AS JETOIL kaebus Enefit Kaevandused AS riigihanke „Mootorikütuse ostmine“ (viitenumber 206885) kehtetuks tunnistamise 13.05.2019 otsuse ning Riigihangete Vaidlustuskomisjoni 11.06.2019 otsuse nr 75-19/206885 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – AS JETOIL, volitatud esindaja vandeadvokaat Denis Piskunov Vastustaja (hankija) – Enefit Kaevandused AS, volitatud esindaja Eve Kangro Kolmas isik I – AS Alexela (AS Alexela Oil üldõigusjärglane alates 27.05.2019), volitatud esindaja Sandra Salumäe Kolmas isik II – AS TARTU TERMINAL, volitatud esindaja Mirjam Reinthal
Asja läbivaatamise vorm
Menetlusosaliste ärakuulamine lihtsustatud korras (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 276 lg 2)
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS JETOIL kaebus rahuldamata.
2.Jätta AS JETOIL menetluskulud tema enda kanda.
3.Jätta AS Alexela ja AS TARTU TERMINAL menetluskulud nende endi kanda.
4.Mõista AS-lt JETOIL Enefit Kaevandused AS kasuks välja menetluskulud 1000 (tuhat) eurot. Ülejäänud osas jätta Enefit Kaevandused AS menetluskulud tema enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tartu Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 15.08.2019 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
3-19-1167
ASJAOLUD JA MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
1.Enefit Kaevandused AS avaldas 28.03.2019 riigihangete registris hanketeate avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes „Mootorikütuse ostmine“ (viitenumber 206885). Hanketeate kohaselt ostab hankija viie aasta jooksul eeldatavalt 53 000 000 liitrit diislikütust ja 35 000 liitrit pliivaba bensiini hankija omandis olevast 21 kütusetanklast ja Enefit Energiatootmine AS omandis olevast 4 kütusetanklast. Hanke hindamiskriteeriumiks oli hind ning pakkumuste esitamise tähtpäev 25.04.2019. Tähtpäevaks esitasid pakkumused AS JETOIL, AS Alexela Oil (äriregistrist kustutatud 27.05.2019) ja AS TARTU TERMINAL. Majanduslikult soodsaima pakkumuse esitas AS JETOIL.
2.Enefit Kaevandused AS juhatus kiitis 13.05.2019 otsusega (tl 33) heaks hankekomisjoni 13.05.2019 otsuse, millega lõpetati riigihanke „Mootorikütuse ostmine“ (viitenumber 206885) menetlus selle kehtetuks tunnistamisega hankija omal algatusel. AS-i JETOIL teavitati otsusest 13.05.2019 e-kirjaga (tl 4). Enefit Kaevandused AS põhjenduste kohaselt lõpetati hankemenetlus, sest hankemenetluse jätkamine olemasolevate tingimustega ei vasta muutunud turutingimustest tingituna hankija tootmisvajadustele. Süsinikdioksiidi kvootide tasu suurenemise ja elektrihinna maksumuse vähenemise koosmõjust tingituna langeb hankija tootmismaht ja selle võrra ka tarbitav kütuse kogus. See võib tuua kaasa majandusliku kahju nii hankijale kui ka pakkujatele, kelle marginaalid, mis olid pakkumustes esitatud ostetava kütuse eeldatavatest kogustest lähtudes, võivad ostetava kütuse koguse vähenedes muutuda.
3.AS JETOIL esitas Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse Enefit Kaevandused AS 13.05.2019 otsuse tühistamiseks.
4.Riigihangete Vaidlustuskomisjon jättis 11.06.2019 otsusega nr 75-19/206885 (tl 4p–7) AS JETOIL vaidlustuse rahuldamata. Otsuse põhjendused on lühidalt järgmised. Vaidlust ei ole selles, et süsinikdioksiidi kvoodi tasu on järjest tõusnud ja elektrienergia turul on tekkinud konkurents, mis on toonud kaasa kohaliku põlevkivienergia tarbimise ja selle tootmise vähenemise, millest tingituna on hankijal vaja diislikütust ja bensiini järjest vähem. Hankija tootmismahu vähenemise tegelikku suurust ei osatud ette näha hankemenetlust alustades ega osata ka VAKO otsuse tegemise ajal. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamise vajadus ei pea olema tekkinud hankemenetluse ajal. Hankedokumentides sisalduva mootorikütuse müügilepingu näidise p-st 2.3 saab järeldada, et hankija on näinud ette eeldatavad ostetavad kütuse kogused ja müüja peab hankija tootmisvajaduse muutumise korral nõustuma eeldatavate koguste vähendamisega 40% võrra. See tähendab, et ka hankija tootmise vähenemisel võib müüja hankijalt nõuda eeldatavast kogusest 60%, s.t 31 800 000 liitri diislikütuse ja 21 000 liitri pliivaba bensiini ostmist. Seega võtaks hankija hankelepingu sõlmimisega endale kohustuse osta teatud koguses diislikütust ja bensiini. Riigihanke alusdokumentides ei ole sätestatud hankijale õigust osta kütust vastavalt oma tegelikule tootmisvajadusele ja jätta arvestamata eeldatavad kütuse kogused, millest pakkujad on pakkumust esitades lähtunud. Seega esines hankijal põhjendatud vajadus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks. Põhjendatud vajadus võib esineda olukorras, kus hankija vajadused on ajas muutunud ja hankija ei soovi enam sõlmida hankelepingut riigihanke alusdokumentides sätestatud mahus. Riigihangete seadus (RHS) ei kohusta hankijat ostma midagi koguses, mida ta mingil põhjusel enam ei vaja.
