Radix Hoolduse OÜ kaebus riigihankes „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ Tallinna Keskkonnaameti ning Baltic Waste Management OÜ ja Tapa Autobussipark OÜ vahel 29.12.2016 sõlmitud hankelepingu nr 1-6.1/250 tühisuse tuvastamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja (pakkuja) – Radix Hoolduse OÜ, volitatud esindaja v.adv Toomas Pikamäe Vastustaja (hankija) – Tallinna linn (Tallinna Keskkonnaameti kaudu), volitatud esindajad Kristel Kivijärv ja Kristjan Mark Kolmandad isikud (ühispakkujad) – Baltic Waste Management OÜ, volitatud esindaja juhatuse liige Kaido Laanjärv Tapa Autobussipark OÜ.
Asja läbivaatamine
Avalikul kohtuistungil 16.02.2017
RESOLUTSIOON
Jätta Radix Hoolduse OÜ taotlus Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks rahuldamata.
Jätta Radix Hoolduse OÜ kaebus rahuldamata.
Menetluskulud jätta menetlusosaliste enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 17.03.2017 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Tallinna Ringkonnakohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
1.Tallinna Keskkonnaamet (edaspidi hankija) avaldas 16.09.2014 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ (viitenumber 154895) hanketeate (HT). Riigihange on jagatud kaheks osaks: osa 1 Pirita jäätmeveopiirkond nr 13 ja osa 2 Vanalinna jäätmeveopiirkond nr 8. Riigihankes esitas pakkumuse mh Radix Hoolduse OÜ.
2.Hankija 05.08.2016 käskkirjaga nr 4-4.1/70 kvalifitseeriti pakkujad (sh Radix Hoolduse OÜ), tunnistati pakkujate pakkumused vastavaks ja lükati tagasi Radix Hoolduse OÜ pakkumus kui põhjendamatult madala hinnaga pakkumus.
3.Radix Hoolduse OÜ vaidlustas riigihangete vaidlustuskomisjonis (edaspidi VAKO) hankija 05.08.2016 käskkirja nr 4-4.1/70 osas, millega lükati tagasi tema pakkumus (vaidlustuse nr 18116/154895). VAKO 30.08.2016 otsusega vaidlustuses nr 181-16/154895 jäeti Radix Hoolduse OÜ vaidlustus rahuldamata (VAKO otsus on jõustunud).
4.Hankija 24.10.2016 käskkirjaga nr 4-4.1/79 tunnistati riigihanke „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ osas 2 (Vanalinna jäätmeveopiirkond nr 8) edukaks pakkumuseks Baltic Waste Management OÜ ja Tapa Autobussipark OÜ ühispakkumus.
5.Hankija sõlmis Baltic Waste Management OÜ-ga ja Tapa Autobussipark OÜ-ga 29.12.2016 hankelepingu Vanalinna jäätmeveopiirkonnas nr 8.
6.Hankija avaldas 05.01.2017 riigihangete registris riigihanke „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ aruande, mille kohaselt sõlmisid hankija ning Baltic Waste Management OÜ ja Tapa Autobussipark OÜ 29.12.2016 hankelepingu Vanalinna veopiirkonnas, hankelepingu tähtaeg on 60 kuud ja täitmise tähtpäev 31.03.2022.
7.Radix Hoolduse OÜ esitas 24.01.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse riigihankes „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ Tallinna Keskkonnaameti ning Baltic Waste Management OÜ ja Tapa Autobussipark OÜ vahel 29.12.2016 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamisnõudes.
KAEBAJA NÕUE JA PÕHJENDUSED
8.Hankeleping on haldusleping, mille peale esitatud tuvastamiskaebuse lahendamine kuulub halduskohtu pädevusse. Kaebaja võib pöörduda kaebusega otse halduskohtusse, kuivõrd hankelepingu tühisuse tuvastamiseks tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 87 alusel puudub VAKO-l pädevus (vt Tallinna Ringkonnakohtu 12.06.2014 otsus nr 3-14-50168, p 14).
9.Hankelepingu sõlmimine 1 aasta ja viis kuud pärast HT-s ja hankedokumentides (HD) sätestatud tähtpäeva, rikub kaebaja õigust võrdsele kohtlemisele koosmõjus ettevõtlusvabadusega. Riigihangete seadus (RHS) on kehtestatud mh nõukogu 21. detsember 1989 vastu võetud direktiivi 89/665 (edaspidi direktiiv 89/665) rakendamiseks. Direktiivist 89/665 ei tulene, et hankija otsuse peale kaebuse esitamiseks peab kaebaja olema pakkuja või taotleja RHS § 117 lg 1 mõttes. Direktiivi 89/665 art 1 lg 3 on otsekohalduv ja annab kaebajale õiguse taotleda hankelepingu tühisuse tuvastamist (vt Euroopa Kohtu 22.06.1989 otsus kohtuasjas 103/88, p-d 29-33; 14.06.2007 otsus kohtuasjas C-6/05, p 43; Riigikohtu 16.06.2010 otsus asjas nr 3-3-1-36-10, p-d 20-21). Vaidlustuse esitamise õiguspäraseks huviks on ka uue
2(14)
3-17-159
hankemenetluse läbiviimise taotlemine eesmärgiga selles osaleda (vt Euroopa Kohtu 05.04.2016 otsus kohtuasjas C-689/13, p-d 26-29). Tõik, et kaebaja pakkumus on jõustunud haldusaktiga tagasi lükatud, ei takista kaebaja õigust taotleda hankelepingu tühisuse tuvastamist (vt Euroopa Kohtu 11.01.2005 otsus kohtuasjas C-26/03, p 40). Kaebajal on võimalik taotleda endaga hankelepingu sõlmimist uues hankes. Uuel riigihankel osalemise võimalust on pidanud halduskohtumenetluses kaitstavaks õiguseks ka Tallinna Ringkonnakohus 03.10.2006 otsuses nr 3-06-647 (p 11). Samasisulist seisukohta väljendas ka Euroopa Kohus oma 05.04.2016 otsuses kohtuasjas C-689/13 (p-d 27-28). Hankes osalenud pakkuja kaebus hanke võitnud isikule suunatud otsuste tühistamiseks on lubatav sõltumata sellest, kas kaebaja pakkumus on välja valitud või mitte (vt Riigikohtu 12.10.2011 otsus asjas nr 3-3-1-31-11, p-d 16-17 ning neis viidatud Euroopa Kohtu otsused; Tallinna Ringkonnakohtu 03.10.2006 otsus nr 3-06-647, p 11).
