Eesistuja Virgo Saarmets, liikmed Maret Altnurme ja Villem Lapimaa
Otsuse tegemise aeg ja koht
29. november 2018, Tallinn
Haldusasja number
3-18-1684
Haldusasi
AS Tuleleek kaebused riigihangete vaidlustuskomisjoni
17.augusti 2018. a otsuste nr 155-18/196785, nr 15318/197009 ja nr 154-18/196971 tühistamiseks
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 9. oktoobri 2018. a otsus
Menetlusosalised
Kaebaja – AS Tuleleek, esindajad v.adv Jaana Nõgisto ja v.adv Margus Kõiva Vastustajad (hankijad) – Tallinna 21. Kool, Tallinna Humanitaargümnaasium ja Lasnamäe Gümnaasium, esindajad Terje Krais ja Liisa Feldmann Kolmas isik (vaidlustaja) – Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja v.adv Epp Lumiste
Menetluse alus ringkonnakohtus
Baltic Restaurants Estonia AS apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta Baltic Restaurants Estonia AS apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 9. oktoobri 2018. a otsus haldusasjas nr 3-18-1684 muutmata.
Mõista Baltic Restaurants Estonia AS-lt (registrikood 11391363) AS-i Tuleleek (registrikood 10035318) kasuks välja apellatsiooniastme menetluskulude katteks 1300 (üks tuhat kolmsada) eurot koos käibemaksuga.
Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste menetluskulud apellatsiooniastmes nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 10. detsembril 2018 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
3-18-1684 Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse siiski läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest olenemata võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna 21. Kool (T21K) avaldas 13.04.2018 hanketeate riigihankes „Toitlustusteenuse tellimine“ (viitenumber 196785). Lasnamäe Gümnaasium (LG) avaldas 21.04.2018 hanketeate riigihankes „Toitlustusteenuse tellimine Lasnamäe Gümnaasiumile“ (viitenumber 196971). Tallinna Humanitaargümnaasium (THG) avaldas 24.04.2018 hanketeate „Toitlustusteenuse tellimine“ (viitenumber 197009). Hangitavateks teenusteks olid õppeaastate 2018–2019, 2019– 2020, 2020–2021, 2021–2022 ja 2022–2023 jooksul kõigil õppepäevadel sooja koolilõuna ja puhvetiteenuste pakkumine, LG ja THG hangete puhul pidi pakutav teenus lisaks sisaldama sooja koolieinet ja päevapraadi. Üheski hanketeates ei olnud eeldatavat kogumaksumust välja toodud ning tehnilises kirjelduses oli viidatud üksnes õpilaste eeldatavale arvule hankelepingu sõlmimise ajal (T21K – 1380; LG – 1284; THG – 1130). Kõik riigihanked viidi läbi sotsiaalja eriteenuste erimenetlusena ning kõigis hankemenetlustes esitasid oma pakkumused teiste hulgas Baltic Restaurants Estonia AS ja AS Tuleleek. Kõigi hankemenetluste tulemusena sõlmiti 60-kuuliseks perioodiks vastavalt 28.06.2018, 02.07.2018 ja 18.06.2018 hankelepingud AS-ga Tuleleek.
2.Baltic Restaurants Estonia AS (BRE) esitas 30.07.2018 vaidlustused, milles taotles kõigi AS-ga Tuleleek sõlmitud hankelepingute tühisuse tuvastamist riigihangete seaduse (RHS) § 121 lg 1 p 2 alusel, sest hankijad ei ole hanketeadete avaldamisel märkinud, et riigihangete eeldatav maksumus on rahvusvahelise piirmääraga (praegusel juhul RHS § 14 lg 3 kohaselt 750 000 eurot) võrdne või ületab seda. Kui THG ja LG puhul jäävad registris avaldatud hangete kogumaksumused napilt alla piirmäära (vastavalt 740 000 ja 748 000 eurot), siis T21K puhul on hankija ka oma kodulehel avaldanud, et hanke eeldatav maksumus on 1 274 000 eurot. Kõik hankijad on hinnanud hanke eeldatavat maksumust valesti. Vaidlustaja õigusi rikub olukord, kus AS Tuleleek saab tühiste lepingute alustel 5 aastat teenust osutada ja seeläbi kasumit teenida. Lepingute tühisuste tuvastamisel oleksid hankijad kohustatud viima riigihanked uuesti läbi ning sellega tekiks vaidlustajal uus võimalus hankemenetlustes osaleda.
