Kohus Kohtukoosseis Otsuse avalikult teatavakstegemise aeg ja koht Haldusasja number Haldusasi
Vaidlustatud kohtulahend Menetluse alus ringkonnakohtus Asja läbivaatamine Menetlusosalised
Tartu Ringkonnakohus Madis Ernits, Tanel Saar, Tiina Pappel 06.12.2017, Tartu 3-17-1787 AS Hansa Bussiliinid kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 18.08.2017. a otsuse nr 110-17/180918 ning Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse nr 673 p 1 ja 06.06.2017. a käskkirja nr 173 p 1 tühistamiseks Eesti Buss OÜ kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 08.08.2017. a otsuse nr 109-17/180918 ja Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse nr 673 tühistamiseks Tartu Halduskohtu 10.10.2017. a otsus ja 02.10.2017. a otsus AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus, Eesti Buss OÜ apellatsioonkaebus Kirjalik menetlus Kaebaja I (vaidlustaja)/apellant AS Hansa Bussiliinid Volitatud esindaja v.adv. Jaana Nõgisto Kaebaja II (vaidlustaja)/apellant Eesti Buss OÜ Volitatud esindaja v.adv. Veikko Puolakainen Vastustaja (hankija) Tartu linn Volitatud esindajad v.adv. Priit Lätt, adv. Erki Fels Kolmas isik AS GoBus Volitatud esindaja Viktoria Hõpemägi Kaasatud haldusorgan Riigihangete vaidlustuskomisjon
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tartu Halduskohtu 10.10.2017. a otsus muutmata.
2.Jätta Eesti Buss OÜ apellatsioonkaebuses esitatud nõue Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr 173 p 1 AS-i GoBus puudutavas osas tühistamiseks läbi vaatamata.
3.Jätta Eesti Buss OÜ apellatsioonkaebus muus osas rahuldamata ning Tartu Halduskohtu 02.10.2017. a otsus muutmata, asendades Tartu Halduskohtu 02.10.2017. a otsuse põhjendused käesoleva otsuse põhjendustega.
Jätta menetlusosaliste menetluskulud ringkonnakohtus nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, s.o hiljemalt 18.12.2017 (HKMS § 278 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tartu Linnavalitsus avaldas 01.12.2016 hanketeate riigihanke „Tartu linna avaliku bussiliiniveo teenuse tellimine perioodiks 01.07.2019-30.06.2029“ (viitenumber 180918) läbiviimiseks.
2.Hankija teatas 10.04.2017 Eesti Buss OÜ-le, et parandab viimase pakkumuses arvutusvea, millega Eesti Buss OÜ nõustus. Pärast arvutusvea parandamist oli pakkumuste pingerida esimese kolme pakkuja osas järgmine: 1) AS GoBus 2) Eesti Buss OÜ, 3) AS Hansa Bussiliinid.
3.Tartu Linnavalitsus tunnistas 06.06.2017. a käskkirja nr 173 p-ga 1 riigihankel vastavaks järgmiste pakkujate pakkumused: SIA „Sabiedriskais autobuss“, AS Hansa Bussiliinid, AS GoBus, AS SEBE, Eesti Buss OÜ ning ühispakkujad ATKO Transport OÜ ja OÜ ATKO Liinid.
4.Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) rahuldas 08.08.2017. a otsusega nr 113-17/180918 AS Hansa Bussiliinid vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr 173 p-i 1 Eesti Buss OÜ-d puudutavas osas. Eesti Buss OÜ esitas otsuse peale kaebuse Tartu Halduskohtule (haldusasi nr 3-17-1731). Halduskohus rahuldas 29.09.2017. a otsusega Eesti Buss OÜ kaebuse ja tühistas VAKO 08.08.2017. a otsuse nr 113-17/180918.
5.Tartu Ringkonnakohus rahuldas 06.12.2017. a otsusega haldusasjas nr 3-17-1731 AS Hansa Bussiliinid Tartu Halduskohtu 29.09.2017. a otsuse peale esitatud apellatsioonkaebuse ning tegi asjas uue otsuse, millega jättis Eesti Bussi OÜ kaebuse VAKO 08.08.2017. a otsuse nr 113-17/180918 peale rahuldamata.
6.Tartu Linnavalitsus tunnistas 30.06.2017. a korraldusega nr 673 (p 1) riigihankel edukaks AS-i GoBus pakkumuse ja otsustas sõlmida hankelepingu AS-ga GoBus.
7.VAKO jättis 18.08.2017. a otsusega nr 110-17/180918 AS Hansa Bussiliinid vaidlustuse Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse peale rahuldamata, võttes aluseks RHS § 126 lg 1 p 4 ja lg 6. Otsuse põhjendused: Vaidlustaja ei esitanud põhjendusi selle kohta, millises osas ei vasta kolmanda isiku pakkumus hanketingimustele. VAKO tuvastas, et kolmanda isiku esitatud arvandmed on omavahel kooskõlas ja kolmanda isiku pakkumus on hanketingimustele vastav. Seega 06.06.2017. a käskkiri on p-i 1 osas õiguspärane. Kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses saab tekkida vaid hankija siseveendumuse tulemusena. RHS ei kohusta hankijat nõudma pakkujalt selgitusi tulenevalt konkureeriva pakkuja palvest, ettepanekust või nõudest. Üksnes asjaolu, et pakkumuse maksumus erineb hankelepingu eeldatavast maksumusest, ei anna alust järelduseks, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega. Usutavaks saab pidada hankija
arutluskäiku, et töövõtjale makstav tasu suureneb hankelepingu kestel igal aastal 1,54% võrrelduna eelmise aastaga. Sellisel juhul oleks kolmanda isiku pakkumuse maksumus ca 11% madalam hankelepingu eeldatavast maksumusest. Kohtupraktikas ei ole 15%-list erinevust pakkumuse ja hankelepingu eeldatava maksumuse vahel peetud asjaoluks, mis peaks hankijas tekitama kahtluse pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses. Ei ole alust väita, et kolmanda isiku pakkumuses esineks seletamatuid anomaaliaid või asjaolusid, mis peaks hankijas tekitama kahtluse esitatud hindade põhjendatuses. Kolmas isik vastab majandusliku ja finantsvõimekuse tasemele, mis on hankija hinnangul hankelepingu täitmiseks minimaalselt vajalik. Hankija ei teinud kaalutlusviga, mistõttu on 01.07.2017. a korralduse p 1 õiguspärane.
8.VAKO jättis 08.08.2017. a otsusega nr 109-17/180918 Eesti Buss OÜ vaidlustuse Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse peale läbi vaatamata ja tagastas selle, võttes aluseks RHS § 122 lg 3 p 6. Otsuse põhjendused: AS GoBus pakkumuse vaidlustamise õigus on isikul, kelle pakkumus jäi teisele kohale. VAKO rahuldas 08.08.2017. a otsusega vaidlustusmenetluses nr 113-17/180918 AS Hansa Bussiliinid vaidlustuse ja tuvastas, et Eesti Buss OÜ pakkumuse vastavaks tunnistamine oli õigusvastane ning tunnistas 06.06.2017. a käskkirja vastavas osas kehtetuks. Sellest tulenevalt tõusis pakkumuste pingereas teisele kohale AS Hansa Bussiliinide pakkumus. Eesti Buss OÜ pakkumus ei osale edasises hankemenetluses ja tal puudub kaebeõigus. Haldusasi nr 3-17-1787
9.AS Hansa Bussiliinid esitas 28.08.2017 Tartu Halduskohtule kaebuse, milles ta palus tühistada VAKO 18.08.2017. a otsus nr 110-17/180918 ning Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse nr 673 p 1 ja 06.06.2017. a käskkirja nr 173 p 1 AS GoBus puudutavas osas. Kaebuse põhjendused: Kolmas isik on esitanud põhjendamatult madala pakkumuse, olles hanke eeldatavast maksumusest arvestuslikult 17,2% madalam. Avaliku liiniveo hangetes ei ole muutujaid, mis saavad kaasa tuua hinnapakkumuste märkimisväärset erinevust. Pakkujad opereerivad võrdsete või peaaegu võrdsete kulukomponentidega, nagu kütuse-, kindlustuse-, palga-, intressikulud jms. Hankijal peab kahtlus tekkima, kui suuruselt järgmise pakkumusega on vahe suurusjärgus 10%, sest see tähendab olulist riski, et teenust hakatakse osutama alla omahinna. Hankijal oleks pidanud kahtlused tekkima AS-lt Hansa Bussiliinid kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendamatuse kohta märgukirja saamisel. Hankija ei järginud RHS § 48 lg-s 1 sätestatud kohustust küsida pakkujalt kirjalikult selgitust pakkumuse maksumuse põhjendamiseks, vaid viis läbi protokollimata kohtumise, milles oma kahtlusi avaldas. Kolmas isik tunnistas VAKO istungil, et pakkumuse maksumust põhjendavad erandlikud eelised võrreldes teiste pakkujatega, milleks on gaasitaristu väljaehitamiseks väidetavalt olemasolev unikaalne tehniline lahendus, mis võimaldab olulist säästu ning Tartu maakonda teenindavate busside tankimine Tartu linnale ehitatava gaasitaristu abil. Kolmas isik soovib Tartu maakonna teenindamise kuludest tuleneva säästu suunata Tartu linnaga sõlmitava lepingu kulude katteks. Selline ristsubsideerimine on ühistranspordiseaduse (ÜTS) alusel keelatud. Lähtudes avalikult kättesaadavatest andmetest ei täida kolmas isik Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EÜ) nr 1071/2009 art 3 lg 1 p-s c ja art 7 lg-s 1 sätestatud minimaalse omakapitali nõuet ning ta ei tohiks tegutseda autoveo-ettevõtjana. Riigihanke kontekstis tähendab see ettenähtavat suutmatust täita sõlmitavat hankelepingut. Arvestades kolmanda isiku aastate lõikes kahjumlikku tegutsemist ja puudusi EL õigusaktide nõuete täitmisel, pidi hankijal tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuse osas.