10.Hankelepingu täitmise algustähtpäev (01.04.2017) on 1 aasta ja 5 kuud hiljem, kui HT-s ja HD-s sätestatud hankelepingu täitmise algustähtpäev. Seega on hankeleping sõlmitud vastuolus HT ja HD tingimustega ning hankeleping on tühine (RHS) § 3 p-d 2 ja 3, TsÜS § 87). HT punkti II.3) järgi on hankelepingu kestus 60 kuud. Tehnilise kirjelduse p 1 alusel on hankega tellitava teenuse sisuks hankega hõlmatud jäätmete tekkekohal kogumine, kogumisvahendite tühjendamine ja transportimine käitluskohta. Päev, milleks hiljemalt peab pakkuja tagama jäätmeveokite omandi või kasutusõiguse, on hankega tellitava teenuse osutamise algustähtpäev. HD punkti 2.5 järgi on hankega tellitava teenuse osutamise eeldatav alustamise aeg mh Vanalinna veopiirkonnas nr 8, 01.11.2015. HD p-s 2.5 ei ole tegemist hankega tellitava teenuse osutamise eeldatava algustähtpäevaga, vaid konkreetse algustähtpäevaga. VAKO 30.08.2016 otsuse vaidlustuses nr 181-16/154895, p-s 10.4 on märgitud, et sõna „eeldatav“ tavatähendus („Eesti keele seletav sõnaraamat“ märgib sõna „eeldama“ selgituseks arvama, tõenäoliseks pidama, oletama) ei ole vastuolus seisukohaga, et Tehnilise kirjelduse p-st 6 tulenevalt olid pakkujad seotud HD-le lisatud Exceli failidest tuleneva teenuse mahuga; sõna „eeldatav“ tavatähendus ei võimalda järeldust, et pakkujad võisid HD-le lisatud Exceli failides hanke mahu kohta toodud andmete asemel lähtuda neile teadaolevatest andmetest või oma kogemustest. Õiguspäraseks ei saa pidada olukorda, kus pakkujad on hankija esitatud andmetega seotud, kuid hankija ise nende andmetega seotud ei ole. HD sätteid tuleb tõlgendada mõistlikult ja eesmärgipäraselt (Tallinna Ringkonnakohtu 12.05.2016 otsus nr 3-16-139, p 11). Hankija eesmärk on olnud sõlmida Vanalinna veopiirkonnas hankeleping ajavahemikus 01.11.201531.10.2020.
11.Ilmselgelt ei ole hankemenetlus läbipaistev, kui hankija võib omal vabal valikul muuta hankelepingu täitmise algustähtpäeva ning leppida kokku, et hankelepingu täitmine algab 1 aasta ja 5 kuud pärast hanketingimustes kehtestatud hankelepingu täitmise algustähtpäeva. Seni kuni pakkumise kutse dokumente kui eelhaldusakte ei ole täielikult või osaliselt kehtetuks tunnistatud, on need kehtivad, ja nii konkursi korraldaja kui ka pakkuja peavad pakkumise kutse dokumentides sätestatud nõuetest lähtuma (vt Riigikohtu 14.04.2010 otsuse nr 3-3-1-99-09, ple 16; 12.12.2011 otsuse nr 3-3-1-52-11, p-le 21; 29.11.2012 otsuse nr 3-3-1-19-12, p-le 16). Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetest tulenevalt peab hankija olema hankemenetluses avaldatud tingimustega seotud kuni hankelepingu täitmise lõpuni ning et läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise nõuded kuuluvad ka Eesti siseriiklikus õiguses riigihanke korraldamise üldpõhimõtete hulka (vt Riigikohtu 12.10.2011 otsuse nr 3-3-1-31-11, p-d 16 ja 17; Tallinna Ringkonnakohtu 09.12.2013 otsus nr 3-12-631). Kuigi hankelepingu sõlmimist reguleerivast RHS §-st 69 otseselt nõudeid lepingu sisule ei tulene, saab sätet tõlgendada vaid viisil, et hankeleping tuleb sõlmida samadel tingimustel, mis olid välja toodud hankedokumentides (vt Riigikohtu 10.10.2014 otsus nr 3-1-1-46-14). Hankelepingut ei tohi sõlmida, kui ei ole järgitud RHS § 3 põhimõtteid ning et sellise keelu mõtteks on tuua kaasa
3(14)
3-17-159
keelu rikkumisega sõlmitud vaidlustatud tehingu tühisus (vt Riigikohtu 27.10.2010 otsuse nr 33-1-66-10, p 18).
12.Hankeleping on sõlmitud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2004/18/EÜ (edaspidi direktiiv 2004/18) artiklit 2 rikkudes ning on Euroopa Kohtu praktika kohaselt tühine. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 vastu võetud direktiiv 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamise kohta (edaspidi direktiiv 2014/24) ei ole käesolevas vaidluses asjakohane (vt Euroopa Kohtu 07.04.2016 otsus kohtuasjas C-324/14, p-d 82-85). Direktiivi 2004/18 artikli 2 järgi kohtlevad ostjad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil. Viidatud artiklist tuleneb võrdse kohtlemise põhimõte, millest omakorda läbipaistvuse tagamise kohustus (vt Euroopa Kohtu 29.02.2012 otsus kohtuasjas C-599/10, p 25). Hankija peab rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest ning kõik hankemenetluse tingimused ja menetluse kord peavad olema nii hanketeates kui ka tehnilistes tingimustes sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt, võimaldamaks ühelt poolt kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel mõista nende täpset ulatust ja nendest ühtemoodi aru saada (vt Euroopa Kohtu 06.11.2014 otsus kohtuasjas C-42/13, p-d 42-44). Euroopa Üldkohus leidis 20.03.2015 otsuses kohtuasjas T-415/10 (p-d 80 ja 133), et kui hankija määratleb hankemenetluses tingimused, mida ta kavatseb pakkujatele seada, piirab ta oma kaalutlusõigust; hankija ei tohi tema poolt seatud tingimustest kõrvale kalduda ilma, et ta rikuks võrdse kohtlemise põhimõtet; hankija on seotud tema kehtestatud tingimustega sõltumata sellest, kas need on hankija poolt määratletud olulistena või mitte; olulised on tingimused, mille puhul saab mõistlikult tähelepanelik ja hoolas ettevõtja aru, et need tingimused on kohustuslikud ega ole vähetähtsad.
13.Hankeleping on sõlmitud vastuolus RHS § 36 lg-ga 1 ning on seetõttu TsÜS § 87 alusel tühine. Hankija ei ole HT-s ega HD-s näinud selgelt ja detailselt ette võimalust teenuse osutamise tähtaega hankemenetluse lõppemise järgselt muuta, mistõttu oli hankija kohustatud sõlmima hankelepingu hanketingimustes näidatud algustähtpäevaga 01.11.2015 (vt Tallinna Ringkonnakohtu 01.06.2015 otsus nr 3-14-52324, p-d 14-15; VAKO 23.08.2013 otsus vaidlustuses nr 193-13/139462, p-d 8 ja 11; Rahandusministeeriumi 08.11.2013 ettekirjutuse tegemise kavatsus, p-d 4.3 ja 4.5). Selle keelu rikkumise tagajärjeks on tuua kaasa sõlmitava hankelepingu tühisus (vt Riigikohtu 27.10.2016 otsus nr 3-3-1-66-10, p-d 17-19). Tallinna Ringkonnakohtu 01.06.2015 otsuse nr 3-14-52324 p-des 14-15 on märgitud, et olgugi, et hanketeate vorm kajastab hankelepingu kestust kavandatavate kuupäevadena, ei anna see alust eeldada, et vastavaid kuupäevi ei pea hankel osalemisel ja hankelepingu sõlmimisel aluseks võtma; vastupidi kavandatavate kuupäevade osas tuleb eeldada või vähemalt arvestada võimalusega, et leping sõlmitakse samade kuupäevadega; kuna hankija ei näinud hanketingimustes selgelt ja detailselt ette võimalust muuta pärast hankemenetluse lõppemist tööde teostamise tähtaega, siis oli hankija kohustatud sõlmima hankelepingu hanketingimustes näidatud lõpptähtpäevaga.