3.Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) rahuldas 17.08.2018 otsustega nr 15318/197009, nr 154-18/196971 ja nr 155-18/196785 vaidlustused, kuid jättis sõlmitud hankelepingud olulist avalikku huvi arvestades jõusse, lühendades lepingute kehtivust kuni 30.06.2020. RHS § 121 lg 1 p 2 alusel hankelepingu tühisuse tuvastamisel on küll piiriülene tähendus, kuid see ei võta pakkujalt, kes riigihankes osales ja pakkumuse esitas, ära õigust taotleda sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamist. Tallinna Ringkonnakohus on 24.04.2017 otsuses nr 3-17-159 (p-d 16 ja 18) asunud seisukohale, et hankelepingu vaidlustamisel sõltub kaebeõigus sellest, kas vaidlusalune hankeleping võib olla tühine, ning kaebeõigus puudub siis, kui hankelepingu tühisuse puudumine on ilmselge. Kui hankeleping on RHS § 121 lg 1 p 2 alusel tühine, saab tehtud viga parandada üksnes uue riigihanke läbiviimisega. Vaidlustuse esitamise õiguse eelduseks on vaidlustaja õiguste rikkumine või huvide kahjustamine (RHS § 185 lg 1). RHS § 121 lg 1 p 2 alusel hankelepingu tühisuse tuvastamisel saab vaidlustaja ainsaks kaitstavaks huviks olla õigus osaleda uues riigihankes ning seega tuleb jaatada selle vaidlustaja, 2(12)
3-18-1684 kes pakkumuse esitamisega on näidanud üles huvi hankelepingu sõlmimise vastu, vaidlustuse esitamise õigust ja võtta seisukoht lepingute tühisuses osas. T21K osas ei ole vaidlust, et hankelepingu maksumus ületab märkimisväärselt rahvusvahelist piirmäära ning hankija on eksimust möönnud. LG ja THG puhul tuleb hankelepingu ühe kuu eeldatava maksumuse hindamisel lähtuda õpilaste eeldatavast arvust hankelepingu sõlmimise ajal, sooja koolilõuna igapäevasest maksumusest 1,12 eurot ilma käibemaksuta ning sellest, et ühes kuus on 20 koolipäeva. Kuna hankelepingud sõlmitakse 60-kuuliseks perioodiks, tuleb hankelepingute eeldatava maksumuse leidmiseks RHS § 24 lg 4 p 2 kohaselt korrutada teenuse osutamise maksumus ühes kuus 48-ga. Seega oleks LG koolilõuna riigihanke eeldatavaks maksumuseks 1 380 556,80 eurot (1284 õpilast × 1,12 eurot × 20 päeva × 48 kuud) ja THG koolilõuna riigihanke eeldatavaks maksumuseks 1 214 976 eurot (1130 õpilast × 1,12 eurot × 20 päeva × 48 kuud). LG ja THG lähtusid riigihangete eeldatava maksumuse määramisel 2016. ja 2017. a-l teenuse osutajatele keskmiselt makstud tasudest (vastavalt 186 871,005 eurot ja 172 002,96 eurot aastas), mille 12-ga jagamisel saadi ühe kuu keskmine maksumus (vastavalt 15 572,58 eurot ja 14 333,58 eurot) ning saadud summade korrutamisel 48-ga jäid riigihangete maksumused alla rahvusvahelise piirmäära (vastavalt 688 011,84 eurot ja 747 484,02 eurot). Sellisel viisil eeldatava maksumuse määramist ei saa pidada õigeks. Kuigi on õige, et mitte kõik õpilased ei söö igal koolipäeval koolilõunat, on hankijad andnud