10.VAKO esitas 04.09.2017 arvamuse, milles ta leidis, et kaebuse esemeks olev otsus on seaduslik ja AS Hansa Bussiliinid argumendid ei tingi selle tühistamist. VAKO väitel olid
pooled vaidlustusmenetluses nõus, et hankijal ei tekkinud kahtlust AS-i GoBus pakkumuse maksumuse põhjendatuses, millest tulenevalt ei viinud hankija läbi RHS §-s 48 reguleeritud kontrollimenetlust ning halduskohtupidamise reeglid ei võimalda AS-l Hansa Bussiliinid praeguses menetlusfaasis oma seisukohta muuta.
11.Tartu linn esitas 06.09.2017 vastuse, milles ta palus jätta AS Hansa Bussiliinid kaebus rahuldamata ja VAKO 18.08.2017. a otsus muutmata. Vastuse põhjendused: Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse esitamist saab vaidlustada edukaks tunnistamise otsuse kaudu, mitte pakkumuse vastavaks tunnistamise kaudu. Hankija kontrollis kolmanda isiku pakkumuse vastavust hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimustele ega tuvastanud kõrvalekaldeid, mis oleks pakkumuse tagasilükkamise kohustuslik alus. RHS §-s 48 sätestatud korra rakendamiseks peab hankijal olema kahtlus pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses, mida aga ei tekkinud. Kui teenuse kogumaksumuse arvutamisel lähtuda konservatiivsest 1,54% suurusest kallinemisest, oleks kolmanda isiku pakkumuse kogumaksumus 59 240 764 eurot, mis on 11% vähem hankelepingu eeldatavast maksumusest. Võrdlus konkurentide hindadega ei tekita kahtlust maksumuse tõsiseltvõetavuses. Pakkumuses on miinimumkuludega arvestatud (s.h töötasu, kütusekulu, busside soetus jmt). Ühistranspordisektoris ei ole peetud näiteks 14,8% ega 17% erinevuseks, mis ilmselgelt kohustab hankijat pakkumust tagasi lükkama. Kohtumine kolmanda isiku esindajatega toimus 19.04.2017, kus arutleti omakapitali küsimust, mitte pakkumuse maksumust. Pakkuja finantsvõimekus ei ole pakkumuse tagasilükkamise aluseks, kuna finantsvõimekus iseloomustab pakkujat, mitte pakkumust. Kolmanda isiku omakapitali suurus on 2016. a majandusaasta aruande kohaselt nõuetele vastav ja tal on piisav kutsealane vastutuskindlustus. Kolmanda isiku pakkumuses ei ole kasutatud ristsubsideerimist.
12.AS GoBus esitas 06.09.2017 vastuse, milles ta palus jätta AS Hansa Bussiliinid kaebus rahuldamata. AS GoBus leidis, et VAKO otsus esitatud kaebuse osas oli õige.
13.Tartu Halduskohus jättis 10.10.2017. a otsusega AS Hansa Bussiliinid kaebuse rahuldamata; jättis menetluskulud menetlusosaliste enda kanda; tühistas 30.08.2017 kohaldatud esialgse õiguskaitse, millega keelati Tartu linnal riigihankes „Tartu linna avaliku bussiliiniveo teenuse tellimine perioodiks 01.07.2019-30.06.2029“ (viitenumber 180918) AS-ga GoBus hankelepingu sõlmimine ning märkis, et esialgse õiguskaitse abinõu kehtib kuni asjas nr 3-17-1878 tehtud lõpliku kohtulahendi jõustumiseni. Otsuse põhjendused: 1) RHS § 48 lg-s 1 sätestatud kontrolli läbiviimine on hankija kaalutlusotsus. RHS ei sätesta, kui palju peab pakkumuse hind hankelepingu eeldatavast maksumusest erinema, et tekitada kahtlus pakkumuse tõsiseltvõetavuses. Hankija tegevusetus RHS § 48 lg 3 kohaldamata jätmisel on piiratud ulatuses vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et hankija ei lükka tagasi pakkumust, mille maksumus on teis(t)e pakkuja(te) arvates põhjendamatult madal. Teise pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust vaidlustades peab vaidlustaja tõendama, et pakkumus ei vasta hanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. AS Hansa Bussiliinid ei esitanud VAKO-le sisulisi põhjendusi, millises ulatuses ei vasta kolmanda isiku pakkumus hanketingimustele. Selliseid põhjendusi ei esitanud AS Hansa Bussiliinid ka kohtumenetluses. Seega on AS Hansa Bussiliinid väited kolmanda isiku pakkumuse mittevastavusest tõendamata. 2) Kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses saab tekkida vaid hankija siseveendumuse tulemusena. Võrdlus hankelepingu eeldatava maksumusega ei tekitanud hankijal kahtlust pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses, sest erinevus on maksimaalselt 17%. See hinnaerinevus ei anna veel alust kahelda pakkumuse tõsiseltvõetavuses. Hinnavahe hankelepingu eeldatava maksumuse ja kolmanda isiku pakkumuse maksumuse vahel on tegelikkuses veelgi väiksem (tl 117p-118). Ka ei tekita võrdlus konkurentide hindadega kahtlust
kolmanda isiku pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses. Tõendatud ei ole väide, et ühistranspordi sektoris tekitab 10%-line erinevus kahtlust pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses. Kohus ei teosta pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli. Seetõttu on alusetud AS Hansa Bussiliinid taotlused, millega palutakse kohtul uurida, kuidas maakonnaliinide teenindamiselt saadavat säästu kolmanda isiku pakkumuses on arvestatud ning millist unikaalset tehnilist lahendust gaasitaristu rajamisel kasutatakse. Kohus kontrollib haldusakti selle andmise aja seisuga. AS Hansa Bussiliinid on minetanud võimaluse hankija kahtlust kolmanda isiku pakkumuse tõsiseltvõetavuse osas täiendavalt põhjendada. Hankemenetluses võib hankijal tekkida küsimusi seoses pakkumustega, kuid see ei viita asjaolule, et hankijal on kahtlus pakkumuse tõsiseltvõetavuses RHS § 48 tähenduses. RHS §-dest 39 ja 40 tulenevalt kontrollib hankija finantsseisundi piisavust kvalifitseerimise etapis. Kolmas isik vastab majandusliku ja finantsvõimekuse tasemele, mis on hankelepingu täitmiseks vajalik. Kolmanda isiku pakkumusest ei nähtu ristsubsideerimise rakendamist. Haldusasi nr 3-17-1730
14.Eesti Buss OÜ esitas 18.08.2017 Tartu Halduskohtule kaebuse, milles ta palus tühistada VAKO 08.08.2017. a otsus nr 109-17/180918 ja Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korraldus nr 673 (p 1). Kaebuse põhjendused: 1) Otsuse tegemisega on Eesti Buss OÜ-lt võetud võimalus osaleda edasises hankemenetluses. Kaebuse esitamise õigust tuleb hinnata kaebuse esitamise seisuga, mil kaebeõigus oli Eesti Buss OÜ-l, mitte AS-l Hansa Bussiliinid. Jõustumata VAKO lahend ei oma õiguslikku tähendust. VAKO 08.08.2017. a otsus vaidlustuse läbivaatamata jätmise ja tagastamise kohta on allkirjastatud 08.08.2017 kl 09.22. Samas 08.08.2017. a otsus AS Hansa Bussiliinid vaidlustuse rahuldamise kohta on allkirjastatud 08.08.2017 kl 09.43, s.t ajaliselt hiljem. Varasema otsuse ainus sisuline põhjendus on tuginemine ajaliselt hiljem tehtud otsusele. Formaalselt ei oleks VAKO saanud jätta vaidlustust läbi vaatamata ega seda tagastada, kuna AS Hansa Bussiliinid vaidlustuse asjas ei olnud otsust veel tehtud. 2) AS GoBus pakkumuses toodud lõpphind ei võimalda kõiki vajalikke alginvesteeringuid teostada ja seeläbi hankelepingut täita. Puuduvad andmed, kas ja millises ulatuses on hankija kontrollinud pakkumustes toodud muutuv- ja püsikulude vastavust tegelikkusele ning kas hankija on AS GoBus pakkumuses kontrollinud gaasitankimistaristu väljaehitamisega ja hilisemaid opereerimisega seotud tegelikke kulusid. Lähtuvalt AS GoBus finantsseisundist on alust arvata, et ta ei ole suuteline täitma lepingut ega kaasnevat investeerimiskohustust.
