Osaühing EUROPARK ESTONIA kaebus sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum juhatuse 4. veebruari 2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p 2 ja Riigihangete Vaidlustuskomisjoni
11.märtsi 2020. a otsuse nr 19-20/217858 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Osaühing EUROPARK ESTONIA, volitatud esindaja Veiko Vaske Vastustaja – sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum, seaduslik esindaja Marek Seer Kolmas isik – AS ÜHISTEENUSED, volitatud esindaja Raiko Lipstok Kaasatud haldusorgan – Riigihangete vaidlustuskomisjon, seaduslik esindaja Mart Parind
Asja läbivaatamise vorm Resolutsioon
Kirjalik menetlus
1.Jätta Osaühing EUROPARK ESTONIA kaebus rahuldamata.
Jätta sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum võimalikud menetluskulud tema enda kanda.
4.Jätta rahuldamata AS ÜHISTEENUSED taotlus mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja viivis menetluskulude suurust kindlaksmäärava kohtulahendi jõustumisest alates kuni täitmiseni VÕS § 113 lg 1 teises lauses sätestatud ulatuses.
5.Esialgse õiguskaitse määrusega kohaldatud keeld kehtib kuni haldusasjas nr 3-20-537
3-20-537 tehtud lõpliku kohtulahendi jõustumiseni. Menetlusosalistel on õigus esitada kohtuotsuse peale apellatsioon vahetult Tartu Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest ehk hiljemalt
18.mail 2020, mis on puhkepäevale langenud tähtpäeva järgne esimene tööpäev (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum korraldab kontsessiooni erimenetluse vormis riigihanget "Tasulise parkimisteenuse korraldamine kontsessiooni andmise korras" (registri viitenumber 217858) eesmärgiga anda teenuse kontsessioon valveta tasulise parkimise teenuse osutamiseks hankija kinnistutel aadressidega L. Puusepa 1a, L. Puusepa 2/4/6/8, N. Lunini 6/8, N. Lunini 12, 14, 14b ja Ravila 17, 19 Tartu. Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum avaldas kontsessiooniteate 18. detsembril 2019 ja määras pakkumuste esitamise tähtpäevaks 20. jaanuar 2020 kell 11.00 (dtl 12-15).
2.Riigihankes esitasid pakkumused Osaühing EUROPARK ESTONIA ja AS ÜHISTEENUSED. Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum tunnistas 31. jaanuaril 2020 mõlemad pakkumused vastavaks.
3.Sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum juhatuse 4. veebruari 2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p-ga 2 tunnistati edukaks AS ÜHISTEENUSED pakkumus (dtl 29).
4.Osaühing EUROPARK ESTONIA esitas 12. veebruaril 2020 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum 4. veebruari 2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p 2 kehtetuks tunnistamiseks (dtl 32-37).
5.VAKO jättis 11. märtsi 2020. a otsusega nr 19-20/217858 vaidlustuse rahuldamata (dtl 38-41).
6.Osaühing EUROPARK ESTONIA esitas 23. märtsil 2020 Tartu Halduskohtule kaebuse, milles palus kohtul tühistada sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum juhatuse 4. veebruari 2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p 2 ja VAKO 11. märtsi 2020. a otsus nr 19-20/217858 (dtl 2-11). Ühes kaebusega esitas kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse, milles palus keelata sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum teenuste kontsessiooni riigihankes "Tasulise parkimisteenuse korraldamine kontsessiooni andmise korras" (registri viitenumber 217858) lepingu sõlmimine kuni menetlust lõpetava kohtulahendi jõustumiseni. Kaebaja põhjendas, et kui vastustaja sõlmiks kolmanda isikuga kontsessioonilepingu, kaotaks kaebaja võimaluse sõlmida ise vastustajaga leping ja kaebuse eesmärk jääks ka kaebuse põhjendatuse korral saavutamata. Esialgse õiguskaitse kohaldamiseta on vastustajal riigihangete seaduse (RHS) § 201 lg 2 kohaselt võimalik 14 päeva möödumisel VAKO 11. märtsi 2020. a otsusest (igal ajal pärast 25. märtsi 2020) kolmanda isikuga leping sõlmida, millisel juhul jääks esitatud kaebus halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 267 lg 4 alusel vältimatult rahuldamata, isegi kui see on põhjendatud. Lisaks ei ole käesoleval juhul alust kaebuse ilmselgelt perspektiivituks pidamiseks ning esialgse õiguskaitse kohaldamine ei kahjustaks avalikkuse, vastustaja ega kolmanda isiku huve.
