AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 30.01.2018 otsuse nr 1-18/187218 ja Keskkonnaministeeriumi 20.12.2017 käskkirja nr 1-2/17/1232 p-de 1 ja 2 tühistamiseks, millega kõrvaldati hankemenetlusest ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz ning tunnistati edukaks Pinnasepuhastuse OÜ pakkumus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – ühispakkujad AS TREV-2 Grupp (registrikood 10047362) ja AS Epler & Lorenz (registrikood 10136864), volitatud esindajad v.adv Piia Kulm ja v.adv Diana Minumets Vastustaja (hankija) – Keskkonnaministeerium, volitatud esindajad v.adv Priit Lätt ja adv Erki Fels Kolmas isik – Pinnasepuhastuse OÜ, volitatud esindaja v.adv Kristina Uuetoa-Tepper
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Kuulutada menetlus kinniseks Pinnasepuhastuse OÜ 20.03.2018 menetlusdokumendi lisana 7 esitatud hankelepingu täitmise kava ja selle juurde kuuluva ajagraafiku osas, keelata AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz esindajatel tutvuda nimetatud dokumendiga ning saada sellest ärakirju.
2.Jätta kaebus rahuldamata.
3.Jätta rahuldamata Pinnasepuhastuse OÜ taotlus tühistada Tallinna Halduskohtu 13.02.2018 määrusega kohaldatud esialgse õiguskaitse abinõu või piirata selle kehtivust apellatsioonkaebuse esitamise tähtajaga.
4.Mõista AS-lt TREV-2 Grupp ja AS-lt Epler & Lorenz solidaarselt Pinnasepuhastus OÜ kasuks välja viimase poolt kantud menetluskulud summas 3800 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste võimalikud menetluskulud nende endi kanda.
3-18-307
EDASIKAEBAMISE KORD
Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates (s.o hiljemalt 05.04.2018) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Keskkonnaministeerium avaldas 12.06.2017 hanketeate (HT) rahvusvahelise avatud hankemenetluse „Projekteerimis-ehitustööd Purtse jõe, Kohtla jõe ja fenoolisoo jääkreostuse ohutustamiseks“ (viitenumber 187218) läbiviimiseks. Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 14.08.2017 (HT p IV.3.4), hindamise kriteerium oli madalaim hind (HT p IV.2.1).
2.Riigihankel esitasid pakkumuse viis pakkujat: ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz, ühispakkujad AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS, ühispakkujad Nordecon AS, Savaterra OY ja OÜ SavaClean, Pinnasepuhastuse OÜ ning R-S Projektid OÜ.
3.Hankija kvalifitseeris 22.09.2017 käskkirja nr 1-2/17/924 p 1 kohaselt kõik pakkujad ning ps 2 tunnistas vastavaks ühispakkujate AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz, ühispakkujate AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS ning ühispakkujate Nordecon AS, Savaterra OY ja OÜ SavaClean pakkumused. Käskkirja p-s 3 tunnistati vastavaks ka Pinnasepuhastuse OÜ pakkumus. Käskkirja p-s 5 tunnistati hindamiskriteeriumi “madalaim hind” alusel edukaks AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz pakkumus maksumusega 16 795 14 eurot. Paremuselt järgmise maksumusega pakkumuse (17 412 049 eurot) tegi Pinnasepuhastuse OÜ.
4.Pinnasepuhastuse OÜ esitas 02.10.2017 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija 22.09.2017 käskkirja kehtetuks tunnistamiseks osas, milles ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz kvalifitseeriti ning ühispakkujate pakkumus tunnistati vastavaks ja edukaks. VAKO rahuldas 08.11.2017 otsusega vaidlustuse, leides, et ainuüksi hankija 22.09.2017 käskkirja p 1 on õigusvastane osas, millega hankija kvalifitseeris ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz, kuna hankija ei ole tegelikult kontrollinud, kas nimetatud ühispakkujate alltöövõtja Tšehhi äriühing SMS CZ, s.r.o täidab HT p III.2.3 alap 3 esimeses alajaotises nimetatud kogemusnõude.
5.Keskkonnaministeeriumi 20.12.2017 käskkirjaga nr 1-2/17/1232 kõrvaldati ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz hankemenetlusest kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS) § 38 lg 1 p 6 alusel valeandmete esitamise tõttu ning tunnistati edukaks Pinnasepuhastuse OÜ pakkumus.
