Eesistuja Monika Laatsit, liikmed Maret Altnurme ja Virgo Saarmets
Otsuse tegemise aeg ja koht
22. mai 2018, Tallinn 3-18-307
Haldusasja number Haldusasi
Menetlusosalised
AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 30. jaanuari 2018. a otsuse nr 1-18/187218 ja Keskkonnaministeeriumi 20. detsembri 2017. a käskkirja nr 1-2/17/1232 p-de 1 ja 2 tühistamiseks Kaebaja (vaidlustaja) – ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz, volitatud esindaja v.adv Piia Kulm ja v.adv Diana Minumets Vastustaja (hankija) – Keskkonnaministeerium, volitatud esindajad v.adv Priit Lätt ja adv Erki Fels Kolmas isik – Pinnasepuhastuse OÜ, volitatud esindaja v.adv Kristina Uuetoa-Tepper
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 26. märtsi 2018. a otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Ühispakkujate AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 26. märtsi 2018. a otsus haldusasjas nr 3-18-307 muutmata.
2.Mõista AS-lt TREV-2 Grupp ja AS-lt Epler & Lorenz solidaarselt välja 2000 eurot Pinnasepuhastuse OÜ apellatsiooniastme menetluskulude katteks. Muus osas jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 01.06.2018 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust ei saa hankeasjas esitada (HKMS § 278 lg 3).
1.Keskkonnaministeerium avaldas 12.06.2017 hanketeate (HT) rahvusvahelise avatud hankemenetluse „Projekteerimis-ehitustööd Purtse jõe, Kohtla jõe ja fenoolisoo jääkreostuse ohutustamiseks“ (viitenumber 187218) läbiviimiseks. Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 14.08.2017 (HT p IV.3.4) ja hindamise kriteerium oli madalaim hind (HT p IV.2.1).
2.Pakkumuse esitasid Pinnasepuhastuse OÜ, R-S Projektid OÜ ning ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz, ühispakkujad AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS ning ühispakkujad Nordecon AS, Savaterra OY ja OÜ SavaClean.
3.Hankija kvalifitseeris 22.09.2017 käskkirja nr 1-2/17/924 p 1 kohaselt kõik pakkujad ning p-s 2 tunnistas vastavaks ühispakkujate AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz, ühispakkujate AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS ning ühispakkujate Nordecon AS, Savaterra OY ja OÜ SavaClean pakkumused. Käskkirja p-s 3 tunnistati vastavaks ka Pinnasepuhastuse OÜ pakkumus. Käskkirja p-s 5 tunnistati edukaks AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz pakkumus maksumusega 16 795 14 eurot. Paremuselt järgmise maksumusega pakkumuse (17 412 049 eurot) tegi Pinnasepuhastuse OÜ.
4.Pinnasepuhastuse OÜ esitas 02.10.2017 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija 22.09.2017 käskkirja kehtetuks tunnistamiseks osas, milles kvalifitseeriti ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz ning tunnistati nende pakkumus vastavaks ja edukaks. VAKO rahuldas 08.11.2017 otsusega vaidlustuse, leides, et hankija 22.09.2017 käskkirja p 1 on õigusvastane osas, millega hankija kvalifitseeris ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz, kuna hankija ei ole kontrollinud, kas ühispakkujate alltöövõtja (Tšehhi äriühing SMS CZ s.r.o.) täidab HT p III.2.3 alap 3 esimeses alajaotises nimetatud kogemusnõude.
5.Keskkonnaministeeriumi 20.12.2017 käskkirjaga nr 1-2/17/1232 kõrvaldati ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS) § 38 lg 1 p 6 alusel hankemenetlusest valeandmete esitamise tõttu (p 1) ning tunnistati edukaks Pinnasepuhastuse OÜ pakkumus (p 2). Hankekomisjoni 18.12.2017 koosoleku protokolli nr 5-1/17/193 kohaselt on RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldatav, kui esitatakse valeandmeid kvalifitseerimise tingimusele vastavuse tõendamiseks. HT III.2.3 alap 3 esimese alajaotise kohaselt peab pakkuja (ühispakkujad kui tervik või selles pakkumuses osalev alltöövõtja kui isik, kelle näitajate alusel tõendab pakkuja oma tehnilise pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele) olema viimase 60 kuu jooksul teostanud ja lõpule viinud vähemalt kaks hankelepingut, mille raames teostati reostunud pinnase ohutustamistöid termilise töötlemise meetodil, lepingute maht kokku vähemalt 40 000 m 3. Nõutud dokument: pakkuja vormikohane (vorm 4) loetelu teostatud ehitustöödest. Ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz tuginesid eespool nimetatud kvalifitseerimise tingimuse osas alltöövõtja SMS CZ s.r.o. referentstöödele, esitades koos pakkumusega vormidel 4 ja 9 (alltöövõtja kinnituse vorm) järgmised referentsobjektid: 1) Praha, pinnasereostuse likvideerimine 2015. a-l, tellija Safina a.s., maht 30 000 m3; 2) Ostrava, pinnasereostuse likvideerimine 2013. a-l, tellija SITA CZ a.s., maht 10 000 m3; 3) Sverdlovsk, pinnasereostuse likvideerimine 2012. a-l, tellija OOO Inter, maht 10 000 m3. Menetluse käigus on tuvastatud, et Tšehhi äriühing Suez Využiti zdroju a.s. (endise ärinimega SITA CZ a.s.), keda SMS CZ s.r.o. oli referentsobjektide nimekirjas nimetanud 2013. a Ostrava projekti tellijana, esitas hankijale kinnituse, mille kohaselt ei ole SMS CZ s.r.o. SITA CZ a.s.le töid teostanud. Seega on ühispakkujad esitanud valeandmeid kvalifitseerimistingimusele vastavuse kohta. Tegemist ei ole ebaolulise asjaolu või ebatäpsusega, sest esitatud andmed on 2(10)
3-18-307 täielikult valed. Hankija eksitamise kaudu on saavutatud ühispakkujatele soodne tulemus, sest hankija arvestas kõiki vormil 4 nimetatud andmeid ja kvalifitseeris ühispakkujad nende andmete alusel. Kuigi hankel kvalifitseerumiseks piisanuks ka kahest ülejäänud SMS CZ s.r.o. referentsobjektist, tuleb ühispakkujad hankest kõrvaldada, sest ühispakkujad on kaotanud oma usaldusväärsuse ning valeandmete esitamine on kahjustanud hankemenetluse tõhusat läbiviimist ja tekitanud hankijale täiendavat kulu. Valeandmete esitaja tahtluse kindlaks tegemine ei ole vajalik. Pakkuja kannab valeandmete esitamisega kaasnevaid riske ka juhul, kui soovib pakkumuses tugineda alltöövõtja kogemusele.