14.Hankelepingu sõlmimine täitmise algustähtpäevaga 01.04.2017 tähendab HT ja HD olulise tingimuse (hankelepingu täitmise tähtpäev) muutmist, mistõttu peab hankija Euroopa Kohtu 19.06.2008 otsuse (kohtuasi C-454/06) ja 07.09.2016 otsuse (kohtuasi C-549/14) alusel läbi viima uue riigihanke. Hankelepingu tingimuste oluline muutmine, mis toob kaasa kohustuse viia läbi uus hankemenetlus, on: 1) hankelepingu ulatust laiendatakse olulisel määral tingimustega, mida ei olnud enne ette nähtud; 2) muudetakse hankelepingu majanduslikku tasakaalu pakkuja kasuks; 3) kavandatavad muudatused, kui need oleksid sisaldunud algsetes hanketingimustes, oleksid lubanud hankemenetluses osaleda teistel pakkujatel või oleks edukaks tunnistatud mõni muu pakkumus (Euroopa Kohtu 07.09.2016 otsus kohtuasjas C549/14, p 28). Kui pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmise algustähtpäev on 01.04.2017, siis oleksid pakkujate pakkumised oluliselt erinenud. Lisaks oleksid hankes
4(14)
3-17-159
osalenud teised isikud, eeskätt välismaised ettevõtjad, kes vajavad pakkumuse koostamiseks ja olukorraga tutvumiseks kohalikest ettevõtjatest oluliselt rohkem aega (vt Euroopa Kohtu 07.09.2016 otsus kohtuasjas C-549/14, p 21).
15.Hankelepingu sõlmimine algustähtpäevaga 01.04.2017 annab kolmandatele isikutele olulise õigusvastase konkurentsieelise. Kolmandad isikud ei ole senini kordagi osutanud korraldatud jäätmeveoteenust ning peavad kõik teenuse osutamiseks vajalikud vahendid hankima. Mida pikem on hankelepingu täitmiseks jääv ajavahemik, seda paremini saavad kolmandad isikud hankelepingu täitmiseks ette valmistada.
16.Kaebuse lahendamiseks on vajalik taotleda Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes: 1) kas direktiivi 89/665 artikli 1 lg-t 3 tuleb tõlgendada nii, et pakkujal, kelle pakkumus on hankemenetluses õiguspäraselt tagasi lükatud, on õigus nõuda hankelepingu tühisuse tuvastamist ja uue hankemenetluse läbiviimist põhjusel, et sõlmitud hankelepingu tingimused erinevad oluliselt hankedokumentide tingimustest; 2) kas direktiivi 2004/18/EÜ artt 2 tuleb tõlgendada nii, et selle mõttes on hankelepingu tingimuste oluliseks muutmiseks, mis toob kaasa hankija kohustuse viia läbi uus hankemenetlus, ka olukord, kus hankelepingut hakatakse täitma 1 aasta ja 5 kuud pärast hanketingimuste järgset hankelepingu täitmise algustähtpäeva (01.11.2015)? Kui vastus eelmisele küsimusele on jaatav, siis kas direktiivi 2004/18 art-t 2 tuleb tõlgendada samamoodi ka juhul, kui hankelepingu täitmise algustähtpäev (01.11.2015) on eeldatav hankelepingu täitmise algustähtpäev?
17.Esialgse õiguskaitse taotluse täienduses märgib kaebaja seoses hankija viidatud Tallinna Ringkonnakohtu 18.11.2016 otsusega nr 3-16-1636, et selles ei ole võetud seisukohta HT p III.2.3) alapunkti 3 suhtes; otsus on vastuolus Tallinna Ringkonnakohtu 05.12.2013 määrusega nr 3-13-70072; otsuses on jäetud tähelepanuta, et kaebaja õiguste rikkumine ei sõltu vaidlustatud haldusakti või toimingu õiguspärasusest ning otsuses puudub selgitus osas, kas hankelepingu algustähtpäeva edasi lükkamine 1 aasta ja 7 kuud on hankelepingu tingimuste oluline muutmine ning kui pika aja võrra võib hankija hankelepingu algustähtpäeva edasi lükata.
18.Kaebuse täienduses on kaebaja seisukohal, et asjaolust, et kohus on kaebuse menetlusse võtnud, ei järeldu, et kohus ka kohtulahendi tegemisel tunnistab kaebaja õiguste rikkumist seoses hankelepingu tühisuse tuvastamisega. Asja sisulise arutamise käigus otsustatakse, kas kaebaja õigusi on rikutud või õigusega kaitstud huve kahjustatud (Riigikohtu 07.10.2013 määrus nr 3-3-1-44-13, p 16). Küsimus, kas vaidlustatud haldusakt või toiming tegelikult rikub kaebaja õigusi lahendatakse kohtuotsusega (Riigikohtu 25.05.1999 määrus nr 3-3-1-25-99, p 2). Riigikohus on mõnevõrra analoogses vaidluses tunnistanud kaebaja õiguste rikkumist (vt Riigikohtu 27.10.2010 otsus nr 3-3-1-66-10, p 5 ja 19).
19.Kaebuse täienduses leiab kaebaja, et HD p-s 2.5.2 ei ole märkust, et näidatud tähtpäev ei ole pooltele siduv. Pakkujad pidid hankes osalemise otsustamisel ja pakkumuse esitamisel selle tähtajaga arvestama ning ei olnud alust arvata, et hankelepingu algustähtpäev on 01.04.2017. VAKO on 08.08.2012 otsuse nr 152-12/128888 p-s 12 asunud seisukohale, et hoolimata asjaolust, et pakkujate kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimise ajal võis hankija olla teadlik hankelepingu täitmise alguse edasi lükkumisest, tuli hankijal, juhul, kui kvalifitseerimise tingimus oli seotud hankelepingu alusel teenuste osutamise alustamise ajaga, kontrollida pakkujate vastavust kvalifitseerimise tingimustele lähtudes HD p-s 3.4 märgitud eeldatavast teenuse osutamise algusajast, kuna kvalifitseerimisdokumentide esitamisel ei saanud ka pakkujad lähtuda mingist muust tärminist. HT p III.2.3) alapunktis 3 kehtestatud selge ja tingimusteta tähtpäev mõjutas võimalike pakkujate hankes osalemist ning nende pakkumuse maksumusi, mistõttu omab viidatud punkt hankelepingu tühisuse tuvastamisel tähtsust. Hankija tõlgendab HT p III.2.3) alapunkti 3 ja HD p 2.5 viisil, et teenuse osutamine
5(14)
3-17-159
algab hankija näidatud tähtpäeval ning see tähtpäev võib olla ükskõik millal. Sellisel juhul oleks hankija pidanud hankelepingu täitmise alguse hanketingimustes ka vastavalt määratlema. Tallinna Ringkonnakohtu 05.12.2013 määrus nr 3-13-70072 ei ole asjakohane, kuivõrd vaidluse all olnud riigihanke nr 132831 hanketeates ei olnud määratud konkreetset tähtpäeva jäätmeveokite hankimiseks ega määratud kuupäevaliselt kindlaks hankelepingu täitmise (eeldatavat) algustähtpäeva. Tallinna Ringkonnakohtu seisukoht asjas nr 3-13-70072 on vastuolus Tallinna Ringkonnakohtu 01.06.2015 otsusega asjas nr 3-14-52324 (p-d 14 ja 15) ning Riigikohtu 12.10.2011 otsusega nr 3-3-1-31-11 (p-d 15-17). Hankija ei ole vastuses kaebusele võrdse kohtlemise või läbipaistvuse põhimõtteid maininud ega ka selgitanud, kuidas on hankija seisukoht (hankelepingu täitmise algustähtpäev võib olla ükskõik millal) nende põhimõtetega kooskõlas.
20.Avalikul kohtuistungil 16.02.20017 viitas kaebaja seoses hankelepingu olulise muutmisega mh võlaõigusseaduse (VÕS) § 21 lg-le 2, VÕS kommentaaridele ja CISG art 19 lg-le 3 ning Riigikohtu 12.11.2014 lahendi nr 3-2-1-102-14 p 19 lg-le 3 (kohtuistungi helisalvestis 10:15:15-10:21:24).
VASTUSTAJA SEISUKOHT
21.Hankija vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata.