6.Ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz esitasid hankija 20.12.2017 otsuse kehtetuks tunnistamiseks vaidlustuse VAKO-le, mille VAKO jättis 30.01.2018 otsusega nr 118/187218 rahuldamata. Vaidlustajate poolt hankedokumentide (HD) vormil 4 (ja ka vormil 9 „Alltöövõtja kinnituse vorm“) Ostrava lepingu nimetamise puhul on tegemist RHS § 38 lg 1 p 6 koosseisu täitva pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamist tingivate valeandmete esitamisega, mitte eksimusega, sest hankijale on esitatud oma kvalifikatsiooni tõendamiseks väljamõeldud leping. On võimalik, et kõigi kolme (sh Ostrava) lepingu kohta andis vaidlustajatele andmed SMS CZ s.r.o, kuid pakkumuse ja koos pakkumusega esitatud kvalifikatsiooni tõendavate andmete eest vastutavad vaidlustajad, kes pidid olema veendunud esitatavate andmete õigsuses. Olukorras, kus pakkuja poolt oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud lepingut pole olemas (see on välja mõeldud), ei sõltu RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldamine sellest, kas pakkuja vastab kvalifitseerimise tingimusele ka ilma selle lepinguta. Vaidlustajate vastavus HT osa III p 2.3) 2(9)
3-18-307 alap 3 esimese alajaotises sätestatud kvalifitseerimise tingimusele pole ülejäänud kahe lepingu alusel tõendatud, sest esineb vastuolu lepingu tellija Safina a.s 28.02.2016 ja 21.12.2017 kinnitustes.
7.AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz esitasid 09.02.2018 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles taotlevad VAKO 30.01.2018 otsuse nr 1-18/187218 tühistamist, samuti Keskkonnaministeeriumi 20.12.2017 käskkirja nr 1-2/17/1232 p-de 1 ja 2 tühistamist, millega kõrvaldati hankemenetlusest ühispakkujad AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz ning tunnistati edukaks Pinnasepuhastuse OÜ pakkumus.
8.Tallinna Halduskohus võttis 13.02.2018 määrusega kaebuse menetlusse. Sama määrusega rahuldas kohus kaebaja esitatud esialgse õiguskaitse (EÕK) taotluse ja keelas Keskkonnaministeeriumil riigihankes „Projekteerimis-ehitustööd Purtse jõe, Kohtla jõe ja fenoolisoo jääkreostuse ohutustamiseks“ (viitenumber 187218) hankelepingu sõlmimise kuni käesolevas asjas lõpliku lahendi jõustumiseni.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
9.Kaebaja seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised. 1) RHS § 38 lg 1 p 6 tõlgendamisel tuleb lähtuda Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiivi 2004/18/EÜ regulatsioonist (edaspidi: vana hankedirektiiv). RHS regulatsioon põhineb vana hankedirektiivi art 45 lg 2 punkti g esimeses lauseosas sätestatud õigusel jätta hankelepingu sõlmimise menetlusest välja ettevõtja, kes on sama jao alusel nõutavate andmete esitamisel süüdi raskes pettuses. Kuni 31.08.2017 kehtinud RHS sätteid ei saa tõlgendada direktiivi 2014/24/EL valguses (edaspidi: hankedirektiiv), lähtuda tuleb vana hankedirektiivi regulatsioonist ja seda tõlgendavatest kohtulahenditest. Ehkki RHS § 38 lg 1 p 6 on sõnastatud kaalumist mittevõimaldava normina, ei tähenda see, et igasugust ebaolulist ja ilmselt tahtmatut eksimust tuleks tingimata käsitada „valeandmete“ esitamisena nimetatud sätte kontekstis, sest see ei oleks kuidagi kooskõlas seaduse üldeesmärkidega (RHS § 1). Kohtupraktikas on oluliseks peetud ka pakkuja eesmärke valeandmete esitamisel ja pakkuja poolset otsest tahtlust tegelike asjaolude varjamisel hankija eest. Ka hankedirektiivi art 57 lg 4 (h) kehtestab vana hankedirektiiviga sama eelduse, et valeandmete esitamise tõttu pakkuja kõrvaldamisel on lisatingimuseks, et pakkuja peab olema süüdi raskes pettuses. Hankedirektiivis ei ole muutunud põhimõte, et valeandmete esitamise tõttu pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamisel tuleb tuvastada asjaolu, et pakkuja oli valeandmete esitamisel või andmete esitamata jätmisel süüdi raskes pettuses. Antud juhul ei ole ühelgi moel tuvastatud, et kaebaja on tahtlikult soovinud hankijat eksimusse viia, esitades tahtlikult või isegi teadlikult ebaõigete andmetega referentsobjekti. 