15.VAKO esitas 23.08.2017 arvamuse, milles ta leidis, et vaidlustatud otsus on seaduslik ja Eesti Buss OÜ argumendid ei tingi selle tühistamist. VAKO väitel olenevalt asjaoludest võib kaebeõigus olla „hõljuv“, s.t hiljem ära langeda, kuid kaebeõigust tuleb tinglikult jaatada, kuni VAKO on lahendanud teis(t)e vaidlus(t)e pidamise eelduseks oleva vaidluse. VAKO ja kohtute otsuste puhul ei omistata tähendust allkirjastamise kellaajale (v.a erilahendid, mis jõustuvad otsuse tegemisest). VAKO kirjutas otsuseid samaaegselt ja puhtjuhuslikult on vaidlustatud otsus allkirjastatud 21 minutit varem. Otsus vaidlustusmenetluses nr 113-17/180918 edastati menetlusosalistele 08.08.2017 kl 9.54, vaidlustatud otsus kl 10.08.
16.AS GoBus esitas 28.08.2017 vastuse, milles ta palus jätta Eesti Buss OÜ kaebus rahuldamata. AS GoBus leidis, et VAKO otsus esitatud kaebuse osas oli õige.
17.Tartu linn esitas 28.08.2017 vastuse, milles ta palus jätta Eesti Buss OÜ kaebus rahuldamata ja VAKO 08.08.2017. a otsus muutmata. Vastuse põhjendused: Eesti Buss OÜ vaidlustuse läbivaatamata jätmine oli õiguspärane, kuna pakkumuse edukaks tunnistamist saab vaidlustada üksnes paremuselt järgmisel kohal asetsev pakkuja. Vaidlustuse
esitamise õigus ei pruugi olla selge kohe vaidlustuse esitamise hetkel. Sellises olukorras peab VAKO vaidlustuse esitamise õiguse tuvastama vaidlustusmenetluse käigus. Eesti Buss OÜ õiguste kaitse tagamisel ega vaidlustuse esitamise õiguse tuvastamisel ei oma tähtsust, kumma otsuse VAKO esimesena allkirjastas. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal ja hankijal ei pidanud tekkima kolmanda isiku pakkumuse tõsiseltvõetavuses kahtlust.
18.Tartu Halduskohus jättis 02.10.2017. a otsusega Eesti Buss OÜ kaebuse rahuldamata ja Eesti Buss OÜ menetluskulud tema enda kanda. Otsuse põhjendused: 1) Eesti Buss OÜ ja AS Hansa Bussiliinid vaidlustused olid põhimõtteliselt sama sisuga. Pakkumuse edukaks tunnistamist saab vaidlustada üksnes pakkuja, kelle pakkumus on paremusjärjestuses teisel kohal. Riigihangete puhul ei ole õiguslikult võimalik, et vaidlustuse esitamise õigus on kõigil isikutel, kes esitasid pakkumuse. Esineb alus vaidlustuse läbivaatamata jätmiseks RHS § 122 lg 3 p 6 alusel. Pakkumuste paremusjärjestuses kolmandal kohal asetseval pakkujal puudub õigus esitada vaidlustust paremusjärjestuses esimesel kohal oleva pakkuja pakkumuse vaidlustamiseks. Pakkumuse paremusjärjestuses tagapool kui teisel kohal olev pakkuja peab hankelepingu sõlmimise võimaluse säilitamiseks vaidlustama kõigi eespool asetsevate pakkujatega ja pakkumustega seotud asjakohased hankija otsused. 2) Tähtsust ei ole otsuste allkirjastamise kellaajal, kuna mõlema otsuse puhul on tegemist 08.08.2017. a otsusega. Ei ole alust kahelda, et VAKO kirjutas otsuseid samaaegselt ja otsuste allkirjastamise ajaline järjekord on puhtjuhuslik. Otsus vaidlustusmenetluses nr 113-17/180918 edastati menetlusosalistele 08.08.2017 kl 9.54, vaidlustatud otsus aga kl 10.08 (I kd, tl 23-24). VAKO on õigesti lahendanud esmalt paremusjärjestuses teise koha pakkuja vaidlustuse ja seejärel jätnud paremusjärjestuses kolmandale kohale jäänud pakkuja vaidlustuse läbi vaatamata.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
Haldusasi nr 3-17-1787
19.AS Hansa Bussiliinid esitas 20.10.2017 apellatsioonkaebuse, milles ta palub tühistada Tartu Halduskohtu 10.10.2017. a otsus ja saata asi tagasi halduskohtule lahendamiseks. Alternatiivselt palub kaebaja tühistada Tartu Halduskohtu 10.10.2017. a otsus ja teha asjas uus otsus, millega tühistada VAKO 18.08.2017. a otsus, Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017.a käskkirja nr 173 p 1 AS-i GoBus puudutavas osas ja 30.06.2017. a korralduse nr 673 p 1. Apellatsioonkaebuse põhjendused: 1) Kolmanda isiku pakkumus on riigihanke eeldatavast maksumusest 17% madalam, milline hinnaerinevus seab kahtluse alla kolmanda isiku pakkumuse tõsiseltvõetavuse. Hankija oleks pidanud küsima kolmandalt isikult selgitusi ja hindama, kas selgitused hajutavad hankija kahtlused. Kohus on andnud selgituste küsimisele ennatliku õigusliku hinnangu, justkui selgituste küsimine ei viita asjaolule, et tekkinud on kahtlus pakkumuse tõsiseltvõetavuses RHS § 48 tähenduses. Seisukohale, et hankijal pole pakkumuse maksumuses kahtlust tekkinud, saanuks kohus asuda pärast vastavasisuliste tõendite kogumist ja nende uurimist. Kohus on seda nõuet rikkunud. AS Hansa Bussiliinid põhjendas kohtule, miks ta tugineb hankijal kolmanda isiku pakkumuse maksumuses kahtluse tekkimise asjaolule alles kaebuses. Tunnistajate üle kuulamata jätmine on oluline menetlusnormi rikkumine. 2) Hankija ei ole esitanud ühtegi tõendit, et 19.04.2017. a nõupidamine toimus kolmanda isiku omakapitali nõuetele vastavuse küsimuses. Asja materjalidest nähtub, et hankija pöördus 20.03.2017 nimetatud küsimuses Eesti Rahvusvaheliste Autovedajate Assotsiatsioon (ERAA) poole ja sai vastuse 24.03.2017. Seetõttu on eluliselt ebausutav, et veel pea kuu aega hiljem tuli selles küsimuses pidada hankija ja kolmanda isiku vahel nõupidamine. Eeltoodu kinnitab, et
hankija esitab 19.04.2017. a nõupidamise kohta valeväiteid. Kohus pole otsuses käsitlenud hankija seletuste vastuolulisust. 3) Kohus on jätnud kontrollimata, kas kolmanda isiku pakkumus põhineb keelatud ristsubsideerimisel. Kolmas isik on avaldanud, et tema pakkumuse oluliselt madalam maksumus on võimalik, kuna ta kavatseb Tartu maakonda teenindavaid busse tankida Tartu linnale ehitatava gaasitaristu abil. Sellisel arvestusel põhinev pakkumus on vastuolus ristsubsideerimise keeluga, sest nii kantakse riigieelarvest rahastatava avaliku liiniveo lepingu täitmisel saavutatav sääst kohaliku omavalitsuse eelarvest rahastatava lepingu täitmise kulude katteks. See tähendaks riigieelarvelise ühistransporditoetuse ebasihipärast kasutamist ja läheks vastuollu ÜTS § 23 eesmärgiga. Seadus keelab teenuse ristsubsideerimise. Kolmas isik on pakkumuse esitamisel arvestanud väidetava eelisega, mis on vastuolus ÜTS § 23 nõuetega. Pakkumus tervikuna tuleb tunnistada mittevastavaks.