7.Tartu Halduskohus võttis 24. märtsi 2020. a määrusega kaebuse menetlusse, kaasas haldusasja menetlusse arvamuse andmiseks VAKO, kaasas menetlusse kolmanda isikuna AS ÜHISTEENUSED (dtl 44-48). Samuti rahuldas kohus Osaühingu EUROPARK ESTONIA esialgse õiguskaitse taotluse
3-20-537 ja keelas sihtasutusel Tartu Ülikooli Kliinikum teenuste kontsessiooni riigihankes "Tasulise parkimisteenuse korraldamine kontsessiooni andmise korras" (registri viitenumber 217858) lepingu sõlmimine kuni kohtuotsuse jõustumiseni käesolevas haldusasjas.
8.Vastustaja ja VAKO esitasid 30. märtsil 2020 vastused kaebusele (dtl 54-59, 64). Seejuures edastas VAKO kohtule vaidlustusmenetluse toimiku.
9.Kolmanda isiku vastus kaebusele saabus kohtusse 31. märtsil 2020 (dtl 106-111).
10.Tartu Halduskohus otsustas 1. aprilli 2020. a määrusega asja läbi vaadata kirjalikus menetluses ja andis menetlusosalistele täiendava tähtaja menetlusdokumentide ja vastuväidete esitamiseks (dtl 113-114).
11.Kaebaja ja kolmas isik esitasid kuludokumendid (dtl 116-124).
17.aprillil
menetluskulude nimekirja ja
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
12.Osaühing EUROPARK ESTONIA taotleb sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum juhatuse
4.veebruari 2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p 2 ja VAKO 11. märtsi 2020. a otsuse nr 19-20/217858 tühistamist, põhjendades oma kaebust järgmiselt.
12.1.Kaebaja hinnangul on kolmanda isiku pakkumus, mille kohaselt kohustub kolmas isik maksma hankijale 100 % kõigist teenitud parkimistuludest ja milles pakkuja on järelikult arvestanud ainult ebaregulaarse leppetrahvidest saadava tuluga, majanduslikult ebarealistlik ja seega põhjendamatult madal. Arvestades hankelepingu täitmise vältimatuid kulusid riigihangete alusdokumentides (RHAD) nimetatud kvaliteedinõuete täitmiseks, tähendab 100 % parkimistulude hankijale loovutamine mitte teenuse osutamist nullkasumiga, vaid oluliselt alla omahinna. Sellise pakkumuse alusel kontsessioonilepingu sõlmimine kahjustab ausat konkurentsi piiratud turul ja riigihanke üldpõhimõtetest lähtuvalt tuleb taoline pakkumus RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükata. Sellisel juhul osutuks edukaks vaidlustaja pakkumus. Kolmanda isiku pakkumuse õigusvastane edukaks tunnistamine rikub kaebaja õigust võimalusele sõlmida hankijaga leping ja teenida tulu.
12.2.Kontsessioonilepinguga kaasneb vältimatu otsene kulu üle 200 000 euro.
12.3.Kolmas isik on pakkumuses loobunud kogu müügitulust, mistõttu kontsessioonilepingu täitmine toimuks oluliselt alla omahinna.
12.4.Potentsiaalne erakorraline trahvitulu ei kata kontsessioonilepingu täitmise otseseid kulusid.
12.5.Kohtupraktika kinnitab, et põhjendamatult madala maksumuse regulatsioon laieneb ka riigihankemenetlustele, kus sellele ei ole sõnaselgelt viidatud. Teenuste hankelepingute ja teenuste kontsessioonide puhul RHS § 115 lg 2 sarnast eriregulatsiooni kehtestatud ei ole, kuid sellest ei saa kuidagi teha loogilist järeldust, et teenuste puhul välistaks kontsessiooni majanduslik olemus põhjendamatult madala maksumuse kontrolli, kui samal ajal ehitustööde puhul kontsessiooni olemus seda ei välista.
12.6.Analoogia kohaldamist toetab sõlmitava lepingu olemus. Sisuliselt võiks hankija korraldada sama teenuse osutamist ka hankelepinguga, muutmata sealjuures majanduslike riskide jaotust – parkimiskorraldaja saaks koguda parkimistasu mitte enda, vaid hankija nimel ning pakutud tuluosa hankijale loovutamise asemel saada tasu hankijalt pakutud osana parkimistulust.
12.7.Antud juhul ei ole kontsessinääril sisuliselt võimalik oma tulubaasi suurendada, kutsudes inimesi üles rohkem teenust kasutama (parkima). Kontsessiooni esemeks on haiglaid teenindavad
3-20-537 parklad, mille kasutamise sagedus on üksüheses seoses haigla külastamisega. Asjakohatu on vastustaja ja kolmanda isiku poolt vaidlustusmenetluses esitatud väide, et kontsessiooni andmisel konkurentsimoonutust ei esine, kuna parkimiskohtade maht moodustab vaid väikese osa Eesti tasulise parkimise turust. Vastustaja poolt antav õigus teenust osutada on asukohaspetsiifiline ja moodustab eraldiseisva turu, mis ei kattu muude tasulise parkimise aladega, sh Tartu linna avaliku tasulise parkimisalaga.
