Tartu Ringkonnakohus Maili Lokk, Madis Ernits ja Tanel Saar 8. juuli 2020, Tartu 3-20-638
Haldusasi
MoTeh OÜ kaebus Põlva Vallavalitsuse poolt väljakuulutatud riigihanke „Tilsija Ahja mänguväljakute rajamine ning Ahja välijõusaal“ (viitenumber 219514) hankedokumentide peale ja Riigihangete vaidlustuskomisjoni 1. aprilli 2020. a otsuse tühistamiseks.
Vaidlustatud kohtulahend Menetluse alus ringkonnakohtus Asja läbivaatamine Menetlusosalised
Tartu Halduskohtu 28. mai 2020. a otsus MoTeh OÜ apellatsioonkaebus Kirjalikus menetluses Kaebaja – MoTeh OÜ esindaja v.adv Toivo Viilup Vastustaja – Põlva vald esindaja vallasekretär Heiki Kolk
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada MoTeh OÜ apellatsioonkaebus.
2.Tühistada Tartu Halduskohtu 28. mai 2020. a otsus ja teha uus otsus, millega rahuldada MoTeh OÜ kaebus.
3.Tühistada Riigihangete Vaildustuskomisjoni 1. aprilli 2020. a otsus asjas nr 35-20/219514.
4.Tühistada Põlva valla poolt välja kuulutatud lihthanke „Tilsi- ja Ahja mänguväljakute rajamine ning Ahja välijõusaal“ (viitenumber: 219514) hankedokumentide koosseisu kuuluva tehnilise kirjelduse punktid 3.15 ja 5.1 osas, milles need sätestavad nõude sõltumatu akrediteeritud katselabori katseraportite koopiate esitamiseks.
5.Kohustada Põlva valda viima lihthanke „Tilsi- ja Ahja mänguväljakute rajamine ning Ahja välijõusaal“ (viitenumber: 219514) tehnilise kirjelduse tingimused tühistatud osas vastavusse õigusaktide nõuetega.
6.Mõista Põlva vallalt MoTeh OÜ kasuks vaidlustusmenetluse ning halduskohtu ja ringkonnakohtu menetluskulude katteks kokku välja viis tuhat kolmsada üheksakümmend üks (5391) eurot.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest. Kassatsioonkaebuse esitamise viimane päev on 20. juuli 2020.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.10. veebruaril 2020 kuulutas Põlva Vallavalitsus välja lihthanke „Tilsi- ja Ahja mänguväljakute rajamine ning Ahja välijõusaal“ (viitenumber 219514). MoTeh OÜ esitas Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hanke alusdokumentide peale põhjendusega, et tehnilise kirjelduse (TK) punktides 3.15 ja 5.1 sätestatud tingimused pakutava toote nõuetekohasuse tõendamiseks ei ole kooskõlas riigihangete seaduse (RHS) sätetega ning piiravad vaba konkurentsi. Põlva vald tunnistas vaidlustuse põhjendatuks ning kohustus muutma hanke alusdokumentide koosseisus kuulunud algse TK tingimusi ja viima need vastavusse õigusaktides ettenähtud nõuetega. Seetõttu lõpetas VAKO vaidlustusmenetluse.
2.28. veebruaril 2020 avaldas Põlva vald riigihangete registris hanke alusdokumentide koosseisu kuuluva tehnilise kirjelduse, milles punktid 3.15 ja 5.1 olid esitatud muudetud kujul järgmises sõnastuses: 1) p 3.15: „Pakkuja peab projektides esitama kõikidele välja toodud mänguvahenditele või pakutavatele analoogtoodetele (v.a välijõusaali seadmed) standardile EVS-EN 11761:2017/AC:2018 või sellega samaväärsele standardile vastavust tõendavate sertifikaatide koopiad, mis on välja antud sõltumatu mänguväljaku elemente sertifitseeriva akrediteeritud ettevõtte poolt või tootja vastavusdeklaratsioonid, millele on lisatud sõltumatu akrediteeritud katselabori katseraportite koopiad.“ 2) p 5.1 – „EVS-EN 1176-1:2017/AC:2018 või sellega samaväärsele standardile vastavust tõendavate sertifikaatide koopiad, mis on välja antud sõltumatu mänguväljaku elemente sertifitseeriva akrediteeritud ettevõtte poolt või tootjapoolse vastavusdeklaratsiooni, millele on lisatud sõltumatu akrediteeritud katselabori katseraportite koopiad (v.a välijõusaali seadmed).“
3.6. märtsil 2020 esitas kaebaja VAKO-le vaidlustuse TK muudetud redaktsiooni punktide 3.15 ja 5.1 peale, leides, et viidatud tingimused ei ole ka muudetud kujul kooskõlas RHS-i sätetega ja piiravad vaba konkurentsi.
4.1. aprilli 2020. a otsusega vaidlustusasjas nr 35-20/219514 jättis VAKO vaidlustuse rahuldamata. Otsuse põhjenduste kohaselt ei nõua seadus hangitava ehitustöö (mänguväljakud koos paigaldusega) puhul akrediteeritud katselabori väljastatud katsearuande olemasolu paigaldatavatel mänguväljakutel ning vaidlustatud hankedokumentides seatud piiranguid saaks pidada põhjendatuks, kui piirangute kehtestamiseks esineb selge objektiivne vajadus. Siiski õigustavad TK punktides 3.15 ja 5.1 standardist EVS-EN 1176:2017 rangemate nõuete esitamist laste tervise kaitse eesmärk ja akrediteeritud katselabori koostatud testraporti suurem usaldusväärsus.