22.Kvalifitseerimise tingimustest ei saa tuletada teenuse osutamise kohustuslikku algustähtpäeva. HD punktis 2.5.2 on Vanalinna veopiirkonna osas teenuse osutamise eeldatavaks algusajaks märgitud 01.11.2015. Samas HD punktis on märge, et 01.11.2015 on teenuse osutamise eeldatav alustamise tähtpäev ja tegemist ei ole pooltele siduva tähtpäevaga. Asjakohatu on kaebaja viide HT punkti III.2.3) alapunktile 2. Tegemist on kvalifitseerimise tingimusega, mis on kaudselt seotud teenuse osutamise alustamise ajaga, kuid mis ei määratle õiguslikult siduvana hankelepingu täitmise algusaega. Hankelepingu kestust reguleerib HT punkt II.3), mille kohaselt on hankelepingu kestus 60 kuud. HT-s ega HD-s ei ole sätestatud teenuse osutamise kindlaks määratud ajavahemikku.
23.Hanke alusdokumentides ei olnud teenuse osutamise perioodi fikseeritud kindlaksmääratud kuupäevadega, vaid üksnes ajavahemikuna 60 kuud teenuse osutamise alustamise kuupäevast arvates. Seetõttu ei ole teenuse osutamisega alustamine pärast 01.11.2015 käsitletav hankedokumentide muutmisena ja vastuolu RHS § 36 lg-ga 1 puudub.
24.Käesolev vaidlus ei ole analoogne kaebaja viidatud VAKO 23.08.2013 otsuses nr 19313/139462 kirjeldatud olukorraga. VAKO 23.08.2013 otsuses oli hankija märkinud hanke alusdokumentides konkreetsed teenuse osutamise algus- ja lõppkuupäevad. Käesoleval juhul ei ole hankija seda teinud. Kui HT-s või HD-s kasutatakse mõistet „eeldatav“, siis ei tähenda see seda, et hankija ei või hankelepingut sõlmida muuks perioodiks kui 01.11.2015-31.10.2020. Hanke alusdokumentides ei ole kordagi mainitud tähtpäeva 31.10.2020. HD punkti 5.22 kohaselt kui hankija esitatud nõuded või tähtpäevad erinevad hanketeates ja hankedokumentides esitatust, tuleb lähtuda hanketeatest. Antud juhul ei ole HT-s märgitud teenuse osutamise konkreetseid tähtpäevi, vaid ainult seda, et hankelepingu kestus on 60 kuud. Hankeleping on sõlmitud edukaks tunnistatud ühispakkumuse alusel ja viieks aastaks. Hankija tegevus on kooskõlas Euroopa Kohtu 29.04.2004 otsuse kohtuasjas C-496/99 p-s 115 märgituga, et hankija peab rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest ja olema hankemenetluses avaldatud tingimustega seotud kuni hankelepingu täitmise lõpuni. Vastustaja on HD-s ja HT-s määranud hankelepingu kestuseks 60 kuud ja 01.11.2015 on informatiivne, mitte kohustuslik teenuse osutamise algusaeg. Ka HD lisa 2 „Hankelepingu projekt“ p-des 4.2 ja 4.3 on teenuse osutamise konkreetsed kuupäevad jäetud lahtiseks.
6(14)
3-17-159
25.Vastuses kaebaja esialgse õiguskaitse taotlusele on hankija viidanud Tallinna Ringkonnakohtu 18.11.2016 otsusele nr 3-16-1636 ning märkinud, et nimetatud lahend on küll kaebusest loobumise tõttu tühistatud, kuid samas on ringkonnakohus võtnud seisukoha osas, kuidas tõlgendada teenuse osutamise eeldatavat algusaega (p 18). Sarnaselt käesoleva haldusasjaga oli haldusasjas nr 3-13-70072 vaidlusaluseks küsimuseks, kas hankijal oli võimalik sõlmida hankelepingut, kui HD-s sätestatud teenuse osutamise eeldatav algusaeg detsember 2012 oli möödunud. Nimetatud asjas asus Tallinna Ringkonnakohus 05.12.2013 määruse p-s 13 seisukohale, et kõnealuse HT-s ega HD-s ei ole teenuse osutamise perioodi ajaliselt konkreetselt määratletud, mistõttu ei saa ka väita, et hanketingimusi on muudetud. Piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikud pakkujad pidid hanke alusdokumentidest aru saama selliselt, et vastustaja planeerib teenuse osutamisega alustada 01.11.2015, kuid juhul, kui see kavatsus ei osutu võimalikuks, ei ole ainsaks alternatiiviks hankemenetluse kehtetuks tunnistamine või sõlmitud hankelepingu tühiseks osutumine. Hankijal ei ole RHS regulatsioonist tulenevalt võimalik sõnastada abstraktset kvalifitseerimise tingimust, et pakkujatel peavad kunagi kindlaksmääramata tulevikus olema olemas teenuse osutamiseks vajalikud jäätmeveokid. Hankija ainukeseks piiranguks hankelepingu sõlmimisel on tingimus, et eduka pakkuja pakkumus peab hankelepingu sõlmimise hetkel olema jõus.
26.Kolmandad isikud ei saa hankelepingu sõlmimisel olulist konkurentsieelist. Kõik pakkujad (v.a Osaühing Ekovir) tõendasid hankijale oma kvalifikatsiooni vastavust kvalifitseerimise tingimustele veokite ostu-müügi eellepinguga, sh kaebaja. Enamus pakkujatest on professionaalsed jäätmevedajad, kuid kaebaja üritab ekslikult jätta muljet justkui oleksid teised hankes pakkumuse teinud pakkujad muretsenud endale vajaliku tehnilise baasi, ostnud välja jäätmeveokid ja palganud töötajad olenemata kindlad selles, et nendega hankeleping sõlmitakse. Seega oleksid kõik pakkujad tänasel päeval samas olukorras, nagu kolmandad isikud.
27.Hankija palub jätta rahuldamata kaebaja taotlus Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks. Halduskohtul on asja lahendamiseks vaja tõlgendada hanke alusdokumente, mitte Euroopa Liidu õigusakte. Kaebaja poolt eelotsuse küsimise taotluses esitatud küsimused ei ole käesoleva haldusasja lahendamiseks vajalikud.
28.Avalikul kohtuistungil 16.02.2017 märkis hankija täiendavalt, et nõustub kaebaja viidatud VAKO 08.08.2012 otsuse nr 152-12/128888 p-s 12 toodud seisukohaga; pakkujate ebavõrdset kohtlemist ei ole olnud; teenuse maht ongi eeldatav (viidates VAKO 30.08.2016 otsusele nr 181-16/154895) ning sõna „eeldatav“ tähendab mõlemas olukorras sama asja; hankija arvestas võimalusega, et hange võib venida, mistõttu on hanke alusdokumentides selliselt kuupäevad sätestatud; kaebaja väide, et hankel oleksid osalenud teised pakkujad, on hüpoteetiline ning VÕS § 21 lg-s 2 sätestatud olukorda ei eksisteeri (kohtuistungi helisalvestis 10:57:0011:17:20).
KOLMANDATE ISIKUTE SEISUKOHT
29.Kolmandad isikud kaebusele omapoolseid seisukohti ei esitanud.
KOHTU PÕHJENDUSED
30.Kohus, hinnanud asjas esitatud tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses, leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Esmalt analüüsib kohus kaebeõigust (I), seejärel võtab seisukoha eelotsuse küsimise taotluse osas (II) ning viimaks lahendab kaebuse ja jagab menetluskulud
(III).