6.Ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz esitasid 20.12.2017 käskkirja peale vaidlustuse, mille VAKO jättis 30.01.2018 otsusega nr 1-18/187218 rahuldamata. Hankedokumentide (HD) vormidel 4 ja 9 Ostrava lepingu nimetamine on RHS § 38 lg 1 p 6 koosseisu täitev ja pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamist tingiv valeandmete esitamine. Hankijale on esitatud oma kvalifikatsiooni tõendamiseks väljamõeldud leping. On võimalik, et kõigi kolme (sh Ostrava) lepingu kohta andis vaidlustajatele andmed SMS CZ s.r.o., kuid pakkumuse ja koos pakkumusega esitatud kvalifikatsiooni tõendavate andmete eest vastutavad vaidlustajad, kes pidid olema veendunud esitatavate andmete õigsuses. Olukorras, kus pakkuja poolt oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud lepingut pole olemas, ei sõltu RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldamine sellest, kas pakkuja vastab kvalifitseerimise tingimusele ka ilma selle lepinguta. Vaidlustajate vastavus HT osa III.2.3 alap 3 esimeses alajaotises sätestatud kvalifitseerimise tingimusele pole ka ülejäänud kahe lepingu alusel tõendatud, sest esineb vastuolu tööde tellija Safina a.s. 28.02.2016 ja 21.12.2017 kinnitustes. Kuna ühispakkujate kõrvaldamine oli õiguspärane, on õiguspärane ka hankija otsus, millega tunnistati edukaks Pinnasepuhastuse OÜ pakkumus.
7.AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz esitasid Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 30.01.2018 otsuse ja Keskkonnaministeeriumi 20.12.2017 käskkirja p-de 1 ja 2 tühistamiseks. RHS § 38 lg 1 p 6 tõlgendamisel tuleb lähtuda Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiivist 2004/18/EÜ (vana hankedirektiiv). RHS regulatsioon põhineb vana hankedirektiivi art 45 lg 2 p „g“ esimeses lauseosas sätestatud õigusel jätta hankelepingu sõlmimise menetlusest välja ettevõtja, kes on sama jao alusel nõutavate andmete esitamisel süüdi raskes pettuses. Ehkki RHS § 38 lg 1 p 6 on sõnastatud kaalumist mittevõimaldava normina, ei tähenda see, et igasugust ebaolulist ja ilmselt tahtmatut eksimust tuleks käsitada „valeandmete“ esitamisena, sest see ei oleks kooskõlas seaduse eesmärkidega (RHS § 1). Kohtupraktikas on peetud oluliseks ka pakkuja eesmärke valeandmete esitamisel ja pakkuja otsest tahtlust tegelike asjaolude varjamisel hankija eest. Antud juhul ei ole tuvastatud, et kaebajad on tahtlikult hankijat eksitanud, esitades tahtlikult või teadlikult ebaõigete andmetega referentsobjekti. VAKO praktika järgi võib tekkida olukord, kus on esitatud mitu objekti ja kui ilmneb, et mõne objekti suhtes ei ole kõik tingimused täidetud, saab pakkuja kvalifitseeruda teiste esitatud objektide alusel. Sellise olukorraga on tegemist ka praegu, sest kaebajad kvalifitseeruvad ka üksnes Praha ja Sverdlovski objektide alusel. RHS § 38 lg 1 p-s 6 sätestatud „valeandmed“ on vaid sellised andmed, mis omavad kvalifikatsioonile vastavuse seisukohalt vastava hanke jaoks sisulist tähendust. Kvalifitseerimistingimuste puhul omab sisulist tähendust see, kas pakkuja kogemus sarnaste tööde teostamisel vastab hankija seatud nõuetele. Sellel, kui suures ulatuses on kvalifitseerimisepiir ületatud, ei ole kõnealuse hanke puhul õiguslikku ega sisulist tähendust. Ostrava objekt ei ole välja mõeldud. Tööde teostamise aeg ja koht on märgitud õigesti, kuid eksitud on tellija andmetega ja töö täpse sisuga. SMS CZ s.r.o. kodulehel olevate andmetega on tõendatud, et SMS CZ s.r.o. täitis 2013. a-l Ostravas lepingut. 3(10)
3-18-307