5.AS JETOIL esitas 21.06.2019 Tartu Halduskohtule kaebuse Enefit Kaevandused AS 13.05.2019 otsuse ja VAKO 11.06.2019 otsuse nr 75-19/206885 tühistamiseks. Hankija otsus ei ole kooskõlas RHS § 73 lg 3 p-ga 6, sest selles ei ole välja toodud põhjendatud
3-19-1167 vajadust menetluse lõpetamiseks. Hankedokumentides ei ole sätestatud minimaalset vedelkütuse väljaostu mahtu, vaid üksnes eeldatav maht. Seega puuduks hankijal ka vajamineva kütuse mahu vähenemisel hankelepingust tulenev kohustus osta kütust vähemalt 60% ulatuses hankelepingus määratletud kütuse eeldatavast mahust. Kui hankija tegelik vedelkütuse tarbimise kogus väheneb, peab hankija suutma seda realistlikult prognoosida ja vastavat prognoosi tõendada. On võimalik, et tegelikult väheneb vedelkütuse kogus ulatuses, mille puhul on hankijal müügilepingu näidise p 2.3 kohaselt õigus vähendada ostetava mootorikütuse mahtu 40% võrra. Ilma konkreetse ja põhistatud prognoosita ei ole võimalik väita, et vedelkütuse tarbimine väheneb suuremas ulatuses. VAKO oleks pidanud kontrollima hankija poolt vaidlustusmenetluses toodud prognoosi (tarbitava mootorikütuse koguse vähenemine vähemalt 43%) adekvaatust ja põhjendatust. Hankija esitatud materjal ei tõenda tema väidet, et vajadus vedelkütuse järele väheneb 43% ning nende materjalide kohaselt võib hankija realistlik vedelkütuse tarbimine väheneda ka 40% ulatuses. Hankemenetlus on tunnistatud kehtetuks pelgalt oletusest lähtudes.
6.Tartu Halduskohus võttis 25.06.2019 määrusega kaebuse menetlusse ning kaasas haldusasja menetlusse kolmandate isikutena AS Alexela (täpsustatud halduskohtu 12.07.2019 määruse resolutsiooni p-ga 1) ja AS TARTU TERMINAL.
7.Enefit Kaevandused AS palus kaebusele 02.07.2019 esitatud vastuses jätta see rahuldamata. Koos vastusega on kohtule esitatud vedelkütuse tarbimise ja tootmismahtude prognoos (tl 47–48p), mille osas palus vastustaja kuulutada menetlus kinniseks ja seda tõendit teistele menetlusosalistele mitte avaldada. Enefit Kaevandused AS seisukohad on lühidalt järgmised. Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei pea hankijal hankemenetluse lõpetamiseks olema mingeid mõjuvaid põhjuseid ning hankemenetluse lõpetamine ei ole piiratud erijuhtudega, vaid oluline on terviklik pilt – majanduslik kontekst, hankija vajaduste hüpoteetiline muutumine ja faktilised asjaolud (Euroopa Kohtu 16.09.1999 lahend nr C-27/98). Hankijal on hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel lai otsustusruum (Tallinna Ringkonnakohtu 25.05.2018 otsus nr 3-18-452). Hankija ei teadnud hankemenetluse ettevalmistamise ja algatamise ajal, et süsinikdioksiidi kvootide tasu suurenemise ja elektrihinna maksumuse vähenemise koosmõjust tingituna langeb põlevkivi tarbimine 33% võrra. Hankedokumentidest tulenevalt on hankijale kohustuslik osta hanke tulemusel sõlmitava hankelepingu alusel välja vähemalt 60% hanke alusdokumentides sätestatud kogusest, s.o 31 800 000 liitrit diislikütust (eeldatav maht 53 000 000 liitrit) ja 21 000 liitrit pliivaba bensiini (eeldatav maht 35 000 liitrit). Tulenevalt valitsevast turuolukorrast, kus elektrienergia hind on langenud ja süsinikdioksiidi kvootide tasu säilib kõrgena (olles isegi tõusnud), on tootmisest välja viidud märkimisväärne osa põlevkivi tarbijatest ning viimase prognoosi kohaselt pole võimalik täheldada ka tarbimise kasvu. Tarbimise vähenemine tingib põlevkivi kaevandusvõimsuse vähendamise, mille tulemusel langeb ka tarbitava kütuse maht. Jätkates hankemenetlust hanke algatamisel sätestatud kogustega (sh kohustusliku väljaostu kogusega 60% lepingu mahust), võtab hankija endale kohustuse, mida ta ei suuda täita. Otstarbekas on korraldada uus hange asjakohaste vähendatud kütuse kogustega ning kohandatud hindamiskriteeriumidega. Hankedokumentides sätestatud vajaminevate vedelkütuse koguste prognoosimisel oli arvestatud maksimaalse tootmisvõimekusega ja 10%-lise varuga. Arvestades, et põlevkivi tarbimine on vähenenud 33%, langeb hankija poolt tegelikult tarbitav mootorikütuse kogus vähemalt 43% võrra. Vastustaja satuks hankelepingu sõlmimisel olukorda, kus ta peaks korvama pakkujale saamata jäänud tulu kohustusliku mootorikütuse koguse väljaostu kohustuse täitmata jätmise eest, mis tekitaks vastustajale põhjendamatu
3-19-1167 majandusliku kulu.