20.Tartu linn esitas 03.11.2017 vastuse apellatsioonkaebusele, milles ta palub jätta AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 10.10.2017. a otsus muutmata. Vastuse põhjendused: 1) 11% või 17%-line erinevus pakkumuse maksumuse ja hankelepingu eeldatava maksumuse vahel ei ole silmatorkavalt suur, mis kohustaks hankijat rakendama RHS §-s 48 sätestatud kontrollimenetlust. Seadusandja ei ole RHS-s täpsustanud, kui suur peab olema kõrvalekalle hankelepingu eeldatavast maksumusest, et tekitada kahtlus pakkumuse tõsiseltvõetavuse kohta. Ka hankedirektiivid ei sätesta, millal on pakkumus põhjendamatult madala maksumusega ega määratle meetodit selle kindlakstegemiseks. Ühistranspordisektoris ei ole peetud näiteks 14,8% ega 17% nii oluliseks erinevuseks, mis ilmselgelt kohustab hankijat pakkumust tagasi lükkama. RHS ei kehtesta ühistranspordile rangemaid nõudeid alapakkumuse väljaselgitamisel. 2) Kohtuliku kontrolli ulatus on põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste puhul piiratud. Kohus ei teosta pakkumuse vastavuse ega pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuse kontrolli. Kohtulik kontroll saab piirduda menetlusnormide järgimise, asjaolude sisulise paikapidavuse ja selle kontrollimisega, et ei oleks tehtud ilmselget kaalutlusviga. Praegusel juhul seisnes kohtulik kontroll selles, kas hankijal pidi tekkima kahtlus RHS § 48 tähenduses. Kohus on kontrolli teostanud piisavalt põhjalikult. Kohus ei saa asuda hankija asemel hindama, kas pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal või mitte. Tegemist ei ole ristsubsideerimisega, kus ühe kaubaturu kahjum kantakse teise kaubaturu arvelt.
21.AS GoBus esitas 03.11.2017 vastuse apellatsioonkaebusele, milles ta palub jätta AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 10.10.2017. a otsus muutmata. AS GoBus leiab, et vastustaja käitus vaidlusalust otsust tehes õiguspäraselt. Haldusasi nr 3-17-1730
22.Eesti Buss OÜ esitas 12.10.2017 apellatsioonkaebuse, milles ta palub tühistada Tartu Halduskohtu 02.10.2017. a otsus ja saata asi halduskohtule uueks läbivaatamiseks. Alternatiivselt palub tühistada Tartu Halduskohtu 02.10.2017. a otsus ja teha uus otsus, millega rahuldada kaebus. Menetluskulud jätta vastustaja või kolmanda isiku kanda. Kui kohus seostab Eesti Buss OÜ vaidlustuse esitamise õiguse pakkujate paremusjärjestuse muutumisega ja peab seda määravaks asjaoluks lahendi tegemisel, siis taotleb Eesti Buss OÜ menetluse peatamist kuni lõpliku lahendi jõustumiseni asjas nr 3-17-1731. Apellatsioonkaebuse põhjendused: 1) Kohus jättis tähelepanuta, et kaebeõiguse olemasolu tuli hinnata vaidlustuse esitamise hetke seisuga ning et hankija varasemad otsused olid haldusaktidena kehtivad. Vaidlustuse esitamise hetkel paiknes Eesti Buss OÜ paremusjärjestuses teisel positsioonil, mistõttu ta ainsana omas vaidlustuse esitamise õigust. VAKO jõustumata lahend paralleelvaidluses ei saa olla aluseks
vaidlustuse läbi vaatamata jätmisele. Läbi vaatamata tulnuks jätta AS Hansa Bussiliinid vaidlustus. Määrav on otsuse allkirjastamise hetk, mitte otsuse kättetoimetamise hetk. 2) Kohus oleks pidanud hindama Eesti Buss OÜ kaebuse alusel, kas hankija tegevusetus AS GoBus pakkumuse edukaks tunnistamisel oli õiguspärane või mitte. Kohus ei ole võtnud seisukohta, kas AS GoBus pakkumus oli põhjendamatult madal. Hankijal pidanuks vastav kahtlus tekkima, sest AS GoBus pakkumuse maksumus on oluliselt madalam võrreldes hanke eeldatava maksumusega (1,14 MEUR, mis on ca 18%), ka võrdluses teiste hankes osalenud pakkujatega ning avalikult kättesaadavate finantsnäitajate pinnalt puudub AS-l GoBus finantsiline võimekus hankelepingut täita. Täiendavalt on tekkinud olukord, kus kohus tühistas asjas nr 3-17-1731 VAKO 08.08.2017. a otsuse nr 113-17/180918. Kuigi kohtulahend ei ole jõustunud, kinnitab see Eesti Buss OÜ positsiooni õigsust, et tal ainsana on õigus vaidlustada parima pakkumuse edukaks tunnistamist ja selle vaidluse edukuse korral on tal õiguspärane võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni. Kohus on kohaldanud vääralt RHS § 122 lg 3 p-i 6.
23.Tartu linn esitas 13.11.2017 vastuse apellatsioonkaebusele, milles ta palub jätta Eesti Buss OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 02.10.2017. a otsus muutmata. Vastuse põhjendused: 1) Eesti Buss OÜ järeldus, et kaebeõigust tuleb hinnata vaidlustuse esitamise hetke seisuga, ei ole kooskõlas riigihankeõiguses kehtiva põhimõttega, mille kohaselt saab edukaks tunnistatud pakkumust vaidlustada pakkuja, kellel vaidlustuse rahuldamise korral avaneb võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni. Mõlemad vaidlustuse esitanud isikud ei saa jõuda hankelepingu sõlmimiseni. VAKO on õigesti tuvastanud esmalt paremusjärjestuses teise koha pakkuja ja jätnud paremusjärjestuses kolmandale kohale jäänud pakkuja vaidlustuse läbi vaatamata. VAKO otsuste allkirjastamise järjekord ei oma õiguslikku tähendust. 2) Ringkonnakohus on 03.11.2017. a määrusega jätnud asjas nr 3-17-1787 menetluse peatamata. Kohtulahend tehakse käesolevas asjas samal ajal, kui paralleelses asjas nr 3-17-1731. Selline lahenduskäik on õiguspärane, kooskõlas hankeasjade kiirendatud menetluse ja menetlusökonoomia põhimõttega. 3) Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. Vajadus uurida pakkumuse maksumuse põhjendatust tekib, kui hankijal on kahtlus pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses. Riigihanke eeldatavat maksumust ükski menetlusosaline vaidlustanud ei ole, mistõttu on see muutunud kõigile siduvaks. Kolmanda isiku pakkumus on maksimaalselt 17% madalam riigihanke eeldatavast maksumusest. Tegemist ei ole erinevusega, mis peaks hankijas tekitama kahtluse kolmanda isiku pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses.
24.Tartu Ringkonnakohus liitis 03.11.2017. a määrusega haldusasjad nr 3-17-1787 ja 3-17-1730 ühte menetlusse, jättes haldusasja numbriks 3-17-1787.