12.8.Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine ilma pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollita on õigusvastane.
13.Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum vaidleb kaebusele vastu ja jääb kõigi varasemas vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde ja nõustub täielikult VAKO 11. märtsi 2020. a otsusega. Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt.
13.1.Analoogia kohaldamist ei kinnita õiguskirjandus ega kohtupraktika. Hankija ei nõustu vaidlustaja seisukohaga. Kaebaja moonutab viidatud õiguskirjanduses esitatud arvamust. Nimelt on õiguskirjandusena viidatud riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandele, selle kommentaarile nr 6 paragrahvi 115 kohta. Selles viidatud kommentaaris on hoopis välja toodud, et õiguskirjandus „ei välista“ (mitte pole „asutud seisukohale“) üldpõhimõtetest tulenevaid teatud kohustusi alapakkumuste puhul täiesti, kuid et siiski on leitud, et kuna alapakkumuste regulatsioon jäi direktiivist välja, peab alapakkumiste puhul hankijal olema märkimisväärne kaalutlusõigus; samuti, et VAKO on alles 23. jaanuaril 2019. a leidnud, et teenuste kontsessioonimenetluses RHS § 115 ei kohaldu (kui sellele eraldi hanke alusdokumendis ei viidata), ning antud kommentaari autorite hinnangul on selline seisukoht „küsitav“. Autorid leiavad, et juhul, kui antakse pikaajaline õigus teatud teenuste osutamiseks (nt ainuõigus korraldatud jäätmeveos), on hankija otsustel suur mõju konkurentsiolukorrale, ja sellest tulenevalt kommentaari autorite arvates ei saa „välistada“ analoogia korras alapakkumiste regulatsiooni kohaldumist.
13.2.Hankija märgib, et praeguse kontsessiooni puhul ei ole tegu olukorraga, kus hankija annaks pikaajalise õiguse teenuse osutamiseks, kuna kontsessioonileping sõlmitakse üksnes kolmeks aastaks. Vastavalt RHS § 136 on hankijal õigus kontsessioonileping sõlmida reeglina kuni viieks aastaks, või pikemaks ajaks, kui on vaja tagasi teenida investeeringud. Seega ei ole kuidagi võimalik väita, et kolmeaastane kontsessioonileping, mis on oluliselt lühem kui seaduses tavapärase kontsessiooni kestuseks võimaldatud aeg, oleks pikaajaline.
13.3.Samuti on kontsessioonimenetlus korraldatud vaid ühe hankija territooriumil olevate parkimisalade osas. Pole võimalik väita, et selles kontsessioonimenetluses tehtavatel otsustel oleks suur mõju Eesti Vabariigi tasuliste parkimisteenuste konkurentsiolukorrale tervikuna ehk et kogu parkimisteenuste sektor Eesti Vabariigis oleks tugevalt mõjutatud antud hankest.
13.4.Põhjendamatult madala maksumuse kontrolli regulatsiooni puudumine teenuste kontsessiooni puhul pole lünk. VAKO 23. jaanuari 2019. a otsuses on kinnitatud, et oluline on asjaolu, et teenuste kontsessioon ei ole hankemenetlus. Märkimisväärsena tuuakse välja, et seadusandja on ette näinud vaid ühe olukorra, millal RHS § 115 on kohaldatav: RHS § 115 lg 2 kohaselt on hankija kohustatud ehitustööde kontsessioonilepingu korral, mille eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda, nõudma selgitusi pakkumuse maksumuse kohta. VAKO arvates saab sellest teha järelduse, et teiste RHS-i kohaste kontsessioonilepingute sõlmimise korral ei ole vastava viite puudumine lünk, mida tuleks asuda analoogia korras sisustama. Ka direktiivis 2014/23/EL puudub direktiiv 2014/24/EL art-s 69 sisalduva regulatsiooniga analoogne regulatsioon põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kohta.
13.5.Teenuste kontsessiooni puhul põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni puudumist direktiivist ja seadusest võib vaidlustaja tõlgendusega võrreldes sama hästi tõlgendada ka tahtega
3-20-537 võimaldada hankijale kontsessioonimenetluse kui erimenetluse puhul suuremat otsustusvabadust ja lihtsust.
13.6.Iga pakkuja võib valida oma ärimudeli ning RHS § 131 lg 4 alusel äririski ülevõtmise korral ongi igal pakkujal õigus oma kontsessiooni osutamise majanduslikud aspektid ise paika panna, ilma, et hankijal oleks kohustust või õigust seda kontrollima asuda.