alusdokumentides siiski teada üksnes õpilaste arvu, kuid mitte seda, milline osa neist sööb koolilõunat. Samuti oleks tulnud arvutustes lähtuda sellest, et õppeaastas on 10 kuud, millest lähtudes oleksid LG ja THG hangete eeldatavad maksumused vastavalt 896 980,824 eurot ja 825 614,4 eurot ehk ületaksid rahvusvahelist piirmäära. RHS § 197 lg 3 kohaselt võib VAKO muu hulgas RHS § 185 lg 4 p 4 alusel esitatud vaidlustuse rahuldamisel tuvastada hankelepingu tühisuse või jätta tühisuse asjaolude tuvastamisele vaatamata hankelepingu jõusse, lühendades selle tähtaega, arvestades olulist avalikku huvi, mida võidakse lepingu tühisuse korral kahjustada. Õpilastele sooja koolilõuna pakkumise tagamine on oluline avalik huvi ning arvestades ka võimalikke kohtuvaidlusi ja uute hankemenetluste korraldamise vajadust, tuleb lepingute kehtivusajaks lugeda 30.06.2020.
4.AS Tuleleek esitas Tallinna Halduskohtule 27.08.2018 kaebused VAKO 17.08.2018 otsuste nr 153-18/197009 (THG), nr 154-18/196971 (LG) ja nr 155-18/196785 (T21K) tühistamiseks (liidetud haldusasjad nr 3-18-1684, nr 3-16-1685 ja nr 3-16-1686). BRE-l puudus RHS § 185 lg 1 järgi hankelepingute vaidlustamise õigus, sest Euroopa Liidu Teatajas hanketeadete avaldamata jätmine ei saanud kuidagi rikkuda tema subjektiivseid õiguseid. BRE sai vaidlusalustes hankemenetlustes osaleda, kuid ei osutunud neist üheski edukaks. RHS § 121 lg 1 p 2 kaitseb üksnes piiriüleste pakkujate õigust saada hankemenetluste kohta ametlikku teavet. BRE ei saa tugineda RHS § 121 lg 1 p 2 rikkumisele, sest selle sätte eesmärk ei ole luua täiendavaid võimalusi pakkujale, kes on saanud riigihankes osaleda võrdselt teiste pakkujatega ning on ammendanud oma võimalused edukaks osutumiseks ja hankelepingu sõlmimiseks. Olenemata sellest, et hankelepingute tühistamine oleks BRE-le majanduslikult kasulik, ei kuulu tema vastav huvi RHS § 121 lg 1 p 2 kaitsealasse (vt ka Tallinna Halduskohtu 07.03.2017 otsus nr 3-17-159). Hankelepingu tühisus ei ole RHS § 121 lg 4 järgi automaatne ja objektiivne asjaolu, vaid sellele saab tugineda üksnes juhul, kui tühisus on tuvastatud VAKO või kohtute poolt, kes peavad seejuures hindama ka vaidlustaja või kaebaja õigust vaidlustus või kaebus esitada. BRE ei ole lisaks kasutanud ära primaarseid õiguskaitsevahendeid ega vaidlustanud riigihanke alusdokumente või riigihangete käigus antud haldusakte. Hankelepingu tühisuse tuvastamise kaebuse esitamine on seetõttu piiratud ka HKMS § 45 lg 2 ja § 268 lg 4 kohaselt. VAKO on vääralt hinnanud ka riigihangete eeldatavat maksumust, sest mõistlik ei ole seisukoht, et aasta keskmised summad tulnuks jagada hoopis 10-ga, kuna teenuse osutamise
3(12)
3-18-1684 hooajaline peatumine ei saa tõsta hanke eeldatavat maksumust, sest hankija ei maksa sellest lähtudes suuremat lepingutasu.