7(14)
3-17-159
I
31.Käesoleval juhul on kaebaja taotlenud kohtult riigihankes „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ (viitenumber 154895) Tallinna Keskkonnaameti ning Baltic Waste Management OÜ ja Tapa Autobussipark OÜ vahel 29.12.2016 sõlmitud töövõtulepingu nr 1-6.1/250 tühisuse tuvastamist või kui kohus leiab, et hankeleping on kehtiv, siis tühistamist. HKMS § 267 lg 3 teise lause kohaselt ei tühista kohus kehtivat hankelepingut. Eeltoodust tulenevalt on kaebuse esemeks riigihankes „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ (viitenumber 154895) Tallinna Keskkonnaameti ning Baltic Waste Management OÜ ja Tapa Autobussipark OÜ vahel 29.12.2016 sõlmitud töövõtuleping nr 1-6.1/250 ning kaebuse nõudeks selle tühisuse tuvastamine.
32.Riigikohtu halduskolleegium on märkinud 12.10.2011 otsuse nr 3-3-1-31-11 p-s 14, et juhul kui kaebeõiguse üle vaidlus puudub ja kaebeõiguse olemasolu on ilmselge, puudub vajadus kaebeõigusel kohtuotsuses peatuda. Käesoleval juhul küll puudub menetlusosaliste vahel vaidlus kaebeõiguse olemasolust, kuid kohtu hinnangul ei ole tegemist olukorraga, mil kaebeõiguse olemasolu on ilmselge. Seetõttu analüüsib kohus järgnevalt kaebeõigust.
33.Hankeasi on riigihanke korraldamisest, sealhulgas hankelepingu sõlmimisest või muutmisest tekkinud haldusasi (HKMS § 266 lg 1). Kaebuse võib hankeasjas esitada RHS § 117 lg-s 2 või 21 sätestatud otsuse, dokumendi või hankelepingu peale, samuti vaidlustuskomisjoni otsuse peale (HKMS § 267 lg 1). Hankelepingute suhtes kohaldatakse halduskohtumenetluses haldusakti kohta sätestatut (HKMS § 267 lg 3). Pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud isik võib esitada oma õiguste kaitseks kaebuse hankija tegevuse peale, kui ta on läbinud menetluse riigihangete vaidlustuskomisjonis, välja arvatud riigisaladuse ja salastatud välisteabega seotud hankeasjades (HKMS § 268 lg 1). Seega on hankeasjas kaebeõiguse eeldusteks subjektiivsete õiguste riive ja kohustusliku kohtueelse menetluse läbimine.
34.Vaidlus puudub, et kaebaja kohtueelset menetlust läbinud ei ole. Tallinna Ringkonnakohus on 12.06.2014 otsuse nr 3-14-50168 p-s 14 selgitanud, et HKMS § 268 lg-t 1 tuleb tõlgendada selliselt, et kohustuslik kohtueelne menetlus VAKO-s laieneb üksnes juhtumitele, kus VAKOl on seadusest tulenev pädevus vaidlustus sisuliselt lahendada. Sellest johtuvalt nõustub kohus kaebajaga, et kaebuse võib esitada otse halduskohtule, kuivõrd VAKO-l puudub RHS-st tulenevalt pädevus tuvastada hankelepingu tühisus muul alusel, kui RHS-s sätestatud (RHS § 117 lg 21 ja § 126 lg 12).
35.Riigikohus on selgitanud, et hankeasjas tuleb kaebeõiguse hindamisel kontrollida, kas isik on RHS § 117 lg 1 kohaselt määratletav pakkujana, taotlejana või hankemenetluses osalemisest huvitatud isikuna ning kas hankija saab tema õigusi rikkuda või õigusega kaitstud huvisid kahjustada (HKMS § 44 lg 1, § 268 lg 1, direktiiv 89/665 art 1 lg 3) (Riigikohtu halduskolleegiumi 07.10.2013 määrus nr 3-3-1-44-13, p 16). Seetõttu on ekslik kaebaja seisukoht, et hankelepingu tühisuse tuvastamisnõude esitamiseks ei pea ta olema pakkuja ega taotleja.
36.Vaidlust ei ole selles, et kaebaja seisund pakkujana on lõppenud, kuivõrd hankija kehtiva otsusega on kaebaja pakkumus tagasi lükatud. Sellega on nõustunud ka kaebaja kohtuistungil (kohtuistungi helisalvestis 10:46:54). Riigikohus on selgitanud, et pakkuja õiguslik seisund lõppeb pärast seda, kui ettevõtja pakkumus on hankija kehtiva otsuse alusel tagasi lükatud, põhjusel, et see ei vasta hankedokumentidele (Riigikohtu halduskolleegiumi 07.10.2013 määrus nr 3-3-1-44-13, p 20.1).
37.Asjaolu, et pakkuja seisund on hankemenetluses lõppenud põhjusel, et kaebaja pakkumus on hankija kehtiva otsusega tagasi lükatud, ei tähenda, et kaebaja saaks sarnaselt 8(14)
3-17-159
hankemenetlusest huvitatud isikutele vaidlustada hankija edasisi otsuseid ja hankelepingut. Seda seisukohta ei väära ka direktiivi 89/665 art 1 lg 3. Ekslik on kaebaja järeldus, et direktiivi 89/665 art 1 lg 3 tagab kaebeõiguse oluliselt suuremale isikute ringile, kui RHS § 117 lg 1 ja HKMS § 268 lg 1.
38.Nimetatud artikli lõike 3 kohaselt tagavad liikmesriigid, et läbivaatamise kord koos üksikasjalike eeskirjadega, mida nad võivad kehtestada, oleks kättesaadav mis tahes isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada.
39.Esmalt märgib kohus, et Euroopa Liidu Toimimise Leping (ELTL) art 288 lg 3 kohaselt on direktiiv saavutatava tulemuse seisukohalt siduv iga liikmesriigi suhtes, kellele see on adresseeritud, kuid jätab vormi ja meetodite valiku selle riigi ametiasutustele. Seega ei ole direktiivid üldjuhul otsekohalduvad. Direktiiv on otsekohaldatav, kui on täidetud järgmised tingimused: 1) direktiiv pole tähtajaks üle võetud või on valesti ühtlustatud; 2) direktiiv on sisult piisavalt selge, tingimusteta, täpselt määratletud, ei vaja siseriiklikult konkretiseerimist; 3) direktiiv annab liikmesriigi kodanikele õigusi, mille kohustatud pooleks on liikmesriik, kes pole direktiivi õigeaegselt üle võtnud (Riigikohtu halduskolleegiumi 16.06.2010 otsus nr 3-3-1-3610, p 21). Kaebaja on möönnud kaebuses, et RHS on kehtestatud mh direktiivi 89/665 rakendamiseks. Samas on ekslik kaebaja seisukoht, et direktiiv 89/665 pole korrektselt Eesti õigusesse üle võetud. Nii RHS § 117 lg 1 kui ka HKMS § 268 lg 1 tagavad kaebeõiguse sarnaselt direktiivi 89/665 art 1 lg-s 3 nimetatud isikutele. Kindlasti ei saa direktiivi 89/665 art 1 lg-t 3 tõlgendada viisil, et see annab kaebeõiguse hankija poolt sõlmitud hankelepingu vaidlustamiseks mh isikule, kelle pakkumus on kehtiva hankija otsusega tagasi lükatud ning kelle huviks on uue hankemenetluse läbiviimine. Sellist tõlgendust ei ole nimetatud sättele andnud ka Euroopa Kohus otsuses kohtuasjas C-26/03, millele kaebaja on viidanud. Kohus rõhutab, et Euroopa Kohtu antud tõlgendusi konkreetsele sättele vastavas kohtuasjas tuleb analüüsida selle kohtuasja asjaolude valguses.