2) VAKO praktikas on mööndud, et võib tekkida olukord, kus on esitatud mitu objekti ja kui ilmneb, et mõne objekti suhtes ei ole kõik tingimused täidetud, saab kvalifitseeruda teiste esitatud objektide alusel, ilma, et pakkuja tuleks hankemenetlusest valeandmete esitamise tõttu kõrvaldada. Samasuguse olukorraga on ka antud juhul tegemist, kuna kaebaja kvalifitseerub ka pelgalt Praha ja Sverdlovski objekti alusel. RHS § 38 lg 1 p-s 6 sätestatud „valeandmeid käesolevas jaos sätestatud või käesolevas jaos sätestatu alusel hankija kehtestatud nõuetele vastavuse kohta" on vaid sellised andmed, mis omavad RHS 3. jaos sätestatu ehk kvalifikatsioonile vastavuse seisukohalt vastava hanke jaoks sisulist tähendust. Kvalifitseerimistingimuste puhul omab sisulist tähendust üksnes see, kas pakkuja kogemus sarnaste tööde teostamisel vastab hankija seatud nõuetele või mitte. See, kui suures ulatuses on kvalifitseerimisepiir ületatud, ei oma kõnealuse hanke puhul õiguslikku ega sisulist tähendust.
3(9)
3-18-307 3) Tõele ei vasta VAKO seisukoht, et Ostrava objekt oli välja mõeldud. Tööde teostamise aeg ja koht on märgitud õiged, kuid eksitud on tellija andmetega ja töö täpse sisuga. SMS CZ s.r.o kodulehel olevate andmetega on tõendatav, et SMS CZ s.r.o on aastal 2013 Ostravas lepingut täitnud.
10.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1) Andmed, mida kaebajad on esitanud hankedokumentide (HD) vormidel 4 ja 9, on vähemalt Ostrava referentsobjekti osas tõele mittevastavad, sellist referentsobjekti tegelikkuses ei eksisteeri. 2) Tähtsust ei oma muud võimalikud SMS CZ s.r.o referentsobjektid, millele kaebaja HD vormidel 4 ja 9 ei tuginenud. Asjaolu, et võib-olla on SMS CZ s.r.o teostanud töid muudel objektidel, ei oma enam tähtsust. Kaebaja soovib sisuliselt vahetada tõele mittevastava objekti mõne muu referentsobjekti vastu. See ei ole pärast pakkumuse esitamist enam võimalik. Pakkujate võrdne kohtlemine eeldab ka seda, et hankija lähtuks kvalifikatsiooni kontrollimisel ühetaoliselt pakkujate endi poolt kvalifikatsiooni kohta esitatud andmetest ega hangiks mõne pakkuja kvalifikatsiooni tõendamiseks tema enda poolt esitatud sobimatute või väärate andmete asendamiseks andmeid, mida pakkuja esitanud ei ole. Pakkuja hoolsuskohustus hõlmab vastutust selle eest, et kõik kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud andmed on õiged. Kaebajad on olnud hooletud ja ükskõiksed Ostrava referentsobjekti tõelevastavuse suhtes. Kuni halduskohtusse kaebuse esitamiseni ei vaidlustanud kaebajad fakti, et Ostrava objekti SMS CZ s.r.o teostanud ei ole. Isegi kui kohtumenetluse käigus peaks kaebajad kohtule esitama mingisuguse tõendi, mis üheselt tõendab, et Ostravas on hoopis teise tellija objektil mingisuguseid töid teostatud, ei saa kuidagi lugeda tõendatuks, et see ongi objekt, millele kaebajad soovisid tugineda. 3) RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldamise eelduseks ei ole andmete esitaja teadlik pahatahtlik käitumine – s.o teadlikult asjaoludest eksliku mulje jätmine. RHS § 38 lg 1 p 6 kaitsealasse kuulub mitte üksnes sisulise väärkujutluse tekitamine kvalifitseerimise tingimustele vastavuse osas, vaid ka teoreetiline oht, et selline väärkujutlus võiks tekkida. Valeandmete esitamine võib toimuda hooletusest. Tähtsust omab vaid küsimus, kas kaebajad soovisid tugineda endale soodsa otsuse tegemisel kõigile kolmele referentsobjektile ning kas esitatud andmete hulgas oli valeandmeid, mis hankijat eksitasid või võisid eksitada. Vastused nendele küsimustele on selged: Ostrava objekti esitamine on toimunud teadlikult ja tahtlikult; kaebajate tahtlus oli suunatud sellele, et hankija kvalifitseeriks nad kõigi 3 esitatud referentsobjekti alusel; hankijat ilmselgelt eksitati, kuivõrd hankija kvalifitseeris kaebaja kõigi 3 referentsobjekti alusel. 4) RHS § 38 lg 1 p-i 6 ei saa tõlgendada samamoodi, nagu vana hankedirektiiv art 45 lg 2 p „g“. See läheks vastuollu liikmesriikide menetlusautonoomia põhimõttega. Liikmesriikidel on vabadus sätestada oma riigisiseses õiguses vabatahtlike kõrvaldamise aluste regulatsioon leebemalt või rangemalt. Eesti seadusandja on reguleerinud RHS-s pakkuja kõrvaldamise valeandmete esitamise tõttu rangemini. Selline õigus on Eesti seadusandjal olemas. Euroopa Kohtu (EK) praktika kohaselt ei ole hankedirektiivis sätestatud vabatahtlike kõrvaldamise aluste osas ette nähtud ühetaolist kohaldamist liidu tasandil, kuivõrd on liikmesriikidel õigus jätta need alused üldse kohaldamata või võtta õigusnormidesse üle teistsuguse rangusega. Seega ei saa vaidlust olla selles, et RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldub kehtival kujul ning nimetatud säte ei eelda pakkuja tahtluse tuvastamist. 5) RHS § 38 lg 1 p 6 kohaldamine ei sõltu sellest, kas kaebajad vastaksid kvalifitseerimise tingimusele ilma Ostrava projektita. RHS § 38 lg 1 p 6 ei sätesta eeldust, mille kohaselt on kõrvaldamine võimalik vaid valeandmete esitamise korral, ilma milleta pakkuja tegelikult ei kvalifitseerukski. Kui RHS § 38 lg 1 p 6 kohalduks vaid olukordades, kus pakkuja ilma 4(9)
3-18-307 valeandmeteta kvalifitseerimise tingimusi ei täidakski, kaotaks see kõrvaldamise alus igasuguse mõtte. Kui pakkuja ei vasta kvalifitseerimise tingimustele, tuleb ta jätta nagunii kvalifitseerimata ning kvalifitseerimata jäetud pakkuja ei osale edasises hankemenetluses (RHS § 39 lg-d 1, 3 ja 7). VAKO ja kohtute praktikast tulenevalt ei oma valeandmete esitamise fakti tuvastamise korral pakkuja tegelik vastavus kvalifitseerimise tingimustele ega selle sõltuvus valeandmetest õiguslikku tähendust. Pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluse esinemisel ei kontrolli hankija, kas pakkuja poolt oleksid ilma valeandmeteta kvalifitseerimise tingimused täidetud või mitte. Pakkuja usaldusväärsuse seisukohalt omab tähtsust vaid valeandmete esitamise fakt, mitte see, kas valeandmete esitamine iseenesest välistab kvalifitseerimise võimaluse. Isegi kui kvalifitseerimise tingimustele vastavus on täidetud, ei ole võimalik valeandmeid esitanud pakkujat pidada usaldusväärseks. 6) Praegusel juhul ei ole tegemist pisikese ebatäpsusega – 800 000-eurose maksumusega objekt tervikuna on väljamõeldis. Ostrava objekti esitamist referentsobjektina ei saa pidada ebaoluliseks rikkumiseks ka põhjusel, et tegelikult on praeguse hetkeni ebaselge, kas kaebajad ikka kvalifitseeruksid kahe allesjäänud projektiga. Alles 21.12.2017 esitas Safina a.s. kinnituse Praha objekti osas. Kinnituskirjast nähtus vastuoluline teave – SMS CZ s.r.o justkui teostas tööd, kuid tegelikult neid seadmeid selleks siiski ei kasutatudki. Kinnitus, mille hankija Safina a.s.-lt kui väidetavalt tellijalt sai, erineb kinnitusest, mille kaebajad esitasid hankijale algselt. 21.12.2017 kinnitus on antud teistsuguse sõnastusega, mis omakorda tekitab objektil teostatud tööde osas küsitavusi. Kaebuse p-s 44 esitatud selgitused ei ole veenvad ega kummuta kahtlusi Praha objektil teostatud tööde ulatuse kohta.
