P. Dussmann Eesti OÜ kaebus Tallinna Haridusameti riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (viitenumber 234323) 21.06.2021 antud käskkirja nr 1.-40/34 p 2 tühistamiseks osas, millega tunnistati hanke osas nr 7 vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused, hanke osas nr 10 vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused ning hanke osas nr 17 vastavaks AS-i Tuleleek, Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused, ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 28.07.2021 otsuse nr 127-21/234323 osaliseks tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – P. Dussmann Eesti OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Ott Saame Vastustaja (hankija) – Tallinna Haridusamet, esindajad vandeadvokaat Kaido Künnapas ja advokaat Mario Sõrm Kolmas isik I (pakkuja) – AS Tuleleek, esindaja vandeadvokaat Jaana Nõgisto Kolmas isik II (pakkuja) – Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja vandeadvokaat Siret Siilbek Kolmas isik III (pakkuja) – RK Teeninduse OÜ, esindaja advokaat Priit Kala
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Võtta asja materjalide juurde Tallinna Haridusameti 21.09.2021 menetlusdokument koos lisadega.
Jätta P. Dussmann Eesti OÜ kaebus rahuldamata.
3.Mõista P. Dussmann Eesti OÜ-lt välja Tallinna Haridusameti kasuks menetluskulud summas 3979,50 eurot (koos käibemaksuga).
Mõista P. Dussmann Eesti OÜ-lt välja Baltic Restaurants Estonia AS kasuks menetluskulud summas 1259,52 eurot (koos käibemaksuga).
3-21-1826
5.Mõista P. Dussmann Eesti OÜ-lt välja RK Teeninduse OÜ kasuks menetluskulud summas 2100 eurot (koos käibemaksuga).
Muus osas jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 04.10.2021 (halduskohtumenetluse seadustik (HKMS) § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust. Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Tallinna Ringkonnakohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6). Avaldus tuleb sõnastada võimalikult selgelt ja lühidalt (HKMS § 52 lg 1). Sekretäril saata kohtuotsus menetlusosalistele (esindajate kaudu).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Haridusamet (edaspidi ka hankija) alustas 22.03.2021 sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbiviidavat riigihanget „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (viitenumber 234323). Hange on jaotatud 24 osaks ehk toitlustusteenust tellitakse kokku 24 põhikoolile ja gümnaasiumile.
2.Hanke osades nr 7 ja 10 esitasid pakkumuse P. Dussmann Eesti OÜ, Baltic Restaurants Estonia AS ja RK Teeninduse OÜ ning hanke osas nr 17 esitasid pakkumuse lisaks eelnimetatutele AS Tuleleek ja AS Eesti Eine.
3.Tallinna Haridusameti 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 p-ga 1 otsustati mh hanke osades nr 7, 10 ja 17 kõik pakkumuse esitanud pakkujad kvalifitseerida ning p-ga 2 tunnistati kõik esitatud pakkumused vastavaks.
4.Tallinna Haridusameti 22.06.2021 käskkirjaga nr 1.-40/49 tunnistati punktiga 1 hanke osas nr 17 edukaks Baltic Restaurants Estonia AS-i, AS-i Tuleleek ja RK Teeninduse OÜ pakkumused.
5.P. Dussmann Eesti OÜ esitas 05.07.2021 riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse Tallinna Haridusameti 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 p 2 kehtetuks tunnistamiseks osas, millega tunnistati hanke osas nr 7 vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused, hanke osas nr 10 vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused ning hanke osas nr 17 vastavaks AS-i Tuleleek, Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused. Samuti taotles kaebaja Tallinna Haridusameti 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 p 1 kehtetuks tunnistamist.
6.Tallinna Haridusameti 06.07.2021 käskkirja nr 1.-40/58 punktiga 1 tunnistati 22.06.2021 käskkiri nr 1.-40/49 kehtetuks.
2(14)
3-21-1826
7.VAKO 28.07.2021 otsusega nr 127-21/234323 jäeti P. Dussmann Eesti OÜ vaidlustus Tallinna Haridusameti 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 p 1 peale läbi vaatamata (resolutsiooni punkt 1) ning muus osas rahuldamata (resolutsiooni punkt 2). Menetluskulud jagas VAKO oma otsuse resolutsiooni punktis 3. VAKO otsuse põhjendused olid kokkuvõtlikult järgmised. Riigihangete seaduse (RHS) § 192 lg 3 p 5 teise alternatiivi alusel jääb vaidlustus rahuldamata osas, mis puudutab hankija 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 punkti 1, kuivõrd hankija on nimetatud käskkirja 06.07.2021 käskkirja nr 1.-40/58 punkti 1 kehtetuks tunnistanud. Põhjendamatu on vaidlustaja argument, et hankija 21.06.2021 käskkiri nr 1.-40/34 on vaidlustatud osas ebapiisavalt motiveeritud. Positiivse sisuga otsuste puhul ei lasu hankijal kuigi kõrget põhjendamiskohustust. Kui pakkumuses ei esine mingeid kõrvalekaldeid, siis piisab sellesisulisest tõdemusest (vt nt otsus nr 125-17/188223, p 21). Alles siis, kui pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus vaidlustatakse, tuleb hankijal seda otsust täpsemalt põhjendada (vrd VAKO otsus asjas nr 265-18/198628, p 12). Asjakohatu on vaidlustaja väide, et kolmandate isikute suhtes võib esineda RHS § 95 lg 4 p-s 5 sätestatud kõrvaldamise alus. Viidatud normis on sätestatud nn vabatahtlikud hankemenetlusest kõrvaldamise alused, mis ei ole automaatselt ja otse kohaldatavad sotsiaalja eriteenuste erimenetluses (vt RHS § 126 ja VAKO otsus asjas nr 137-18/197419, p 10). Pakkuja suhtes kõrvaldamise aluste esinemist kontrollitakse pakkumuse vastavuse kontrollist eraldiseisva menetlustoiminguna ning see väljendub ka eraldiseisvas otsuses. Pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust vaidlustades on asjakohased üksnes argumendid, mis puudutavad pakkumuse vastavust hankes seatud vastavustingimustele ning hankija tegevust pakkumuse vastavuse kontrollimisel. Asjakohatu on vaidlustaja väide, et kolmandate isikute pakkumused on põhjendamatult madalad. RHS § 115 ei kohaldu automaatselt sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses (vt RHS § 126 ja VAKO otsus asjas nr 137-18/197419, p 10). Hankija passiivsus alapakkumuse tuvastamisel ja alapakkumuse tagasilükkamata jätmisel on vaidlustatavad pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu, mitte pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kaudu (vt Tallinna Halduskohtu otsus nr 3-20-2240, p 23.1; VAKO otsus asjas nr 138-20/222733, p-d 14-15). Keeld pakkuda põhjendamatult madalat hinda ei ole pakkumuse vastavustingimus, vaid eraldiseisev seadusest või teatud erijuhtudel ka riigihanke alusdokumentidest tulenev pakkumuse tagasilükkamise alus (vrd RHS § 114 ja iseäranis selle lg 2 vs RHS § 115). Hankija on sõnaselgetl ette näinud teatud kindla sisuga ristsubsideerimise keelu (vt teenuse tehniline kirjeldus punktid 3.2.16 ja 3.2.18). Pakkuja ei tohi koolieine ega hommikueine maksumust ristsubsideerida koolilõuna maksumusega. Mingit üldist koolieine ja hommikueine maksumuse ristsubsideerimise keeldu hankija kehtestanud ei ole. Eelkäsitletud ristsubsideerimist keelavad sätted, seades tingimusi pakkumuse sisule, on pakkumuse vastavustingimused (vt VAKO otsus asjas nr 96-20/219424, p 14; Tallinna Halduskohtu otsus nr 3-20-1400, p 17.1; VAKO otsus asjas nr 192-20/224390, p 12). VAKO otsuses nr 13220/221106 toodud seisukohad pole käesoleval juhul asjakohased. Praegusel juhul on hankija sätestanud, et pakkujate pakutud koolieine ja hommikueine maksumused omavad tähtsust juba pakkumuste esmasel hindamisel. Ekslik on hankija väide, et ristsubsideerimise keeld omandab õigusliku tähenduse alles tulevikus ning on seetõttu hankelepingu tingimus. Ristsubsideerimise eesmärk on piirata pakkujate vabadust enda pakutava toote või teenuse hinnastamisel ning sellega seonduvalt määrata kindlaks teatavad reeglid, millest kõik pakkujad peavad enda pakutavaid hindu määrates lähtuma.