8.AS Alexela nõustus kohtule esitatud seisukohas VAKO-ga ning leidis, et riigihanke kehtetuks tunnistamiseks esines põhjendatud vajadus, s.o hankija ei osanud tootmismahu vähenemise tegelikku suurust ette näha.
9.AS TARTU TERMINAL leidis kohtule esitatud seisukohas, et hanke kehtetuks tunnistamine oli kooskõlas RHS § 73 lg 3 p-ga 6.
10.Tartu Halduskohus jättis 12.07.2019 määrusega rahuldamata vastustaja taotluse asja menetluse kinniseks kuulutamiseks, toimikuga tutvumise õiguse piiramiseks ja menetlusosaliste menetlustoimingult eemaldamiseks kohtule 02.07.2019 esitatud vedelkütuse tarbimise prognoosi osas (resolutsiooni p-d 5 ja 6), määras asjas istungi toimumise ajaks 29.07.2019 kell 14.00 ning andis menetlusosalistele täiendavate seisukohtade ja tõendite esitamiseks tähtaja kuni 22.07.2019. Vastustaja esitas 22.07.2019 Tartu Ringkonnakohtule halduskohtu 12.07.2019 määruse resolutsiooni p-de 5 ja 6 peale määruskaebuse, mille Tartu Ringkonnakohus jättis 26.07.2019 määrusega rahuldamata. Halduskohus tühistas 26.07.2019 määrusega asjas määratud kohtuistungi aja, leides, et menetluslikus olukorras toimunud olulisest muutusest ja hankeasja läbivaatamise kiireloomulisusest tulenevalt ei olnud asja läbivaatamine kohtuistungil enam põhjendatud ning täidetud olid eeldused HKMS § 276 lg 2 alusel menetlusosaliste ärakuulamiseks lihtsustatud korras. Kohus andis sama määrusega pooltele tähtaja, mille jooksul oli võimalik esitada kohtule täiendavaid seisukohti, ning palus 29.07.2019 kohtunõudega (tl 137) vastustajalt vastuseid kohtu küsimustele.
11.Enefit Kaevandused AS selgitas 30.07.2019 vastuses kohtunõudele, et välja kuulutatud hankemenetluse ajal muutus turusituatsioon kiiresti, põlevkivi tarbimine vähenes oluliselt ning hankemenetluse lõpuks oli vastustajal teadmine, et muutunud turuolukorras ei ole hankijal hangitavas koguses mootorikütust vaja. Vastustaja märkis, et kuulutas 29.07.2019 välja uue mootorikütuse ostmise hanke (viitenumber 211880), millega soovitakse osta eeldatavalt 30 000 000 liitrit diislikütust ja 35 000 liitrit pliivaba bensiini. Seega vähenes mootorikütuse kogus vaidlustatud hankega võrreldes vähemalt 43,4% ning lisaks on sõlmitavas lepingus ette nähtud võimalus vähendada ostetava mootorikütuse kogust 45% võrra. Samas ei ole välistatud mootorikütuse tarbimise vähenemine veelgi. Kohtule 02.07.2019 esitatud prognoosi tabelid 1 ja 2 sisaldavad vaidlustatud hanke ettevalmistamise ja menetluse ajal olnud parimat teadmist tootmismahtudest ning tabelid 3 ja 4 tänast parimat teadmist tootmismahtudest, mille eeldatav vähenemine on juba 41,36%. Vastustaja lähtus otsuste tegemisel ettevõtte tehtud prognoosist, mis tugines turuolukorrale. 02.07.2019 kohtule esitatud prognoosi on koostanud vastustaja tootmise ja arenduse osakonna juhataja ja varahalduse korralduse peaspetsialist ning selle tabelites 1 ja 2 kajastatud teadmine oli vastustajal enne hankemenetluse alustamist ja tabelites 3 ja 4 kajastatud andmed said teatavaks pärast pakkumuste esitamist. Hanke väljakuulutamisel arvestati 10%-lise kütuse reserviga, sest ei olnud teada tootmismahtude sedavõrd suur langus. Prognoosi tabelites 3 ja 4 ning uues hankes (viitenumber 211880) 10%-lise reserviga ei arvestata, sest halvenevast turuolukorrast tingitud jätkuva tootmismahtude vähenemise tõttu puudub selleks vajadus.