11.Kolmas isik vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Puudub vaidlus, et RHS § 38 lg 1 p 6 on sätestatud oluliselt teistsuguses sõnastuses ja rangemana kui vana hankedirektiivi art 45 lg 2 p „g“. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika järgi ei näe vana hankedirektiivi art 45 lg 2 ette selles sättes kehtestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluste ühetaolist kohaldamist liidu tasandil, kuivõrd liikmesriikidel on õigus jätta need hankemenetlusest kõrvaldamise alused üldse kohaldamata või võtta need oma õigusnormidesse üle rangusastmega, mis võib olla erinev vastavalt liikmesriigi tasandil valitsevatele õiguskorraga seonduvatele, majanduslikele või sotsiaalsetele kaalutlustele. Riigikohtu praktikast tulenevalt on RHS § 38 lg 1 p 6 näol tegemist absoluutse keeluga, mille eelduste esinemine muudab valeandmeid esitanud pakkuja kvalifitseerimise ning tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise õigusvastaseks. RHS § 38 lg 1 p 6 on imperatiivse iseloomuga ega anna hankijale valeandmete esitamise tuvastamisel õigust kaalutlusotsuse tegemiseks. Valeandmete esitamise fakti esinemisel on hankijal kohustus pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada. Põhjused, miks ühispakkujad valeandmeid esitasid, ei oma kohtute ja VAKO praktikast tulenevalt kaebuse lahendamisel tähendust. Ühispakkujad vastutavad kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud andmete õigsuse eest ning kannavad sellest tulenevate tagajärgedega kaasnevat riski. Ühispakkujad ei põhistanud ega tõendanud VAKO-s ning ei ole põhistanud ega tõendanud ka kaebuse esitamisel, kuidas saaks täielikult väljamõeldud töö (tellija nimi, teostatud tööde olemus, täpne kogus, tööde teostamise aeg kuudes) esitamist käsitada ebaolulise või ilmselt tahtmatu või inimliku eksimusena. Ühispakkujad ei ole tõendanud VAKO-s, et nad täidaksid kvalifitseerimistingimuse, tuginedes üksnes Praha ja Sverdlovski projektidele. Vaidlustatud käskkirja õiguspärasuse hindamisel ei ole vajalik täiendavalt hinnata, kas ühispakkujad kvalifitseeruksid ilma Ostrava projektita või mitte.
KOHTU PÕHJENDUSED
12.Käesoleva vaidluse lahendamisel tuleb juhinduda kuni 31.08.2017 kehtinud RHS-st. 5(9)
3-18-307
13.Kaebuse lahendamisel on peamiseks küsimuseks, kas hankija on õigesti mõistnud ja kohaldanud RHS § 38 lg 1 p 6, mille kohaselt hankija ei sõlmi hankelepingut isikuga ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on esitanud valeandmeid käesolevas jaos sätestatud või käesolevas jaos sätestatu alusel hankija kehtestatud nõuetele vastavuse kohta.
14.HT III.2.3 alap 3 kohaselt pakkuja (ühispakkujad kui tervik või selles pakkumuses osalev alltöövõtja kui isik, kelle näitajate alusel tõendab pakkuja oma tehnilise pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele) peab viimase kuuekümne (60) kuu jooksul olema teostanud ja lõpule viinud (tööde teostamine võib olla alanud enne ülalnimetatud perioodi; pärast ülalnimetatud perioodi võib kesta garantiiperiood) järgmisi ehitustöid:
1.vähemalt kaks teostatud hankelepingut, mille raames teostati reostunud pinnase ohutustamistöid termilise töötlemise meetodil, lepingute maht kokku vähemalt 40 000 m3. Nõutud dokument: pakkuja vormikohane (vorm 4) loetelu teostatud ehitustöödest. Vaidlust ei ole selles, et HT III.2.3 alap 3 esimese alajaotise osas tugines kaebaja alltöövõtja SMS CZ s.r.o referentstöödele. Kaebaja on esitanud koos pakkumusega vormil 4 ja vormil 9 järgmised kolm SMS CZ s.r.o referentsobjekti: 1) Praha, pinnasereostuse likvideerimine 2015. a - tellija Safina a.s, maht 30 000 m3; 2) Ostrava, pinnasereostuse likvideerimine 2013. a - tellija SITA CZ a.s, maht 10 000 m3; 3) Sverdlovsk, pinnasereostuse likvideerimine 2012. a tellija OOO Inter, maht 10 000 m3. Hankekomisjoni 18.12.2017 protokollis nr 5-1/17/193 esitatud põhjendustest nähtuvalt oli kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks asjaolu, et Tšehhi äriühing Suez Využiti zdroju a.s (endise ärinimega SITA CZ a.s), keda SMS CZ s.r.o oli referentsobjektide nimekirjas nimetanud 2013. a Ostrava projekti tellijana, esitas hankijale kinnituse (tl 48), mille kohaselt ei ole SMS CZ s.r.o SITA CZ a.s-le töid teostanud. Hankija leidis, et kaebaja on esitanud valeandmeid enda kvalifitseerimistingimusele vastavuse kohta ning vaatamata asjaolule, et hankel kvalifitseerumiseks piisanuks ka kahest ülejäänud SMS CZ s.r.o referentsobjektist, tuleb kaebaja hankest kõrvaldada.