8.Keskkonnaministeerium palus jätta kaebus rahuldamata. Andmed, mida kaebajad on esitanud HD vormidel 4 ja 9, on Ostrava referentsobjekti osas tõele mittevastavad, sest sellist referentsobjekti tegelikkuses ei eksisteeri. Tähtsust ei oma need SMS CZ s.r.o. referentsobjektid, millele kaebajad HD vormidel 4 ja 9 ei tuginenud. Kaebajad soovivad sisuliselt vahetada tõele mittevastava objekti mõne muu referentsobjekti vastu, kuid see ei ole pärast pakkumuse esitamist enam võimalik. Pakkuja hoolsuskohustus hõlmab vastutust selle eest, et kõik kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud andmed on õiged. RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldamine ei eelda andmete esitaja teadlikku pahatahtlikku käitumist. RHS § 38 lg 1 p 6 kaitsealasse kuulub mitte üksnes sisulise väärkujutluse tekitamine kvalifitseerimise tingimustele vastavusest, vaid ka teoreetiline oht, et selline väärkujutlus võiks tekkida. Valeandmete esitamine võib toimuda hooletusest. Tähtsust omab vaid see, kas kaebajad soovisid tugineda endale soodsa otsuse tegemisel kõigile kolmele referentsobjektile ning kas esitatud andmete hulgas oli valeandmeid, mis hankijat eksitasid või võisid eksitada. Vastused nendele küsimustele on selged: Ostrava objekti esitamine on toimunud teadlikult ja tahtlikult; kaebajate tahtlus oli suunatud sellele, et hankija kvalifitseeriks nad kõigi 3 esitatud referentsobjekti alusel; hankijat ilmselgelt eksitati, kuna hankija kvalifitseeris kaebaja kõigi 3 referentsobjekti alusel. RHS § 38 lg 1 p-i 6 ei saa tõlgendada samamoodi, nagu vana hankedirektiivi art 45 lg 2 p-i „g“. Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole hankedirektiivis sätestatud vabatahtlike kõrvaldamise aluste osas ette nähtud ühetaolist kohaldamist liidu tasandil, kuna liikmesriikidel on õigus jätta need alused üldse kohaldamata või võtta õigusnormidesse üle teistsuguse rangusega. Seega kohaldub RHS § 38 lg 1 p 6 sätestatud kujul ning see säte ei eelda pakkuja tahtluse tuvastamist. RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldamine ei sõltu sellest, kas kaebajad vastaksid kvalifitseerimise tingimusele ilma Ostrava projektita. RHS § 38 lg 1 p 6 ei sätesta eeldust, mille kohaselt on kõrvaldamine võimalik vaid selliste valeandmete esitamise korral, ilma milleta pakkuja tegelikult ei kvalifitseerukski. Vastupidise tõlgenduse korral kaotaks see kõrvaldamise alus mõtte, sest kui pakkuja ei vasta kvalifitseerimise tingimustele, tuleb ta jätta nagunii kvalifitseerimata ning kvalifitseerimata jäetud pakkuja ei osale edasises hankemenetluses (RHS § 39 lg-d 1, 3 ja 7). Lisaks on praeguse hetkeni ebaselge, kas kaebajad kvalifitseeruksid kahe allesjäänud projektiga.
9.Pinnasepuhastuse OÜ palus jätta kaebus rahuldamata. RHS § 38 lg 1 p 6 on sätestatud teistsuguses sõnastuses kui vana hankedirektiivi art 45 lg 2 p „g“. Vana hankedirektiivi art 45 lg 2 ei näe ette selles sättes kehtestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluste ühetaolist kohaldamist liidu tasandil. Riigikohtu praktikast tulenevalt on RHS § 38 lg 1 p 6 näol tegemist absoluutse keeluga, mille eelduste esinemine muudab valeandmeid esitanud pakkuja kvalifitseerimise ning tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise õigusvastaseks. RHS § 38 lg 1 p 6 on imperatiivse iseloomuga ega anna hankijale valeandmete esitamise tuvastamisel õigust kaalutlusotsuse tegemiseks. Põhjused, miks valeandmeid esitati, ei oma tähtsust. Pakkuja vastutab kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud andmete õigsuse eest ning kannab sellest tulenevate tagajärgedega kaasnevat riski. Kaebajad ei ole põhistanud ega tõendanud, kuidas saaks väljamõeldud töö (tellija nimi, teostatud tööde olemus, täpne kogus, tööde teostamise aeg kuudes) esitamist käsitada ebaolulise või ilmselt tahtmatu või inimliku eksimusena. Kaebajad ei ole tõendanud, et nad täidaksid kvalifitseerimistingimuse, tuginedes üksnes Praha ja Sverdlovski projektidele. Hankija otsuse õiguspärasuse tuvastamisel ei olnud vajalik hinnata, kas kaebajad kvalifitseeruksid ka ilma Ostrava projektita.