12.AS JETOIL leidis 01.08.2019 täiendavas seisukohas, et kohtule 02.07.2019 esitatud prognoos on koostatud kohtumenetluse ajal ning tegemist ei ole usaldusväärse tõendiga. Ei ole usutav, et hankija on lähtunud sellest prognoosist juba vaidlustatud otsuse tegemisel. Prognoos on vastuolus hankedokumentides esitatud andmetega – hanke kirjelduses ja prognoosis erinevad nii tarbitava mootorikütuse eeldatavad kogused kui ka karjäärides vajamineva kütuse kogused, hanke kirjelduses märgitud eeldatav kütuse kogus on erinevalt prognoosis sisalduvast toodud ilma 10%-lise reservita ning ka prognoosis endas sisaldub vastuolulisi andmeid (nt ühel
3-19-1167 juhul märgitud prognoosi aluseks olevaks perioodiks 8 kuud, teisel juhul 4 kuud). Prognoos deklareerib kütuse tarbimise langusena 41,36% hanke mahust, kuid ei põhjenda seda. Hankija põhjendused ei veena, et 1,36% suurune erinevus lepinguga lubatud kütuse vähendamise määrast, s.o 40%-st, oleks adekvaatselt kindlaks tehtud. Hankija põhjendab vaidlustatud otsust suvaliste numbritega, jättes tootmismahu languse ulatuse prognoosi põhistamata. On selgusetu, millised täpsed turutingimused ja mil määral tingivad tootmismahu vähenemise ning millistest asjaoludest saab järeldada tootmismahu languse jätkumist ja süvenemist. Hankija viide 10%-lisele reservile näitab seda, et hankija on andmetega manipuleerinud, loomaks ekslikku muljet, justkui ületaks prognoositav langus 40%. Olukorras, kus hankedokumentides pole reguleeritud kütuse väljaostu kohustust ja selle rikkumisele järgnevate kaitsevahendite kasutamise korda, oleks kaebajal võimatu esitada hankija vastu sellel alusel nõudeid. Seega on põhjendamatu ka väide, et hankijal tekib hankedokumentides eelduslikuna ette nähtud koguse välja ostmata jätmisel kahju. Hankija poolt paralleelhanke alustamine on olnud ebaseaduslik. Hanke lõpetamise üle tekkinud kohtuvaidluses osalemine on osa vastustaja põhitegevusest, mistõttu ei tohiks jätta kaebuse rahuldamata jätmisel vastustaja menetluskulusid kaebaja kanda. Riigihangete registrist nähtuvalt on vastustaja korraldanud üle 500 hanke, samuti ei ole vaidlus keskmisest keerukam. Menetluskulude kaebajalt väljamõistmise korral ei ole nende täies ulatuses kaebajalt väljamõistmine põhjendatud, sest kõik menetluskulude nimekirjas märgitud tegevused ei ole vajalikud ja põhjendatud.
KOHTU SEISUKOHT
13.Enefit Kaevandused AS juhatus kiitis 13.05.2019 koosolekul heaks 28.03.2019 hanketeate avaldamisega alustatud riigihanke „Mootorikütuse ostmine“ (viitenumber 206885) menetluse lõpetamise (Enefit Kaevandused AS juhatuse 13.05.2019 koosoleku protokolli nr EP-JUH-32/83 p 1.2. alap 5, tl 33). Eelnevalt oli sama riigihanke hankekomisjon otsustanud hankemenetluse lõpetada selle kehtetuks tunnistamisega hankija omal algatusel (tl 28). Hankemenetluse lõpetamise põhjendused on toodud kaebajale edastatud teavituses (tl 4), riigihangete registris avaldatud teates (kättesaadav: https://riigihanked.riik.ee/rhrweb/#/procurement/1560259/notices/notice/1638162/additional-info) ning kohtule esitatud dokumendis „Hanke kinnitamine“ sisalduvas hanke lõpetamise seletuskirjas (tl 28–29). Kuigi nimetatud dokumentides ei ole märgitud otsuse õiguslikku alust, ei jää hankija põhjenduste pinnalt otsuse õiguslik alus ebaselgeks ning on arusaadav, et selle tegemise aluseks on olnud RHS § 73 lg 3 p 6. Seda on mõistnud ka kaebaja. Kuna õigusliku aluse märkimata jätmine ei saanud praegusel juhul mõjutada asja sisulist otsustamist, on tegemist haldusmenetluse seaduse §-s 58 ja riigivastutuse seaduse § 3 lg 3 p-s 1 nimetatud olukorraga, kus otsuse tühistamine ei ole põhjendatud. Viite puudumine konkreetsele õiguslikule alusele ei kujuta endast antud juhul sisulist viga, sest see on võimalik kindlaks teha otsuse muude osade abil (vt ka Euroopa Ühenduste esimese astme kohtu määruse nr T-383/06 ja T-71/07, p 68).
14.Pooled vaidlevad selle üle, kas vastustaja on õiguspäraselt leidnud, et tal esines põhjendatud vajadus mootorikütuse ostmiseks 28.03.2019 algatatud hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks RHS § 73 lg 3 p 6 tähenduses. RHS § 73 lg 3 p 6 sätestab ühe hankemenetluse lõppemise alusena hankemenetluse kehtetuks tunnistamise hankija enda otsusega põhjendatud vajaduse korral omal algatusel. Vastustaja põhjendused hankemenetluse lõpetamisel on olnud järgmised: kuna elektrienergia hind turul on langenud ja süsinikdioksiidi kvootide tasu säilib kõrgena, on põlevkivi tarbijate arv märkimisväärselt vähenenud; põlevkivi tarbimise vähenemine tingib põlevkivi kaevandamisvõimsuse ja selles osaleva tehnika kasutamise vähendamise, mistõttu langeb põlevkivi tootmisel vajamineva kütuse maht; pakkujad on pakkumusi tehes lähtunud eeldatavatest ostetavatest kütuse kogustest ning jätkates
3-19-1167 hankemenetlust ette nähtud kogustega (kohustuslik väljaost 60% eeldatavast mahust), võtaks hankija endale kohustuse, mida ta ei suuda täita; muutunud turutingimuste tõttu on vajalik korraldada uus hange vähendatud asjakohaste kütuse kogustega ja kohandatud hindamiskriteeriumidega, mis vastaksid hankija tootmisvajadusele. Seega seisnes vastustaja hinnangul põhjendatud vajadus hanke kehtetuks tunnistamiseks lühidalt selles, et tulenevalt põlevkivi tootmise mahtude vähenemisest väheneb ka tema vajadus mootorikütuse järele.