5.Tallina Humanitaargümnaasium, Lasnamäe Gümnaasium ja Tallinna 21. Kool toetasid kirjalikes vastustes AS Tuleleek kaebusi ja palusid need rahuldada. Toitlustusteenuse tellimise hange ei ole tavapärane riigihange, sest teenust ei osutata igapäevaselt ning selle eest ei saada lepinguperioodi vältel igakuiselt fikseeritud tasu. VAKO arvutused hangete eeldatava maksumuse määramiseks on ekslikud ning hankijate arvutused lähtusid varasemast praktikast.
6.Baltic Restaurants Estonia AS palus kirjalikus seisukohas jätta AS Tuleleek kaebused rahuldamata. AS-l Tuleleek puudub HKMS § 268 lg 2 järgi halduskohtusse pöördumise õigus, sest tema subjektiivseid õigusi ei saa rikkuda VAKO otsused, millega võimaldati tal jätkata teenuse osutamise kahe aasta jooksul. Sõlmitud hankelepingud on ilmselgelt tühised ja kahjustavad BRE õigusi. Kaitstavaks õigushüveks on õiguspärase hankelepingu sõlmimise võimalus. BRE majanduslik huvi seisneb selles, et hankelepingute tähtaegade lühendamise korral on tal võimalus osaleda 2020. a-l uutel riigihangetel, esitada seal pakkumused ja sõlmida edukaks osutumise korral hankelepingud. BRE õigusi rikub ka asjaolu, et hankijad on andnud lubamatu eelise ühele turul tegutsevale ettevõttele (AS-le Tuleleek), moonutades sellega konkurentsisituatsiooni. Jättes määratlemata, et tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega ning määrates ebamõistlikult lühikese tähtaja hanketeadetele vastamiseks, on hankijad teadlikult soovinud välistada piiriüleste pakkujate osalemise. AS Tuleleek saab tühiste lepingute kehtima jäämisel nende täitmisest nii materiaalset kui ka mittemateriaalset kasu (lisanduv kogemus, reputatsioon ja tuntus). Hankemenetluse rangetel reeglitel on oluline roll ning millestki ei nähtu, et seadusandja oleks RHS § 121 lg 1 p-ga 2 soovinud kaitsta üksnes piiriüleste pakkujate huve. BRE kaebeõiguse olemasolu toetab ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2007/66/EÜ põhjendused 13, 14 ja 27 ning art 2d lg 1 punkt a (vt lisaks Euroopa Kohtu 12.02.2004 otsus C-230/02, Grossmann Air Service, p-d 26-27). Euroopa Liidu õigus annab ebaseaduslike lepingute tühistamise nõudmiseks kaebeõiguse igale isikule, kes oli hankest huvitatud. Seetõttu tuleb praegusel juhul jaatada ka BRE kaebeõigust ning täidetud on ka tuvastamiskaebuse esitamise eeldused, sest BRE õiguste kaitseks puuduvad muud tõhusamad vahendid. Kuna hankijad ei ole riigihangete alusdokumentides märkinud, et koolilõunaid sööb ainult ca 50% õpilastest, siis tuleb hankijate arvutuskäigud lugeda ilmselgelt valeks.