4(10)
3-18-307
10.Tallinna Halduskohus jättis 26.03.2018 otsusega AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz kaebuse rahuldamata (p 2) ning mõistis kaebajatelt solidaarselt Pinnasepuhastuse OÜ kasuks välja viimase menetluskulu 3800 eurot (p 4). RHS § 38 lg 1 p 6 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut isikuga ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on esitanud valeandmeid RHS 2. ptk 3. jaos sätestatud või selles jaos sätestatu alusel hankija kehtestatud nõuetele vastavuse kohta. Ostrava projekti puhul on kaebajad esitanud valeandmeid RHS § 38 lg 1 p 6 mõttes. See nähtub SITA CZ a.s. 04.12.2017 vastusest hankijale. Hankija ja VAKO on valeandmete esitamise fakti õigesti tuvastanud ning nende põhjendustega saab nõustuda. Kaebajad asusid kohtumenetluses väitma, et SMS CZ s.r.o. on siiski 2013. a-l Ostravas töid teostanud ning pakkumuses on lihtsalt eksitud tellija andmetes ja tööde täpses iseloomus (kaebajate 13.03.2018 seisukohad, tl 121– 124). Nimetatud asjaolu, st kas ja millist tööd ning kellele teostas SMS CZ s.r.o. 2013. a-l, tuvastamine ei ole käesoleva kohtuasja raames relevantne. RHS ega vana hankedirektiiv ei eelda, et hankest kõrvaldamiseks peab valeandmete esitamine olema toimunud tahtlikult (vt Euroopa Kohtu otsus nr C-387/14, p 70). Euroopa Kohus pidas viidatud kohtuasjas vana hankedirektiivi mõttes piisavaks, kui pakkuja on vastutav teatud raskusega hooletuse eest ehk hooletuse eest, millel võib olla määrav mõju hankemenetlusest kõrvaldamise, valiku või lepingu sõlmimise otsustele (p 71). Kaebajad on olnud vähemasti hooletud, tuginedes tulevase alltöövõtja esitatud valeandmetele. Kuna valeandmete esitamise riski kannab pakkuja, kes need esitas, ei oma tähtsust, kas kaebajad esitasid alltöövõtjalt saadud kinnitused hankijale heauskselt või olid kinnituste ebaõigsusest teadlikud. Üldpõhimõttena ei tohiks ebaolulises osas valeandmete esitamine kaasa tuua hankest kõrvaldamist, vaid valeandmete esitamisel peab olema mõju hanke tulemustele (vt Euroopa Kohtu otsus nr C-387/14, p 71, selgemalt väljendatuna kohtujurist M. Bobeki arvamuses, p 76 jj). Sisuliselt sama lähenemine on aluseks võetud ka Eesti kohtupraktikas (nt Tallinna Ringkonnakohtu 29.06.2012 otsus nr 3-12-610), milles on samuti peetud vajalikuks hinnata valeandmete esitamise olemust ja nende mõju hanke tulemustele. Kohtuotsustes, kus valeandmete esitamise mõju hanke tulemustele on olnud oluline (nt Riigikohtu 15.03.2017 otsus nr 3-3-1-7-17), tehtud kohtu järeldusi ei saa siiski absolutiseerida. Kohtud on pidanud RHS § 38 lg 1 p 6 imperatiivsele sõnastusele vaatamata teatud kaalumisruumi jätvaks. Selles osas ei ole RHS rangem kui hankedirektiivid. RHS-i tuleb kohaldada hankedirektiivide eesmärke silmas pidavalt. Seega mistahes valeandmete esitamine ei too RHS § 38 lg 1 p 6 kontekstis automaatselt kaasa kohustust pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada. Vastav otsus saab sündida konkreetse juhtumi asjaolude kaalumise tagajärjel. Valeandmete esitamine seondub pakkuja usaldusväärsusega. Kui kõik andmed pärinevad ühest allikast (antud juhul SMS CZ s.r.o.), mille osas on ühes episoodis tuvastatud valeandmete esitamine, tekitab see põhjendatud kahtluse ka teiste andmete õigsuse kohta. Seega on valeandmete esitamise võimalik mõju hankija otsustele olemas ka antud kohtuasjas, kus pakkuja on esitanud nõutavast rohkem referentsobjekte. Hankija ja kolmanda isiku kahtlust, et ka ülejäänud SMS CZ s.r.o. referentsobjektid ei ole hanke tingimustele vastavad, ei ole kaebajad hajutanud. Põhjendatud kahtlused on tekkinud nii kaebajate, hankija kui ka kolmanda isiku hangitud andmete pinnalt. SMS CZ s.r.o. referentstööde tellijate Safina a.s ja OOO Inter kinnituskirjad pärinevad tunduvalt varasemast ajast, kui vaidlusalune hange välja kuulutati, kuid lähtuvad just antud hanke parameetritest. Praha projekti nõuetele vastavust on kolmas isik analüüsinud 23.01.2018 vastuses VAKO-le (p 4). Nimetatud dokumendis esitatud kolmanda isiku analüüs ja tehtud järeldused on usutavad ning kaebajad ei ole seal esitatud järeldusi veenvalt ümber lükanud. Kolmas isik on välja toonud, et SMS CZ s.r.o. ei tegele töödega, mille sisuks on reostunud pinnase ohutustamine termilise töötlemise meetodil, vaid tegemist on jäätmepõletusseadmete tootjaga, mitte reostatud pinnase käitlejaga. Vastavat järeldust toetab 5(10)
3-18-307 ka Safina a.s. 21.12.2017 kinnituskiri. Vastavus hanke tingimustele peab olema üheselt selge, mitte hüpoteetiline, ning tõendamiskoormus lasub pakkujal. VAKO ei ole eksinud, leides, et esineb vastuolu Safina a.s. 28.02.2016 ja 21.12.2017 kinnituste vahel. Ka Praha projekti puhul ei ole selge, et SMS CZ s.r.o. omab nõuetele vastavat kogemust. Alust on kahelda SMS CZ s.r.o. esitatud andmete usaldusväärsuses tervikuna ja seeläbi ka pakkuja vastavuses riigihanke nõuetele. Sellele viitavad tõendid kogumis, sh ebaõige referentstöö esitamine. Hankija tegevuses ei nähtu kaalutlusvigu seoses kaebaja hankelt kõrvaldamisega. On tõendatud, et kaebaja esitas valeandmeid RHS § 38 lg 1 p 6 mõttes ning see valeandmete esitamine on mõjutanud hankija otsuseid ja hanke tulemust. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