5.9. aprillil 2020 esitas MoTeh OÜ kaebuse riigihanke „Tilsi- ja Ahja mänguväljakute rajamine ning Ahja välijõusaal“ (viitenumber 219514) hankedokumentide tühistamiseks TK p-de 3.15 ja 5.1 vaidlusaluses osas ja Põlva valla kohustamiseks viia hankedokumendid vastavusse õigusaktide nõuetega. Samuti palub kaebaja tühistada VAKO 1. aprilli 2020. a otsuse. Kaebaja leidis, et mänguväljaku seadmete asjassepuutuvatele nõuetele (s.o Eesti standardile EVSEN 1176:2017 või sellega samaväärsele standardile) vastavuse tõendamine iseenesest on võimalik nii tootja koostatava EÜ vastavusdeklaratsiooniga (toote nõuetele vastavuse seaduse (TNVS) § 19) kui ka vastavushindamisasutuse poolt väljastatava vastavussertifikaadiga (TNVS § 21). TNVS-st ei tulene EÜ vastavusdeklaratsiooni väljastamise eeldusena vastavushindamise
läbiviimine akrediteeritud katselabori poolt. Sellise järelduseni ei võimalda jõuda ka standardi EVS-EN 1176:1-2017 kehtiv redaktsioon. Tootja võib omal äranägemisel tõendada toote vastupidavust nii lisa B alusel arvutuslikult kui ka lisa C alusel füüsilise katsetamise teel, kusjuures katseraportid tuleb koostada üksnes lisa C alusel füüsiliste katsetuste teostamise korral. Katseraport tuleb koostada standardi EVS-EN 1176-1:2017 normlisa C alusel läbiviidud füüsiliste katsetuste kohta ning katseraporti koostaja isiku suhtes EVS-EN 1176-1:2017 ettekirjutusi ei tee, st katseraporti võib koostada ka tootja ise. Kuigi kaebaja peab samuti mänguväljaku ohutusnõudeid ülimuslikeks, ei võimalda akrediteeritud katselaborite poolt koostatud katseraportite esitamise nõue iseseisvalt seatud eesmärke saavutada ning seetõttu pole TK-s toodud piirangud proportsionaalsed, eesmärgipärased ega põhjendatud. Tootjapoolne vastavushindamine on samuti reglementeeritud ja kontrollitav menetlus, mitte suvahinnang. Eesmärgipärane ega proportsionaalne ei ole ka nõue, mille kohaselt peab katselabor olema akrediteeritud just nimelt EVS-EN 1176-1:2017 normlisa C kohaste koormamise katsete läbiviimiseks. Akrediteeringu olemasolu või selle puudumine ei ole ega saagi olla ainsaks kinnituseks katsetuste teostamiseks vajaliku pädevuse kohta. Näiteks Tallinna Tehnikaülikooli mehhaanika ja metroloogia katselabor omab akrediteeringuid kokku 22 erinevat liiki katsetuse läbiviimiseks (http://www.eak.ee/dokumendid/pdf/kasitlusala/L027.pdf), millest enamus on seotud materjalide vastupidavuse hindamisega erinevatele füüsilistele mõjutustele nagu tõmbele, survele, koormamisele, löögile jms. Kõnealuse katselabori poolt tehtud katsetused ei oleks aga piisavad, sest konkreetselt normlisa C kohaste katsetuste tegemiseks katselabori akrediteering puudub.
6.Põlva vald vaidles kaebusele vastu ja palus jätta selle rahuldamata. Vastustaja asus seisukohale, et kui hankija on hankedokumentides küsinud sertifitseeritud mänguväljakute seadmeid, siis vastavalt hanketingimustele on hankijal õigus hankele vastavaks tunnistada ainult sertifitseeritud tooted. Vastustaja hankijana, tuginedes kohtupraktikale (otsus asjas nr 3-16-941) leiab, et põhjendatud objektiivseks nõudeks võib olla ka tingimus, et mänguväljaku seadmeid on kontrollinud (katsetanud) sõltumatu ja pädev kolmas isik. Standardile vastavust tõendavad üldjuhul sertifikaadid, mis on välja antud pädeva, erapooletu, riiklikult tunnustatud ettevõtte poolt. Samaväärseks tõendiks saab olla ka katseraport, mis tõendab, et tooteid on kontrollinud ja katsetanud pädev ja sõltumatu kolmas isik. RHS § 88 lg 5 sätestab hankija õiguse nõuda pakkujalt konkreetse või sellele samaväärse vastavushindamisasutuse poolt väljastatud katsearuande või tõendi esitamist. Akrediteerimise nõue tuleneb direktiivi 2014/247EL art 44 lg-st 1. Sama direktiivi artikli 44 lg 2 lubab avaliku sektori hankijal aktsepteerida ka muid asjakohaseid tõendeid, sealhulgas tootja tehniline toimik, kui asjaomasel ettevõtjal puudub juurdepääs sertifikaatidele või katsearuannetele ning selline juurdepääsu puudumine ei johtu asjaomasest ettevõttest. Kaebaja ei ole esitanud ühtegi tõendit ega objektiivset põhjust, miks ei ole võimalik tema pakutavatele mänguväljaku toodetele saada nõuetekohast sertifikaati või akrediteeritud katselabori katseraportite koopiaid. Teadolevalt ei asu Eestis katselaboreid, mis omaksid nõutavaid akrediteeringuid mänguväljaku elementide füüsiliseks katsetamiseks. Euroopa Liidus on akrediteeritud ettevõtted, kes väljastavad sertifikaate mänguväljaku toodete vastavuse kohta standardile EVS-EN 1176:2017. Neil ettevõtetel on ka vajalik pädevus ja seadmed katsetuste läbiviimiseks. Nt TÜV SÜD Product Service GmbH asukohaga Saksamaa, kellel on mitmeid harukontoreid üle Euroopa, teadaolevalt ka Rootsi Kuningriigis ja Poola Vabariigis. Kaebaja ei ole tõstatanud vaidlust selle üle, et akrediteeritud laborid üldse puuduvad ning seetõttu ei saa nad katseraportite koopiaid või sertifikaate esitada.
HALDUSKOHTU PÕHJENDUSED
7.28. mai 2020. a otsusega jättis Tartu Halduskohus kaebuse rahuldamata.