7.Tallinna Halduskohus rahuldas 09.10.2018 otsusega AS Tuleleek kaebused ja tühistas VAKO 17.08.2018 otsused nr 153-18/197009, nr 154-18/196971 ja nr 155-18/196785. Samuti mõistis halduskohus BRE-lt AS Tuleleek kasuks välja menetluskulud 6513 eurot (sh riigilõiv 3840 eurot ja õigusabikulud 2673 eurot). Kuigi vaidlustatud riigihangete eeldatav maksumus ületas rahvusvahelist piirmäära, siis esineb küll RHS § 121 lg 1 p-s 2 sätestatud hankelepingute tühisuse alus, kuid BRE-l puudus vaidlustuste esitamise õigus, mistõttu oleks VAKO pidanud jätma vaidlustused RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata. AS-l Tuleleek on halduskohtusse pöördumise õigus, sest vaidlustatud VAKO otsustega on piiratud tema õigust osutada hankemenetluse esemeks olevaid teenuseid kogu hankelepingus sätestatud tähtaja jooksul. Kuna tühisuse aluseks oleval asjaolul ei ole RHS § 121 lg 4 järgi absoluutset õigusmõju, siis saanuks AS Tuleleek ilma VAKO otsusteta osutada teenuseid kogu 60-kuulise perioodi jooksul, mitte üksnes kuni 30.06.2020. Kuivõrd hankelepingute tühisuse aluseks olev asjaolu ei saanud praegusel juhul rikkuda konkreetselt BRE õigusi, siis puudus tal RHS § 185 lg 1 ja lg 4 p 4 järgi vaidlustuste esitamise õigus. Vaidlustuse esitamise õigus ei saa põhineda vaidlustaja mistahes huvil, vaid vaidlustuse esitamise õiguse eelduseks on see, et hankija tegevus rikub vaidlustaja subjektiivseid õigusi või 4(12)
3-18-1684 kahjustab tema RHS-ga kaitstud huve (nt osaleda ausa konkurentsi tingimustes konkreetses hankemenetluses ja sõlmida parima pakkumuse tegemise korral hankijaga hankeleping). Hankelepingu vaidlustamist ei saa õigustada ainuüksi hankelepingu sõlmimisele viinud hankija tegevuse objektiivne õigusvastasus, vaid see tegevus peab olema lisaks rikkunud konkreetse vaidlustaja õigusi või kahjustanud tema huve. Seega saab RHS § 185 lg 4 p 4 alusel vaidlustuse esitada üksnes siis, kui vastav rikkumine takistas või raskendas vaidlustajal hankemenetluses osalemist või andis teistele isikutele temaga võrreldes reaalselt paremad võimalused parima pakkumuse esitamiseks. Vaidlustuse esitamise õigust tuleb eitada aga juhul, kui on ilmne, et hankelepingu tühisuse aluseks oleva asjaolu puudumisel ei oleks vaidlustaja olnud mingilgi moel paremas olukorras. Vaidlust ei ole selles, et BRE esitas pakkumused kõigis riigihangetes, ent tema pakkumused ei osutunud üheski neist edukaks. Sellest, kas hanketeate registrile esitamisel on seal märgitud, et riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelise piirmääraga vähemalt võrdne, sõltub eeskätt see, kus ja kuidas hanketeade avaldatakse (vt RHS § 183). Praegusel juhul on ilmne, et BRE võimalused osutuda vaidlusalustes riigihangetes edukaks, ei sõltunud mingil moel sellest, kas teave nende hankemenetluste kohta avaldati Euroopa Liidu vastavates infokanalites või mitte. Isik saaks hankelepingu vaidlustamisel tugineda sellisele hankija poolsele rikkumisele juhul, kui ta näitaks ära, et rikkumise tõttu ei saanud ta teavet hankemenetluse kohta või ei saanud muul põhjusel hankemenetluses osaleda või oma parimat võimalikku pakkumust esitada. Välistatud ei ole, et sellisele rikkumisele tugineb ka Eestis elav või asuv isik, kuid välistatud on, et kõnealusele rikkumisele tugineb isik, kes on hankele registreerunud või koguni