15.Kohus nõustub vastustaja ja kolmanda isikuga, et Ostrava projekti puhul on kaebajad esitanud valeandmeid RHS § 38 lg 1 p 6 mõttes. Nimetatud asjaolu nähtub üheselt SITA CZ a.s 04.12.2017 vastusest hankijale. Nii hankija kui ka VAKO on valeandmete esitamise faktilise asjaolu õigesti tuvastanud. Kohus nõustub VAKO, hankija ja kolmanda isiku järelduste ja põhjendustega. Kaebaja on asunud kohtumenetluses väitma, et SMS CZ s.r.o on 2013. a Ostrovas siiski töid teostanud, pakkuja on lihtsalt eksinud tellija andmetes ja tööde täpses iseloomus (kaebaja 13.03.2018 seisukohad, tl 121–124). Nimetatud asjaolu, st kas ja millist tööd ning kellele SMS CZ s.r.o 2013. a teostas, tuvastamine ei ole käesoleva kohtuasja raames relevantne ning ei väära seda, et kaebaja on hankes viitenumbriga 187218 hanke objekti silmas pidavalt esitanud ebaõiged andmeid ehk valeandmeid. Ei kuni 31.08.207 kehtinud RHS ega selle aluseks olnud vana hankedirektiiv ei eeldanud, et hankest kõrvaldamiseks peab valeandmete esitamine olema toimunud tahtlikult (vt EK kohtuasi C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. vs Województwo Łódzkie, p 70). EK pidas viidatud kohtuasjas vana hankedirektiivi mõttes piisavaks, kui pakkuja on vastutav teatud raskusega hooletuse eest ehk hooletuse eest, millel võib olla määrav mõju hankemenetlusest kõrvaldamise, valiku või lepingu sõlmimise otsustele (p 71). Kohtu hinnangul on kaebaja olnud vähemasti hooletu, tuginedes tulevase alltöövõtja esitatud valeandmetele. Kuna valeandmete esitamise riski kannab pakkuja või taotleja, kes need esitas, ei oma tähtsust see, kas kaebaja esitas alltöövõtjalt saadud kinnitused hankijale heauskselt või oli ta nende ebaõigsusest teadlik.
16.Kaebaja on väitnud, et valeandmete esitamise tuvastamine ei ole iseenesest piisavaks asjaoluks, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada, kuna valeandmete esitamine ei saanud omada mõju hanke tulemustele: kaebaja esitas HT-s nõutud kahe referentstöö asemel kolm ning kaebaja väitel vastab ta HT tingimustele ka olukorras, kui Ostrava projekt referentstööde 6(9)
3-18-307 hulgast välja arvata. Hankija ja kolmas isik on väitnud, et RHS § 38 lg 1 p 6 on imperatiivne norm ning hankest kõrvaldamine järgneb sõltumata sellest, kas ka ilma valeandmeteta pakkumus vastaks hanketingimustele. Kohus leiab, et kaebaja esitatud väitele ei ole võimalik abstraktsel tasandil anda ühest vastust. Vastus sõltub konkreetse juhtumi asjaoludest. Üldpõhimõttena tõepoolest ei tohiks ebaolulises osas valeandmete esitamine kaasa tuua hankest kõrvaldamist, vaid valeandmete esitamisel peab mõju olema hanke tulemustele (vt viidatud C387/14, p 71, selgemalt väljendatuna kohtujurist M. Bobeki arvamuses, p 76 jj). Sisuliselt sama lähenemine on aluseks võetud ka Eesti kohtupraktikas (nt Tallinna Ringkonnakohtu 29.06.2012 otsus 3-12-610), milles on nõndasamuti peetud vajalikuks hinnata valeandmete esitamise olemust ja nende mõju hanke tulemustele. Kohtuotsustes, kus valeandmete esitamise mõju hanke tulemustele on olnud oluline (nt Riigikohtu Halduskolleegiumi 15.03.2017 otsus nr 3-31-7-17), tehtud kohtu järeldusi ei saa siiski absolutiseerida. Kohtud on pidanud RHS § 38 lg 1 p 6 imperatiivsele sõnastusele vaatamata teatud kaalumisruumi jätvaks. Selles osas ei ole varasem ega kehtiv RHS kohtu hinnangul rangem kui hankedirektiivid. RHS-i tuleb kohaldada hankedirektiivide eesmärke silmas pidavalt. Seega mistahes valeandmete esitamine ei too RHS § 38 lg 1 p 6 kontekstis automaatselt kaasa kohustust pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada. Vastav otsus saab sündida konkreetse juhtumi asjaolude kaalumise tagajärjel.