15.Euroopa Kohtu praktikas on korduvalt selgitatud, et Euroopa Liidu õigus ei piira hankija õigust hankelepingu sõlmimata jätmiseks nii, et see oleks lubatud vaid erandjuhtudel või nii, et selleks peab tingimata esinema oluline põhjus (Euroopa Kohtu 16.09.1999 nr C-27/98, p-d 23 ja 25). Küll aga on hankija võimalused hankemenetluse lõpetamiseks ilma hankelepingut sõlmimata piiratud Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtetega, eelkõige pakkujate võrdse kohtlemise nõudega (Euroopa Kohtu 18.06.2002 otsus nr C-92/00, p 42; 16.10.2003 otsus nr C-244/02, p 36). Veel on kohtupraktikas selgelt väljendatud, et enne väljavalitud pakkujaga lepingu allakirjutamist ei ole hankijal lepingu sõlmimise kohustust ja ta võib seega üldisest huvist lähtuva ülesande raames vabalt hankest loobuda või hankemenetluse kehtetuks tunnistada (Euroopa Üldkohtu 14.05.2008 lahend liidetud asjades nr T-383/06 ja T-71/07, p 59). Hanketeate kehtetuks tunnistamise otsus võib seejuures tugineda ka põhjustel, mis on seotud eeskätt hinnanguga, kas avaliku huvi seisukohast on kohane viia hankemenetlus lõpuni, arvestades muu hulgas majandusliku konteksti, faktiliste asjaolude või ka hankija vajaduste võimaliku muutumisega. Ka sellises olukorras hankemenetluse lõpetamiseks peavad olema järgitud läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtted (Euroopa Kohtu 11.12.2014 otsus nr C-440/13, p-d 35, 36). Siseriiklikud kohtud saavad kontrollida hankija sellise otsuse õiguspärasust ning õiguspärasuse kontroll ei ole piiratud üksnes otsuse omavolilise laadi puudumise kontrollimisega (Euroopa Kohtu 11.12.2014 otsus nr C-440/13, p 43).
16.Ka Eesti kohtud on enda praktikas lähtunud eelviidatud Euroopa Kohtu lahenditest, leides, et hankemenetluse lõpetamisel on hankijal ulatuslik diskretsiooniruum ning sellise otsuse tegemisel on õiguspärane iga kaalutlus, mis on kooskõlas riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega ja on reaalne (vt Tallinna Ringkonnakohtu 25.05.2018 otsus nr 3-18-452, p 13 ja seal viidatud praktika). Samuti peavad hankemenetluse lõpetamise kaasa toonud asjaolud olema sellised, mis ei olnud hankijale enne hankemenetluse alustamist teada (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 26.07.2013 määrus nr 3-13-1510, p 11).
17.Kohus leiab, et vastutaja toodud põhjendusi hankemenetluse lõpetamisel saab praegusel juhul pidada reaalseks ning otsust hankemenetluse lõpetamiseks õiguspäraseks.
18.Kohus ei nõustu kaebaja seisukohtadega, et hankijal mootorikütuse vajaduse vähenemine ei saa kujutada endast põhjendatud vajadust hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks, sest hankijal on õigus vähendada hangitavat kütuse kogust vastavalt vajadusele ning hankelepingust ei tulene hankijale kohustust osta selle alusel tingimata vähemalt 60% lepingus märgitud eeldatavast hangitava kütuse kogusest.
19.Riigihanke „Mootorikütuse ostmine“ (viitenumber 206885) hanketeate ning hanke kirjelduse kohaselt ostab hankija viie aasta jooksul eeldatavalt 53 000 000 liitrit diislikütust ja 35 000 liitrit pliivaba bensiini Enefit Kaevandused AS ja Enefit Energiatootmine AS kütusetanklatest. Hanke alusdokumentide seas oleva müügilepingu näidise p-s 2.1 on toodud punktiiridega lahtrid, kuhu hankelepingu sõlmimisel oleks märgitud eraldi Enefit Kaevandused AS-le ja Enefit Energiatoomine AS-le müüdava mootorikütuse kogused, lähtudes hanketeates märgitud eeldatavast kogusest. Müügilepingu näidise p 2.3 sätestab järgmist: „Müüja nõustub vähendama sõlmitava hankelepingu rahalist mahtu ja/või vedelkütuste koguste suurust ja ka proportsioone erinevate mootorikütuste liikide vahel kuni 40% tulenevalt ostjate
3-19-1167 tootmisvajadusest.“ Samuti on kõik hankel osaleda soovinud pakkujad pidanud koos pakkumusega esitama hankijale kinnituse nõustumisega vähendada sõlmitava lepingu rahalist mahtu ja/või vedelkütuste koguse suurust kuni 40% tulenevalt hankija tootmisvajadusest (hanke vastavustingimus nr 9). Kohtu hinnangul tuleneb viidatud alusdokumentidest selgelt, et hankelepingu sõlminud pakkujal puudub kohustus nõustuda lepingu rahalise mahu või vedelkütuse koguse suuruse vähendamisega enam kui 40% võrra.