8.Halduskohus sedastas, et pooled ei vaidle selle üle, et pakutavad mänguvahendid või analoogtooted peavad vastama standardile EVS-EN 1176-1:2017/AC:2018 või sellega samaväärsele standardile. Samuti ei ole vaidlust, et hanke esemeks olevate mänguväljaku elementide ja paigaldustööde pakkumine turul ei eelda sõltumatu akrediteeritud katselabori poolt koostatud katseraportite olemasolu. Kaebaja märgib põhjendatult, et standardi EVS-EN 1176-1 asjakohast regulatsiooni on muudetud (arvutivõrgus kättesaadav: https://www.evs.ee/et/evs-en1176-1-2017). Ka VAKO märkis oma otsuses, et standardi EVS-EN1176:2017 lisa C (normilisa) „Konstruktsioonilise terviklikkuse füüsiline katsetamine“ ei sea enam standardi EVS-EN 1176:2008 lisa C p-ga C.4 analoogseid nõudeid katseraporti koostamisele.
9.RHS § 88 lg-le 5 kohaselt võib hankija pakkujalt nõuda riigihanke alusdokumentides sätestatud tehnilise kirjelduse ja pakkumuste hindamise kriteeriumide hindamiseks vajalike nõuete või hankelepingu tingimuste täitmise tõendamiseks vastavushindamisasutuse väljastatud katsearuande või tõendi esitamist. Erialakirjanduses on rõhutatud, et hankija peab RHS § 88 lg 5 kohaldamisel arvestama kohustusega aktsepteerida lisaks akrediteeritud vastavushindamisasutustele ka samaväärsete vastavushindamisasutuste väljastatud katsearuandeid või tõendeid.
10.Tegemist on lihthankega. Ka lihthankemenetluse puhul peab hankija järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh avatus konkurentsile, isikute võrdne kohtlemine ja proportsionaalsus (RHS § 125 lg 5). RHS § 114 lg-te 3 ja 7 järgimine ei ole hankijale praegusel juhul kohustuslik nagu ka RHS § 88 lg 5. Need sätted võivad siiski olla analoogia korras kohaldatavad tingimuste kohasuse hindamisel. Kuigi hankija võib RHS § 88 lg 5 alusel sätestada tehnilises kirjelduses muuhulgas nõuded vastavushindamisele, ei saa ta RHS § 114 lg-dest 3 ja 7 tulenevalt pakkumust selle mittevastavusele viidates tagasi lükata, kui pakkuja tõendab mis tahes asjakohaste tõendite abil, et tema pakutud lahendused on tehnilises kirjelduses esitatud nõuetega kooskõlas. Vaidlusaluseid tingimusi saab pidada õiguspäraseks piiranguks vaid juhul, kui hankijal oli nende sätestamiseks selge objektiivne vajadus. Nõustuda ei saa kaebajaga, et akrediteeritud katselaborite katseraportite esitamise nõue pole piiranguna proportsionaalne, eesmärgipärane ega põhjendatud. Ka kaebaja ise ei eita, et väikelaste turvalisuse tagamine on oluline huvi ja objektiivne vajadus, mis iseenesest konkurentsipiirangute kehtestamist õigustab. Kuigi kehtiv standardi regulatsioon ei näe täpselt ette nõudeid katseraporti koostajale (varasema standardi EVS-EN 1176:2008 kohaselt tuli katseraport koostada standardi EN ISO/IEC 17025 „Katse- ja kalibreerimislaborite kompetentsuse üldnõuded“ kohaselt), ei ole katselabori katsetuste olulisus sellega vähenenud ega kadunud. Nõudeid ei saa pidada ebaproportsionaalseks ega õigusvastaseks põhjusel, et mõnes protsessi eelnevas või järgnevas etapis on nõuded kontrollile ja selle läbiviijale vähem ranged.
11.Küsimus sellest, kas hankija on kehtestanud turvalisuse tagamise seisukohast sama hanke raames jõusaaliseadmetele põhjendamatult leebe nõude, on küsimus selle tingimuse võimalikust objektiivsest õigusvastasusest, mida kaebaja ei saa hankevaidluse raames vaidlustada, kui see tema subjektiivseid õigusi ei riiva.
MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED RINGKONNAKOHTUS
12.Kaebaja esitas Tartu Ringkonnakohtule apellatsioonkaebuse, milles taotleb halduskohtu otsuse tühistamist ja uue otsuse tegemist, millega kaebus rahuldada. Apellatsioonkaebuse kohaselt ei ole kaebaja seadnud kahtluse alla hankija õigust nõuda vastavushindamise aluseks olevate dokumentide, sh vastavushindamise läbiviimisel kooskõlas standardi EVS-EN 1176-2017 normlisaga C katseraportite, tutvumiseks esitamist. Lubatud ega põhjendatud ei ole aga teatud vastavushindamise koosseisus teostatavate toimingute (katsetuste) monopoliseerimine teatud asutuste (nt akrediteeritud katselaborite) poolt. Kaebaja on