40.Euroopa Kohus on 08.09.2005 otsuses kohtuasjas C-129/04 märkinud, et viidates kõigile neile isikutele, kellel on riigihankelepingu sõlmimise vastu huvi, viitab direktiivi 89/665 art 1 lõige 3 põhikohtuasja olukorras isikule, kes on kõnealuse riigihankelepingu sõlmimiseks näidanud pakkumise esitamisega üles oma huvi selle lepingu sõlmimiseks (p 19). Toodud seisukohast järeldub, et isikul peab olema huvi samas hankemenetluses, kus ta pakkumuse esitas, sõlmitud hankelepingu vaidlustamisel saada võimalus sõlmida hankijaga ise hankeleping. Küll aga ei järeldu sellest Euroopa Kohtu seisukohast, et huvitatud isikuks on ka pakkumuse teinud isik, kelle pakkumus lükati tagasi ning kes vaidlustab hankelepingu väitega, et see on tühine ja ta on huvitatud samas asjas uue hankemenetluse korraldamisest.
41.Euroopa Kohus on 21.12.2016 otsuses kohtuasjas C-355/15 selgitanud, et direktiivi 89/665 art 1 lg-st 3 ja artiklist 2a tuleneb, et see tagab direktiivi tõhusad õiguskaitsevahendid hankemenetluses tehtud õigusvastaste otsuste suhtes, võimaldades kõigil hankemenetlusest kõrvale jäetud pakkujatel mitte üksnes vaidlustada hankemenetlusest kõrvalejätmise otsust, vaid ka ajal, mil seda vaidlustust ei ole lahendatud, vaidlustada hilisemad otsused, mis võivad teda kahjustada juhul, kui tema kõrvalejätmise otsus kehtetuks tunnistatakse (p 34). Käesoleval juhul aga sellise olukorraga tegemist ei ole, kuivõrd kaebaja pakkumus on hankija kehtiva otsusega tagasi lükatud.
42.Euroopa Kohus on selgitanud, et direktiivi 89/665 art 1 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus see, et pakkuja, kes jäeti riigihankemenetlusest kõrvale hankija juba jõustunud otsusega, jäetakse ilma õigusest vaidlustada asjaomases hankemenetluses edukaks tunnistamise otsus ja lepingu sõlmimine, kui pakkumused esitasid üksnes kõnealune hankemenetlusest kõrvale jäetud pakkuja ja edukas pakkuja, ning hankemenetlusest kõrvale
9(14)
3-17-159
jäetud pakkuja väidab, et eduka pakkuja pakkumus oleks samuti tulnud tagasi lükata (Euroopa Kohtu 21.12.2016 otsus kohtuasjas C-355/15, p 36). Kuigi käesolevas asjas esitasid pakkumuse hankemenetluses enam kui kaks pakkujat ning vaidluse esemeks ei ole edukaks tunnistamise otsus, siiski on toodud Euroopa Kohtu seisukoht ka käesoleval juhul asjakohane. Nimelt saab sellest järeldada, et direktiivi 89/665 art 1 lg 3 ei anna avaramat kaebeõigust, kui Eesti kehtiv õigus. Direktiivi 89/665 art 1 lg-st 3 ei tulene kaebeõigust hankelepingu vaidlustamiseks isikule, kelle pakkumus on kehtiva hankija otsusega hankemenetluses tagasi lükatud, kuivõrd tal puudub võimalus saavutada olukord, et samas hankemenetluses sõlmitakse hankeleping temaga.
43.Kaebaja on kaebeõiguse osas tuginenud mh Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas C-689/13. Ka nimetatud kohtuasjas väljendatud seisukohad käesoleval juhul asjakohased ei ole, kuivõrd tegemist oli praegusest asjast erineva olukorraga. Nimelt oli kohtuasjas C-689/13 vaidluse esemeks edukaks tunnistamise otsus, mille vaidlustasid sama vaidlustusmenetluse raames mõlemad pakkujad, seades kahtluse alla teise pakkuja pakkumuse nõuetekohasuse ning seetõttu oli mõlemal pakkujal võrdväärne õigustatud huvi teise pakkuja pakkumuse tagasilükkamise osas, mis võis viia järelduseni, et hankijal on võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljavalimist. Käesoleval juhul aga on lõplikult kaebaja pakkumus hankemenetlusest kõrvaldatud ning kaebaja on vaidlustanud sõlmitud hankelepingut. Seega on praegune vaidlus asjaoludelt sarnasem kohtuasjale C-355/15 ning seetõttu kohaldatavad just viimati nimetatud kohtuasjas väljendatud Euroopa Kohtu seisukohad.
44.Kaebaja on viidanud ka Euroopa Kohtu lahendile kohtuasjas C-549/14. Viidatud kohtuasjas tekkis sõlmitud hankelepingu täitmisega raskusi, mistõttu jõudsid lepingupooled läbirääkimiste käigus kompromissile, mille ulatus oli palju väiksem võrreldes sõlmitud hankelepinguga ning seda kokkulepet vaidlustas isik, kes ei olnud hankemenetluses pakkumust esitanud. Eelnevast nähtub, et tegemist on oluliselt erinevat faktiliste asjaoludega, kui käesolevas vaidluses, mistõttu ei ole tegemist asjakohase kohtulahendiga.
45.Ekslik on kaebaja seisukoht, et käesoleval juhul on kaitstavaks õiguseks uuel riigihankel osalemine. VAKO on oma 07.07.2016 otsuses nr 157-16/152301 sedastanud, et vaidlustaja õigustatud huvi hankemenetluses osalemiseks peab seonduma hankija tegevusega konkreetses hankemenetluses ning isiku seadusega kaitstavaks huviks ei saa olla samas asjas uue hankemenetluse korraldamine.
46.Ka ei tulene kaebeõigust kaebaja viidatud Tallinna Ringkonnakohtu 03.10.2006 otsuse nr 3-06-647 p-st 11. Viidatud lahendi punktis 11 on ringkonnakohus sedastanud, et kui konkurss viiakse läbi nõuetekohaselt, kuid pärast seda võtab kohalik omavalitsus vastu otsuseid, mis toimunud konkursi tingimustega vastuolus annavad isikule, kellega korraldatud jäätmeveo leping sõlmiti, mingeid eeliseid, ei saa teiste ettevõtjate kaebeõigust välistada. Käesoleval juhul ei ole tegemist olukorraga, kus peale hankelepingu sõlmimist on asutud hankelepingut muutma (teenuse hinna tõstmine), nagu oli kaebaja viidatud haldusasjas nr 3-06-647. Ka ei olnud viidatud asjas kaebaja pakkumust põhjendamatult madala hinna argumendil hankija poolt tagasi lükatud, nagu praegusel juhul. Sellest tulenevalt ei ole viidatud ringkonnakohtu lahend käesoleval juhul asjakohane.
47.Samuti ei ole kaebeõiguse küsimuse lahendamisel asjakohased kaebaja viidatud Riigikohtu otsused haldusasjades nr 3-3-1-31-11 ja 3-3-1-66-10, kuivõrd erinevad asjaolude poolest käesolevast vaidlusest. Haldusasjas nr 3-3-1-31-11 olid asjaolud sarnased kaebaja viidatud haldusasjaga nr 3-06-647, kus kohalik omavalitsus tõstis peale jäätmeveo lepingu sõlmimist teenuse hinda. Riigikohus leidis haldusasjas nr 3-3-1-31-11, et riigihankes võib olla ka sellisel isikul kohtusse pöördumise õigus, kes pakkumust ei esitanud, kuid oleks pakkumisel osalenud juhul, kui hanke- või kontsessioonilepingusse muudatusega sissetoodud tingimused olnuks ette
10(14)
3-17-159
nähtud esialgses pakkumismenetluses (p 18). Nimetatud asjas oli tegemist olukorraga, kus küsimuse all oli lepingu kehtivuse ajal lepingu muutmine ning kes ja kas seda muudatust peavad saama eraldi vaidlustada. Praeguses haldusasjas on kaebaja esitanud pakkumuse hankemenetluses, kuid see on kehtiva otsusega tagasilükatud ning lisaks ei ole käesoleval juhul tegemist sõlmitud lepingu muutmisega, vaid vaidlusaluseks küsimuseks on, kas leping on sõlmitud hanke alusdokumentides sätestatud tingimustel.