11.AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz paluvad apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsuse p-d 2 ja 4 ning teha asjas uus otsus, millega rahuldada kaebus ning jätta menetluskulud vastustaja kanda. RHS § 38 lg 1 p-i 6 tuleb tõlgendada kooskõlas vana hankedirektiivi art 45 lg 2 p-ga „g“, st tuvastada, et pakkuja oli valeandmete esitamisel süüdi raskes pettuses. Pettuse mõistet tuleb sisustada tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 94 kohaselt. Käesolevas asjas ei ole tuvastatud, et kaebajad soovisid hankijat tahtlikult eksitusse viia, esitades tahtlikult või teadlikult ebaõigete andmetega referentsobjekti (Ostrava projekti). HT-s nõutust suurema arvu lepingute esitamine on lubatud ja kaebajad oleksid kvalifitseerunud ka üksnes Sverdlovski ja Praha objektidega. Sellises olukorras ei saanud kaebajaid RHS § 38 lg 1 p 6 alusel hankemenetlusest kõrvaldada põhjendusega, et nad eksisid ühe lepingu andmete esitamisega, sest sellel ei olnud hanke tulemustele otsustavat mõju (vt Euroopa Kohtu otsus nr C-387/14). Halduskohus ei ole tuvastanud, et Ostrava objekti kohta ekslike andmete esitamisel oli otsustav mõju kaebajate pakkumuse edukaks tunnistamise otsusele, vaid üksnes möönnud teatava mõju võimalikkust. Halduskohus ei ole põhjendanud, miks ta ei nõustu kaebajate väitega, et Ostrava objekt ei olnud väljamõeldud leping. Alltöövõtja SMS CZ s.r.o. oli täitnud Ostravas samal perioodil jäätmete termilise töötlemisega seonduvat lepingut ja seda kinnitab tööde tellija Ostrava Tehnikaülikool. Kuna kaebajad ei esitanud hankijale välja mõeldud objekti, on RHS § 38 lg 1 p 6 alusel hankemenetlusest kõrvaldamine õigusvastane. Halduskohus väljus kaebuse piiridest, kui asus hindama Sverdlovski ja Praha objektide kohta esitatud andmete õigsust. Hankija ei ole vaidlustatud otsuses neile asjaoludele tuginenud ja kohus ei saa teostada kaalumist hankija eest. Nende asjaolude üle ei vaieldud ka VAKO-s.
12.Keskkonaministeerium palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. RHS § 38 lg 1 p 6 alusel hankemenetlusest kõrvaldamiseks ei pea tuvastama pakkuja tahtlust esitada valeandmeid. Tähtsust omab vaid valeandmete esitamise fakt. Ka Euroopa Kohtu seisukoha järgi on piisav, kui pakkuja on vastutav teatud raskusega hooletuse eest ehk hooletuse eest, millel võib olla määrav mõju hankemenetlusest kõrvaldamise, valiku või lepingu sõlmimise otsustele (vt otsus nr C-387/14). Selline tõlgendus on mõistlik, sest süü kui subjektiivse kategooria tuvastamine on praktikas keeruline või võimatu. Pakkuja hooletusest tekkinud tagajärgede eest vastutab pakkuja ise tulenevalt hankemenetluses kehtivast kõrgendatud hoolsuskohustusest, mis hõlmab kohustust veenduda oma allhankijate usaldusväärsuses. Alltöövõtja kogemusele tuginemine ei tohiks pakkujat valeandmete esitamise vastutusest vabastada, sest see ei oleks kooskõlas pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega. 6(10)
3-18-307 Kaebajad esitasid valeandmeid ja kaotasid sellega usaldusväärsuse. Tegemist ei olnud vähetähtsa eksimusega, vaid Ostrava objekti kohta esitatud valeandmetel oli hankemenetlusele määrav mõju. Vastustaja tugines kaebajate kvalifitseerimisel kõigile vormil 4 märgitud referentsobjektidele. Valeandmete esitamise tõttu on hankemenetlus oluliselt viibinud. Lisaks on ebaselge, kas kaebajad üldse kvalifitseeruksid Praha ja Sverdlovski objektide alusel. Kõigi nimetatud objektide osas oleks kaebajate allhankijaks ebausaldusväärne äriühing SMS CZ s.r.o. Kohtupraktikas on valeandmete esitamise tõttu hankemenetlusest eemaldamise otsus tühistatud juhul, kui tegemist on vähemoluliste eksimustega (nt haldusasjad nr 3-12-676 ja 3-12-610). Käesolev vaidlus on viidatud asjadest erinev – Ostrava projekt oli tervikuna väljamõeldis, sest SMS CZ s.r.o. ei ole sellist objekti teostanud. Ostrava Tehnikaülikooli 13.03.2018 kirjast selgub, et SMS CZ s.r.o. tarnis neile jäätmepõletuseks mõeldud ahju, kuid selles ei kinnitata reostunud pinnase termilise töötlemise teostamist, st tegemist oli täiesti erinevate projektidega. Asjaolu, et allhankija võis kuskil mujal teostada veel mingeid muid objekte, ei oma tähtsust, sest see tähendaks senise referentsiobjekti vahetamist uue vastu. Referentsobjekti vahetamine ei ole pärast pakkumuse esitamist enam võimalik. RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldamine ei sõltu sellest, kas kaebajad vastaksid kvalifitseerimise tingimustele ilma Ostrava objektita. Vastupidise tõlgenduse kohaselt kaotaks see säte mõtte, sest kvalifitseerimistingimustele mittevastav pakkuja tuleb igal juhul jätta kvalifitseerimata ega saa edasises hankemenetluse osaleda (RHS § 39). Käesolevas asjas ei ole hankija kaebajate kvalifikatsiooni veel kontrollinud ja kvalifitseerumine on ebaselge. Valeandmete esitamise tõttu hankemenetlusest kõrvaldamine teenib usalduskaitse funktsiooni, seetõttu omab tähtsust vaid valeandmete esitamise fakt, mitte see, kas see mõjutab pakkuja kvalifitseerimist. Kaebajate esitatud kinnitused allhankija kvalifikatsiooni kohta ei ole usaldusväärsed.