25.Eesti Buss OÜ esitas 14.11.2017 lõplikud seisukohad, milles ta märgib järgmist: Puuduvad andmed, kas hankija kontrollis AS GoBus pakkumuse kuluartiklite vastavust tegelikkusele. Kui kulud ei vasta reaalsetele turuhindadele või ei arvesta nt uute gaasibusside soetamise kõrgemat maksumust ja/või gaasitankla väljaehitamise maksumust ja/või soovitakse teenust osutada olematute finants- ja juhtimiskuludeta ning ilma kasumit teenimata, siis on tegemist põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega, mida ei ole võimalik edukaks tunnistada. AS GoBus väitis VAKO menetluses, et tal ei ole vajalik kanda kuluna busside parkimisala väljaehitust summas 375 000 eurot, kuna tema kasutuses on juba selline parkimisala. Seega ühel pakkujal on teiste ees põhjendamatu konkurentsieelis. Sel juhul on tegemist ühele isikule suunatud hankega. AS GoBus majandusaasta aruande kaudu kontrollitavad majandusnäitajad on sellised, mis ei võimalda hankelepingu täitmiseks vajalikke investeeringuid teostada. Liiniveoteenust ei saa finantseerida teiste äriühingu tegevuste ja/või emaettevõtja rahaliste vahendite eraldamise kaudu (ristsubsideerimise keeld). Õiguslikku
tähendust ei oma emaettevõtja võimalik rahaline toetus. Hankemenetluse kontekstis peab lepingu täitmise võimekus olema AS-l GoBus.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
26.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebused tuleb jätta rahuldamata.
27.Ringkonnakohus selgitab esmalt, kas VAKO poolt Eesti Buss OÜ vaidlustuse läbi vaatamata jätmine oli õiguspärane (I), lahendab seejärel kaebajate taotlused Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja tühistamiseks (II) ning kontrollib Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse nr 673 õiguspärasust (III). Viimaks lahendab ringkonnakohus apellatsioonkaebuste taotlused ja jaotab menetluskulud (IV). I
28.Eesti Buss OÜ on käesolevas asjas vaidlustanud VAKO 08.08.2017. a otsuse, millega jäeti tema vaidlustus Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse peale RHS (kuni 31.08.2017 kehtinud redaktsioonis) § 122 lg 3 p 6 alusel läbi vaatamata ja tagastati. Vaidlustuse läbi vaatamata jätmise põhjuseks oli asjaolu, et VAKO oli vaidlustusmenetluses nr 113-17/180918 08.08.2017. a otsusega Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja Eesti Buss OÜ osas kehtetuks tunnistanud. VAKO 08.08.2017. a otsuse põhjenduste kohaselt Eesti Buss OÜ pakkumus seetõttu edasises hankemenetluses ei osale ning tal puudub vaidlustuse esitamiseks kaebeõigus. RHS § 122 lg 3 p 6 kohaselt jätab vaidlustuskomisjon vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastab selle oma otsusega vaidlustajale, kui vaidlustajal puudub vaidlustuse esitamise õigus.
29.Ringkonnakohus nõustub Eesti Buss OÜ-ga selles, et VAKO-le vaidlustuse esitamise aja seisuga oli Eesti Buss OÜ-l Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse peale vaidlustuse esitamise õigus ning vastavat õigust ei ole kaotanud ta ka VAKO ega paralleelses haldusasjas tehtud otsuste tulemusena. RHS § 127 lg 41 sätestas üheselt: „Vaidlustuskomisjoni otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui kumbki pool ega kolmas isik ei esitanud kaebust halduskohtusse. Vaidlustuskomisjoni otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga. Kohus on asja lahendamisel seotud vaidlustuskomisjoni otsusega selle vaidlustamata osas.“ Kuna Eesti Buss OÜ kaebas VAKO 08.08.2017. a otsuse nr 113-17/180918 halduskohtusse (haldusasi nr 3-17-1731), halduskohtu otsus kaevati edasi ringkonnakohtusse ning ringkonnakohtu otsus ei ole jõustunud, ei saa ringkonnakohus käesolevas kohtuasjas VAKO eelviidatud otsusele tugineda. Ühtlasi ei saa ringkonnakohus tugineda iseenda jõustumata 06.12.2017. a otsusele haldusasjas nr 3-17-1731. Analoogselt ei saanud VAKO otsusele tugineda ka Eesti Buss OÜ kaebust lahendanud halduskohus (endine haldusasi nr 3-17-1730) ega ka VAKO ise.
30.Seoses VAKO õigusega RHS § 122 lõikele 3 tuginedes vaidlustust läbi vaatamata jätta, on õiguskirjanduses leitud, et VAKO ei tohiks vaidlustust läbi vaatamata jätta alusel, mis võib käimasoleva vaidlustus- või kohtumenetluse tõttu hiljem ära langeda. Vastasel korral võiks isik kaotada temale RHS §-st 117 tuleneva vaidlustuse esitamise õiguse (tähtaja möödumise tõttu)1. Seega on ringkonnakohus seisukohal, et olenemata VAKO otsusest ja selle põhjendustest AS Hansa Bussiliinid vaidlustuses Eesti Buss OÜ pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta, ei saanud VAKO Eesti Buss OÜ vaidlustuses Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse nr 673 peale sellele tugineda, kuna VAKO otsus Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr
173 p 1 Eesti Buss OÜ-d puudutavas osas kehtetuks tunnistamise kohta ei olnud jõustunud ning Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkiri nr 173 p 1 Eesti Buss OÜ vastavaks tunnistamise kohta oli endiselt jõus. Eeltoodud põhjendustel on VAKO 08.08.2017. a otsus nr 109-17/180918, millega Eesti Buss OÜ vaidlustus RHS § 122 lg 3 p-le 6 tuginedes läbi vaatamata jäeti, õigusvastane ning halduskohtu otsuse põhjendused ebaõiged. VAKO ja halduskohus on jätnud Eesti Buss OÜ poolt Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse kohta esitatud sisuliste väidete osas õigusvastaselt seisukoha võtmata. Seoses riigihankeasja kiireloomulisusega ei pea ringkonnakohus mõistlikuks saata asja halduskohtule tagasi lahendamiseks, vaid lahendab Eesti Buss OÜ kaebuse sisulised väited menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt ise. II
31.Eesti Buss OÜ ja AS Hansa Bussiliinid taotlevad apellatsioonkaebustes muu hulgas Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr 173 p 1 AS-i GoBus puudutavas osas tühistamist. Käskkirja nr 173 p-ga 1 tunnistas linnavalitsus vastavaks muu hulgas AS GoBus pakkumuse.
32.Ringkonnakohus on seisukohal, et Eesti Buss OÜ apellatsioonkaebuses esitatud nõue Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr 173 p 1 AS-i GoBus puudutavas osas tühistamiseks tuleb jätta HKMS § 190 ning § 187 lg 3 p 6 alusel läbi vaatamata, kuna Eesti Buss OÜ-l puudus õigus esitada vastava nõudega apellatsioonkaebust. HKMS § 180 lg 1 järgi on poolel õigus halduskohtu otsuse peale apellatsiooni korras edasi kaevata ringkonnakohtusse, kui halduskohus on ebaõigesti kohaldanud materiaalõiguse normi, ebaõigesti hinnanud tõendeid või oluliselt rikkunud kohtumenetluse normi. Ringkonnakohus märgib, et Eesti Buss OÜ ei taotlenud halduskohtult Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr 173 tühistamist. Ringkonnakohus ei saa HKMS § 180 lg-st 1 tulenevalt teise astme kohtuna lahendada nõudeid, mida halduskohtule ei esitatud. Lisaks nähtub, et Eesti Buss OÜ ei esitanud vastavasisulist nõuet ka VAKO-le esitatud vaidlustuses. Seega on Eesti Buss OÜ-l vastava nõude osas läbimata ka kohustuslik kohtueelne menetlus (vt HKMS § 47 lg 1 ning RHS § 117 lg 1).
33.AS Hansa Bussiliinid on nõuetekohase vaidlustus- ning halduskohtumenetluse Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr 173 osas läbinud. AS Hansa Bussiliinid ei ole vaidlustuse, kaebuse ega apellatsioonkaebuse väiteid eristanud lähtuvalt sellest, kas need esitati käskkirja või korralduse tühistamise alusena. Seetõttu loeb ringkonnakohus, et AS Hansa Bussiliinid väited on nii käskkirja kui ka korralduse vaidlustamisel kattuvad. Kaebuse aluseks on kokkuvõtlikult AS GoBus pakkumuse põhjendamatult madal maksumus. Halduskohus on küll kaebuse alusena märkinud ka AS GoBus finantsvõimekuse puudumist hankelepingu täitmiseks (kohtuotsuse p 23), kuid kuna kaebaja on selgitanud, et ta tugineb AS GoBus finantssuutlikkuse puudumisele vaid pakkumuse maksumuse üle peetava vaidluse kontekstis (kaebuse p 3.2.2), ringkonnakohus seda eraldiseisva kaebuse alusena ei käsitle. Ka väidetega keelatud ristsubsideerimisest põhjendab kaebaja pakkumuse põhjendamatult madalat maksumust (vt apellatsioonkaebuse p. 2.3.2). Ringkonnakohus leiab, et keelatud ristsubsideerimise teema saabki faktiliselt tõusetuda vaid konkurentidest madalama hinnaga pakkumuse kontekstis. Olukorras, kus pakkumuse madal maksumus tuleneb ristsubsideerimisest, on hankijal keelatud ristsubsideerimise tuvastamise korral võimalik pakkumus RHS § 48 lõikele 3 tuginedes tagasi lükata. Ringkonnakohus käsitleb seetõttu ka ristsubsideerimise küsimust ühe osana kolmanda isiku pakkumuse maksumuse hindamisest.