20.RHS § 81 lg 1 ls 1 kohaselt on avatud hankemenetluses riigihanke alusdokumentide muutmine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist keelatud. Hankeleping tuleb sõlmida riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimustel (RHS § 120 lg 1). Seetõttu ei omaks hankelepingust tulenevate kohustuste täitmisel tähtsust hankelepingu sõlminud pakkuja sellised hankelepingu eset puudutavad kinnitused ja nõusolekud, mis ei sisaldu hankelepingus või muudes hanke alusdokumentides. Pärast lepingu allkirjastamist on hankija valitud pakkujaga lepinguliselt seotud ning põhimõtteliselt ei saa ta enam ühepoolselt hankest loobuda (vt nt Euroopa Ühenduste esimese astme kohtu 14.05.2008 määrus kohtuasjades nr T-383/06 ja T-71/07, p 60). Eeltoodust tulenevalt tuleb nõustuda hankijaga, et kavandatud hankelepingust tuleneb hankijale kohustus osta kütusemüüjalt vähemalt 60% hankedokumentides määratletud eeldatavalt vajaminevast vedelkütuse kogusest. Viidatud müügilepingu näidise p 9.1 järgi vastutab pool lepinguga enesele võetud kohustuse täitmata jätmise eest või mittenõuetekohase täitmise eest lepinguga ja Eesti Vabariigis kehtivate seadustega kehtestatud korras. Olukorras, kus hankija võtaks endale lepingulise kohustuse osta kütust lepingus sätestatud mahus ilma vastava reaalse vajaduseta, on ettenähtav hankijale võimaliku majandusliku kahju tekkimine (näiteks kütuse väljaostmisel vajaminevast suuremas mahus või selle kokku lepitud mahust osaliselt välja ostmata jätmisega müüjale tekitatud kahju hüvitamisel). Seega ei saa sellises olukorras hankelepingu sõlmimine olla kooskõlas hankija rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega (RHS § 3 lg 3 p 5, § 2 lg 1).
21.Hankija väited põlevkivienergia tarbimise ja selle tootmise vähenemisest ning sellise olukorra põhjustanud süsinikdioksiidi kvoodi tõusust ning konkurentsiolukorrast elektrienergia turul on üldtuntud ning meedia vahendusel kontrollitavad. Samuti on üldteada see, et põlevkivi kaevandamise intensiivsus sõltub selle tarbimisest ning kui langeb põlevkivi kaevandamise maht, langevad omakorda ka selleks vajamineva kütuse kogused. Kohtul puudub alus arvata, et hankijal vajamineva mootorikütuse oluline langus pidi olema hankijale tingimata teada juba hankemenetluse algatamisel. Hankija on kohtule selgitanud, et korrigeeris juba hanke väljakuulutamisel üldise turusituatsiooni tõttu 2018. a-l tarbitava kütuse koguse kohta tehtud prognoose, kuid hankemenetluse kestel sai talle täiendavalt selgeks, et sellises koguses kütust ei ole talle vaja (tl 139). Ka meediasse jõudsid uudised põlevkivist elektri tootmise ja põlevkivi kaevandamise vähenemisest alles pärast kõnealuse hanke alustamist (nt 30.04.2019 ajalehe Äripäev veebiportaalis avaldatud uudis: https://www.aripaev.ee/uudised/2019/04/30/kvoodidsoovad-polevkivielektri-valja ning ERR ja Virumaa Teataja veebiportaalides 03.06.2019 avaldatud uudised: https://virumaateataja.postimees.ee/6698536/aas-co2-kvoodi-hinnatousvoib-ida-virumaal-tootuks-jatta-1000-inimest ja https://www.err.ee/948695/aas-ida-virumaalvoib-toota-jaada-kuni-1000-energeetikut.
22.Vastustajal kui ettevõtjal on õigus teha enda majandustegevuse korraldamiseks prognoose ja nendest lähtuvalt otsuseid enda majandustegevuse edaspidiseks läbiviimiseks ning neid otsuseid turusituatsiooni ja sellest lähtuvate prognooside muutumisel ümber vaadata. Kuigi vastustaja ei ole sõnaselgelt kinnitanud, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel lähtuti just kohtule 02.07.2019 esitatud prognoosist (tl 47–48p), ilmestab see tõend kohtu hinnangul asjakohaselt ning piisavalt usaldusväärselt hankija kaalutlusi hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel ja uue hanke korraldamise vajaduses selgusele saamisel. Kohtul puudub alus
3-19-1167 arvata, et selles prognoosis esitatud arvud oleksid välja mõeldud või esitatud ilma eelnevat vastavat majanduslikku analüüsi läbi viimata. Vastustaja on kohtule kinnitanud, et prognoos on koostatud Enefit Kaevandused AS tootmise ja arenduse osakonna juhataja ning varahalduse korralduse peaspetsialisti poolt.
