikute kvalifikatsiooni kontrollimisel tugineda ka andmetele, mis said kolmandale isikule teatavaks kohtumenetluses. Juhul, kui mitte jaatada hankija võimalust kontrollida kohtumenetluses täiendavalt pakkuja kvalifikatsiooni, siis tuleks hankijal kohtumenetluse lõppedes võtta vastu uus otsus, mida on võimalik vaidlustada, st menetlus ei lõpeks käesoleva vaidlusega. 27.3 Hankija on kohtumenetluses pöördunud kolmandate isikute poole ning palunud selgitust asjaolude suhtes, millele VAKO palus hankijal pöörata tähelepanu pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimisel otsuse tegemisele järgnevas menetluses. Lepingu 3 osas on hankija esitanud tellija volitatud esindaja täiendava kinnituse, mille kohaselt on GT4U EESTI OÜ-ga sõlmitud lepingu objektiks väliterritooriumite heakorrastustööd, parklate, sõidu- ja kõnniteede ning tänavate aastaringsed hooldustööd ja GT4U EESTI OÜ on vahemikus 01. august 2018 kuni 31.07.2021 teostanud sõidu- ja kõnniteede ning tänavate aastaringseid hooldustöid summas 313 538,32 eurot käibemaksuta. Seega, võrreldes nimetatud kinnituses toodut kolmandate isikute poolt VAKO menetluses esitatud tellija kinnitusega, ei ole kahtlust, et tööde maht ja maksumus vastab kvalifitseerimise tingimustes toodud nõuetele. Hankija on esitanud kohtule ka väljavõtte lepingu 3 tehnilistest tingimustest ning hooldatavate teede plaani, mis näitab, et nimetatud leping on sarnane hankija poolt kvalifitseerimise tingimuseks seatud referentsilepinguga ning et teostatud on kvalifitseerimise tingimustes nõutud töid. Kohus leiab eeltoodule tuginedes, et kohtumenetluses on leidnud täiendavalt tõendamist lepingu 3 alusel perioodil august 2018 kuni 19.08.2021 tänavavõi teehooldustööde tegemine maksumusega vähemalt 200 000 eurot (käibemaksuta). 27.4 Vastuseks kaebaja kahtlusele võimalike valeandmete esitamise osas selgitab kohus, et Riigikohus on selgitanud oma 19.12.2019 otsuses kohtuasjas nr 3-19-1464 (p 16), et kohtul ei ole ilma seadusliku aluseta õigust sekkuda hankija kaalutlusõigusesse ning nõuda tõendi esitamist seal, kus hankija on õiguspäraselt otsustanud piirduda pakkuja kinnitusega. Hankemenetlus põhineb suurel määral pakkujate ühepoolsetel kinnitustel ja hankija võimalusel neid usaldada. Praegusel juhul on kolmandad isikud ning nende äripartnerid nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses esitanud tõendeid ja kinnitusi, milles on kvalifitseerimiseks vajalikke andmeid täpsustatud. Andmeid ei ole muudetud ning nendes ei esine vastuolusid. Sellest tulenevalt on kohtu arvates praegusel juhul tegemist olukorraga, kus hankijal ei ole põhjust olla usaldamatu ning tal tuleks andmed veel kord üle kontrollida. 27.5 Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et hankija 08.10.2021 otsus osas, milles tunnistati kolmas isik kõigile kvalifitseerimise tingimustele vastavaks, on õiguspärane (korralduse punkt 5). Kohus tühistab VAKO 10.11.2021 otsuse vaidlustusasjas nr 178-21/240128 osas, milles VAKO tunnistas kehtetuks Pirita Linnaosa Valitsuse 08.10.2021 korralduse nr. 1-15/20 ühispakkujate Fortikus Eesti OÜ ja GT4U EESTI OÜ kvalifitseerimise osas (korralduse p 5) ja mõistis hankijalt kaebajate 14(15)
kasuks välja riigilõivu 426,66 eurot ja vaidlustusmenetlusega seotud esindajakulud summas 816 eurot (käibemaksuga). Kuna kohus tühistab VAKO otsuse osas, milles vaidlustus rahuldati, siis jäävad RHS § 198 lg 3 alusel kaebaja menetluskulud tema enda kanda.
MENETLUSKULUD
28.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. HKMS § 108 lg 8 sätestab, et kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku kulud tema enda kanda.
29.Kohus jättis käesoleva otsusega rahuldamata kaebajate poolt esitatud kaebuse ja rahuldas hankija poolt esitatud kaebuse.
30.Hankija menetluskuludeks on vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv summas 1280 eurot, mis tuleb kaebajatelt hankija kasuks välja mõista. Kaebajate menetluskulud jäävad nende endi kanda.
31.Kolmandad isikud on taotlenud menetluskulude hüvitamist summas 3108 eurot. Vastavalt taotlusele on õigusabi osutatud 17,1 tunni ulatuses tunnihinnaga 160 eurot tund, millele lisandub käibemaks. Kohus nõustub kaebajatega, et kolmandate isikute menetluskulud on arvestades halduskohtumenetluses esitatud menetlusdokumentide piiratud mahtu ülemäärased. HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja vaid vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kolmandad isikud ei ole esitanud kaebusele sisulist vastust. Kohus nõustub kaebajatega, et põhjendatud kolmandate isikute õigusabikulu on maksimaalselt 5 töötunni ulatuses, st (160 x 5 x 20%) 960 eurot koos käibemaksuga. /allkirjastatud digitaalselt/ Tiia Nurm
15(15)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.