34.RHS § 47 lg-st 1 tuleneb hankija kohustus kontrollida pakkumuste vastavust hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimustele ning teha põhjendatud kirjalik otsus pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. RHS § 47 lg 2 kohaselt lükkab hankija
pakkumuse tagasi, kui see ei vasta hanketeates või hankedokumentides esitatud tingimustele. Ringkonnakohus leiab, et pakkumuste vastavuse kontrollimine ei hõlma põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste kindlakstegemist samamoodi nagu see ei hõlma hankelepingu eeldatavat maksumust ületavate maksumustega pakkumuste kindlakstegemist. See nähtub RHS § 49 lõike 1 p-st 1, mille kohaselt võib hankija teha põhjendatud kirjaliku otsuse kõigi pakkumuste tagasilükkamise kohta, kui kõigi vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumused ületavad hankelepingu eeldatavat maksumust. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu seisukohaga selles, et hankija tegevusetus RHS § 48 lg 3 kohaldamata jätmisel on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu (kohtuotsuse p 27). Eeltoodust tulenevalt ei anna AS Hansa Bussiliinid väited iseenesest alust Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr 173 p 1 AS-i GoBus puudutavas osas tühistamiseks ning AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebus jääb vastavas osas rahuldamata. III
35.Eesti Buss OÜ ja AS Hansa Bussiliinid taotlevad apellatsioonkaebustes Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse nr 673 tühistamist. Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korraldusega nr 673 tunnistati riigihankel edukaks AS GoBus pakkumus ning otsustati sõlmida viimasega ka hankeleping. Kaebajate väitel esitas AS GoBus põhjendamatult madala pakkumuse, mistõttu pidi hankijal tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse tõsiseltvõetavuses. Hankija selgituse kohaselt tal põhjendatud kahtlust ei tekkinud. Samale seisukohale asus AS Hansa Bussiliinid kaebust lahendades ka halduskohus (halduskohtu 10.10.2017. a otsus haldusasjas 3-17-17872), kes ei nõustunud lisaks kaebaja väidetega kolmanda isiku finantssuutlikkuse puudumise ja keelatud ristsubsideerimise kohta. Ringkonnakohus leiab, et halduskohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle tühistamiseks puudub alus. Ringkonnakohus nõustub HKMS § 201 lõikele 4 tuginedes halduskohtu otsuse põhjendustega ega pea vajalikuks neid korrata.
36.Vastuseks kummagi apellatsioonkaebuse väidetele märgib ringkonnakohus järgmist. RHS § 48 lg 1 sätestab: „Kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikus vormis nõudma pakkujalt asjakohast kirjalikku selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama kirjaliku selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates." RHS § 48 lg 3 kohaselt kontrollib hankija esitatud selgitust ja hindab esitatud tõendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, võib hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi lükata. Halduskohus leiab õigesti, et põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse üle teostatava kontrolli eesmärgiks on kaitsta pakkujaid hankija omavoli eest, et hankija ei lükkaks ebaharilikult madala hinnaga pakkumust tagasi enne, kui ta on andnud pakkujale võimaluse tõendada oma pakkumuse tõsiseltvõetavust (otsuse p 24). Sama on leidnud ka Tallinna Ringkonnakohus 11.05.2015. a otsuses haldusasjas nr 3-15-77 (otsuse p 15), tuginedes Euroopa Kohtu 27.11.2001. a otsusele liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286-99, p 48. Kuna regulatsiooni iseseisvaks eesmärgiks ei ole konkureerivate pakkujate huvide kaitse, on teiste pakkujate võimalus, saavutada viidatud sätetele tuginedes konkurendi pakkumuse tagasilükkamine, vähene.
37.Ringkonnakohus nõustub halduskohtu seisukohaga ka selles, et kuna seadus ei sätesta tingimusi põhjendamatult madala maksumuse kahtlusega pakkumuse tuvastamiseks, on
Kuna Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korraldust nr 673 on sisulisest küljest hinnanud vaid Tartu Halduskohus 10.10.2017. a otsuses haldusasjas nr 3-17-1787, seonduvad kõik järgnevad viited nimetatud halduskohtu otsusega.
RHS § 48 lg-s 1 sätestatud kontrolli läbiviimine hankija kaalutlusotsus. Kui hankijal on selles osas kaalutlusruum, on halduskohtulik kontroll piiratud (vt TlnRK 01.06.2017. a otsus liidetud kohtuasjades 3-17-252 ja 3-17-255, p 9). Halduskohus sai Tartu Linnavalitsuse kaalutluste õiguspärasuse hindamisel kontrollida vaid kaalutlusõiguse piiride ja eesmärgi ning muude kaalutlusreeglite järgimist, kuid tal puudus võimalus teostada kolmanda isiku pakkumuse maksumuse üle sisulist kontrolli Tartu Linnavalitsuse eest (HKMS § 158 lg 3). Seega ei olnud halduskohtul võimalik asuda otsuses vastustaja asemel seisukohale, et AS GoBus pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. Halduskohtul oli võimalik hankija otsus kaalutlusreeglite rikkumise tõttu tühistada vaid juhul, kui pakkumuse madal maksumus oli kohtuliku kontrolli tulemusena ilmselge. Kohtupraktika kohaselt tuleb põhjendamatult madalat maksumust hinnata võrreldes ühelt poolt pakkumuste hindu ja teiselt poolt hangitavate kaupade, ehitustööde või teenuste hindu. Kohtulik kontroll sellise keeruka majandusliku otsuse üle on üldjuhul piiratud, kuid hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev (RKHK 02.12.2015. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-50-15, p 23).
38.Kohtupraktikas on leitud, et kaebuse esitanud isikul lasub tõendamiskoormis tõendamaks, et vaidlustatud pakkumuses märgitud hind on liiga madal (RKHK 14.03.2011. a otsus asjas nr 3-3-1-87-10, p 19). Seega tulnuks kaebajatel, leides, et AS GoBus pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, esitada konkreetsete kulukomponentide põhine hinnavõrdlus või muu matemaatilistel arvestustel põhinev selgitus, millest nähtuks, et kolmanda isiku poolt esitatud pakkumuses märgitud hinnaga ei ole võimalik hanke esemeks olevat teenust osutada (vt ka TlnHK 27.06.2017. a otsus haldusasjas nr 3-17-1015, p 46). Nimelt on põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kontrollimise üheks võimalikuks meetodiks selgitada, kas pakkumusel lasub mittekohase täitmise risk. Sellise pakkumuse edukaks tunnistamine ei ole majanduslikult mõistlik, sest on oht, et pakkuja ei soovi või ei ole võimeline lepingut ettenähtud määral täitma. Laiema lähenemise korral arvestatakse lepingu mittekohase täitmise riski hindamisel lisaks pakkumusele ka pakkuja üldist finantsvõimekust3. Käesoleval juhul AS Hansa Bussiliinid konkreetsemat hinnavõrdlust ega selgitusi seoses AS GoBus pakkumuse maksumusega esitanud ei ole. Kuigi Eesti Buss OÜ kaebus on konkreetsem, ei ole ka tema oma tõendamiskoormist täiel määral täitnud, kuna on osundanud vaid üksikute, pakkumuse tabelis näidatud kulude minimaalsetele maksumustele, selgitamata, millistele kalkulatsioonidele väidetav „mõistlik minimaalseim finantskulu, kinnisvarakulu või kasum“ tugineb. Ringkonnakohus ei leia, et tõendamiskoormise täitmine oli kaebajatel võimatu vaid seetõttu, et nad ei olnud kursis AS GoBus konfidentsiaalse iseloomuga pakkumuse andmetega. Kohtutel puudub pädevus hinnata seda, kas kolmanda isiku pakkumuses näidatud erinevad muutuvad kulud ja püsikulud on liiniveoteenuse osutamisel sisse ostetavaid teenuseid ja kaupu (nt rehvid, liiklus- ja kaskokindlustus, gaasi hind) arvesse võttes põhjendatud ja realistlikud või mitte. Seetõttu sai halduskohus teha asjas kogutud tõendite pinnalt vaid üldisi järeldusi selle kohta, kas Tartu Linnavalitsusel pidi talle teadaolevate andmete põhjal tekkima kahtlus selles, et AS GoBus pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal.