13.7.Analoogia kohaldamine ei tulene teenuse olemusest. Teenuste kontsessioon ja teenuste hange võivad olla üsna sarnased, kuid oluliste elementide erinevuse tõttu saab siiski teenuste kontsessiooni ja teenuste riigihanget eristada. Oluliseks eristamise aluseks on, et tasu teenuste osutamise või korraldamise eest seisneb õiguses teenust osutada või korraldada või selles õiguses koos rahalise maksega ja äririski üleminek kontsessionäärile. Ka riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes on avaliku parkla teenuse osutamist välja toodud kui näide teenuste kontsessioonilepingutest.
13.8.Läbiviidava kontsessiooni tingimuste järgi saab kontsessionäär õiguse osutada hankija territooriumil oma teenust kolmandatele isikutele koos õigusega küsida selle eest tasu. Hankija parkimise korraldamise eest pakkujale midagi ei maksa. Parima pakkuja väljaselgitamiseks on pakkumuste hindamiskriteeriumiks, kui suure osa teenitavast tulust annab kontsessionäär edasi hankijale. Protsendi suurus on pakkujate vaba valik ja äririsk.
13.9.Tasulised parkimisalad on avatud kõigile. Kõik äririskid tegevuse eest on parkimisoperaatoril, kuna hankija ei määra seda, kui palju kolmandad isikud tasulisel alal pargivad. Tasulise parkimisala kõrval asub lisaks eraldi tasuline parkimismaja, mille ehitamise ja seal teenuste osutamise õiguse on hankija kontsessiooni alusel andnud Citypark Eesti OÜ-le. Kus keegi pargib, on iga autokasutaja otsustada.
13.10.Samasuguse hindamiskriteeriumi alusel on hankija tasulise parkimisteenuse konkursse läbi viinud aastaid, mis kinnitab, et analoogse konkursiga parkimisoperaatori leidmine on turuosaliste poolt positiivselt vastu võetud. Parima pakkumuse tegijaks on mitmel eelmisel korral osutunud kaebaja ettevõte, ning ei kaebaja ise ega ükski teine pakkuja pole võidutulemuse osas alapakkumuse regulatsiooni pidanud asjassepuutuvaks.
13.11.Põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni kasutamine teenuste kontsessiooni puhul oleks riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega vastuolus.
14.AS ÜHISTEENUSED ei nõustu kaebusega, esitades kokkuvõtvalt järgmised seisukohad.
14.1.Hankijal pole RHS §-s 115 sätestatud kontrolli teostamise kohustust. VAKO-l on õigus, et RHS § 115 ei näinud hankijale ette kohustust, mille rikkumist kaebaja hankijale alusetult ette heidab. Kuna teenuste kontsessiooni definitsiooni kohaselt pole tagatud see, millises mahus kontsessionääril õnnestub teenust osutada või teenuse osutamist korraldada ega see, millises ulatuses õnnestub kontsessionääril teenida teenuste osutamise või korraldamise eest tulu, siis järelikult ei saa ka olla tagatud, et tulud kindlasti ületavad kulusid. Kuna see äririsk on teenuste kontsessiooni olemusest tulenevalt antud üle kontsessionäärile ning asjaolu, kas ning millises ulatuses see risk realiseerub, selgub alles teenuse kontsessioonlepingu täitmise käigus, siis ei ole ka enne lepingu sõlmimist otstarbekas ega sageli ka võimalik asuda kontrollima, kas eelduslikud tulud katavad eelduslike kulusid.
14.2.Kolmas isik nõustub hankija poolt kaebusele esitatud vastuse peatükkides I-V esitatud põhjendustega, miks kaebuses esitatud etteheited VAKO otsusele on alusetud, miks kaebuses tuginetud õiguskirjandusest ja kohtupraktikast ei saa teha kaebuses väidetud järeldusi ning miks kehtivast õigusest, kohtupraktikast, õiguskirjandusest ja teenuste kontsessiooni olemusest tuleb hoopis järeldada, et RHS § 115 ei ole teenuste kontsessiooni puhul kohaldatav. Kolmas isik rõhutab, et hankijal on õigus ka selles, et kuna RHS § 115 ei ole teenuste kontsessioonile kohustuslikus korras kohaldatav ning hankija ei ole RHS §-st 115 lähtumist teinud
3-20-537 kohustuslikuks ka hankija kehtestatud hankedokumendis, siis ei oleks hankijal olnudki võimalust RHS §-s 115 sätestatud kontrolli teostada isegi, kui ta oleks seda soovinud. Lisaks rõhutab kolmas isik, et puuduvad asjaolud, mis pidanuks hankijas tekitama soovi sellist kontrolli teostada.