8.P. Dussmann Eesti OÜ esitas 09.08.2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse Tallinna Haridusameti riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ 3(14)
3-21-1826
(viitenumber 234323) 21.06.2021 antud käskkirja nr 1.-40/34 p 2 tühistamiseks osas, millega tunnistati hanke osas nr 7 vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused, hanke osas nr 10 vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused ning hanke osas nr 17 vastavaks AS-i Tuleleek, Baltic Restaurants Estonia AS-i ja RK Teeninduse OÜ pakkumused, ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 28.07.2021 otsuse nr 127-21/234323 osaliseks tühistamiseks.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
9.Kaebaja hinnangul on vastustaja 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 punkt 2 vaidlustatud osas õigusvastane.
9.1.Ristsubsideerimise keeld ei puuduta üksnes koolilõunate maksumust, vaid hankija on keelanud hommikusöögi ja koolieine kulude katmise mistahes muude tulude arvelt. VAKO seisukoht, et ristsubsideerimise keeld on ette nähtud teatud kindla sisuga (pakkuja ei tohi koolieine ega hommikueine maksumust ristsubsideerida koolilõuna maksumusega) on vastuolus RHAD lisade 1.7, 1.10 ja 1.17 punktide 3.2.16 ja 3.2.18 sõnastusega. Siinkohal ei nõustu kaebaja vastustaja väitega, et kui hankija oleks soovinud kehtestada nn kõikehõlmava ristsubsideerimise keelu, siis oleks selle sätestanud hankelepingu esemete üleselt, sh nt ka puhvetiteenusele. Kaebaja hinnangul on ristsubsideerimise keelu kehtestamine koolieine ning hommikueine maksumust puudutavates punktides asjakohane, sest ainult nende einete hinda tuli selles hankes pakkuda.
9.2.Hankijal oleks pidanud hanke läbiviimisel ja vastavustingimuste kontrollimisel tekkima kahtlus, kas vastavad pakkujad ikka järgivad kehtestatud ristsubsideerimise keeldu ning viima läbi täiendava kontrolli. Seejuures on VAKO möönnud, et kahe toidukorra pakkumine kokku kõigest 2 eurosendi eest ilma kahjumisse jäämata ja ilma sellist tegevust muudest allikatest finantseerimata on äärmiselt kaheldav, eeldusel, et pakutav toit on vähemalt keskmise kvaliteediga ja portsjonid on vähemalt keskmise suurusega.
9.3.Hankija on teinud asjaolust, et kõnesoleva hanke raames esitasid 8 pakkujat 11-st hommikusöögi ja koolieine hinnaks kokku 2 senti (hanke 24-s osas 70 pakkumust 96-st), vale järelduse nagu oleks seetõttu enamuse pakkujate poolt pakutud hommikusöögi ja koolieine hinna puhul tegemist legitiimse turuhinnaga (vt VAKO otsuse p 11.8; 06.08.2021 vaidlustus hankemenetluses viitenumbriga 234692). See võib viidata hoopis turutõrkele, mille põhjuseks on varasem VAKO ja ka kohtupraktika (vt otsus haldusasjas nr 3-20-1400), mis võimaldab hankijal pakutud hindade põhjendatuse ja ristsubsideerimise keelu järgimise kontrollist hoiduda.
9.4.Ka kitsamas tähenduses ei ole ristsubsideerimise keeldu kohaselt kontrollitud. Hankija avaldustest vaidlustusmenetluses ilmneb, et hankija ei pidanud hanke menetluses mingisugust ristsubsideerimise keelu kontrolli vajalikuks ning hankijal ei tekkinud kahtlust, et vastavat keeldu oleks rikutud (vt VAKO otsuse p-d 11.7-11.8). Hankija ja VAKO on jätnud tähelepanuta, et vähemalt kolmandate isikute I ja III käibest moodustab valdava osa toitlustamisteenuse osutamine Tallinna koolidele (millest omakorda peamise osa moodustab koolilõunate pakkumisega seonduv käive; vt kaebuse lisad 8, 9 ja 13). Vaidlustuse menetlemisel on selgunud, et vähemalt kolmas isik II on ristsubsideerinud hommikusöögi ning koolieine valmistamisega seonduvaid tööjõu ning kommunaalkulusid koolilõuna tulude arvelt (vt VAKO otsuse p-d 13.1-13.2 ning kolmanda isiku vaidlustusmenetluses 08.07.2021 esitatud menetlusdokumendi p 2.5.1).
4(14)
3-21-1826
9.5.Ristsubsideerimise keelu rikkumine võrdub põhjendamatult madala pakkumisega. Väär on VAKO seisukoht, et alapakkumus ei tähenda tingimata ristsubsideerimist ja vastupidi. Põhjendamatult madala pakkumusega on tegemist juhul, kui alla omahinna pakkumus on keelatud seaduse või hanketingimustega (vt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-20-924, p 22 jj).