hankemenetluse raames valmis esitama pakutavate toodete osas tehtud füüsiliste katsetuste kohta koostatud katseraportid, kuid kaebajal ei ole võimalik esitada akrediteeritud katselabori poolt koostatud katseraporteid mh põhjusel, et selliseid katselaboreid Euroopa Liidus ei tegutse. Hankija on osundanud üksnes ühele vastavushindamisasutusele (TÜV SÜD Product Service GmbH), mis ei ole aga samastatav akrediteeritud katselaboriga. Mänguväljaku seadmete kui terviktoodete vastavushindamist ei teostata katselaboris. Standardi EVS-EN 1176-2017 kohaselt tuleb enne mistahes mänguväljaku seadme füüsilist katsetamist vastav seade paigaldada (kokku panna) samal viisil, nagu seda tavaolukorras kasutatakse, mistõttu viiakse enamasti mänguväljaku seadmete (nt mängulinnakud) füüsilisi katsetusi läbi välitingimustes, mis imperatiivselt välistab katselaboril akrediteeringu olemasolu vastavasisulise katsetuse läbiviimiseks. Katselabor on kontrollitud keskkonnaga suletud ruum, mis võimaldab identsetes tingimustes ühte ja sama katset lugematu arv kordi korrata. Välitingimustes see puhtpraktiliselt võimalik ei ole. Piiranguid ei saa pidada proportsionaalseks olukorras, kus hankija ega halduskohus pole suutnud viidata mitte ühegi akrediteeritud katselabori olemasolule, mis teoreetiliseltki suudaks ja oleks õigustatud nõutud katseraporteid välja andma. Kohtuotsuse punktis 23 viidatud kriteerium, mille kohaselt võib põhjendatuks pidada nõuet, et mänguväljaku seadmeid oleks kontrollinud (katsetanud) sõltumatu ja pädev kolmas isik, ei tähenda, et selline kolmas isik saaks olla üksnes akrediteeritud katselabor. Arusaamatu on loogika, mille kohaselt ei muuda mänguväljaku seadmete vastavushindamisele esitatud nõudeid ebaproportsionaalseks või eesmärgipäratuks asjaolu, et samaväärset kontrolli ei teostata faktiliselt tarnitavate mänguväljaku seadmete endi ega nende paigaldustööde osas. Juhul, kui eesmärgiks on seatud mänguväljaku lõppkasutajate (väikelaste) ohutuse maksimaalne tagamine, siis selleks ei piisa üksnes nn etalontoote vastavushindamise metoodikale kõrgeimate võimalike standardite kohaldamisest, vaid kontrollimeetmed peavad olema samaväärsed kogu protsessi ulatuses. Juhul, kui hankija ei oma pädevust hinnata seda, kas tarnitavad seadmed on samaväärsed vastavushindamise esemeks olnud nn etalontootega, ega seda, kas paigaldustööde tegemisel on arvestatud standardi EVS-EN 1176-2017 nõuetega, siis ei võimalda üksnes akrediteeritud katselabori katseraportite nõudmine seatud eesmärki saavutada, st vastav nõue ei ole eesmärgipärane. Sertifitseerimismenetluse korral puudub vastavushindamise asutusel kohustus viia läbi mistahes katsetusi akrediteeritud katselaboris, vaid vastavussertifikaadi väljastamine võib põhineda tugevusarvutustel, visuaalsel ülevaatusel või vastavushindamise asutuse enda poolt tehtud füüsilistel katsetustel. Seevastu kehtiva õiguse kohaselt vastavussertifikaadiga samaväärne tootja vastavusdeklaratsioon on hanketingimuste kohaselt aktsepteeritav tõend toodete nõuetelevastavuse kohta vaid tingimusel, et pakutavate toodete konstruktsiooni püsivuse osas on vastavushindamine läbiviidud teatud konkreetset meetodit kasutades (füüsiline katsetamine standardi EVS-EN 1176-2017 normlisa C kohaselt), kusjuures kasutada tuleb akrediteeritud katselaborit, milliseid faktiliselt Euroopa Liidus ei eksisteerigi.
13.Vastuses apellatsioonkaebusele Põlva vald vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. Vastustaja leiab, et ringkonnakohus on võtnud põhjendamatult menetlusse kaebuse osas, mis käsitleb kaebaja väidet selle kohta, et hanke tehnilise kirjelduse p-des 3.15 ja 5.1 nõuet ei ole võimalik täita seetõttu, et puuduvad vastavad akrediteeritud katselaborid. Selle asjaolu esiletoomisega on kaebaja muutnud esialgse kaebuse põhjendusi. Kaebaja on ekslikult asunud seisukohale, nagu vastustaja oleks nõudnud, et katsetused tuleb läbi viia katselaboris ehk siis kontrollitud suletud keskkonnaga ruumis. Vastustaja ei ole tingimuse sisustamisel kuidagi viidanud ega piiranud, et aktsepteerib vaid katsetusi, mis on läbi viidud kontrollitud keskkonnaga siseruumi tingimustes. Tingimus sätestab nõude, et tuleb esitada akrediteeritud katselabori poolt väljastatud katseraportite koopiad. Piirangu, justkui saaks
mänguväljaku osade katsetusi läbi viia üksnes labori tingimustes, on kaebaja endale ise kehtestanud ja selles ei ole seost hanke tehniliste tingimustega. Vastustaja ei nõustu ka väitega, justkui oleks hankija osundanud üksnes ühele vastavushindamisasutusele TÜV SÜD Product Service GmbH näol, mis ei ole aga samastatav ega isegi mitte samatähenduslik akrediteeritud katselaboriga. Kaebaja on ise nõustunud, et ettevõte on akrediteeritud ning omab õigust mänguelementide, sealhulgas ka tervikelementide füüsilise katsetamiseks ning vastavasisulise aruande/raporti koostamiseks. Ettevõtte kodulehel on leitavad andmed katselaborite kohta Saksamaal Frankfurdis. Seega etteheide, et vastustaja on osutunud üksnes ühele vastavushindamisasutusele on arusaamatu arvestades asjaoluga, et TÜV SÜD Product omab Euroopa Liidus laialdast harukontorite baasi ning ettevõtte esindusi võib leida mitmes Euroopa Liidu liikmesriigis.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
14.Ringkonnakohtu hinnangul tuleb apellatsioonkaebus rahuldada.