39.Menetlusosalised ei vaidle selle üle, et AS GoBus 2019. a kohta esitatud pakkumus (5 523 098 eurot) on riigihanke eeldatavast aastasest maksumusest (6 666 666 eurot, mis on saadud riigihanke kogumaksumuse jagamisel 10 aastase teenuse osutamise perioodiga) 17% väiksem. Samas on vastustaja selgitanud, et tal ei tekkinud kahtlust pakkumuse põhjendamatult madalas hinnas, sest 1) erinevus ei ole silmatorkavalt suur; 2) kui arvestada ka 10 aasta jooksul toimuvaid muudatusi teenuse hinnas, oleks erinevus vaid 11% (vt vastustaja arvutused 21.07.2017. a vastuses kaebusele, I kd, tl 66); 3) hankija eelnevas bussiliiniveo riigihankes
perioodi 01.01.2011-30.06.2017 kohta erinesid pakkumused väikebussi veo arvestuses 38%, normaalbussi veo arvestuses 23% ja liigendbussi veo arvestuses 48%. Ringkonnakohus on seisukohal, et eelviidatud kaalutlused on pakkumuste maksumuse hindamisel asjakohased. Kohtupraktikas on leitud, et RHS § 48 lg 1 ei välista hankijal põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste kindlakstegemisel lisaks hankelepingu eeldatavale maksumusele võrrelda pakkumust ka teiste asjakohaste näitajatega, nt teiste pakkumuste maksumustega või teiste varasemalt sõlmitud sarnaste hankelepingute maksumusega. RHS § 48 lg-s 1 sätestatud kontrolli alustamisel on hankijal avar kaalutlusruum ning hankija peab tuvastama ja kontrollima eelkõige selliseid pakkumusi, mille hind on hankelepingu eeldatavast maksumusest ebaharilikult madalam, tekitades hankijas kahtluse pakkumuse tõsiseltvõetavuse osas (vt TlnRK 11.05.2015. a otsus haldusasjas nr 3-15-77, p 14).
40.AS Hansa Bussiliinid viide maanteeameti selgitusele Rapla maakonnaliini hankes ei ole käesolevas asjas kasutatav, sest ringkonnakohtul puuduvad andmed, millistele asjaoludele ja kaalutlustele tuginedes maanteeamet vastava selgituse on andnud. Arvestades Tartu Linnavalitsuse kogemust eelneva liiniveo hankega, leiab ringkonnakohus, et hankijal ei pidanud tekkima pelgalt AS GoBus pakkumuse maksumuse alusel põhjendatud kahtlust selles, et pakkumuse maksumus on ebaharilikult madal. Tutvudes AS GoBus, Eesti Buss OÜ ja AS Hansa Bussiliinid pakkumustega, leiab ringkonnakohus, et puudub alus pidada AS GoBus pakkumust ka erinevate kululiikide osas teistest silmatorkavalt erinevaks, sealhulgas ka Eesti Buss OÜ kaebuses esitatud kriteeriume silmas pidades. Samas jääb Eesti Buss OÜ kaebusest selgusetuks, millise täpsema arvutuse alusel on väidetav mõistlik minimaalseim tööjõu-, kütuse-, kinnisvara-, finants- ja juhtimiskulu leitud. AS GoBus pakkumuses väljenduv kokkuhoid tuleneb väikestest erinevustest paljudes kulukomponentides, mis summaarselt toob kaasa 1,143,568 euro võrra (ilma käibemaksuta) madalama maksumuse. Ringkonnakohus märgib, et AS GoBus pakkumuse mitmed kuluread jäävad hinna poolest kaebajate maksumuste vahele. Ka on pakkumuses näidatud kuluridasid, mida kaebajad ei näita. Suurimat erinevust pakkumistes tekitab pakkujate kasumiarvestuse osa, mis AS GoBus puhul jääb üpris tagasihoidlikuks. Ringkonnakohus leiab, et nimetatud asjaolu ei ole pakkumuse kõrvaldamise aluseks, sest see ei seostu otseselt teenuse osutamiseks vajalike kuludega ega saa seega mõjutada pakkuja võimekust lepingu täitmiseks.
41.Ringkonnakohus nõustub AS-ga Hansa Bussiliinid selles, et ühistranspordiseaduse (RT I, 23.03.2015, 2, jõustus 01.10.2015) §-st 23 tuleneb vedajale, kes korraldab peale avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava liiniveo ka kommertsliinivedu või tegeleb muu ettevõtlusega, ristsubsideerimise keeld, mis väljendub selles, et vedaja peab pidama oma raamatupidamises eraldi tulude ja kulude arvestust avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava liiniveo teenuse kohta (lg 1). Ühtlasi kaetakse avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava liiniveo kulud avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava ühistranspordi eest saadava tuluga, sealhulgas piletituluga, riigieelarvest või omavalitsusüksuse eelarvest avalikule liiniveole eraldatava toetusega ning muu tuluga, mis laekub avaliku teenindamise kohustuse täitmise tõttu. Tulude ülekandmine vedaja teistesse ettevõtluse valdkondadesse on keelatud. Selle kohustuse järgimine peab kajastuma vedaja tulude, kulude ja vara arvestuses (lg 2). Samasugune keeld sisaldus ka sellele eelneva ühistranspordiseaduse (RT I 2000, 10, 58, kehtis 01.10.2000 kuni 01.10.2015) §-s 13, mida on kinnitanud ka Riigikohus. Riigikohus on leidnud, et ristsubsideerimise keelu korral sekkub riik või kohaliku omavalitsuse üksus ettevõtte tegevusse ning keelab teatud käitumise majandus- ja kutsetegevuses, näiteks ühe kaubaturu kahjumi katmise teise kaubaturu kasumi arvelt (RKHK 18.11.2009. a otsus asjas nr 3-3-1-44-09, p 18).
42.Ringkonnakohus leiab, et AS GoBus pakkumus ei anna iseseisvat alust järeldada, et soovitakse rikkuda ristsubsideerimise keeldu. Asjaolu, et AS GoBus teenindab ka maakonnaliine, ei andnud hankijale ilma täiendavate tõenditeta alust kahtlustada AS-i GoBus selles, et viimase pakkumus on esitatud sooviga rikkuda ristsubsideerimise keeldu. AS GoBus väited VAKO istungil on esitatud pärast vaidlusaluse korralduse andmist, mistõttu ei saanud hankija nendega korralduse andmisel arvestada. Ka ei saa ringkonnakohtu hinnangul pelgalt asjaolust, et Tartu linnale ehitatavat gaasitaristut võidakse tulevikus kasutada nii maakonnaliinidel kui ka linnaliinidel sõitvate busside tankimiseks, järeldada keelatud ristsubsideerimist. AS GoBus pakkumuse põhjal ei saa ilmselgelt järeldada, et teatud kuluread on kunstlikult väiksemad kui kulude tegelik maksumus, mistõttu oleks AS GoBus tegevus Tartu linnaliiniveol jätkusuutlik vaid juhul, kui pakkumuses näidatust suuremad kulud kaetakse maakonnaliinide teenindamisel saadava kasumi arvelt. Ristsubsideerimise keelu rikkumist ei saa järeldada ka AS GoBus poolt halduskohtule esitatud konfidentsiaalse iseloomuga selgitustest esitatud pakkumuse kohta (I kd, tl 124-125).