9.6.Hankija ei ole kohaselt kontrollinud kokkade CV-d vastavust RHAD-le. VAKO on jätnud tähelepanuta ja käsitlemata kaebaja väite, et tõenäoliselt on paljud pakkujad esitanud ühe ja sama koka CV mitmes hanke osas. See on aga hankija menetluse kestel antud selgituste kohaselt keelatud (vt vaidlustuse p-d 2.6-2.8 ja 3.2.1). Hankija on jätnud vaidlusalustes hanke osades kolmandate isikute pakkumuste osas kontrollimata vastavuse RHAD p 6.5 nõuetele. Eelkõige on jäetud kontrollimata, kas osundatud pakkujad on kasutanud ühe ja sama koka CVd mitmes hanke osas. RHAD p 6.5 ei ole mitte (üksnes) kvalifitseerimise tingimus, vaid (vähemalt samuti) vastavustingimus. Kaebaja ei nõustu vastustajaga, et oma selgitustega seonduvalt kokkade CV-ga ei saanud hankija RHAD muuta (RHS § 46 lg 3) ega pidanud sellest selgitusest lähtuma. RHS § 46 lg 3 ei kohaldu sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses automaatselt. RHAD-s ei sisaldu sätet, mis muudaks RHS § 46 lg 3 kohaldamise käesolevas hankes kohustuslikuks.
9.7.Kaebaja ei ole kaebuse alust laiendanud. Vaidlustuses (p-d 2.6-2.8) on esitatud asjaolud seoses RHAD p-ga 6.5.
10.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata.
10.1.Hankija tegevus on õiguspärane. Kolmandate isikute pakkumused ei riku ristsubsideerimise keeldu. Hankija ei ole kehtestanud nn laia ristsubsideerimise keeldu. Kaebaja mõistab ristsubsideerimise keeldu laiemalt kui see on RHAD-s toodud. VAKO on selle keelu ulatuse korrektselt tuvastanud. Kui hankija oleks soovinud kehtestada nn kõikehõlmava ristsubsideerimise keelu, siis ta ei oleks seda keeldu esitanud RHAD osades, mis puudutavad vaid koolieinet ja selle maksumust (p 3.2.16) ning hommikueinet ja selle maksumust (3.2.18), vaid sätestanud selle hankelepingu esemete üleselt, sh ka puhvetiteenuste osas. RHAD-st tulenev piirav tingimus peab olema määratletud selgesõnaliselt, kuivõrd selle alusel piiratakse pakkujal pakkumuse esitamist ja riigihankel osalemist (vt Tartu Halduskohtu otsus asjas nr 321-439, p 32). RHAD vastab sellele nõudele.
10.2.Hankijal puudus alus kahelda, et kolmandate isikute pakkumused võiksid nn kitsast ristsubsideerimise keeldu kuidagi eirata. Käesolevas riigihankes esitati 24 osa peale kokku 96 pakkumust, millest 70-ne hommikusöögi ja koolieine maksumused olid ümardatuna samad (vt RHAD p 6.4). Kuivõrd käesolevas sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses osaleb omavahel konkureerides 11 pakkujat, peegeldab sedavõrd suurel hulgal pakkujate pakutud hind valitsevat turuhinda ning hankijal ei pidanud tekkima kahtlust, et just kolmandate isikute pakkumuste koostamisel on eksitud RHAD lisade 1.1-1.24 punktides 3.2.16 ja 3.2.18 sätestatud tingimuste vastu. Hankija sai siinjuures lähtuda enda ja teiste hankijate sarnaste hangete varasemast kogemusest (vt riigihanked viitenumbritega 219893, 220961, 221106 ja 220840), pakkujate kinnitustest (vrd RHAD „234323_vastavustingimused“) ning kohtupraktikast (vrd Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-19-1464, p 16; Tartu Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-21439, p-d 21-17).
10.3.Riigihanke alusdokumentides seatud ristsubsideerimise keeld ei seostu käesoleval juhul pakkumuse maksumuse põhjendatuse küsimusega. Isegi, kui kaebaja suudaks kohut veenda, et ristsubsideerimise keeld oleks justkui lahutamatult seotud RHS § 115 kohaldamisega, siis puuduks sellisel argumendil väärtus. Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlust iseloomustab asjaolu, et selle menetluskord on suuresti hankija kujundada. Hankija polnud RHS § 115 endale RHAD5(14)
3-21-1826
ga siduvaks teinud ning see ei olnud tema suhtes siduv ka RHS §-st 3 tulenevalt (vt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1825, p 13; Tartu Ringkonnakohtu otsus nr 3-20-537, p-d 2933; VAKO otsus asjas nr 72-20/214257, p-d 8-9 ja asjas nr 268-18/203204, p 10). Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses pole kohustust kontrollida pakkumuste maksumuse põhjendatust ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtete alusel (vrd Tartu Ringkonnakohtu otsus nr 3-20-537; VAKO otsus asjas nr 140-19/206446).
10.4.Ka ei tulene Euroopa Liidu õigusest kohustust pakkumuste maksumuse põhjendatust kontrollida (vt Tartu Ringkonnakohtu otsus nr 3-20-537, p 32; Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2014/24/EL 26. veebruar 2014, riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (edaspidi direktiiv 2014/24/EL), art 74). Ka praegu menetluses oleva RHSi muutmise eelnõu p-ga 147 kavandatakse täiendada RHS §-i 126 nii, et hankija kohustuks sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses järgima RHS §-s 115 sätestatut. Sellisel muudatusel puuduks vajadus, kui Rahandusministeerium jagaks seisukohta, et kehtiva RHS kohaselt rakenduks sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses RHS § 115 läbi riigihanke korraldamise üldpõhimõtete või kuidagi muul moel automaatselt, ilma vastava viiteta RHAD-s.
10.5.Liiatigi saaks isegi teoreetiliselt pakkumuste maksumuste põhjendatust vaidlustada üksnes pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu, kuid see ei ole käesoleva hankeasja esemeks.
10.6.Kolmandate isikute pakkumused vastavad RHAD p-s 6.5 esitatud nõuetele. Viidatud punkt kohustas pakkujaid esitama koka CV, mis peab sisaldama andmeid koka töökogemuse ja kutsestandardi kohta ning teatud juhtudel ka kinnitust, et kokk osaleb reaalselt lepingu täitmisel. Kolmandad isikud on sellised CV-d ja kinnitused esitanud. Sellele nõudele vastamine ei sõltu asjaolust, mitu kokka kolmandad isikud esitasid või mis oli nende kokkade kutsetase. Seega ei keelanud RHAD p 6.5 ühe koka esitamist mitmesse riigihanke osasse. Hankija ei pidanud RHAD p-le 6.5 vastavust kontrollides otsust tegema lähtudes asjaolust, kas üks kokk oli esitatud mitmes riigihanke osas või mitte, kuniks igas riigihanke osas oli esitatud vähemalt üks kokk, kelle CV-st nähtus RHAD p-s 6.5 nõutud teave ja kes oli vajadusel esitanud nõutava kinnituse.