17.Valeandmete esitamine seondub pakkuja usaldusväärsusega. Kui kõik relevantsed andmed pärinevad ühest allikast (antud juhul kaebaja alltöövõtjalt SMS CZ s.r.o), mille osas on ühes episoodis tuvastatud valeandmete esitamine, tekitab see põhjendatud kahtluse ka teiste esitatud andmete õigsuse kohta. Seega on võimalik valeandmete esitamise mõju hankija otsustele olemas ka antud kohtuasjas, kus pakkuja on esitanud nõutavast rohkem referentsobjekte. Hankija ja kolmanda isiku kahtlust, et ka ülejäänud SMS CZ s.r.o referentsobjektid ei ole hanke tingimustele vastavad, ei ole kaebaja hajutanud. Põhjendatud kahtlused on tekkinud nii kaebaja, hankija kui ka kolmanda isiku hangitud andmete pinnalt. Kohtu hinnangul on põhjendatud kahtlusi tekitav see, et SMS CZ s.r.o referentstööde tellijate Safina a.s ja OOO Inter kinnituskirjad pärinevad tunduvalt varasemast ajast, kui vaidlusalune hange välja kuulutati, kuid lähtuvad justnimelt antud hanke parameetritest. Praha projekti nõuetele vastavust on kolmas isik analüüsinud 23.01.2018 vastuses VAKO-le (p 4). Nimetatud dokumendis esitatud kolmanda isiku analüüs ja tehtud järeldused on kohtu hinnangul usutavad ning kaebaja ei ole seal esitatud järeldusi veenvalt ümber lükanud. Kolmas isik on välja toonud, et SMS CZ s.r.o ei tegele töödega, mille sisuks on reostunud pinnase ohutustamine termilise töötlemise meetodil, vaid tegemist on (jäätmepõletusseadmete) tootjaga, mitte aga reostatud pinnase käitlejaga. Vastavat järeldust toetab ka Safina a.s 21.12.2017 kinnituskiri, mille tõlgendamist endale soodsal moel on kaebaja püüdnud näidata. Vastavus hanke tingimustele peab aga olema üheselt selge, mitte hüpoteetiline. Vastav tõendamiskoormus lasub pakkujal. VAKO ei ole kohtu hinnangul eksinud, leides, et esineb vastuolu Safina a.s 28.02.2016 ja 21.12.2017 kinnituste vahel. Ka Praha projekti puhul ei ole selge, et SMS CZ s.r.o nõuetele vastavat kogemust omab. Kohtu hinnangul on põhjendatud alus kahelda kaebaja alltöövõtja SMS CZ s.r.o esitatud andmete usaldusväärsuses tervikuna ja seeläbi ka pakkuja vastavuses riigihanke nõuetele. Sellele viitavad erinevad tõendid kogumis, sh ebaõige referentstöö esitamine, mida ei saa pidada väheoluliseks eksimuseks. Kohtule ei nähtu hankija tegevuses kaalutlusvigu seoses kaebaja hankelt kõrvaldamisega. Seda ka asjaolude valguses, mis said teatavaks peale hankija vaidlusalust otsust. On tõendamist leidnud, et kaebaja esitas valeandmeid RHS § 38 lg 1 p 6 mõttes ning see valeandmete esitamine on mõjutanud hankija otsuseid ja hanke tulemust. Seetõttu tuleb kaebus tervikuna jätta rahuldamata ja VAKO otsus jõusse.