15.Apellatsioonimenetluses on vaidlus jätkuvalt selles, kas hangitava mänguväljaku seadmete standardile EVS-EN 11761:2017/AC:2018 või sellega samaväärsele standardile vastavuse tõendamiseks TK punktides 3.15 ja 5.1 ette nähtud võimalus esitada sõltumatu akrediteeritud ettevõtte sertifikaatide koopiad või tootja vastavusdeklaratsioonid, millele on lisatud sõltumatu akrediteeritud katselabori katseraportite koopiad on eesmärgipärane ja proportsionaalne. Vastustaja selgitusel on standardile vastavuse tõendamise viiside määratlemise eesmärgiks laste ohutuse tagamine. Kaebaja ei sea kahtluse alla eesmärgi asjakohasust, leides, et ohutus on ülimuslik eesmärk, kuid rakendatud vahendid ei võimalda eesmärki saavutada ja on ebaproportsionaalsed. Kuna seaduses ei ole rangemaid nõudeid sätestatud, siis mänguväljaku seadmete turulelaskmisel nende vastavust standardile on lubatud tõendada vastavushindamisasutuse poolt väljastatava vastavussertifikaadiga (TNVS § 21) kui ka EÜ vastavusdeklaratsiooniga (TNVS § 19). Seega vastustaja on mänguväljaku ohutuse seisukohalt pidanud piisavaks, kui mänguväljaku elemendid vastavad standardi EVS-EN 11761:2017/AC:2018 nõuetele, kuid on kehtestanud tavapärasemast rangemad nõuded standardile vastavuse tõendamiseks. Nõude konkurentsi kahjustav mõju võib seisneda selles, et pakkuja, kelle tooted vastavad standardi nõuetele ei suuda seda nõutaval viisil tõendada ega saa hankel osaleda.
16.Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et kuigi tegemist on lihthankega peab hankija siiski järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh avatus konkurentsile, isikute võrdne kohtlemine ja proportsionaalsus (RHS § 125 lg 5). Samas ei ole hankija kohustustatud järgima RHS § 114 lg-te 3 ja 7 ning RHS § 88 lg 5 nõudeid. Need sätted võivad siiski olla analoogia korras asjakohaselt kohaldatavad tingimuste kohasuse hindamisel, seda eriti olukorras, kus vastustaja ise on osutanud RHS § 88 lg-le 5 kui toodete vastavuse tõendamise rangema regulatsiooni kehtestamise õiguslikule alusele.
17.Esmalt selgitab ringkonnakohus, et apellatsioonkaebuse nõudeks on tühistada halduskohtu otsus ja teha asjas uus otsus, millega kaebus rahuldada. Selles nõudes võttis ringkonnakohus apellatsioonkaebuse 20. juuni 2020. a määrusega menetlusse. Apellatsioonkaebuses esitatud väide, et Euroopa Liidus puuduvad laborid, mis oleks akrediteeritud standardile EVS-EN 11761:2017/AC:2018 vastavuse kontrolliks vajalike katseta läbiviimiseks ja katseraportite koostamiseks, üksnes põhjendab kaebaja seisukohti ega ole apellatsioonkaebuse iseseisvaks nõudeks. Väidet eraldi ei saa seda menetlusse võtta, mistõttu on asjakohatu vastustaja seisukoht, et ringkonnakohus on apellatsioonkaebuse selle väite osas valesti menetlusse võtnud. Apellatsioonkaebuse menetlusse võtmisega ei otsustanud ringkonnakohus, kas väide on apellatsioonimenetluses lubatav või mitte, sellele küsimusele vastab ringkonnakohus alljärgnevalt.
18.Ringkonnakohus leiab, et väide on lubatav HKMS § 199 lg 1 järgi, kuna juba kaebuses halduskohtule selgitas kaebaja muu hulgas, et õigusvastane on TK nõue, mille kohaselt peab katselabor olema akrediteeritud just standardi EVS-EN 11761:2017/AC:2018 normlisa C kohaste katsete läbiviimiseks, kuna see ahendab põhjendamatult sobivate laborite ringi. Selle väite taustal ei saa pidada uueks asjaoluks apellatsioonkaebuses esitatud tõdemust, et kaebajale teadaolevalt nõutavalt akrediteeritud laboreid ei eksisteerigi. Akrediteeritud katselaborite olemasolu on asjaolu, mida vastustaja pidi teadma vaidlusaluste tingimuste kehtestamisel. Juhul, kui vastustaja leiaks, et ta ei tea ega peagi teadma tingimuse täitmiseks pädevaid laboreid, siis järelduks sellest, et tingimus kehtestati eesmärgitult või isegi, et vastustaja eesmärgiks oligi üksnes välistada mõnede pakkujate osalemine hankemenetluses. Mõlemal juhul oleks tingimuse kehtestamine seega vastuolus hankemenetluse korraldamise ülpõhimõtetega ja seega õigusvastane.
19.Asja lahendamisel on nii VAKO kui halduskohus olulises osas tuginenud varasemale kohtupraktikale (otsused haldusasjades nr 3-13-1380 ja nr 3-16-941). Mõlemas asjas kohaldati riigihangete seaduse enne 1. septembrit 2017 kehtinud redaktsiooni. Halduskohus viitas põhjendatult sellelegi, et ka asjakohane standard on muudetud pärast viidatud kohtuasjades lahendite jõustumist. Ringkonnakohus jagab ka halduskohtu arusaama, et kehtiva RHS § 88 lg 5 alusel tingimuste seadmisel peab hankija aktsepteerima lisaks akrediteeritud vastavushindamisasutustele ka samaväärsete vastavushindamisasutuste väljastatud katsearuandeid või tõendeid nagu seda nõuab direktiivi 2014/24/EL art 44 lg 1. Tulenevalt RHS § 114 lg-st 3 peab hankija toote standardi nõuetele vastavuse tõendamiseks üldjuhul aktsepteerima mis tahes asjakohaseid tõendeid. Vastavalt RHS § 114 lg-le 7 kehtib sama ka juhul, kui hankija on RHS § 88 lg 5 alusel nõudnud konkreetse või samaväärse vastavushindamisasutuse väljastatud katsearuannet või tõendit, kuid seda ei ole objektiivselt võimalik etteantud tähtaja jooksul saada ja samaaegselt konkreetse või samaväärse vastavushindamisasutuse väljastatud katsearuanne või muu tõend ei ole seaduse alusel eelduseks asja pakkumiseks turul. Lubatavaks ei saa pidada, et lihthankemenetluse läbiviimisel hankija näeb ette kitsendava tingimuse toote vastavuse tõendamiseks ning samas jätab tervikuna kohaldamata RHS §-s 114 selleks juhuks sätestatud leevendused. Vaidlust ei ole, et laste mänguväljaku seadmete turul pakkumiseks ei ole seaduse järgi nõutav konkreetse vastavushindamisasutuse katsearuande või sertifikaadi olemasolu. Seega ka vaidlustatud TK p-de 3.15 ja 5.1 vaidlusaluses sõnastuses kehtivuse korral võib pakkujal olla võimalik tõendada pakutavate toodete vastavust muude asjakohaste tõenditega, kuid ta peab suutma näidata, et TK-s nõutud vormis tõendit objektiivsel põhjusel ei saa esitada etteantud aja jooksul.