10.7.Hankija ei saanud selgitustega RHAD-d muuta (RHS § 46 lg 3; vt VAKO otsused asjas nr 134-19/209881, p 12.1 ja asjas nr 156-16/171716, p 12.1.2; Minumets, D. Toimetajad Simovart, M ja Parind, M. Riigihangete seadus kommenteeritud väljaanne, paragrahv 46 komm, p 23 teine lause). RHS-i 1. peatükk (sh § 46 lg 3) laieneb kõigile riigihanke menetlustele ilma, et hankija peaks neid RHAD-s siduvaks muutma (vt VAKO otsused vaidlustusasjas nr 59-19/208609 ja vaidlustusasjas nr 78-20/220464; vrd Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1501, p 13). Kaebaja ei ole tõendanud ega põhistanud, miks ta arvab, et kolmandad isikud RHAD p-s 6.5 sätestatud CV esitamise või sisustamise nõuet ei täitnud. RHAD p 6.5 sätestatud nõude käsitlemine samaaegselt vastavus- ja kvalifitseerimistingimusena oleks hankijale teadaolevalt enneolematu. Kui kaebaja leiab, et RHAD p 6.5 on kvalifitseerimistingimus, siis on kaebus selle argumendi osas esitatud kaebetähtaega ületades.
11.Kolmas isik I jääb vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde, mis kokkuvõtlikult olid järgmised.
11.1.Võimaliku alapakkumuse küsimus kuulub lahendamisele pakkumuse edukaks tunnistamise menetlusjärgus ega ole otseselt seotud ristsubsideerimise keelu kontrolliga. Vaidlustuses ei ole esile toodud asjaolusid, millest saaks järeldada ristsubsideerimise keelu rikkumist kolmanda isiku I poolt isegi juhul, kui oleks võimalik jaatada, et kolmanda isiku I pakkumuses esitatud koolieine ja hommikueine maksumus 0,2 senti oleks omahinnast madalam.
6(14)
3-21-1826
11.2.Kolmanda isiku I pakkumuses ei ole tuginetud koolieine ja hommikueine finantseerimisele koolilõuna tuludest. Tehnilise kirjelduse p-de 3.2.16 ja 3.2.18 eesmärk on see, et koolilõuna toidukomponentide kohustuslikku osakaalu koolilõuna päevamaksumusest ei kulutataks mitte millelegi muule kui koolilõuna toidukomponentidele. Liiatigi ei ole kolmas isik I esitanud pakkumust, mis ei kataks koolieine ja hommikueine toidukomponentide omahinda.
11.3.Kolmas isik I ei tea, kuidas kolmas isik II ja kolmas isik III põhjendaksid nende pakkumustes esitatud sama madalat maksumust. Kolmandal isikul I ei ole ligipääsu kolmanda isiku II ja kolmanda isiku III pakkumustele, mistõttu ei ole võimalik välistada, et nende pakkumused on ristsubsideerimise keeluga vastuolus.
12.Kolmas isik II palub jätta kaebus rahuldamata.
12.1.Kaebaja on laiendanud kaebuse alust ning esitanud hankija 21.06.2021 käskkirja nr 1.40/34 punkti 2 tühistamisnõudes mh alusel, mille osas ei ole läbitud kohustuslikku kohtueelset menetlust VAKO-s. Kokkade CV-dele tugines kaebus teise käskkirja vaidlustamisel (vt vaidlustuse p 3.2). Etteheited VAKO-le osas, mis puudutas kokkade CV-de tähelepanuta jätmist, on põhjendamatud. Kaebaja sidus selle asjaolu üksnes kaebuse esemega, mille osas VAKO jättis kaebuse läbi vaatamata.
12.2.Nõue, et sama isik ei või töötada mitmes koolis, ei tulene RHAD-st. Kaebaja jätab tähelepanuta asjaolu, et selgituste kaudu ei ole hankijal lubatud RHAD muuta ega täiendada tingimustega, mis nendes tegelikult ei sisaldu (vt RHS § 46 lg 3).
12.3.Ristsubsideerimise keeld ei ole hanke vastavustingimus. Käesolev vaidlus on sarnane VAKO otsuses vaidlustusasjas nr 132-20/221106 punktis 14 tehtud järeldustega, et ristsubsideerimise keeld ei ole kehtestatud vastavustingimusena. Seega ei ole kohane taotlus tunnistada kehtetuks hankija käskkirja nr 1.-40/34 punkt 2 riigihanke osades 7, 10 ja 17 osas, milles tunnistati kolmanda isiku pakkumus vastavaks. Kuna ristsubsideerimise keeld ei ole vastavustingimus, siis ei saa selle kontrollimine või kontrollimata jätmine mõjutada kolmanda isiku II pakkumuse vastavust. Tingimus on suunatud hankelepingu täitmise faasile.
12.4.Meelevaldne on kaebaja tõlgendus ristsubsideerimise keelust tehnilise kirjelduse punktides 3.2.16 ja 3.2.18. Kolmas isik II nõustub VAKO seisukohaga ristsubsideerimise keelu kohaldamisala osas. Kui hankija oleks soovinud kehtestada absoluutset ristsubsideerimise keeldu, oleks lauseosa „selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses„ ebavajalik, sest absoluutne ristsubsideerimise keeld tähendab nagunii mh keeldu ristsubsideerida ka koolilõuna arvelt. Hanke alusdokumendi tingimust tuleb tõlgendada vastavalt mõistliku isiku arusaamale (vt Tartu Rinngkonnakohtu 20.12.2013 lahend nr 3-13-2040, p-d 20-21; VAKO 28.09.2017 otsus vaidlustusasjas nr 129-17/188794, p 22; 19.03.2018 otsus vaidlustusasjas nr 2518/192753, p 15). Kolmas isik II ei ole oma pakutavat hinda ristsubsideerinud ei koolilõuna ega muu allika arvelt (vt VAKO otsus vaidlustusasjas nr 150-18/199249, p 7.7). Samas ei ole kaebaja RHAD-d vaidlustanud, mh põhjusel, et tingimus oleks mitmeti mõistetav.
12.5.Kaebaja väide, et hommikueinet ega koolieinet ei ole võimalik pakkuda 0,01 euroga (kokku 0,02 eurot), on vastuolus kaebaja enda käitumisega teistes toitlustushangetes (vt Narva Soldino Gümnaasiumi toitlustushange, viitenumber 234692, kaebaja pakkumuses on koolieine hinnaks 0,01 eurot; viidatud hankes RHAD-s oli sätestatud igasugune ristsubsideerimise keeld). Kui kaebaja leiab Narva Soldina Gümnaasiumi hankes, et tal on absoluutse ristsubsideerimise keeluga hankes võimalik pakkuda koolieinet 0,01 euro eest, siis on enam kui kummastavad kaebaja väited sellest, et seda ei ole võimalik teha Tallinnas ning veelgi enam, olukorras, kus hankel ei olnud kehtestatud absoluutset ristsubsideerimise keeldu.
7(14)
3-21-1826
12.6.Kaebaja pole tõendanud, et kolmanda isiku II pakkumus oleks põhjendamatult madal. Ainuüksi seetõttu tuleks vaidlustus jätta rahuldamata. Samuti pole kaebaja väitnud ega tõendanud, et kolmas isik ristsubsideeriks oma pakkumust koolilõuna arvelt.
13.Kolmas isik III palub jätta kaebus rahuldamata.