18.Kohus rahuldas 13.02.2018 määrusega kaebaja EÕK taotluse ja keelas Keskkonnaministeeriumil riigihankes „Projekteerimis-ehitustööd Purtse jõe, Kohtla jõe ja fenoolisoo jääkreostuse ohutustamiseks“ (viitenumber 187218) hankelepingu sõlmimise kuni 7(9)
3-18-307 käesolevas asjas lõpliku lahendi jõustumiseni. Kolmas isik esitas 20.03.2018 menetlusdokumendis taotluse EÕK abinõu tühistada või alternatiivselt piirata selle kestus apellatsioonkaebuse esitamise tähtajaga. Kahtlust ei ole selles, et kohtuvaidluse tõttu toimuv hankelepingu sõlmimise viibimine survestab tööde teostamise ajagraafikut ning põhjustab lepingu täitjale ebamugavusi. Kohtule ei nähtu siiski, et avalik huvi leping kiiresti sõlmida oleks käesoleval juhul sedavõrd tungiv, et õigustaks EÕK abinõu tühistamist vaidluse tulemusi ära ootamata. Juhul, kui kaebus lõppastmes rahuldataks, hankeleping oleks aga kolmanda isikuga sõlmitud, tähendaks see vajadust hüvitada kaebajale tekitatud kahju, mis lepingu mahtusid arvestades oleks märkimisväärne summa. Sellisena ei ole avalik huvi suunatud üksnes tööde võimalikult kiirele realiseerimisele, vaid ka õiguskindluse saavutamisele hankija otsuse õiguspärasuse osas. Kuigi kohus jätab kaebuse rahuldamata, on halduskohtu otsus vaidlustatav Tallinna Ringkonnakohtus. EÕK lõpetamine viiks olukorrani, kus kaebajad minetavad võimaluse ise hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Sellisena on kaebajatel jätkuvalt EÕK vajadus olemas. Kaebuse perspektiiv ei ole niivõrd vähene, et ainuüksi see õigustaks EÕK tühistamist enne lõpliku lahendi jõustumist. Kuna EÕK abinõu tühistamine on ringkonnakohtus vaidlustatav, sõltub EÕK abinõu jätkamine eelkõige ringkonnakohtu seisukohast. Halduskohus ei pea vajalikuks EÕK abinõu ise tühistada. Hankijal ja kolmandal isikul on võimalik esitada taotlus EÕK tühistamiseks otse ringkonnakohtule, kes on autonoomne oma menetluste kujundamisel. Seetõttu jätab kohus 13.02.2018 kohaldatud EÕK abinõu tühistamata. Kohus nõustub kolmanda isikuga, et kaebajal puudub õigustatud huvi 20.03.2018 menetlusdokumendi lisana 7 esitatud hankelepingu täitmise kava ja selle juurde kuuluva ajagraafikuga tutvumiseks. Vastav info ei ole oluline kaebuse rahuldamise, vaid EÕK jätkuva kohaldamise seisukohast. HKMS § 77 lg 1 ja § 88 lg 2 alusel tuleb piirata kaebaja õigust tutvuda nimetatud dokumendiga.
19.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja menetluskulud jäävad kaebaja enda kanda. Hankija taotleb kaebajalt menetluskulude väljamõistmist summas 3364,2 eurot (tl 130–132), kolmas isik summas 7200 eurot (tl 118– 119). Kohus ei pea põhjendatuks hankija menetluskulude väljamõistmist, kuna vaidlust ei saa pidada haldusorgani igapäevasest tegevusest väljuvaks ega õiguslikult keerukaks. Kolmandal isikul on õigus menetluskulude hüvitamisele tulenevalt HKMS § 109 lg-st 8. Kohus ei pea põhjendatuks välja mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks menetluskulusid summas 7200 eurot. Kuna kohus rahuldas EÕK taotluse, jättes kolmanda isiku taotlused seda muuta või tühistada rahuldamata, ning arvestades, et käesolev kohtuasi ei ole mahukas ega õiguslikult keerukas, tuleb kolmanda isiku kasuks väljamõistetavat menetluskulu vähendada HKMS § 109 lg 6 alusel. Kohus peab põhjendatud menetluskuluks 3800 eurot, mis tuleb AS-lt TREV-2 Grupp ja AS-lt Epler & Lorenz solidaarselt Pinnasepuhastus OÜ kasuks välja mõista. Muus osas jäävad menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. /allkirjastatud digitaalselt/ Janek Laidvee Kohtunik
8(9)
3-18-307
9(9)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.