pakkumuse esitanud. Kui hankijad oleksid korrektselt märkinud, et riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelise piirmääraga vähemalt võrdne, saanuks see tuua hankemenetluses kaasa üksnes suurema konkurentsi ning on võimalik, et AS Tuleleek ei oleks osutunud edukaks. Suurem konkurents ei oleks aga kuidagi saanud mõjutada AS Tuleleek ja BRE omavahelist konkurentsi ega tuua kaasa BRE pakkumuse edukaks tunnistamist. Puudub igasugune loogiline põhjus arvata, et rikkumise mitteesinemise korral olnuks BRE-l võimalik teha parem (sh AS Tuleleek omast parem) pakkumus. Seega puudus hankijate poolsel rikkumisel ja RHS § 121 lg 1 p-s 2 sätestatud asjaolul mõju BRE õigustele ja huvidele. Nõustuda ei saa VAKO seisukohaga, et hankelepingu tühisuse tuvastamise nõude esitamise õigus sõltub üksnes sellest, kas hankeleping on objektiivselt tühine või mitte. Haldusasjas nr 317-159 tehtud lahendid ei ole asjakohased, sest selle vaidluse asjaolud olid põhimõtteliselt teistsugused. Kui hankija tegevus, olgugi objektiivselt õigusvastane, ei riku vaidlustaja õigusi ega kahjusta tema huve, ei saa vaidlustamine olla eesmärgipärane ega lubatav. BRE huvi uute hankemenetluste läbiviimise vastu ei ole selline huvi, mida RHS kaitseks. Isik, kelle õigust ausale konkurentsile ei ole hankemenetluse käigus rikutud, ei saa hankelepingut vaidlustada põhjusel, et hankemenetluses võidi rikkuda teiste isikute õigusi või konkurents pidanuks olema veelgi tihedam. BRE puhul ei oleks tegemist temalt lubamatult võetud võimaluse taastamisega (st rikkumise heastamisega), vaid täielikult uue võimaluse andmisega, kuigi tema ebaedukus eelmistes hankemenetlustes oli tingitud üksnes sellest, et BRE esitas AS-st Tuleleek kehvemad pakkumused, ilma et sellel oleks olnud mis tahes seost hankija poolse rikkumisega. Vaidlust ei ole selles, et T21K korraldatud riigihanke eeldatav maksumus ületas rahvusvahelist piirmäära. Samuti ei vaielda selle üle, et tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlustega, mille puhul on rahvusvaheliseks piirmääraks 750 000 eurot. THG ja LG puhul tuli riigihangete eeldatav maksumus määrata RHS § 24 lg 4 p 2 alusel ehk teenuse osutamise maksumus ühes kuus korrutatuna 48-ga. Olukorras, kus teenust ei osutata kõigil kuudel või kui seda ei osutata kõigil kuudel samas mahus, on mõistlik ja lubatav määrata teenuse igakuine keskmine maksumus, lähtudes teenuse maksumusest teatud pikema perioodi (nt 12-kuulise õppeaasta, mis kestab 01.09–31.08) jooksul. Vastustajate väitel toimub toitlustamine koolis õppeaasta jooksul ca 175 päeval, mis on põhikooli- ja gümnaasiumiseaduse (PGS) § 24 lg 3 kohaselt 5(12)
3-18-1684 minimaalne õppepäevade arv ja sellest võib toitlustusteenuse mahu arvestamisel lähtuda. Hanketingimuste kohaselt on THG õpilaste arv hinnanguliselt 1130 ja LG õpilaste arv hinnanguliselt 1284. Tallinna Linnavalitsuse 01.09.2014 määruse nr 61 § 1 kohaselt on Tallinna munitsipaalkoolide õpilaste koolilõuna maksumus koos käibemaksuga 1,34 eurot (s.o 1,12 eurot + KM). Seega kujuneb THG ühe õppeaasta koolilõunate maksumuseks ca 221 480 eurot (175 päeva × 1130 õpilast × 1,12 eurot) ning ühe kuu keskmine maksumus 18 456, 67 eurot (221 480 eurot / 12 kuud), mis teeb riigihanke eeldatavaks maksumuseks 885 920,16 eurot. LG ühe õppeaasta koolilõunate maksumus oleks ca 