48.Asjas nr 3-3-1-66-10 oli vaidluse all otselepingu sõlmimise õiguspärasus. Käesoleval juhul aga viidi läbi hankemenetlus, mille tulemusel sõlmiti hankeleping. Seetõttu ei ole ka haldusasjas nr 3-3-1-66-10 väljendatud seisukohad käesoleval juhul asjakohased.
49.Lisaks selgitab kohus, et kaebajal puudub kaebeõigus ka lähtudes Riigikohtu määruses nr 3-3-1-44-13 toodud seisukohtadest. Viidatud lahendis on Riigikohus hankelepingu tühisuse tuvastamisnõude esitamisel kaebeõiguse puudumist jaatanud, kui on ilmselge, et hankija ja edukaks tunnistatud pakkuja vahel sõlmitud hankeleping ei ole tühine (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 07.10.2013 määrus nr 3-3-1-44-13). Viidatud haldusasjas oli hankelepingu vaidlustanud pakkuja, kelle pakkumus oli jõustunud otsusega tagasi lükatud. Ka käesoleval juhul on hankelepingu vaidlustanud pakkuja, kelle pakkumuse on hankija kehtiva otsusega tagasi lükanud. Seega tuleb kaebeõiguse olemasolu tuvastamiseks hinnata, kas on ilmselge, et vaidlustatud hankeleping ei ole tühine.
50.Kaebaja peab hankelepingut tühiseks, kuivõrd selle täitmise alguskuupäev erineb oluliselt HT-s ja HD-s sätestatud lepingu täitmise alguskuupäevast.
51.Menetlusosaliste vahel puudub vaidlus, et hanke alusdokumentides on sätestatud teenuse osutamise eeldatav alustamise aeg Vanalinna jäätmeveopiirkonnas nr 8, s.o 01.11.2015 (HD p 2.5.2), hankelepingu kestus on 60 kuud (HT versioon 02.10.2014 p II.3)) ning HD lisaks 2 olevas hankelepingu projektis on teenuse osutamise eeldatav algus märgitud viisil – kuupäev, mis on alates lepingu sõlmimisest vähemalt 3 kuud (HD lisa 2 p 4.2). Samuti ei ole vaidlust selles, et läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise nõuded kuuluvad Eesti siseriiklikus õiguses riigihanke korraldamise üldpõhimõtete hulka (RHS § 3), hankeleping tuleb sõlmida samadel tingimustel kui hanketingimused ning hanke alusdokumendid on hankijale siduvad kuni hankelepingu täitmiseni.
52.Kohus ei nõustu kaebajaga, et eeldatav teenuse osutamise alguskuupäev 01.11.2015 on tõlgendatav konkreetse hankelepingu täitmise alguskuupäevana. Sõna eeldatav viitab asjaolule, et hankija eesmärgiks on küll olnud hankelepingu sõlmimine arvestusega, et teenust saaks hakata osutama alates 01.11.2015, kuid hankija on maandanud HT-s ja HD-s sõnaga „eeldatav“ riski, et hankemenetluse venimine ei tooks kaasa hanke kehtetuks tunnistamist. Seda on hankija kinnitanud ka kohtuistungil (kohtuistungi helisalvestis 10:05:45).
53.Kohus nõustub vastustajaga, et HD-s ja HT-s on määratud hankelepingu kestuseks 60 kuud. Olukorras, kus hankeleping on sõlmitud peale 01.11.2015 ei olnud eeldatav teenuse osutamise aeg enam kohustuslik teenuse osutamise algusaeg. Seda kinnitab ka HD lisa 2 „Hankelepingu projekt“ p-f 4.2 ja 4.3, kus teenuse osutamise konkreetsed kuupäevad on jäetud lahtiseks.
54.Kaebaja on viidanud VAKO 30.08.2016 otsuse nr 181-16/154895 p-le 10.4, milles on märgitud, et VAKO arvates ei ole sõna „eeldatav“ tavatähendus („Eesti keele seletav sõnaraamat“ märgib sõna „eeldama“ selgituseks arvama, tõenäoliseks pidama, oletama) vastuolus seisukohaga, et Tehnilise kirjelduse p-st 6 tulenevalt olid pakkujad seotud HD-le lisatud Exceli failidest tuleneva teenuse mahuga; sõna „eeldatav“ tavatähendus ei võimalda VAKO arvates järeldust, et pakkujad võisid HD-le lisatud Exceli failides hanke mahu kohta toodud andmete asemel lähtuda neile teadaolevatest andmetest või oma kogemustest. Viidatud lahendis on VAKO selgelt märkinud, et sõna „eeldatav“ tavatähendus ei lähe vastuollu sellega, et pakkujad olid seotud Exceli failidest tuleneva teenuse mahuga. Seega ei ole VAKO andnud 11(14)
3-17-159
nimetatud otsuses sõnale „eeldatav“ teistsugust tähendust ning viidatud lahend ei toeta kaebaja väidet, et hanke alusdokumentides märgitud teenuse osutamise eeldatav alustamise aeg 01.11.2015 on konkreetne kuupäev. Nimetatud lahendis on VAKO selgitanud, miks tuli pakkujatel pakkumist tehes lähtuda eeldatavatest mahtudest.
55.Kaebaja on tuginenud VAKO 23.08.2013 otsusele nr 193-13/139462. Nimetatud otsuse faktilised asjaolud erinevad praegusest vaidlusest, mistõttu ei ole see asjakohane lahend. Viidatud VAKO otsuses oli hankija märkinud hanke alusdokumentides konkreetsed teenuse osutamise algus- ja lõppkuupäevad, erinevalt käesolevast vaidlusest. VAKO 08.08.2012 otsus nr 152-12/128888 ei ole käesoleval juhul asjakohane, kuna selles on selgitatud, millise aja seisuga tuleb kontrollida pakkujate vastavust kvalifitseerimistingimustele. Praeguses asjas ei ole vaidluse all küsimus, mis aja seisuga tuleks pakkujate vastavust kvalifitseerimistingimustele kontrollida. Kaebaja on viidanud Tallinna Ringkonnakohtu 01.06.2015 otsuse nr 3-14-52324 pdele 14-15. Viidatud otsuses on selgelt asutud seisukohale, et hankija oli kohustatud sõlmima hankelepingu hanketingimustes näidatud lõpptähtpäevaga, kuivõrd hankija ei näinud hanketingimustes selgelt ja detailselt ette võimalust muuta pärast hankemenetluse lõppemist tööde teostamise tähtaega. Käesoleval juhul selliste asjaoludega tegemist ei ole, mistõttu ei saa Tallinna Ringkonnakohtu 01.06.2015 otsuses nr 3-14-52324 toodud seisukohtadest käesolevas vaidluses lähtuda.
56.Hanke alusdokumentidest ei nähtu, et hankija oleks määratlenud konkreetse alguskuupäeva teenuse osutamiseks. Kaebaja viidatud HT p III.2.3) alap-st 3 ei saa tuletada teenuse osutamise alguskuupäeva. Tegemist on kvalifitseerimise tingimustega. Nagu kaebaja on ka ise viidanud, siis peavad kõik hankemenetluse tingimused ja menetluse kord olema nii hanketeates kui ka tehnilises kirjelduses sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt. Olukorras, kus teenuse osutamise algustähtpäev oleks tuletatav kvalifitseerimise tingimustest, ei vastaks see hankemenetluse läbipaistvuse põhimõttele. Käesoleval juhul sellise olukorraga tegemist ei ole.