20.Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga ka selles, et RHS-s § 88 lg 5 alusel toote vastavuse tõendamise tingimuse seadmisel TK-s peab olema selge eesmärk ja objektiivne põhjus. Pakkujate jaoks kitsendavate tingimuste meelevaldne seadmine oleks selges vastuolus riigihangete korraldamise põhimõtetega, täpsemalt hankemenetluse kontrollitavuse, läbipaistvuse ja proportsionaalsuse (RHS § 3 lg 1), võrdse kohtlemise (RHS § 3 lg 2) ja konkurentsi efektiivse ärakasutamis (RHS § 3 lg 3) põhimõtetega. Seega vaidluse korral peab hankija esmalt põhjendama, miks kitsendava tingimuse kehtestamine on vajalik.
21.Vastustaja on eesmärgina nimetanud laste ohutuse tagamise. Asjas ei ole vaidlust, et see on kaalukas avalik huvi. Viitega varasemale kohtupraktikale leidis halduskohus, et laste ohutuse tagamine on sellist järku väärtus, et objektiivselt põhjendatud nõudeks saab pidada ka tingimust, et mänguväljaku seadmeid on kontrollinud (katsetanud) sõltumatu ja pädev kolmas isik. Ringkonnakohus selle seisukohaga osaliselt ei nõustu. Kuigi laste ohutus on oluline hüve, ei ole see siiski absoluutse iseloomuga, mistõttu ainuüksi laste ohutuse nimetamisest ei piisa piirangu õiguspäraseks lugemiseks. Ka laste ohutuse eesmärgil kehtestatud piirang peab olema
eesmärgipärane ja proportsionaalne. Seetõttu tuleb hinnata, kuivõrd piirang aitab kaasa eesmärgi saavutamisele ning kas saavutav kasu kaalub üles piirangu negatiivse mõju.
22.Vaidlusaluste sätetega TK-s nägi vastustaja ette rangema standardi mänguväljaku seadmete standardi tingimustele vastavuse tõendamiseks. Vastavalt ei ole piirangute eesmärgiks hankida standardiga võrreldes ohutumaid seadmeid, vaid tagada suurem kindlus selles, et seadmed vastavad standardile. Siinkohal peab ringkonnakohus oluliseks, et standard, mille neljanda peatüki nõuete täitmist tuleb TK-s nimetatud tõendiga tõendada, ise näeb normlisades A-D ja H ette meetodid seadmete ja nende kasutamise ohutuses veendumiseks. Standardis on seadmete konstruktsioonile terviklikkuse hindamiseks alternatiivselt lubatud nii arvutuslik meetod (normlisa B) kui ka seadmete füüsiline katsetamine (normlisa C). VAKO ja halduskohus on põhjendatult osutanud, et erinevalt varasema standardi EVS-EN 1176:2008 normlisa C „Tarindusliku terviklikkuse füüsiline katsetamine“ p-st C.4, mille kohaselt tuli katseraport koostada vastavuses standardiga EN ISO/IEC 17025:2005 (EVS-EN ISO/IEC 17025:2006 „Katseja kalibreerimislaborite kompetentsuse üldnõuded“), asjakohase standardi EVS-EN 1176:2017 normlisa C „Konstruktsioonilise terviklikkuse füüsiline katsetamine“ taolist nõuet ei sisalda. Seega tootja vastavusdeklaratsioonis võib tootja tugineda ka muule asjakohasele mõõtmisele ja/või katseraportile ega ole kohustatud kaasama selleks akrediteeritud vastavushindamisasutust või laborit. Sarnase nõude varasem olemasolu ja sellest loobumine standardi kehtivas redaktsioonis viitab, et toodete standardile vastavuse tagamiseks ei olnud nõue vajalik või oli nõue ülemääraselt piirava iseloomuga. Seetõttu käesoleval ajal hankemenetluses TK-s saaks sarnase nõude kehtestamist õigustada eelkõige mõistliku kahtlusega, et standardikohane toote vastavuse tõendamine tootja vastavusdeklaratsiooniga ei ole taganud turul pakutavate toodete vastavust standardile. Kui hankijal sellist kahtlust ei ole tõusnud, siis ei saa ta olla veendunud selleski, et TK-s sätestatud nõue üldse soodustab nõude kehtestamise eesmärgi saavutamist. Igal juhul peaks peaks hankija nõude kehtestamist põhjendades suutma selgitada, miks ta laste ohutuse tagamiseks peab piisavaks standardi toodete ohutust käsitavaid sätteid aga mitte standardi sätteid toote vastavuse tõendamise kohta viiside kohta. Nendel asjaoludel ei pea ringkonnakohus asjakohaseks kohtupraktikat standardi varasema redaktsiooni kohta ega võimalikuks juhinduda halduskohtu viidatud lahendite seisukohtadest vaidlustatud tingimuste õiguspärasuse hindamisel.