13.Pinnasepuhastuse OÜ palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. RHS § 38 lg 1 p-i 6 tuleb tõlgendada kooskõlas vana hankedirektiiviga, kuid see ei eelda süülise raske pettuse tuvastamist valeandmete esitamisel. Liikmesriigil on kaalutlusruum, kas ja kuidas vana hankedirektiivi art 45 lg-s 2 sätestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid riigisiseselt üle võtta. Kohtul on RHS § 38 lg 1 p 6 sisustamisel teatud kaalumisruum, tagamaks, et pakkujat ei kõrvaldata hankemenetlusest ebaolulise ja ilmselt tahtmatu eksimuse tõttu. Euroopa Kohtu praktika järgi peab hankemenetlusest eemaldamiseks tuvastama teatud raskusega hooletuse olemasolu (otsus nr C-387/14, p 71). Kaebajad on rikkunud pakkuja hoolsuskohustust, sest ei teinud omalt poolt midagi, et vältida valeandmete esitamist. Referentsobjektina nimetatud Ostrava projekti teostamine allhankija poolt ei ole tõendatud. Valeandmeid ei ole lubatud esitada ka n-ö täiendavate referentsobjektide kohta. Pole tõendatud, et kaebajad soovisid esitada Ostrava projekti täiendavana, vaid kaebajad pidasid ka Ostrava projekti kohta esitatud andmeid õigeks ja distantseerisid end sellest alles siis, kui Pinnasepuhastuse OÜ esitas VAKO-le tõendid, mille kohaselt SMS CZ s.r.o. ei ole tegelikult SITA CZ a.s. tellimusel sellist objekti teostanud. Alles kohtumenetluses asusid kaebajad väitma, et tööde tellijaks oli hoopis Ostrava Tehnikaülikool. Halduskohus ei väljunud kaebuse piiridest, sest kaebajad on olnud alates vaidlustusmenetlusest seisukohal, et vastavad kvalifitseerimistingimustele ka ainuüksi Praha ja Sverdlovski projektide alusel.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
14.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata. Halduskohus leidis õigesti, et kaebajad esitasid Ostrava objekti kohta valeandmeid RHS § 38 lg 1 p 6 mõttes ja seetõttu on nende hankemenetlusest kõrvaldamine õiguspärane. 7(10)
3-18-307 Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ega pea vajalikuks neid kõiki korrata (HKMS § 201 lg 4). Vastuseks apellatsioonkaebusele märgib ringkonnakohus järgmist.
15.RHS § 41 lg 1 p-st 2 tulenevalt võib hankija nõuda hanketeates pakkuja või taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks, et pakkuja või taotleja esitaks olulisemad, kuni viimase kolme aasta jooksul täidetud hankija poolt määratletud tunnustele vastavad asjade müügi või teenuste osutamise lepingud, sh otstarbekuse ja olemasolu korral asjade või teenuste hankelepingute nimekirja koos nende maksumuse, sõlmimise kuupäevade ja infoga teiste lepingupoolte kohta. RHS § 39 lg 1 kohaselt peab hankija kontrollima, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. RHS § 39 lg 3 järgi on hankijal õigus kontrollida pakkuja või taotleja kvalifikatsiooni kogu hankemenetluse vältel, ja kui talle saab teatavaks asjaolu, et pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund või tehniline ja kutsealane pädevus ei vasta hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele, teha uus otsus pakkuja või taotleja kvalifitseerimise kohta ning jätta pakkuja või taotleja kvalifitseerimata. RHS § 39 lg 4 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt või taotlejalt kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu selgitamist või selgitamist võimaldavate andmete või dokumentide esitamist. RHS § 38 lg 1 p 6 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut isikuga ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on esitanud valeandmeid RHS 2. peatüki 3. jaos sätestatud või selles jaos sätestatu alusel hankija kehtestatud nõuetele vastavuse kohta.