13.1.VAKO otsus on õiguspärane. Kaebaja sisuliselt kordab oma kaebuses vaidlustusmenetluses esitatud väiteid. Kolmas isik III ei ole ristsubsideerimise keeldu rikkunud. Kuigi kaebaja poolt tõstatud pakkumuse maksumuse põhjendatuse küsimus on pakkumuste vastavuse kontekstis iseenesest täiesti asjakohatu, siis ei ole kolmanda isiku III pakkumus ka alapakkumus. Kolmanda isiku III poolt riigihankes pakutud hommikueine ja koolieine maksumuse näol on tegemist turul tavapärase hinnaga. Kaebaja ei ole esitanud vaidlustuses ega kaebuses ühtegi fakti või tõendit, millest nähtuks vastupidist.
13.2.Vähemalt kolmanda isiku III pakkumuse osas on õiged VAKO järeldused, et kaebaja väited, mille kohaselt ei vasta kolmanda isiku III pakkumuse hommikueine ja koolieine hinnad ristsubsideerimise keelule, ei ole tõendatud ega põhistatud, kuna kaebaja on üksnes piirdunud paljasõnalise väitega kõnesolevate hindade elulisest ebausutavusest. VAKO on põhjendatult jätnud tähelepanuta kaebaja väited, et kolmas isik III on esitanud riigihanke osades 7, 10 ja 17 vastuolus riigihankes kehtestatud pakkumuste vastavustingimusele ühe ja sama koka CV ning hankija ei ole seda kontrollinud. Kaebaja motiveeris vaidlustuses sellega oma taotlust tunnistada kehtetuks hankija 22.06.2021 käskkiri osas, millega hankija tunnistas riigihanke osas 17 edukaks kolmandate isikute I, II ja III pakkumused. Teadupärast tunnistas hankija 06.07.2021 oma 22.06.2021 käskkirja kehtetuks, mistõttu jättis VAKO vaidlustuse vastavas osas läbi vaatamata. Seega ei puutunud nimetatud kaebaja argument vaidlustuse lahendamise seisukohast asjasse.
13.3.Kaebuses on esmakordselt esitatud põhjendus, et ka hankija 21.06.2021 käskkiri kolmanda isiku III pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta on õigusvastane, sest kolmas isik III on väidetavalt esitanud riigihanke osades 7, 10 ja 17 vastuolus riigihankes kehtestatud pakkumuste vastavustingimusele ühe ja sama koka CV. Vastava kaebaja seisukoht tuleks jätta tähelepanuta, sest selles osas on läbimata kohustuslik kohtueelne menetlus. Juhul, kui jätta eelnev kõrvale, siis on vastav väide alusetu.
13.4.Kaebaja leiab õigesti, et RHAD p-s 6.5 koostoimes hankija poolt hankes antud selgitustega on sätestatud pakkumuse vastavustingimus. Selle kohaselt tuli igas riigihanke osas esitada pakkumuses erinevad koka CV-d, kes on mõeldud ja asuvad vahetult osalema sõlmitava hankelepingu täitmises ainult ühes konkreetses riigihanke osas, töökohaga selles konkreetses riigihanke osaks oleva koolisöökla köögis (vrd VAKO 17.08.2021 otsus vaidlustusasjas nr 13521/234323). VAKO on tuvastanud vaidlustusasjas nr 134-21/234323, et kolmas isik III on riigihanke osades 7, 10 ja 17 esitanud pakkumustes erinevad kokad (vt VAKO 19.08.2021 otsus vaidlustusasjas nr 134-21/234323, p 14).
13.5.Väär on kaebaja käsitlus hankija poolt riigihankes samaaegselt kehtestatud kitsamast ja üldisest (laiemast) ristsubsideerimise keelust. Mingisugust tähtsust ei oma asjaolu, mis ajahetkel või põhjustel on turuhind turul välja kujunenud ja valdavaks muutunud. See ei muuda turuhinda olematuks või mittelegitiimseks. Alusetu ja tõendamata on kaebaja väide, et kolmas isik III oleks pakkunud omahinnast madalamat hommikueine ja koolieine hinda või kolmanda isiku III tulust moodustaks valdava osa hankija poolt rahastatavate koolilõunate pakkumisega seonduv käive.
8(14)
3-21-1826
KOHTU PÕHJENDUSED
14.Kohus leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Seda alljärgnevatel põhjendustel. Esmalt lahendab kohus veel lahendamata taotlused (I), seejärel võtab seisukoha, kas vaidlusalune hankija käskkiri on õigusvastane osas, millega tunnistati vastavaks kolmandate isikute pakkumised hanke osades nr 7,10 ja 17 (II) ning viimaks lahendab kohus kaebuse ja jagab menetluskulud (III). I
15.Hankija on esitanud 21.09.2021 täiendava menetluskulude nimekirja koos kuludokumentidega ning palunud lugeda, et vastustaja menetluskulu dokumendi esitamise tähtaeg on mööda lastud mõjuval põhjusel ja ennistada tähtaeg menetluskulu dokumendi esitamiseks. Vastustaja selgitab, et seoses asjaga nr 3-21-1826 on Tallinna Ringkonnakohtus pooleli määruskaebemenetlus esialgse õiguskaitse määrusele. Tallinna Ringkonnakohus tegi selles asjas 15.09.2021 määruse, millega andis vastustajale tähtaja 17.09.2021 kirjaliku vastuse esitamiseks. Vastustaja esitas vastuse 17.09.2021. Eeltoodust lähtuvalt leiab vastustaja, et täiendava menetluskulu taotluse esitamiseks hilinenult esineb mõjuv põhjus.
16.HKMS § 51 lg-st 4 juhindudes peab kohus määruskaebemenetlust, mis on alanud peale Tallinna Halduskohtu poolt 31.08.2021 määruses määratud menetluskulu taotluse esitamise tähtaega, mõjuvaks põhjuseks. Sellest lähtuvalt võtab kohus vastustaja 21.09.2021 menetlusdokumendi asja materjalide juurde. II
17.Käesoleval juhul on vaidlusalusteks küsimusteks: 1) kas kaebaja on laiendanud kaebuse alust väites, et hankija 21.06.2021 käskkiri on kolmandate isikute pakkumuse osas õigusvastane, sest hankija ei ole kontrollinud pakkumuste vastavust RHAD p-le 6.5, eelkõige osas, kas pakkujad on kasutanud ühe ja sama koka CV-d mitmes hanke osas; 2) kas vastavaks tunnistatud kolmandate isikute pakkumused on vastuolus teenuse tehnilise kirjelduse punktidega 3.2.16 ja 3.2.18, sj, kas hankija on kehtestanud RHADs absoluutse ristsubsideerimise keelu või kitsalt ristsubsideerimise keelu; 3) kas ristsubsideerimise keelu rikkumine on võrdsustatav põhjendamatult madala pakkumusega ning kas hankija pidi seda kontrollima; 4) eeldusel, et kaebuse alust võrreldes vaidlustusmenetlusega laiendatud ei ole, siis kas kolmandate isikute pakkumused on kooskõlas RHAD p-ga 6.5 (kokkade CV-d puudutavas osas).