23.Halduskohus hinnangul vaatamata standardi muutmisele, ei ole katselabori katsetuste olulisus vähenenud ega kadunud. Pole ka põhjust arvata, et turvalisusnõue aja jooksul oma tähtsust minetaks. Katseraporti saamisega seotud täiendavat aja-, raha ja asjaajamiskoormust, arvestades akrediteeritud katselaborite kättesaadavust, ei ole kohtupraktikas peetud hanketingimuse õigusvastasust tingivaks asjaoluks. Ringkonnakohus ka selles osas halduskohtuga ei nõustu. Kuigi laste ohutuse tagamise eesmärgi olulisus ei ole ajas kahanenud, siis on täiesti võimalik, et aja jooksul on muutunud arusaamine sellest, milliste vahendite rakendamine on vajalik selle eesmärgi saavutamiseks. Eespool ringkonnakohus juba osutas, et standardi muutmine toodete füüsilise katsetamise nõuete osas viib järelduseni, et toodete füüsilist katsetamist akrediteeritud vastavushindamisasutuse või labori poolt peeti liialt konkurentsi piiravaks või ebaefektiivseks. Teiseks, vastustaja oma 25. veebruari 2020 kirjas (tl 20) võttis õigeks kaebaja vaidlustuse TK punktide 3.15 ja 5.1 peale, leides, et nõue tõendada toodete vastavust üksnes vastavussertifikaadiga piirab vaba konkurentsi ja on vastuolus RHS 31. augustini 2017 kehtinud redaktsiooni § 33 lg-ga 8. Oma seisukoha kujunemisel tugines vastustaja Tallinna Ringkonnakohtu otsusele asjas nr 3-13-1380, milles kohus leidis viitega standardi vanale redaktsioonile, et puudub põhjus nõuda toote vastavuse tuvastamist vastavussertifikaadiga olukorras, kus kehtiva õiguse kohaselt on lubatav tõendamine ka tootja vastavussertifikaadiga. Seega vastustaja vähemalt möönis, et mänguväljaku seadmete, mille turulelaskmisel ei ole tootjal kohustust tõendada toodete vastavust standardile vastavussertifikaadiga, toob sertifikaadi esitamise nõue pakkujale kaasa olulise aja ja ressursilkulu, mis vaatamata laste ohutuse tagamise eesmärgile ei ole proportsionaalne.
Ringkonnakohus on samal seisukohal. Menetluses ei ole ilmnenud, et mänguväljaku seadmete vastavussertifikaatide saamine oleks hankijatele hõlpsasti ligipääsetav teenus. Nimelt on kaebaja ja vastustaja akrediteeritud vastavushindamisasutusena suutnud viidata üksnes TÜV SÜD Product Service GmbH-le, millel on harukontorid Poolas ja Rootsis. Lisaks on nii Euroopa Liidu kui siseriikliku õiguse kohaselt tootja vastavusdeklaratsiooni näol olemas alternatiivne toote vastavuse tõendamise võimalus.
24.Tehnilise kirjelduse muutmisega lisas vastustaja punktidele 3.15 ja 5.1 alternatiivina samuti võimaluse tõendada toodete vastavust tootja vastavusdeklaratsiooniga, kuid lisas piirava tingimusena, et deklaratsioonile tuleb lisada sõltumatu akrediteeritud katselabori katseraportite koopiad. Vastustaja varasemas vaidlustusmenetluses ja ka praeguses menetluses esitatud seisukohad lubavad järeldada, et vastustajal puudus selge arusaamine, millised laborid kvalifitseeruvad akrediteeritud laboritena ja miks on vajalik just akrediteeritud laborite katseraportite nõude kehtestamine. See ilmneb selgelt vastusest ringkonnakohtu palvele nimetada TK tingimustele vastavaid katselaboreid. Vastustaja nimetas veelkord TÜV SÜD Product Service GmbH, viidates seejuures selle Frankfurdis asuvale laborile ja teisena Soome Vabariigis asuvale ettevõttele S2P – Safe To Play. Viimase inglisekeelselt võrguleheküljelt1 ilmneb, et ettevõte koolitab ja annab välja sertifikaate näiteks selle kohta, et isik on pädev hindama mänguväljakute ohutust. Samas puudub võrguleheküljel info selle kohta, et S2P viiks läbi mänguväljaku seadmete katsetusi või omaks akrediteeringut standardi EVS-EN 11761:2017/AC:2018 või sellele vastava standardi osas. Kaebaja väitel puuduvad Euroopa Liidus asjakohased akrediteeritud laborid sootuks. Nende andmete alusel ei pea ringkonnakohus võimalikuks järeldada, et TK p-des 3.15 ja 5.1 järgi nõutavate akrediteeritud laborite teenus katseraportite saamiseks oleks tootjatele märkimisväärselt kättesaadavam kui vastavusertifikaatide saamine. Seetõttu puudub põhjus hinnata erinevalt ka selle tingimuse õiguspärasust. Akrediteeritud labori katseraporti nõue iseenesest võib küll lihtsustada vastustaja jaoks toodete vastavuse hindamist, kuid olukorras, kus akrediteeritud laborite hulk on väike või puuduvad sellised laborid sootuks, seab piirang tootjatele takistuse hankel osalemiseks, ilma, et oleks selge, kas vastustaja loodetud positiivne mõju üldse saabub. Arvestades veel sellega, et vastustaja ei ole selgitanud, miks ta üldse soovib toodete vastavuse tõendamiseks standardist rangemaid tingimusi seada, ei saa vaidlusaluseid TK sätteid pidada õiguspäraseks nende vastuolu tõttu riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega.
25.Kaebaja leiab veel, et toote etaloni katsetamine tootmisprotsessi hindamiseta ei kinnita, et seeriatoodangul on etaloniga samad omadused. Ringkonnakohus hinnangul on ka toote etaloni katsetamise tulemused siiski tõendiks sama tootja toodete omaduste kohta. Igal juhul ei saa väite pinnal järeldada, et toote sõltumatu ja pädeva kolmanda isiku poolt katsetamine ei aitaks üldse kaasa toote vastavuse hindamisele. Sarnase etteheite saaks teha ka toote katsetamisele tootja enda poolt või vastavuse hindamisele arvutamise meetodil, mis omakorda seaks kahtluse alla vajaduse üldse toote vastavuse tõendamiseks. Samas on asjakohane kaebaja väide, et laste ohutuse eesmärgi saavutamise võimalusi mõnevõrra vähendab see, kui hankija seab ranged tingimused mänguväljaku seadmete vastavuse tõendamiseks, kuid mitte seadmete paigaldamisele. Siiski ei ole see asja lahendamisel määrava tähendusega, kuna sarnaste paigaldamisnõuete korral saab siiski eeldada laste ohutuse paremat tagatust juhul, kui tõendatud on seadmete vastavus standardile.