57.Samuti ei nähtu esitatud materjalidest, et hankija oleks hankelepingu pikkuse seadnud sõltuvusse eeldatavast teenuse osutamise alustamise tähtajast, mistõttu ei nõustu kohus kaebajaga, et hanketingimusi on muudetud. Tallinna Ringkonnakohus on 05.12.2013 määruse nr 3-13-70072 p-s 13 märkinud, et kõnealuse hanke HT-s ega HD-s ei ole teenuse osutamise perioodi ajaliselt konkreetselt määratletud, mistõttu ei saa ka väita, et hanketingimusi on muudetud. Ka praeguses vaidluses on sarnased asjaolud haldusasjaga nr 3-13-70072. Vastustaja viidatud Tallinna Ringkonnakohtu 18.11.2016 otsus nr 3-16-1636 on tühistatud, mistõttu kohus sellel lahendil ei peatu.
58.Kohus nõustub hankijaga, et piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikud pakkujad pidid hanke alusdokumentidest aru saama selliselt, et vastustaja planeerib teenuse osutamisega alustada 01.11.2015, kuid juhul, kui see kavatsus ei osutu võimalikuks, ei ole ainsaks alternatiiviks hankemenetluse kehtetuks tunnistamine või sõlmitud hankelepingu tühiseks osutumine. Õige on hankija väide, et RHS regulatsioonist tulenevalt ei ole hankijal võimalik sõnastada abstraktselt kvalifitseerimise tingimust, et pakkujatel peavad kunagi kindlaksmääramata tulevikus olema olemas teenuse osutamiseks vajalikud jäätmeveokid. Seega ei ole hankeleping sõlmitud hanketingimustest oluliselt erinevatel tingimustel. Kaebaja viidatud Riigikohtu lahendites nr 3-1-1-46-14, 3-3-1-31-11 ja 3-3-1-66-10 kirjeldatud olukorraga tegemist ei ole.
59.Ekslik on kaebaja seisukoht, et hankelepingu sõlmimine algustähtpäevaga 01.04.2017 annab kolmandatele isikutele olulise õigusvastase konkurentsieelise. Esmalt, nagu kohus on eelnevalt leidnud, ei välistanud hanke alusdokumendid hankelepingu sõlmimist algustähtpäevaga 01.04.2017, mistõttu ei saa see ka kuidagi anda kolmandatele isikutele kaebaja väidetud konkurentsieelist. Lisaks olid kõik pakkujad pakkumust tehes samas seisus,
12(14)
3-17-159
sh olid kohustatud tõendama oma kvalifikatsiooni vastavust kvalifitseerimise tingimustele. Asjassepuutumatu on kaebaja väide sellest, kas kolmandad isikud on varasemalt jäätmeveoteenust osutanud või mitte. Küsimus hankelepingu täitmisest ei ole käesoleva vaidluse ese.
60.Riigikohtu halduskolleegium on 25.05.1999 määruse nr 3-3-1-25-99 p-s 2 leidnud, et küsimus, kas kaevatav haldusakt või reaaltoiming tegelikult rikub kaebuse esitaja subjektiivseid õigusi, kuulub lahendamisele kohtuotsusega pärast asja sisulist arutamist kohtuistungil. Riigikohus lisas, et kui halduskohus leiab, et vaidlustatud õigusakt või reaaltoiming ei riku kaebuse esitaja õigusi, jätab halduskohus kaebuse rahuldamata ega anna seejuures hinnangut õigusakti või reaaltoimingu õiguspärasusele.
61.Arvestades, et kaebajal puudub kaebeõigus hankelepingu tühisuse tuvastamiseks ei käsitle kohus kaebaja teisi sisulisi väiteid, sh direktiivi 2004/18 art 2 kohaldamist (sh kaebaja viidatud Euroopa Kohtu praktikat). Tingituna asjaolust, et vaidlustatud hankeleping ilmselgelt tühine ei ole, puudub vajadus käsitleda kaebaja väiteid ka RHS § 36 rikkumisest ning seoses TsÜS §-ga
87.II
62.Kaebaja on palunud kohtul esitada Euroopa Kohtule eelotsuse taotlus seoses direktiivi 89/665 art 1 lg 3 tõlgendamise ja direktiivi 2004/18 art 2 tõlgendamisega. Kaebaja põhjendab eelotsuse küsimist asjaoluga, et kaebaja õiguste rikkumise tuvastamine eeldab direktiivi 89/665 tõlgendamist ning küsimusele hankelepingu tingimuste olulisest muutmisest vastamine eeldab direktiivi 2004/18 art 2 tõlgendamist.
63.ELTL art 267 lg 1 punkti b) kohaselt on Euroopa Liidu Kohus pädev tegema eelotsuseid, mis käsitlevad liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivust ja tõlgendamist. Kui selline küsimus antakse liikmesriigi kohtusse, võib see kohus, kui ta leiab, et otsuse tegemiseks on vaja kõnealune küsimus lahendada, taotleda sellekohast eelotsust kohtult (ELTL art 267 lg 2). Käesoleval juhul on kaebuses viidatud Euroopa Liidu teisese õiguse aktidele (direktiividele). Küll aga ei pea kohus käesoleval juhul põhjendatuks Euroopa Kohtult eelotsuse taotlemist.
64.Arvestades, et kohus jätab kaebuse lahendamata kaebeõiguse puudumise tõttu, siis puudus vajadus analüüsida direktiivi 2004/18 art 2 kohaldamist. Seetõttu ei tulnud käesolevas asjas kohaldada direktiivi 2004/18 art-t 2, mistõttu selle sätte tõlgendamiseks Euroopa Kohtule eelotsuse taotluse esitamiseks alus puudub.
65.Ka seoses direktiivi 89/665 art 1 lg 3 tõlgendamisega eelotsuse taotluse esitamiseks vajadus puudub. Nimelt on Euroopa Kohus liidetud kohtuasjades 28-30/62 Da Costa en Schaake NV arendanud välja acte éclairé doktriini, mille kohaselt vabastab liikmesriigi kohtud eelotsuse küsimise kohustusest see, kui Euroopa Kohus on juba varem sarnastele küsimustele vastanud ning seega puudub vajadus uuesti küsida. Käesoleval juhul on Euroopa Kohus andnud selgituse, kuidas tõlgendada direktiivi 89/665 art 1 lg-t 3, 08.09.2005 otsuses kohtuasjas C-129/04 ja 21.12.2016 otsuses kohtuasjas C-355/15.
66.Eeltoodust tulenevalt jätab kohus rahuldamata kaebaja taotluse küsida Euroopa Kohtult eelotsust direktiivi 89/665 art 1 lg 3 ja direktiivi 2004/18 art 2 tõlgendamiseks. III
67.Eeltoodust tulenevalt puudub kaebajal kaebeõigus riigihankes „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ (viitenumber 154895) Tallinna Keskkonnaameti ning Baltic Waste Management OÜ ja Tapa Autobussipark OÜ vahel
13(14)
3-17-159
29.12.2016 sõlmitud töövõtulepingu nr 1-6.1/250 tühisuse tuvastamiseks, mistõttu tuleb kaebus jätta rahuldamata.
68.Kuna kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks, jäävad menetluskulud kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 1). Vastustaja ega kolmandad isikud ei ole menetluskulu dokumente esitanud, mistõttu jäävad nende võimalikud menetluskulud nende enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
/allkirjastatud digitaalselt/ Anu Maria Brenner kohtunik
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.