18.Käesoleval juhul on kaebaja vaidlustanud hankija 21.06.2021 käskkirja nr 1.40-34 punkti 2 osas, millega tunnistati hanke osas nr 7 vastavaks kolmanda isiku II ja kolmanda isiku III pakkumused; hanke osas 10 vastavaks kolmanda isiku II ja kolmanda isiku III pakkumused ning hankes osas 17 vastavaks kolmandate isikute I, II ja III pakkumused. Lisaks on kaebaja esitanud kaebuse VAKO 28.07.2021 otsuses vaidlustusasjas nr 127-21/234323 punktide 2 ja 3 peale.
19.Tallinna Halduskohtu 10.08.2021 määrusega on võetud menetlusse kaebus järgmistes nõuetes: 1) tühistada Tallinna Haridusameti 21.06.2021 käskkiri nr 1.40-34 punkti 2 osas, millega tunnistati hanke osas nr 7 vastavaks kolmanda isiku II ja kolmanda isiku III pakkumused; hanke osas 10 vastavaks kolmanda isiku II ja kolmanda isiku III pakkumused 9(14)
3-21-1826
ning hankes osas 17 vastavaks kolmandate isikute I, II ja III pakkumused; 2) tühistada VAKO 28.07.2021 otsuse p-d 2 ja 3. Seejuures on määruse põhjenduste punktis 10 selgitatud, et kaebaja ei vaidlusta kaebuses enam Tallinna Haridusameti 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 ega ka VAKO 28.07.2021 otsuse punkti 1, millega jäeti kaebaja vaidlustus Tallinna Haridusameti 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 peale läbi vaatamata ning vaidlustamata osas kohus kaebust läbi ei vaata.
20.HKMS § 41 lg 2 kohaselt on kaebuse aluseks põhiliste asjaolude kogum, millega seoses nõue esitatakse. Vaidlust ei ole selles, et kaebuses esitatud nõue ei välju vaidlustusmenetluses esitatud nõuete piiridest. Vaidlustuse punktides 2.6-2.8 on kirjeldatud hankijale 14.04.2021 esitatud küsimust RHAD p 6.5 kohta ja sellele 09.04.2021 ja 19.04.2021 antud hankija vastuseid (vaidlustuse peatüki „Faktilised asjaolud“ all). Vaidlustuse peatükis „Vaidlustuse põhjendus“ punktis 3.2.1 on mh märgitud järgmist: „arvestades, et hankija ei lubanud esitada ühe ja sama koka kutsetunnistust ning CV-d mitme riigihanke osa pakkumuse raames, on äärmiselt ebatõenäoline, et kõigil pakkujatel oleks ka ainuüksi riigihanke osa nr 17 raames võimalik mehitada oma pakkumused EKR 5 taseme meisterkokkadega“ (kaebaja 05.07.2021 vaidlustus, p 3.2.1).
21.Kohtu hinnangul järeldub eelnevast, et vaidlustaja on sidunud faktilised asjaolud seonduvalt RHAD p-ga 6.5 hankija 22.06.2021 käskkirja vaidlustamisega. Vaidlustuses ega selle täpsustuses ei ole vaidlustatud Tallinna Haridusameti 21.06.2021 käskkirja argumendil, et vastavaks tunnistatud pakkumused on vastuolus RHAD p-ga 6.5. Seetõttu ei ole VAKO kaebaja tegelikku tahet ebaõigesti tõlgendanud. Järelikult ei saanud VAKO ka hinnata sisuliselt 21.06.2021 käskkirja õiguspärasust ning selle vastavust RHAD p-le 6.5. Sellest johtuvalt nõustub kohus kolmanda isikuga II, et asjakohatud on kaebaja väited justkui VAKO on põhjendamatult jätnud tähelepanuta kaebaja väite, et tõenäoliselt on paljud pakkujad esitanud ühe ja sama koka CV mitmes hanke osas.
22.Küll aga ei loeta kaebuse muutmiseks esitatud faktiliste või õiguslike väidete täiendamist või parandamist, ilma et muudetakse nõude alust (HKMS § 49 lg 1 p 1). Sellest lähtuvalt leiab kohus, et kaebaja on halduskohtule esitatud kaebuses täiendanud õiguslikku argumentatsiooni.
23.Alljärgnevalt kontrollib kohus, kas hankija 21.06.2021 käskkirja punkt 2 on kooskõlas RHAD lisa 1.1 „Teenuse tehniline kirjelduse“ punktidega 3.2.16 ja 3.2.18. Seejuures tuleb anda hinnang, mis ulatuses on hankija kehtestanud RHAD-s ristsubsideerimise keelu ning seejärel võtta seisukoht, kas kolmandate isikute I, II, III pakkumused seda keeldu rikkusid või mitte.
24.Kohus ei nõustu kaebajaga, et RHAD-s oli sätestatud üldine ristsubsideerimise keeld.
25.Kohus nõustub VAKO 28.07.2021 otsuse punktis 28 märgituga, et hankija on sõnaselgelt ette näinud tehnilise kirjelduse punktides 3.2.16 ja 3.2.18 kindla sisuga ristsubsideerimise keelu, mille kohaselt pakkuja ei tohi koolieine ega hommikueine maksumust ristsubsideerida koolilõuna maksumusega. Seejuures puudub kohtu hinnangul vajadus korrata VAKO 28.07.2021 põhjendusi (HKMS § 165 lg 2). Seejuures on vastustaja õigesti märkinud, et kui vastustaja oleks soovinud kehtestada üldise ristsubsideerimise keelu, siis ei oleks seda keeldu esitatud RHAD osades, mis puudutavad vaid koolieinet ja selle maksumust (tehnilise kirjelduse p 3.2.16). Erinev olnuks olukord siis, kui hankija oleks RHAD-s sätestanud nt tingimused, et ristsubsideerimine on keelatud. Käesoleval juhul aga on ristsubsideerimise keeld sõnaselgelt märgitud üksnes koolieinet ja selle maksumust (p 3.2.16) ning hommikueinet ja selle maksumust (p 3.2.18) puudutavates punktides.
26.Läbipaistvuse põhimõttest tulenevalt peavad RHAD tingimused olema sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt. Ainuüksi tehnilise kirjelduse punktide 3.2.16 ja 3.2.18 keelelisest
10(14)
3-21-1826
tõlgendusest lähtudes on arusaadav, et ristsubsideerimise keeldu on peetud silmas üksnes kooli eine ja hommikueine osas. Hankija vaba valik on, millised hanketingimused kehtestada, kuid seejuures tuleb järgida RHS-s sätestatut. Küll aga oleks ebaõige tõlgendada RHAD tingimust pelgalt ja üksnes pakkuja tõlgendust aluseks võttes (vt Tartu Ringkonnakohtu otsus nr 3-132040, p 21). Eeltoodust lähtuvalt leiab kohus, et hankija ei ole kehtestanud nn üldist ristsubsideerimise keeldu, vaid keelatud on üksnes koolieine ja hommikueine maksumuse ristsubsideerimine koolilõuna maksumusega.