14.3.Kolmas isik vaidleb vastu kaebaja prognoositud kulude ja tulude suurusele. Kolmas isik on arvamusel, et kaebaja on prognoositud kulusid teadlikult oluliselt üle paisutanud ja prognoositud tulusid teadlikult oluliselt alandanud eesmärgiga eksitada kohut lepingu täitmise kasumlikkuses. Kurioosne on siinjuures asjaolu, et kui lähtuda kaebaja prognoositud kulude ja tulude suurusest, siis ei saaks lepingu täitmine olla kasumlik ka kaebaja enda jaoks. Tegelikkuses on kaebaja prognoositud kulud ja tulud aga oluliselt valed. Kolmas isik peab enda prognoositud kulude ja tulude täpset arvutuskäiku ja suurust ärisaladuseks, mida ta ei soovi konkurendist kaebajale avaldada. Kolmas isik on valmis seda vajadusel avaldama kohtule. Samas on kolmas isik arvamusel, et see pole vajalik, kuna tema poolt käesolevas dokumendis avaldatud andmed on piisavad demonstreerimaks, et kolmas isik kavatseb tegutseda kasumlikult ning et kaebaja prognoositud kulud ja tulud on oluliselt väärad.
14.4.Kaebaja väidetud investeeringu suurus on oluliselt väär. Kaebaja väidetud püsikulu suurus on oluliselt väär. Leppetrahvitulu katab kulud ja tagab kasumi. Kolmandal isikul on lubatud teenuste kontsessiooni lepingu alusel teenida kasumit üksnes leppetrahvisummadelt.
15.VAKO selgitab, et on oma töös sõltumatu ja erapooletu (vt eeskätt riigihangete seaduse § 187 lg 2 ja § 188 lg 1), täites materiaalses mõttes õigusemõistmise funktsiooni (vt Tallinna Halduskohtu 27.06.2016 määrus haldusasjas nr 3-16-1242, p 6). Seega, võttes arvesse vaidlustuskomisjoni kvaasikohtulikku staatust, ei ole sel kohane vaidlustusmenetlusele järgnevas kohtumenetluses argumenteerida ühe või teise poole kasuks. Liiatigi on vaidlustuskomisjoni õiguslik käsitlus selle kohta, miks ta tegi teatava sisuga otsuse, nähtav vastavast otsusest endast.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
16.Kaebaja on esitanud kaebuse sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum juhatuse 4. veebruari 2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p 2 ja VAKO 11. märtsi 2020. a otsuse nr 19-20/217858 tühistamiseks. Kohus, hinnanud poolte seisukohti, asjassepuutuvaid õigusnorme ja kohtupraktikat ning asjas esitatud tõendeid nende kogumis ja vastastikuses seoses, on seisukohal, et kaebaja tühistamisnõue ei ole õigustatud ja jääb rahuldamata. Kohus nõustub VAKO, hankija ja kolmanda isiku seisukohtadega ega pea vajalikuks neid kõiki korrata. Sealjuures peab kohus vajalikuks oma lõppjärelduse põhistamiseks rõhutada eelkõige järgmist.
17.Poolte vahel pole vaidlust, et praegusel juhul soovib hankija sõlmida teenuste kontsessioonilepingut. RHS § 131 lg 2 kohaselt on teenuste kontsessioonileping hankeleping, mille puhul tasu teenuste osutamise või korraldamise eest seisneb kas ainult õiguses teenuseid osutada või korraldada või selles õiguses koos rahalise maksega ja nõudluse või pakkumisega seotud äririsk läheb üle kontsessionäärile. Riigihangete seaduse eelnõu seletuskirja (450 SE) kohaselt seisneb kontsessiooni saaja, ehk kontsessionääri tasu õiguses lepingu eset ekspluateerida, saades tasustatud teenust või ehitist kasutavatelt kolmandatelt isikutelt. Teistest hankelepingutest eristava tunnusena on kontsessiooni korral kasutusele võetud niinimetatud riski kriteerium, mida eelnõus nimetatakse nõudluse või pakkumisega seotud äririskiks. Nn kontsessioonidirektiivi (Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (ELT L 94, 28. märts 2014, lk 1–64)) art-st 5 tulenevalt kaasneb kontsessioonilepingu sõlmimisega ekspluateerimisega seotud äririski üleminek kontsessionäärile, mis seisneb nõudluse või pakkumisega seotud riskis või mõlemas korraga. Kontsessionäär loetakse kandvaks äririski siis, kui tavapäraste tegevustingimuste korral ei
3-20-537 ole tagatud, et kontsessioonilepingu eseme ekspluateerimisega kaetakse tehtud kulud. Seega, kui lepingulises suhtes lasub risk hankijal, siis pole tegemist kontsessioonilepinguga.