23.Kuigi viidatud prognoos ei väljenda hankija tootmismahu ja vajamineva kütuse koguse langust täpselt 43% võrra, nagu on väitnud hankija VAKO-le ja kohtule esitatud menetlusdokumentides, nähtub sellest siiski vajamineva kütuse koguse prognoositav vähenemine enam kui 40% 28.03.2019 alustatud hanke alusdokumentides määratletud eeldatavast kütuse kogusest. Samuti ei ole see prognoos kohtu hinnangul vastuoluline ega kontrollimatu, nagu väidab kaebaja. Kaebaja väited prognoosi mittekooskõlast hanke kirjeldusega ei vasta tõele. Kaebaja 01.08.2019 seisukohtadest saab järeldada, et kaebaja on eeltoodut väites võtnud aluseks hanke kirjelduses Enefit Kaevandused AS tanklatest ostetava kütuse mahtude kohta toodud andmed (hanke kirjelduse lk 3), kuid jätnud tähelepanuta, et hanke kirjelduses on eraldi toodud sama hanke raames Enefit Energiatootmine AS tanklatest ostetava kütuse mahud (hanke kirjelduse lk 6). Samal põhjusel võib olla ekslik kaebaja väide, et hanke kirjelduses toodud kütuse mahtude esitamisel pole arvestatud 10%-list reservi, ning väide Estonia kaevanduses ja Narva karjääris kasutatava kütuse koguste erinevuse kohta hanke kirjelduses ja prognoosis. Prognoosis 2019. a kohta 8 kuu asemel 4 kuu märkimist (tabelites 2, 3 ja 4) saab suure tõenäosusega pidada eksimuseks, mis ei mõjuta prognoosis toodud andmete võrreldavust (hankeleping kavatseti sõlmida 5 aastaks ja 8 kuuks). Kohtul puudub alus pidada meelevaldseks ka hankija otsustust sellest, et tulenevalt muutunud turutingimustest ja nende võimalikust muutumisest tulevikus ei ole tal enam vajadust arvestada mootorikütuse hankimisel 10%-lise reserviga. Kohtumenetluse ajal (29.07.2019) välja kuulutatud uue hankega (viitenumber 211880) soovib vastustaja hankida veel vähem kütust (s.o 30 000 000 liitrit diislikütust ja 35 000 liitrit pliivaba bensiini), kui see oli ette nähtud kohtule esitatud prognoosis (kokku 31 035 000 liitrit kütust; tabelid 3 ja 4). Samuti on hankija jätnud selle hanke alusdokumentides endale võimaluse vähendada eeldatavalt ostetava kütuse kogust 40% asemel 45% võrra (müügilepingu näidise p 2.3). Ka sellest asjaolust saab järeldada, et hankija väited tema majandustegevuses tegelikkuses vajamineva kütuse koguse vähenemisest on reaalsed ega ole meelevaldsed. Seadusest ei tulene hankijale nõuet jätkata talle mittesobivat hanget põhjusel, et see on pakkuja huvides (Tallinna Ringkonnakohtu 25.05.2018 otsus nr 3-18-452, p 17).
24.Eelnevast tulenevalt on kohtule usutav, et hankemenetluse kestel selgusid hankijale piisava kindlusega asjaolud, millest tulenevalt oli ette näha oht, et hankija ei suuda esialgselt planeeritud tingimustel sõlmitavat hankelepingut täita, ning tema vajadused on majanduslikust kontekstist tulenevalt muutunud. Sellist hankija muutunud vajadust saab pidada põhjendatud vajaduseks RHS § 73 lg 3 p 6 tähenduses. Samuti ei ole kohtu hinnangul tuvastatav, et hankija otsus oleks olnud vastuolus mõne Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtte või RHS §-s 3 sätestatud riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega. Otsus hankemenetluse lõpetamise kohta on hankija ulatusliku diskretsiooniruumiga kaalutlusotsus, mille puhul ei saa kohus hinnata selle otstarbekust (HKMS § 158 lg 3 teine lause).
25.Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et hankija otsus hankemenetluse kehtetuks tunnistamise kohta ja VAKO otsus kaebaja vaidlustuse rahuldamata jätmise kohta on õiguspärased. Kaebus jääb seetõttu rahuldamata ning Enefit Kaevandused AS riigihanke „Mootorikütuse ostmine“ (viitenumber 206885) kehtetuks tunnistamise 13.05.2019 otsus ja VAKO 11.06.2019 otsus nr 75-19/206885 tühistamata. Menetluskulud
26.HKMS § 158 lg 5 kohaselt määrab kohus otsuses kindlaks menetluskulude jaotuse ja
3-19-1167 menetlusosalistelt väljamõistetavad menetluskulud. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 108 lg 8 kohaselt hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. HKMS § 109 lg 1 sätestab, et menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kirjalikus menetluses esitatakse menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid kohtu poolt määratud tähtaja jooksul. Kuludokumentide ja menetluskulude nimekirja esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta.
27.Kaebaja menetluskulud käesolevas asjas moodustuvad kaebuse esitamisel tasutud riigilõivust 1280 eurot (tl 9) ning esindaja kuludest 2736 eurot (1448 eurot + 1288 eurot; tl-d 92 ja 149). Kuna kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks, jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda. Seetõttu ei võta kohus ka seisukohta kaebaja taotluse kohta mõista talle välja võlaõigusseaduse (VÕS) § 113 lg 1 teises lauses sätestatud viivis väljamõistetavatelt menetluskuludelt menetluskulude suurust kindlakstegeva lahendi jõustumisest kuni lahendi täitmiseni.
28.Vastustaja on taotlenud kaebajalt menetluskulude väljamõistmist kokku 1300 euro ulatuses järgmiselt: 1) 1000 eurot vastavalt Eesti Energia AS 09.07.2019 arvele nr 57842202 (tl 100; (vastustaja 22.07.2019 taotlus tl 96–97) ning 2) 300 eurot vastavalt Eesti Energia AS 01.08.2019 arvele nr 57842277 (tl 144; vastustaja 01.08.2019 taotlus, tl 142–143). Vastustajale on osutanud õigusteenust temaga ühte kontserni kuuluva Eesti Energia AS jurist ning sellise kontsernisisese õigusteenuse osutamiseks on vastustaja ja Eesti Energia AS vahel sõlmitud 28.06.2019 käsundusleping nr EP-PHA-1/1065 (tl 98–99p). Viidatud käsundusleping sisaldab kokkulepet vastustaja kohustuse kohta tasuda Eesti Energia AS-le selle õigusteenistuse osutatud õigusabi eest (lepingu p 3.1) ning Eesti Energia AS on esitanud vastustajale arved õigusabikulude tasumiseks. Seega on vastustajal tekkinud esindaja kulude tasumise kohustus (HKMS § 109 lg-d 1 ja 11, vt ka Riigikohtu 10.02.2016 määrus nr 3-2-1-173-15, p-d 13 ja 14). Samuti on kulud seotud praeguse haldusasjaga.