27.Lisaks leiab kaebaja, et ka kitsamas tähenduses ei ole hankija ristsubsideerimise keeldu kontrollinud. Ekslik on kolmanda isiku II väide, et ristsubsideerimise keelu puhul ei ole tegu pakkumuse vastavustingimusega. Kohus nõustub selles osas VAKO-ga (vt VAKO 28.07.2021 otsuse punkt 30) ega pea vajalikuks VAKO seisukohta korrata (HKMS § 165 lg 2)
28.Seonduvalt kaebaja väitega, mis puudutab kolmandate isikute pakkumuses kajastatud hinnaga 0,02 senti teenuse osutamise võimalikkust, nõustub kohus VAKO 28.07.2021 otsuse punktides 33-34 märgituga ega pea vajalikuks seda korrata (HKMS § 165 lg 2).
29.Kaebaja väidab, et hankija on teinud asjaolust, et hanke raames esitasid 8 pakkujat 11-st hommikusöögi ja koolieine hinnaks kokku 2 senti (hanke 24-s osas 70 pakkumust 96-st), vale järelduse, nagu oleks see turuhind.
30.Sama hankemenetluse raames esitatud Baltic Restaurants Estonia AS-i vaidlustuse lahendamisel on VAKO 29.07.2021 otsuse nr 124-21/234323 punktis 14 leidnud järgmist: „[VAKO] arvates näitab eeltoodud kokkuvõte Riigihanke vaidlustatud osades esitatud pakkumuste maksumuste kohta veenvalt, et Hankijal ei saanud olla mingit alust kahtluseks, et 0,02 eurot (käibemaksuga) hommikueine ja koolieine maksumusena, võiks olla põhjendamatult madal. Enamik pakkujaid, s.h Vaidlustaja ise, on pakkunud täpselt sellist maksumust. Mõned suurema maksumusega pakkumused on teiste hulgas ilmselgelt erandiks. Hankija kinnitusel, mida vaidlustuskomisjon ei ole kontrollinud, kuid peab asjaolusid arvestades usutavaks, oli Riigihanke osades esitatud 96-st pakkumusest 70 pakkumuse maksumus sama - 0,02 eurot. Sellest saab teha vaid ühe järelduse - selline ongi Hankija hangitava teenuse praegune hind“. Kuigi nimetatud otsus ei ole veel jõustunud, siiski puudub alus teistsugusele järeldusele jõudmiseks.
31.Lisaks sätestab RHAD_Vastavustingimused pealkirja „PAKKUMUSTE ESITAMINE“ all nõude, et pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist. Kohtule vastustaja poolt esitatud materjalidest (vastustaja 18.08.2021 menetlusdokumendi lisad) nähtub, et sellesisulise kinnitused on kolmandad isikud vastustajale esitanud. Riigikohtu halduskolleegiumi on selgitanud otsuse nr 3-19-1464 punktis 16 järgmist: „Kui seadus ei sätesta teisiti, võib hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. Praegusel juhul ei nõudnud hankija hankedokumendis koolitaja kinnistuse esitamist. Seetõttu tuleb piisavaks pidada pakkuja kinnituse esitamist. Kohtul ei ole ilma seadusliku aluseta õigust sekkuda hankija kaalutlusõigusesse ning nõuda tõendi esitamist seal, kus hankija on õiguspäraselt otsustanud piirduda pakkuja kinnitusega. Hankemenetlus põhineb suurel määral pakkujate ühepoolsetel kinnitustel ja hankija võimalusel neid usaldada (RHS § 104, § 122 lg 3, § 175 lg-d 2 ja 4, § 178 lg 3 p 2).“ Hankija kindlust pidada esitatud pakkumusi usutavaks ja usaldusväärseks suurendas varasem sarnaste hangete kogemus (vt riigihanked viitenumbritega 219893, 220961, 221106 ja 220840).
32.Asjaolu, et kolmas isik II on vaidlustusmenetluses selgitanud, et kuivõrd koolieine ja hommikusöögi maksumus katab nende pakkumisega seotud kulud, siis ei ole tegemist ristsubsideerimisega (VAKO 28.07.2021 otsuse p 13.1); muid kulutusi kui toorainekulu seoses 11(14)
3-21-1826
koolieine ja hommikupudru valmistamisega ei lisandu, sest kõik need kulud tekiks ka ilma nende teenuste osutamiseta (VAKO 28.07.2021 otsuse p 13.2), ei tähenda automaatselt, et kolmas isik II oleks rikkunud ristsubsideerimise keeldu. Seda enam, et vastustaja on selgitanud, et kõnesoleva hanke raames esitati pakkumusi ka maksumusega 0,0167 kui ka 0,017 euro väärtuses. Puudub alus sellesisulises väites kahelda.
33.Kohtu hinnangul seondub kaebaja väide kolmanda isiku II poolt ristsubsideerimise keelu rikkumisest hoopis küsimusega, kas kolmanda isiku II pakkumus oli põhjendamatult madal. Seejuures on kolmas isik II viidanud ka VAKO 13.08.2018 otsusele vaidlustusasjas nr 15018/199249, mille punktis 7.7 on leitud järgmist: „Põhimõtteliselt on võimalik see, et koolilõunat valmistav köögipersonal valmistab oma tööaja sees ka koolieine, puuduvad täiendavad kommunaalkulud koolieine valmistamiseks ja kulutusi seadmete muretsemiseks ei pea tegema, kuid koolieine jaoks on vajalikud toidukomponendid.“ Viidatud VAKO otsus käsitles just nimelt küsimust põhjendamatult madalast maksumusest.
34.Sellest johtuvalt leiab kohus, et asjakohatud on kaebaja väited põhjendamatult madala maksumusega seoses. Vaidlust ei ole selles, et hankija viib läbi sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena riigihanget. Vastav erihanke kord on sätestatud RHS 3. peatüki 2. jaos. Vastavalt RHS § 126 lg-le 2 määrab hankija riigihanke alusdokumentides sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra. Sama lõike viimase lause kohaselt võib hankija lisaks RHS 3. peatüki 2. jaos sätestatud nõuetele sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS sätetest. See tähendab, et hankija kujundada on sotsiaal- ja eriteenuste menetluskord ning RHS 2. ptk-s hankemenetluse kohta sätetatud menetlusreeglid ei ole sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses automaatselt ja otse kohaldatavad, v.a üksikud erandid (nt RHS § 126 lg-d 9 ja 10)1. Olukorras, kus hankija soovib RHS § 126 lg 2 viimasele lausele tuginedes kohaldada hankemenetlust puudutavaid sätteid sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses, siis tuleb hankijal selline säte enda jaoks siduvaks teha2.