43.Ringkonnakohus ei nõustu kaebajate kahtlusega AS GoBus finantssuutlikkuse osas. Vaidlust ei ole selle üle, et hankemenetluses peab hankija ise, mitte emaettevõtja vastama kõigile liiniveoteenuse osutamiseks ettenähtud nõuetele. Seega ei saa hankija ega ka pakkuja eeldada, et teenuse osutamist on võimalik finantseerida äriühingu emaettevõtja rahaliste vahendite kasutamise kaudu. Samas ei nähtu ringkonnakohtule asjaolusid, millest tulenevalt võiks emaettevõtja poolset finantseerimist kolmanda isiku puhul eeldada. Kolmas isik on täitnud HT p III.2.2 kvalifitseerimise nõude, mille kohaselt peab pakkuja netokäive aastatel 2014-2016 olema kokku vähemalt 3 miljonit eurot. Kolmanda isiku 2015. a raamatupidamisliku kahjumi põhjus oli hankijale teada (kd I, tl 151, konfidentsiaalne tõend) ega takista ringkonnakohtu hinnangul kaebajal hankelepingu täitmist. Vaidlust ei ole ka selle üle, et ERAA 24.03.2017. a kinnituse kohaselt vastab AS GoBus Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määrusega (EÜ) nr 1071/2009 kehtestatud finantssuutlikkuse nõuetele (I kd, tl 92). Võttes eelnevaga koosmõjus arvesse ka halduskohtu põhjalikke seisukohti otsuse p-s 33, millega ringkonnakohus nõustub, ei saa järeldada, et AS GoBus pakkumuse puhul esineks mittekohase täitmise risk.
44.Halduskohus on otsuse tegemisel kõrvale jätnud AS Hansa Bussiliinid väited selle kohta, et hankijal tekkis hankemenetluse käigus kahtlus kolmanda isiku pakkumuse tõsiseltvõetavuses, põhjusel, et väiteid ei esitatud vaidlustusmenetluses. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu seisukohaga selles, et vastavad väited on esmakordselt esitatud alles kaebuses halduskohtule. Kui VAKO-le esitatud vaidlustuses leidis AS Hansa Bussiliinid, et hankija jättis diskretsiooniõiguse põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kaalumisel teostamata, siis kaebuses halduskohtule, samuti apellatsioonkaebuses asus kaebaja seisukohale, et hankijal oli ka tegelikult kahtlus pakkumuse maksumuse osas tekkinud. Ringkonnakohus peab vajalikuks kaebaja väidetel peatuda, kuna leiab, et kaebaja eelviidatud väited on VAKO-le esitatud väidetega tihedalt seostatavad. Kaebaja väite esitamise ajendiks on hankija ja kolmanda isiku vaheline kirjavahetus ning kohtumine. Haldusasja materjalidest nähtuvalt toimus 19.04.2017 hankija kohtumine AS GoBus esindajatega. Kuigi ringkonnakohus möönab, et kohtumine võis olla tingitud AS GoBus osalemisest vaidlusaluses hankemenetluses ning seal esitatud pakkumusest, ei viita kohtumisel arutatud küsimuste iseloom iseenesest hankija kahtlusele kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse osas (tl 151-151p, konfidentsiaalne materjal). Ka ei viita kahtlusele hankija poolt AS-le GoBus 22.03.2017 e-riigihangete registri vahendusel esitatud küsimus hinnapakkumuse ühe kulukomponendi kujunemise kohta ning AS GoBus vastus küsimusele (I kd, tl 151-152, konfidentsiaalne materjal). Hankija küsimuse sõnastus ei ole selline, mille põhjal võiks järeldada hankija kahtlust, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Samas tõendab hankija poolt esitatud
küsimus seda, et hankija kontrollis pakkumuste maksumusi ka üksikute kulukomponentide osas.
45.Ringkonnakohus nõustub halduskohtu seisukohaga selles, et RHS § 56 lg-st 3 tuleneb hankija õigus küsida pakkujalt pakkumuses esitatud teabe põhjendatud selgitamist, piiritlemist või täpsustamist ning käesoleval juhul ongi hankija vastavat õigust kasutanud. Euroopa Kohus on leidnud, et võrdse kohtlemise ning diskrimineerimiskeelu põhimõttega ja läbipaistvuse kohustusega on vastuolus see, kui hankemenetluses toimuvad mis tahes läbirääkimised hankija ja mõne pakkuja vahel. Kui hankija kasutab oma kaalutlusõigust, mis tal on seoses õigusega nõuda taotlejatelt pakkumuse kohta selgitusi, on tal kohustus kohelda taotlejaid võrdselt ja lojaalselt nii, et valikumenetluse lõppedes ja selle tulemust arvestades ei näiks, et ühte või mitut sellise selgituste nõude saanud taotlejat on alusetult koheldud teistest soodsamalt või ebasoodsamalt (vt Euroopa Kohtu 07.04.2016. a otsus kohtuasjas C-324/14, p-d 62,65). Konfidentsiaalse materjaliga tutvudes leiab ringkonnakohus, et kahtlust ei ole selles, et hankija küsimus ning kohtumine AS-ga GoBus ei olnud sellised, mis oleksid väljunud RHS § 56 lg-s 3 tuleneva hankija õiguse piiridest või läinud vastuollu pakkujate võrdse kohtlemise kohustusega. Ka ei saa materjalidest järeldada hankija ilmselget kahtlust selles, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Ringkonnakohus ei arva, et Tartu Linnavalitsus pidanuks käesoleval juhul rakendama RHS §-s 48 sätestatud menetlust. RHS §-s 48 sätestatud menetluse käivitamisel tekib hankijal esmalt kohustus põhjendada kahtlust, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Kui hankijale selgub, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, peab hankija kaaluma, kas pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada (vt RKHK 02.12.2015. a otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 21). Eelviidatud sättest tulenevaid kohustusi arvestades ei saa eeldada, et RHS §-s 48 sätestatud menetluse alustamine saaks hankija poolt toimuda kergekäeliselt, maksumuse konkreetset kujunemist hindamata. Selleks, et pakkumuses esitatud kulukomponentide kujunemise kohta informatsiooni koguda, ei pidanud hankija RHS §-s 48 toodud menetlust algatama. Menetluse algatamiseks on põhjus vaid siis, kui saadud informatsiooni pinnalt tekib hankijal kahtlus põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse esitamises.
46.Ringkonnakohus ei nõustu Eesti Buss OÜ väitega, mille kohaselt oli hange suunatud ühele hankijale, AS-le GoBus, põhjusel, et viimasel ei ole väidetavalt vaja kanda busside parkimisala väljaehitamise kulusid summas 375 000 eurot, sest selline parkimisala on tema kasutuses juba olemas. Andmata hinnangut kaebaja väite sisulisele õigsusele märgib ringkonnakohus, et avaliku bussiliiniveo puhul tuleb busside parkimise vajadust eeldada, mistõttu on kaebaja väide suunatud hanke kohta alusetu.
IV
47.Eeltoodud põhjendustel jätab ringkonnakohus AS Hansa Bussiliinid apellatsioonkaebuse tervikuna rahuldamata ning Tartu Halduskohtu 10.10.2017. a otsuse muutmata. AS Hansa Bussiliinid menetluskulud jäävad HKMS § 108 lõikest 1 tulenevalt tema enda kanda.
48.Eesti Buss OÜ apellatsioonkaebus jääb samuti kokkuvõttes rahuldamata, kuid ringkonnakohus asendab Tartu Halduskohtu 02.10.2017. a otsuse põhjendused käesolevas otsuses toodud põhjendustega. Kuna puudub alus Tartu Linnavalitsuse 30.06.2017. a korralduse nr 673 tühistamiseks, jääb halduskohtu otsuse resolutsioon, millega jäeti kaebus muu hulgas VAKO 08.08.2017. a otsuse nr 109-17/180918 tühistamiseks rahuldamata, muutmata. Eesti Buss OÜ apellatsioonkaebuses esitatud nõue Tartu Linnavalitsuse 06.06.2017. a käskkirja nr
173 p 1 AS GoBus puudutavas osas tühistamiseks, jääb läbi vaatamata. Eesti Buss OÜ menetluskulud jäävad HKMS § 108 lõikest 1 tulenevalt tema enda kanda.
49.Tartu Linnavalitsus vastustajana ringkonnakohtule menetluskulude taotlust ei esitanud, mistõttu puudub HKMS § 109 lg-st 1 lähtuvalt alus ka Tartu linna kasuks menetluskulude väljamõistmiseks. Seega jäävad kokkuvõtlikult kõigi menetlusosaliste menetluskulud ringkonnakohtus nende endi kanda.
/allkirjastatud digitaalselt/ Madis Ernits
/allkirjastatud digitaalselt/ Tanel Saar
/allkirjastatud digitaalselt/ Tiina Pappel
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.