29.Kaebaja on palunud jätta vastustaja menetluskulud temalt välja mõistmata, sest hangete korraldamine ja nendest tekkinud vaidlustes osalemine on vastustaja igapäevane tegevus. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb tõepoolest, et haldusorgani kantud õigusabikulude väljamõistmise küsimuse otsustamisel tuleb kohtul analüüsida, kas asja keerukust ja muid asjaolusid arvestades oli vajadus välise õigusabi järele põhjendatud. Välise õigusabi kasutamine ja kulude väljamõistmine kaebajalt on põhjendatud eelkõige juhul, kui kohtuasi väljub haldusorgani igapäevase põhitegevuse raamidest (Riigikohtu 12.12.2017 otsus nr 3-11-1355, p 55; 21.02.2017 otsus nr 3-3-1-26-16, p 50; 21.06.2012 otsus nr 3-3-1-26-12, p 30). Kohtupraktikas on aga korduvalt leitud ka seda, et riigihangete läbiviimine on halduse kõrvalfunktsioon ja seetõttu on hankija kulud välisele õigusabile üldjuhul vajalikud (Riigikohtu 15.01.2015 otsus nr 3-3-1-68-14, p 33; Tallinna Ringkonnakohtu 13.11.2018 otsus nr 3-18-1570, p 17).
30.Kohus ei nõustu kaebajaga, et 5 aasta jooksul ühekordselt mootorikütuse ostmise riigihanke korraldamist ja sellega seotud vaidluses osalemist saaks pidada vastustaja põhiülesandeks. Seda seisukohta ei väära asjaolu, et hankija viib enda tegevuse korraldamiseks läbi suurel hulgal erinevaid hankeid. Vastustaja näol ei ole ka tegemist tavapärase haldusorganiga, vaid äriühinguga, mille ainuaktsionäriks on riigile kuuluv äriühing. Ka sel põhjusel ei pea kohus põhjendatuks eeldada, et vastustaja pidi tingimata olema võimeline osalema kohtumenetluses ilma välise õigusabita (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 30.10.2018 määrus nr 3-18-927, p 14). Hankija menetluskulude kaebajalt väljamõistmine ei ole kaebaja suhtes praegusel juhul ka
3-19-1167 äärmiselt ebaõiglane (HKMS § 108 lg 11).
31.Vastavalt HKMS § 109 lg-le 6 mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Menetluskulude vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel tuleb arvestada läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja asja keerukust, samuti menetluse kestust (Riigikohtu 15.10.2015 määrus nr 3-3-1-21-15, p 16; 15.12.2014 otsus nr 3-3-1-67-14, p 32.1). Kohtule esitatud vastustaja menetluskulude nimekirjadest nähtub, et vastustaja esindaja on õigusteenuse osutamise käigus tutvunud kohtuasja materjalidega ja pidanud esindatavaga nõu kokku 4 tunni jooksul ning koostanud kohtule vastuse kaebusele (7 tundi) ja vastuse kohtunõudele (2 tundi) kokku 9 tunni jooksul, osutades õigusteenust seega kokku 13 tundi (tl-d 97 ja 143). Arvestades, et tegemist ei ole keskmisest keerukama vaidlusega ning läbitöötamist vajavad materjalid ei ole olnud mahukad, nõustub kohus kaebajaga, et vastustaja menetluskulud ei ole täies ulatuses põhjendatud ja vajalikud. Ennekõike peab kohus ülepaisutatuks kaebusele vastuse koostamiseks kulunud aega (s.o koos kaebusega tutvumisele kulunud ajaga kokku 8 tundi), sest vastuses on suures ulatuses korratud juba varem VAKO-le esitatud seisukohti ja viidatud samale kohtupraktikale. Eelnevast tulenevalt peab kohus põhjendatuks mõista kaebajalt välja vastustaja esindamiseks kulunud 10 tunni kulud ehk 1000 eurot. Ülejäänud osas jäävad vastustaja menetluskulud tema enda kanda.
32.HKMS ei sätesta alust väljamõistetavatelt menetluskuludelt menetluskulude suurust kindlakstegeva lahendi jõustumisest kuni lahendi täitmiseni viivise väljamõistmiseks ega viita vastavas osas tsiviilkohtumenetluse seadustikule (TsMS § 177 lg 4). Seega jääb rahuldamata vastustaja taotlus kohtuotsuses selle märkimiseks, et kaebajalt väljamõistetavatelt menetluskuludelt tuleks tasuda lahendi jõustumisest kuni täitmiseni VÕS § 113 lg 1 teises lauses sätestatud viivist.
33.Kolmandad isikud ei ole kohtult menetluskulude hüvitamist taotlenud, mistõttu jäävad nende võimalikud menetluskulud nende endi kanda. /allkirjastatud digitaalselt/
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.