16.Riigikohus on leidnud, et kui pakkuja esitas valeandmeid, on hankijal RHS § 38 lg 1 p-st 6 tulenevalt kohustus pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada ja temaga ei tohi hankelepingut sõlmida (15.03.2017 otsus nr 3-3-1-7-17, p-d 11 ja 13). Tallinna Ringkonnakohtu praktika kohaselt põhineb RHS § 38 lg 1 p 6 vana hankedirektiivi art 45 lg 2 p-l „g“, mille järgi võib lepingus osalemisest välja jätta iga ettevõtja, kes on käesoleva jao (st „Kvalitatiivse valiku kriteeriumid“) alusel nõutavate andmete esitamisel süüdi raskes pettuses või jätnud sellised andmed esitamata. Nimetatud normi täpsustamine on liikmesriigi pädevuses, kuid riigisisene õigus ei saa minna vastuollu vana hankedirektiivi eesmärkidega. Seetõttu ei tohi hankemenetlusest kõrvaldamine toimuda pelgalt formaalsetel alustel, sest see takistaks efektiivset konkurentsi. Eelnevast tulenevalt ei saa RHS § 38 lg 1 p-s 6 nimetatud „valeandmete“ esitamisena käsitada igasugust ebaolulist ja ilmselt tahtmatut eksimust, mis ei mõjuta kuidagi hankemenetluse käiku, vaid eeskätt olukorda, kus pakkumuses sisaldunud ebatäpsust arvestades ei saaks hankijalt mõistlikult eeldada hankelepingu kaudu avalike vahendite usaldamist sellise pakkuja käsutusse. Seejuures ei ole RHS § 38 lg 1 p 6 seotud pelgalt pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimisega, vaid pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks saab olla ka olukord, kus valeandmete esitamisele vaatamata pakkuja tegelikkuses vastab kvalifitseerimise tingimustele (29.06.2012 otsus nr 3-12-610, p 14). Ringkonnakohus jääb nende seisukohtade juurde.
17.Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et vana hankedirektiivi art 45 lg 2 p-i „g“ võib kohaldada, kui pakkuja on vastutav teatava raskusega hooletuse eest, millel on otsustav mõju riigihankemenetlusest kõrvaldamise, valiku ja riigihankelepingu sõlmimise otsusele, olenemata sellest, kas on tuvastatud selle pakkuja tahtlik üleastumine (vt otsus nr C-387-14, p-d 68–78). Seega kinnitab ka Euroopa Kohtu praktika, et „valeandmete“ esitamiseks saab pidada teatava „raskuse künnise“ ületanud eksimust, kusjuures pakkuja tahtluse või muude pakkujast lähtuvate subjektiivsete asjaolude tuvastamine ei ole vajalik.
18.Kaebajad tuginesid vormil 4 enda kvalifitseerimise tingimustele vastamise tõendamiseks muu hulgas Ostrava projektile (vt tl 57). Objekti lühikirjelduses on märgitud „Ostrava. Pinnasereostuse likvideerimine. Käideldi termilise töötlusega naftasaadustega reostunud 8(10)
3-18-307 pinnast. Nimetatud töö on teostanud SMS CZ s.r.o., kes osaleb pakkumuses alltöövõtjana“; tööde mahu kohta on märgitud „Teostati naftasaadustega reostunud pinnase termilist töötlust mahus 10 000 m3“; lepingu maksumuseks on nimetatud 800 000 eurot + km; teostamise perioodiks on 05.2013-09.2013 ning objekti omaniku kontaktandmetesse on märgitud SITA CZ a.s. andmed.
19.Hankija tegi kindlaks, et SITA CZ a.s. ei tellinud tegelikult SMS CZ s.r.o.-lt nimetatud töid ega üldse mingeid töid (tl 112) ja eemaldas kaebajad hankemenetlusest. Seejärel asusid kaebajad väitma, et Ostrava projekti raames oli SMS CZ s.r.o.-lt tööde tellijaks hoopis Ostrava Tehnikaülikool. Viimase 14.02.2018 kinnituskirja (tl 125) kohaselt tarnis ja paigaldas SMS CZ s.r.o. 2013. a-l Ostrava Tehnikaülikoolile eksperimentaalse põlemiskambriga ahju, mis on mõeldud jäätmepõletuseks ja mida kasutatakse üksnes teadustöö eesmärgil. Vastusest ei selgu, millisel eesmärgil ja millises mahus on seadet teadustöö raames tegelikult kasutatud ning kas SMS CZ s.r.o. üldse teostas mingeid töid lisaks ahju tarnimisele ja paigaldamisele. Kuna vormil 4 märgitud töödeks oli märgitud naftasaadustega reostunud pinnase termiline töötlus mahus 10 000 m3 ja ka HT III.2.3 alap 3 kohaselt tuli andmeid esitada just selliste tööde kohta, on eelneva põhjal ilmne, et kaebajad ei eksinud vormil 4 üksnes tööde tellija nimega vms detailidega, vaid vormil 4 esitati hankijale oma kvalifikatsiooni tõendamiseks andmeid olematu lepingu kohta.
20.Pakkumust ei tohi pärast selle esitamist muuta ning hankija peab pakkujate võrdse kohtlemise eesmärki silmas pidades tagama, et pakkumuse täpsustamise nõudega ei kaasneks tegelikult uue pakkumuse esitamist (vt nt Euroopa Kohtu 07.04.2016 otsus nr C-324/14, p-d 62 ja 64). Seetõttu ei ole tähtsust, kas SMS CZ s.r.o. võis 2013. a-l Ostravas täita mingeid muid lepinguid, mis vastavad vaidluse esemeks oleva hanke tingimustele, sest see tähendaks sisuliselt luba muuta kaebajate esialgset pakkumust.