35.Vaidlus puudub osas, et RHAD-s ei sisaldu viidet RHS §-le 115 „Põhjendamatult madala maksumusega pakkumused“. Seda ei ole väitnud ka kaebaja. Seetõttu nõustub kohus vastustajaga, et RHS § 115 ei olnud hankijale kõnesolevas hankemenetluses siduv. Seejuures nõustub kohus VAKO 28.07.2021 otsuse punktides 27 ja 32 märgituga ega pea vajalikuks seda siinkohal üle korrata (HKMS § 165 lg 2). Kaebaja on esitanud alapakkumuse argumendi n-ö vale otsuse kontekstis, kuivõrd alapakkumuse tuvastamata jätmine on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamisel. Käesoleval juhul on vaidlustatud pakkumuste vastavaks tunnistamise otsust. Eeltoodust lähtuvalt leiab kohus, et hankijal ei pidanud tekkima kahtlust ristsubsideerimise keelu rikkumises.
36.Puudub vajadus käsitleda kaebaja väidet, et ristsubsideerimise keelu rikkumine võrdub põhjendamatult madala maksumusega, kuivõrd eelnevalt on kohus leidnud, et hankijal ei pidanud tekkima kahtlust ristsubsideerimise keelu rikkumisest.
37.Kaebaja hinnangul ei ole hankija kohaselt kontrollinud kokkade CV-de vastavust RHAD p-le 6.5, viidates seejuures hankija 09.04.2021 vastusele, milles on märgitud, et sama koka esitamine mitmes pakkumuse osas ei ole lubatud.
38.Kohus nõustub vastustajaga, et hankijal puudub õigus selgitustega RHAD-d muuta. RHAD on eelhaldusakt, mille muutmiseks on RHS-s sätestatud oma kord (RHS § 46 lg 3 ja § 81 lg 1). Isegi, kui nõustuda kaebaja käsitlusega, et RHS § 46 lg 3 kohalduks üksnes juhul, kui hankija Parind, M. Laanemäe, K. Toimetajad Simovart, M. ja Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, Tallinn 2019, paragrahv 126 komm., p 15.
Samas.
12(14)
3-21-1826
oleks selle RHAD-s siduvaks teinud, siis on tõendatud, et kolmandate isikute pakkumused vastasid RHAD p-le 6.5.
39.RHAD p 6.5 on vastavustingimus. Kolmas isik III on märkinud, et VAKO on tuvastanud vaidlustusasjas nr 134-21/234323, et kolmas isik III on riigihanke osades nr 7, 10 ja 17 esitanud pakkumustes erinevad kokad (VAKO 19.08.2021 otsus vaidlustusasjas nr 134-21/234323, p 14). Arvestades, et kolmas isik I on pakkumuse esitanud üksnes hanke osas nr 17, siis ei tõusetud RHAD p 6.5 nõuetele vastavuse küsimust. Asja materjalist nähtub, et kolmas isik II on esitanud mitme koka CV (3 kokka), mistõttu ei ole rikutud RHAD p 6.5 (vt vastustaja 18.08.2021 menetlusdokumendi lisad). III
40.Eeltoodust lähtuvalt leiab kohus, et hankija 21.06.2021 ksäkkirja nr 1.-40/34 punkt 2 on vaidlusaluses osas õiguspärane. Seetõttu jääb kaebus täies ulatuses rahuldamata.
41.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Käesoleval juhul on otsus tehtud kaebaja kahjuks, mistõttu jäävad menetluskulud kaebaja kanda.
42.Haldusorgani esindajatasu väljamõistmist peetakse kohtupraktikas põhjendamatuks juhul, kui vaidlus on seotud haldusorgani põhiülesannetega. Riigihankeasjadest võrsunud vaidlusi ei saa käsitada haldusorgani põhitegevusena, sest hankemenetluste läbiviimine on halduse kõrvalfunktsioon (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 11.12.2020 otsus asjas nr 3-20-1198, p-d 30–31; 15.01.2015 otsus asjas nr 3-3-1-68-14, p 33). Küll aga tuleb menetluskulude väljamõistmisel hinnata õigusabikulude väljamõistmise ulatust. HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja vaid vajalikud ja põhjendatud menetluskulud.
43.Vastustaja on palunud 08.09.2021, 15.09.2021 ja 21.09.2021 esitatud taotlustes kaebajalt välja mõista menetluskulu summas 7959 eurot (koos käibemaksuga). Õigusabiteenust on osutatud vastustajale kokku 37,9 tunni ulatuses keskmise tunnihinnaga 175 eurot (ilma käibemaksuta). Arvestades, et kaebaja väited on peamiselt samad, mis vaidlustusmenetluses, v.a vaidlusaluse käskkirja vastuolu RHAD p-ga 6.5, siis on kohtu hinnangul vastustaja õigusabikulud põhjendamatult suured. Õigusabikulude ülepaisutatusele on viidanud ka juba VAKO oma otsuses ning vähendanud vastustaja õigusabikulusid poole võrra. Ka praegusel juhul ei pea kohus vastustaja õigusabikulusid kogu ulatuses põhjendatuks, vaid leiab, et mõistlikuks ja vajalikuks saab pidada õigusabikulusid 50% ulatuses. Seetõttu mõistab kohus kaebajalt välja vastustaja kasuks menetluskulu summas 3979,50 eurot (koos käibemaksuga).
44.Kolmas isik I menetluskulude taotlust esitanud ei ole, mistõttu jäävad kolmanda isiku I võimalikud menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
45.Kolmas isik II palub kaebajalt välja mõista menetluskulud summas 1428,48 eurot (koos käibemaksuga). Arvestades, et kolmas isik II on olnud peamiselt kaebaja vastaspool, siis kuuluvad kolmanda isiku II menetluskulud kaebajalt väljamõistmisele (HKMS § 108 lg 8). Menetluskulude taotlusele lisatud arve nr 213559 kohaselt on õigusteenust osutatud summas 168,96 eurot ning arve spetsifikatsioonis on kirjas, et 02.09.2021 seisukoha koostamine esialgse õiguskaitse pikendamise osas ja 07.09.2021 menetluskulude nimekirja koostamine. Arvestades, et kolmas isik II vaidles esialgse õiguskaitse pikendamisele vastu, siis ei kuulu arvel nr 213559 kajastatud menetluskulu summas 168,69 eurot kaebajalt välja mõistmisele. Muus osas on kolmanda isiku II menetluskulud põhjendatud ja vajalikud. Eeltoodust lähtuvalt mõistab kohus kaebajalt välja kolmanda isiku II kasuks menetluskulu summas 1259,52 eurot (koos käibemaksuga).
13(14)
3-21-1826
46.Kolmas isik III on taotlenud kaebajalt välja mõista menetluskulud summas 2100 eurot (koos käibemaksuga). Kohtu hinnangul on tegemist põhjendatud ja vajalike kuludega. Eeltoodust lähtuvalt mõistab kohus kaebajalt välja kolmanda isiku III kasuks menetluskulud summas 2100 eurot (koos käibemaksuga).
(allkirjastatud digitaalselt) Anu Maria Brenner
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.