18.Poolte vahel on vaidlus selles, kas kontsessioonilepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke puhul tuleb juhinduda RHS 4. peatükist ning kas sellele menetlusele kohalduvad vahetult hankemenetlust reguleerivad RHS 2. peatüki sätted, sh RHS § 115, mis sätestab põhjendamatult madala maksumuse kahtlusega pakkumuse käsitlemise korra. Põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist.
19.Täpsemalt reguleerivad kontsessiooni RHS §-d 137-143 (2. jagu. Kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus). RHS § 4 p-i 14 kohaselt on kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus riigihanke menetlus, millega sõlmitakse kontsessioonileping. RHS § 138 lg 1 sätestab, et kontsessioonilepingu sõlmimiseks riigihanke alusdokumentide koostamisel, esitamisel ja muutmisel lähtub hankija sama seaduse §-des 77, 81 ja 82 sätestatust. RHS § 141 lg 1 kohaselt määrab hankija riigihanke alusdokumentides kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra. Lisaks RHS 4. ptk-s sätestatud nõuetele võib hankija kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS-i sätetest. Vaidlust pole selles, et praegusel juhul ei ole hankija kasutanud RHS § 141 lg-s 1 sätestatud võimalust muuta RHS § 115 kohaldatavaks vabatahtlikult, kirjutades vastava erisuse sisse enda koostatavasse menetluskorda. Seda ei saa hankijale ka ette heita, kuna RHS § 141 lg 1 ls 2 näeb ette üksnes võimaluse, aga mitte kohustuse lähtuda ka teistest RHS sätetest.
20.Kaebuse peamiseks argumendiks on, et sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum oleks pidanud AS ÜHISTEENUSED pakkumuse osas nõudma AS-lt ÜHISTEENUSED selgitust nende pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta RHS § 115 lg 1 alusel, mida tuleks kohaldada riigihangete üldpõhimõtetest tuleneva analoogia korras, ning kaebaja väljatoodud arvutusi arvesse võttes oleks sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum pidanud AS ÜHISTEENUSED pakkumuse RHS § 115 lg 8 alusel kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasi lükkama. Vaidlus taandub küsimusele, kas praeguses asjas kuulub kohaldamisele RHS § 115, mis reguleerib hankija tegevust seoses põhjendamatult madala maksumusega pakkumustega.
21.VAKO leidis vaidlustatud otsuses, et kontsessioonile RHS § 115 otse ei kohaldu. VAKO põhjendas oma seisukohta järgmiselt: „Kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse kord, nii nagu see RHS-s sätestatud on, rajaneb Euroopa Liidu direktiivil 2014/23. Olulise erinevusena teistest peamistest riigihankevaldkonna direktiividest (2014/24 ja 2014/25), mis reguleerivad otsesõnu ka põhjendamatult madala maksumusega pakkumusi, vaikib kontsessioonidirektiiv 2014/23 selles osas täielikult. Sellest järeldub, et Euroopa Liidu seadusandja ei näinud ette – ilmselt lähtuvalt kontsessioonide eripärast, s.o äririski üleminek kontsessionäärile –, et kontsessioonilepingute sõlmimisel peaks hankija kohustuslikus korras olema seotud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli puudutavate menetlusreeglitega.“.
22.Kohus nõustub VAKO-ga. Kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus allub RHS 4. peatükile, kuid § 115 asub 2. peatükis. Samuti ei oma tähtsust asjaolu, et RHS § 115 lg 2 asetab hankijale teatud erandliku kohustuse ka ehitustööde kontsessioonilepingu sõlmimisel – vaidlusaluse hanke ese on teenuste, mitte ehitustööde kontsessioon.
23.Ka nn kontsessioonidirektiivis puudub direktiivi 2014/24/EL art-s 69 sisalduvaga regulatsiooniga analoogne regulatsioon põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kohta. Direktiivi 2014/24/EL art 69 sätestab sõnaselgelt regulatsiooni põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste kohta. Seega ei ole Euroopa Liidu seadusandja näinud ette, et kontsessioonilepingute
3-20-537 sõlmimisel peaks hankija kohustuslikus korras olema seotud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli puudutavate menetlusreeglitega.
24.Kaebaja on seisukohal, et RHS §-i 115 tuleb kohaldada analoogia korras. Seejuures viitab kaebaja Tallinna Ringkonnakohtu 22. aprilli 2015. a otsusele asjas nr 3-15-127, kus kohus on leidnud, et põhjendamatult madala pakkumuse regulatsioon on analoogia korras kohaldatav ka erandlike riigihankemenetluste puhul, kus see seaduse alusel otse ei kohaldu (p 15 jj). Täpsemalt seisnes peamine vaidlusalune küsimus eelviidatud asjas selles, kas hankija oli nõuetekohaselt kontrollinud pakkumuse maksumust ja tunnistanud selle edukaks. Selleks oli vaja tuvastada, millised normid kuuluvad lihtsustatud korras tellitavate teenuste puhul kohaldamisele. Kohus nõustub VAKO-ga, et teenuste kontsessiooni puhul on tegemist olemuslikult teistsuguse menetlusega kui lihthankemenetlus, mistõttu lihthangetega (või lihtsustatud korras tellitavate teenustega) seotud kohtupraktika analoogia kohaldamine ei ole asjakohane. Ka võib nõustuda hankijaga, et teenuste kontsessiooni puhul põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni puudumist direktiivist ja seadusest võib kaebaja tõlgendusega võrreldes sama hästi tõlgendada ka tahtega võimaldada hankijale kontsessioonimenetluse kui erimenetluse puhul suuremat otsustusvabadust ja lihtsust.