21.Halduskohus on otsuse p-s 17 õigesti selgitanud, et valeandmete esitamine seondub pakkuja usaldusväärsusega, leides sisuliselt, et käesoleva vaidluse asjaoludel ei saaks hankijalt mõistlikult eeldada hankelepingu kaudu avalike vahendite usaldamist kaebajate käsutusse. See tähendab üksiti, et Ostrava projekti kohta valeandmete esitamisel oli oluline mõju hankemenetlusele ning kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamine RHS § 38 lg 1 p 6 alusel oli seega õiguspärane. Ringkonnakohus märgib täiendavalt, et kaebajaid ei ole hankemenetlusest kõrvaldatud Sverdlovski ja Praha objektide kohta valeandmete esitamise tõttu ning ka halduskohus ei ole otsuses tuvastanud valeandmete esitamist Sverdlovski ja Praha objektide kohta, vaid hinnanud kõigi kaebajate allhankija SMS CZ s.r.o.-ga seotud projektide kaudu kaebajate usaldusväärsust pakkujana kõnealuses hankeasjas.
22.Kuna valeandmete esitamine Ostrava projekti kohta tekitas põhjendatud kahtluse kaebajate usaldusväärsusest selles hankemenetluses, ei ole tähtsust, kas kaebajad kvalifitseeruksid ka ainult Sverdlovski ja Praha objektide põhjal. Pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine ja kvalifitseerimata jätmine on eraldi otsustused, mis tuginevad erinevatele eeldustele ning mille õiguslikud tagajärjed on samuti erinevad (vrd Riigikohtu 28.11.2012 otsus nr 3-3-1-45-12, p 26). Nagu ringkonnakohus eespool selgitas, tuleb valeandmeid esitanud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada ja temaga ei tohi hankelepingut sõlmida. Valeandmeid esitanud pakkuja saab RHS § 38 lg 1 p 6 alusel hankemenetlusest kõrvaldada ka juhul, kui pakkuja vastaks küll kvalifitseerimise tingimustele, kuid usaldusväärsuse kaotamise tõttu ei saa hankijalt mõistlikult eeldada sellise isikuga hankelepingu sõlmimist. Vastustaja märgib õigesti, et kui hankemenetlusest kõrvaldamine oleks piiratud juhtudega, kui pakkuja tuleks jätta kvalifitseerimata, muudaks see hankemenetlusest kõrvaldamise regulatsiooni sisutuks, sest kvalifitseerimise tingimustele mittevastav pakkuja ei saa nagunii edasises hankemenetluses osaleda (RHS § 39). 9(10)
3-18-307
23.Eelneva põhjal jääb apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.
24.Ringkonnakohus jättis 18.04.2018 määrusega rahuldamata Keskkonnaministeeriumi ja Pinnasepuhastuse OÜ taotlused tühistada halduskohtu 13.02.2018 määrusega kohaldatud esialgne õiguskaitse. Ringkonnakohus viitas määruses võimalusele hinnata esialgse õiguskaitse vajalikkust uuesti oma algatusel koos kohtuotsuse tegemisega. Ringkonnakohus ei pea 18.04.2018 määruses esialgse õiguskaitse kohta võetud seisukoha muutmist põhjendatuks, hoolimata sellest, et apellatsioonkaebus jääb rahuldamata. Esialgse õiguskaitse kohaldamise välistab üksnes kaebuse ilmselge perspektiivitus (Riigikohtu 09.02.2006 määrus nr 3-3-1-1006, p 9) ja käesoleva vaidluse olemust arvestades peaks kaebajatele jääma võimalus saada oma kaebuse eduväljavaadetele soovi korral ka Riigikohtu hinnang. Ringkonnakohtule ei ole teada uusi asjaolusid, mis annaks aluse jõuda kaebajate ning avalike ja kolmanda isiku huvide kaalumisel teistsugusele järeldusele kui 18.04.2018 määruses.
25.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Seega jäävad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz menetluskulud nende endi kanda. Keskkonnaministeeriumi menetluskulud (õigusabikulud 1980 eurot) jäävad HKMS § 109 lg 6 alusel samuti tema enda kanda, sest käesolev vaidlus ei välju vastustaja igapäevase tegevuse raamest. Keskkonnaministeeriumil on RHS-st tulenev kohustus viia läbi riigihankeid. RHS regulatsioon põhineb paljuski Euroopa Liidu õigusel. Seetõttu ei välju käesolev kohtuvaidlus vastustaja igapäevase põhitegevuse raamest pelgalt põhjusel, et eeldas riigisisese normi tõlgendamist Euroopa Liidu õiguse valguses (vrd nt Riigikohtu 21.06.2012 otsus nr 3-3-1-2612, p 30). Pinnasepuhastuse OÜ apellatsiooniastme menetluskulud on 2406 eurot (õigusabikulu 13 tunni ja 22 minuti eest), mille kohta on esitatud 23.04.2018 arve RTS Infraehituse OÜ-le (tl 199). Arvelt on selgelt nähtav, et see on esitatud seoses Pinnasepuhastuse OÜ-le käesolevas asjas osutatud õigusabiga. Ringkonnakohus loeb asja mahtu ja keerukust ning apellatsioonimenetluse käiku arvestades põhjendatud menetluskuluks 2000 eurot, mis tuleb kolmanda isiku kasuks solidaarselt välja mõista AS-lt TREV-2 Grupp ja AS-lt Epler & Lorenz.
(allkirjastatud digitaalselt)
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.