26.Kokkuvõtvalt on ringkonnakohus seisukohal, et TK punktid 3.15 ja 5.1 vaidlustatud osas tuleb tühistada. Vastustaja 29. juuni 2020. a menetlusdokumendist võib aru saada, et erinevalt oma varasematest seiskohtadest peab vastustaja nüüd võimalikuks tõlgendada TK sätteid selliselt, et aktsepteeritavad on ka sõltumatute kolmandate isikute koostatud katseraportid, kellel ei ole otseselt akrediteeringut standardi EVS-EN 11761:2017/AC:2018 järgi toodete vastavuse katsete läbiviimiseks. Kuid selline tõlgendus ei ole kooskõlas sätete sõnastusega ega ole ka piisav
Kättesaadav aadressil https://www.s2p.fi/en/certification-en/
piirangute õigusvastasuse kõrvaldamiseks, sest vastustaja ei ole jätkuvalt selgitanud vajadust kehtestada vastavuse tõendamiseks seaduses ja standardis sätestatust rangemaid tingimusi. Selliseks põhjenduseks ei saa olla üldsõnaline tõdemus vajadusest tagada laste ohutus. Ringkonnakohus viitab siinkohal TNVS § 7 lg-le 3, mille järgi ei või toodet pidada ohtlikuks põhjusel, et seda on võimalik ohutumaks muuta või mõni sama liiki toode on ohutum. Kui vastustaja soovib tingimuste uuel muutmisel siiski toote vastavuse tõendamiseks täiendavaid piiranguid seada, siis piirangute õiguspärasuse hindamisel tuleb vastata küsimusele, miks TNVS ja standard EVS-EN 11761:2017/AC:2018 koostoimes ei taga vastustaja taotletava eesmärgi (täielikku) saavutamist.
27.Apellatsioonkaebus tuleb rahuldada. Ringkonnakohus tühistab halduskohtu otsuse ja teeb uue otsuse, millega rahuldab kaebuse, kohustab vastustajat tingimused õigusaktide nõuetega kooskõlla viima ning ühtlasi tühistab asjas tehtud VAKO otsuse.
28.Vastavalt HKMS § 108 lg-le 1 kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja taotles halduskohtus vastustajalt kokku 4 338,60 euro väljamõistmist, millest 1600 eurot moodustab vaidlustusmenetluse kulud (riigilõiv 640 eurot ja õigusabikulu 960 eurot ilma käibemaksuta), 640 eurot riigilõiv ja 2098,80 eurot õigusabikulu. Apellatsioonimenetluses taotleb kaebaja kokku 1882 euro väljamõistmist vastustajalt, millest 640 eurot moodustab riigilõiv ja 1242 eurot õigusabikulu. RHS § 198 lg 1 järgi vaidlustuse rahuldamisel tuleb hankijalt vaidlustaja kasuks välja mõista vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv ja esindajakulud. Vaidlustusmenetlus on hankeasjades kohustuslik ja halduskohtule toimub VAKO otsuse peale edasikaebamine, s.t halduskohus lahendab vaidlustusmenetluses esitatud nõuet. Seetõttu hankeasja lahendamisel kohtus tuleb vastavalt samuti hankijalt välja mõista vaidlustusmenetluse kulud, sest kaebuse rahuldamisega sisuliselt kohus rahuldab ka vaidlustuse. Vastupidisel juhul erineks vaidlustajale hüvitatavate menetluskulude summa tema jaoks halduskohtus edukalt lõppeva vaidluse korral sõltuvalt sellest, kas VAKO vaidlustuse rahuldas või mitte. Tulenevalt HKMS § 109 lg-st 6 mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Riigikohtu praktika kohaselt ei saa põhjendatud menetluskulud kõrgemas kohtuastmes olla üldjuhul suuremad kui eelmises kohtuastmes2. Ringkonnakohtu hinnangul tuleb sama põhimõtet kohaldada hankeasjades selliselt, et kulud halduskohtus ei saa üldjuhul olla suuremad kui vaidlustusmenetluse kulud. Käesolevas asjas ei oleks see ka sisuliselt põhjendatud, sest halduskohtule esitatud kaebus tugineb suuresti VAKO-le esitatud vaidlustusel. Seega tuleb nii halduskohtus kui ringkonnakohtus kantud vajalikuks ja põhjendatuks õigusabikuluks lugeda vaidlustusmenetluses kantud õigusabikulu summa ühes käibemaksuga, s.o 1152 eurot. Kuna halduskohtumenetluses kuulub õigusabikulu väljamõistmisele ühes käiebamaksuga, siis tuleb ka vaidlustusmenetluses kantud õigusabikulu eest vastustajalt välja mõista sama summa. Kaebaja kulud riigilõivule on tervikuna vajalikud ja põhjendatud. Pidades silmas, et kulud riigilõivule on ka vastustajale ettenähtavad, siis mõistab ringkonnakohus lisaks vastustajalt välja ka esialgse õiguskaitse taotluse esitamisel tasutud riigilõivu 15 eurot. Põlva vallalt tuleb seega kaebaja kasuks menetlusabikulude katteks välja mõista riigilõivukulu 1935 eurot ja õigusabikulu 3456 eurot, kokku 5391 eurot. /allkirjastatud digitaalselt/
Vt RKHK 3. mai 2017. a otsus asjas nr 3-3-1-80-16 (p 33 ja seal viidatud praktika).
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.