25.Kaebaja väidab ka, et kuigi RHS IV ptk-s sätestatud kontsessioonilepingu sõlmimise kord ei viita otseselt RHS § 115 kohaldumisele, on õiguskirjanduses asutud seisukohale, et põhjendamatult madala pakkumuse regulatsiooni kohaldumist riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kaudu ei saa välistada ka teenuste kontsessioonide puhul. Seejuures viitab kaebaja riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandele (Matteus, K., Väljaots, T., Simovart, M. A., RHS § 115 komm. 6 – Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2019, lk 740). Hankija leiab, et kaebaja moonutab viidatud õiguskirjanduses esitatud arvamust. Kommentaari autorid on selgitanud, et „VAKO on leidnud, et teenuste kontsessioonimenetluses ei kohaldu RHS § 115, kui hankija ei ole sellele RHAD-s viidanud. Kommentaaride autorite hinnangul on see seisukoht küsitav. TlnRK on parvlaeva teenuse opereerimise hankes selgitanud, et kui kaubaturul on vähe osalisi, on hankija otsustel suur mõju konkurentsile ning vaatamata sellele, et alapakkumuse reeglistik ei kohaldu otse lihtsustatud korras tellitavale teenusele (RHS mõistes sotsiaal- ja eriteenusele), puudub tõhusam viis konkurentsimoonutustega võitlemiseks kui alapakkumuse regulatsiooni rakendamine. Sama võib väita ka kontsessioonimenetluste kohta, millega antakse tihti pikaajaline ainuõigus teatud teenuse osutamiseks (nt ainuõigus korraldatud jäätmeveos), mistõttu on hankija otsustel suur mõju konkurentsiolukorrale. Seetõttu ei saa kommentaaride autorite hinnangul välistada, et analoogia korras on alapakkumuse regulatsiooni kohaldamine õigustatud ka teenuste kontsessioonide puhul, tagamaks konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte maksimaalset mõju.“. Seega põhimõtteliselt on kaebaja siiski teinud õiguskirjandusele viidates õige järelduse ning öelda ei saa, et kaebaja on moonutanud õiguskirjanduses esitatud arvamust. Samas nõustub kohus hankijaga selles, et praeguse kontsessiooni puhul ei ole tegu olukorraga, kus hankija annaks pikaajalise õiguse teenuse osutamiseks, kuna kontsessioonileping sõlmitakse üksnes kolmeks aastaks. Vastavalt RHS § 136 on hankijal õigus kontsessioonileping sõlmida reeglina kuni viieks aastaks, või pikemaks ajaks, kui on vaja tagasi teenida investeeringud. Kolmeaastane kontsessioonileping, mis on oluliselt lühem kui seaduses tavapärase kontsessiooni kestuseks võimaldatud aeg, ei ole pikaajaline. Samuti on kontsessioonimenetlus korraldatud vaid ühe hankija territooriumil olevate parkimisalade osas. Pole võimalik väita, et selles kontsessioonimenetluses tehtavatel otsustel oleks suur mõju Eesti Vabariigi tasuliste parkimisteenuste konkurentsiolukorrale tervikuna ehk et kogu parkimisteenuste sektor Eesti Vabariigis oleks tugevalt mõjutatud antud hankest. Kokkuvõttes nõustus kohus hankijaga, et eeltoodud põhjendustel puuduvad isegi need riigihangete seaduse kommentaaride autorite poolt välja pakutud eeldused, millal võiks hakata rääkima olukorrast, kus alapakkumuste regulatsiooni kohaldumine ei „oleks välistatud“.
3-20-537
26.Eeltoodust tulenevalt ei nõustu kohus kaebajaga, et riigihanke üldpõhimõtetest lähtuvalt tulnuks kolmanda isiku pakkumus RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükata.
27.Riigikohus on 19. detsembri 2019. a otsuses asjas nr 3-19-1464 välja toonud, et Euroopa Kohus on rõhutanud, et ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest (otsus asjas nr C 309/18: Lavorgna, p 20), oleks vastuolus võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuskohustusega. Hankija leiab, et see Riigikohtu seisukoht on oluline ka praeguses vaidluses. Pakkujat ei saa menetlusest eemaldada alustel, mis ei tulene sõnaselgelt menetluse dokumentidest või Eesti õigusest. Hankija ei näe, et tal oleks võimalik poole menetluse pealt lähtuda reeglitest ja sätetest, mis ei ole RHS-i alusel kohustuslikud ega riigihanke alusdokumentides ette nähtud. Hankija on seotud alusdokumentides toodud sätete ja tingimustega, et tagada RHS § 3 p-s 1 toodud põhimõtete elluviimine tegutseda läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt. Sellise hankija seisukohaga saab kahtlemata nõustuda.
28.Kuna kohus on seisukohal, et põhjendamatult madala maksumuse regulatsioon teenuste kontsessiooni puhul ei kohaldu, ei peatu kohus kaebaja väidetel, mille kohaselt kaasneb kontsessioonilepinguga vältimatu otsene kulu üle 200 000 euro; kolmas isik on pakkumuses loobunud kogu müügitulust, mistõttu kontsessioonilepingu täitmine toimuks oluliselt alla omahinna; potentsiaalne erakorraline trahvitulu ei kata kontsessioonilepingu täitmise otseseid kulusid.
29.Eeltoodust tulenevalt jätab kohus Osaühing EUROPARK ESTONIA kaebuse rahuldamata ja sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum juhatuse 4. veebruari 2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p 2 ning VAKO
11.märtsi 2020. a otsuse vaidlustusasjas nr 19-20/217858 tühistamata. Kohus rahuldas 24. märtsi 2020. a määrusega Osaühing EUROPARK ESTONIA esialgse õiguskaitse taotluse ja keelas sihtasutusel Tartu Ülikooli Kliinikum teenuste kontsessiooni riigihankes „Tasulise parkimisteenuse korraldamine kontsessiooni andmise korras“ (registri viitenumber 217858) lepingu sõlmimise kuni kohtuotsuse jõustumiseni käesolevas haldusasjas. Kolmas isik taotles kaebuse rahuldamata jätmise korral ka kohtu poolt rakendatud esialgse õiguskaitse abinõu muutmist. Kohus ei tühista esialgse õiguskaitse määrust asjas nr 3-20-537. Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 294 lg 4 sätestab, et esialgse õiguskaitse määrusest tulenev õigus, kohustus ja keeld, samuti esialgse õiguskaitse määruse alusel antud haldusakt kehtivad kuni kohtuotsuse jõustumiseni või kaebuse tagastamise või läbi vaatamata jätmise või asja menetluse lõpetamise määruse jõustumiseni.
30.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 sätestab, et menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kirjalikus menetluses esitatakse menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid kohtu poolt määratud tähtaja jooksul. Kuludokumentide ja menetluskulude nimekirja esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta.
31.Kolmas isik AS ÜHISTEENUSED on palunud kohtul määrata menetluskulud kindlaks ja mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud summas 2304 eurot. Kolmanda isiku menetluskulud koosnevad lepingulisele esindajale makstud tasust summas 2304 eurot (km-ga), millele vastab 12 tundi tööd tunnihinnaga 160 eurot + km. Kohus peab neid kulusid mõistlikeks ja põhjendatuks, mistõttu tuleb osaühingult EUROPARK ESTONIA AS ÜHISTEENUSED kasuks välja menetluskulud 2304 eurot. Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum ei ole kohtule menetluskulude nimekirja ja kuludokumente esitanud, mistõttu jäävad tema võimalikud menetluskulud tema enda kanda.
3-20-537
32.Kolmas isik on palunud mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja ka viivis menetluskulude suurust kindlaks määrava kohtulahendi jõustumisest alates kuni täitmiseni võlaõigusseaduse (VÕS) § 113 lg 1 teises lauses sätestatud ulatuses (dtl 121). Kohus jätab selle taotluse rahuldamata. Riigikohus on 20. detsembri 2017. a määruses asjas nr 3-16-1616 selgitanud, et halduskohtumenetluse seadustikus puudub viide tsiviilkohtumenetluse seadustiku § 177 lg‐le 4, mis sätestab, et kohus märgib menetlusosalise taotluse alusel menetluskulude kindlaksmääramise kohtulahendis, et hüvitamisele kuuluvatelt menetluskuludelt tuleb tasuda menetluskulude suurust kindlaks tegeva lahendi jõustumisest alates kuni täitmiseni viivist VÕS § 113 lg 1 teises lauses ettenähtud ulatuses. Seetõttu ei ole säte halduskohtumenetluses kohaldatav (HKMS § 1 lg 3) ja kaebaja viivise taotlus tuleb jätta rahuldamata. (allkirjastatud digitaalselt) Kadri Palm kohtunik
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.