251 664 eurot (175 päeva × 1284 õpilast × 1,12 eurot) ning ühe kuu keskmine maksumus 20 972 eurot (251 664 eurot / 12 kuud), mis teeb riigihanke eeldatavaks maksumuseks 1 006 656 eurot. Järelikult ületab mõlema riigihanke eeldatav maksumus rahvusvahelist piirmäära. Hankelepingu eeldatava maksumuse määramisel ei saa arvestada sellega, et kõik õpilased igapäevaselt koolilõunat ei söö, sest hanketingimustes on teenuste maht defineeritud just õpilaste ligikaudse üldarvu järgi. Silmas tuleb ka pidada, et riigihanke eeldatava maksumuse määramise peamine eesmärk on määratleda riigihanke korraldamise vajalikkus ja see, millist menetluskorda tuleb järgida. Kuna osa lisanõuetest rakendub alles teatud lävendi ületamise puhul, siis tuleb mitme arvutusvõimaluse korral eelistada arvutuskäiku, mille järgi on riigihanke eeldatav maksumus suurem. RHS mõtte ja eesmärgiga on enam kooskõlas riigihanke eeldatava maksumuse mõningane ülehindamine, kui selle alahindamine. See, kui palju õpilasi mingil päeval lõunat sööb, ei ole täpselt prognoositav, kuid teenuse osutajal peab olema võimekus pakkuda koolilõunat kõigil õppepäevadel kõigile õpilastele. Seetõttu ei ole õige lähtuda eelmise kahe aasta reaalselt välja makstud summadest, vaid lähtuda tuleb eeldatavast õpilaste ja õppepäevade arvust.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
8.Baltic Restaurants Estonia AS palub 19.10.2018 apellatsioonkaebuses (täiendatud 14.11.2018 ja 20.11.2018) tühistada halduskohtu otsus ja jätta jõusse VAKO otsused. Apellant nõustub halduskohtu järeldustega, et kõigi kolme riigihanke eeldatav maksumus ületas rahvusvahelist piirmäära. Samas on halduskohus jätnud selgitamata, miks ta ei nõustu tema väidetega subjektiivse õiguse riive kohta. BRE vaidlustuse aluseks ei olnud abstraktne ega määratlemata huvi, samuti ei esitatud vaidlustust kolmandate isikute huvide kaitseks, vaid BRE huvi hankelepingu tühisuse tuvastamiseks seisneb asjaolus, et AS Tuleleek ei saaks tühiste lepingute alusel teenuseid osutada ja pakkuda apellandile järgmise 5 aasta jooksul konkurentsi, samuti omandada väärtuslikku oskusteavet ja kogemust ning kasutada vaidlusaluseid lepinguid referentsidena tulevastes hangetes. Konkurentsiolukorda moonutab juba tühiste hankelepingute sõlmimine, mitte üksnes see, et BRE kaotas võimaluse lepingute sõlmimiseks. Mööndes, et AS Tuleleek ei oleks pruukinud rikkumise puudumise korral osutuda hangetes edukaks, oleks halduskohus pidanud ühtlasi jaatama BRE subjektiivsete õiguste riivet. RHS § 185 lg 1 kaitseb muu hulgas isiku subjektiivset õigust tegutseda ebaseaduslike hankelepingutega moonutamata konkurentsiolukorras (vrd Tartu Ringkonnakohtu 12.04.2017 otsus nr 3-15-1906; Tartu Halduskohtu 02.12.2014 otsus 3-14-52184, p 9). Halduskohus on jätnud ka põhjendamata, miks ei kuulu praeguses asjas kohaldamisele direktiivi 2007/66/EÜ art 2d lg 1 punkt a, millest tulenevalt on kohtul ühemõtteline kohustus tunnistada hankeleping tühiseks, kui tellija on sõlminud lepingu ilma hanketeate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas (vt Euroopa Kohtu 11.09.2014 otsus C-19/13, Fastweb, p 52). Kuna RHS § 121 lg 1 p 2 koostoimes RHS § 185 lg 4 p-ga 4 põhineb nimelt direktiivi 2007/66/EÜ art 2d lg-l 1, siis oleks halduskohus pidanud kaebeõiguse tuvastamisel lähtuma 6(12)
3-18-1684 direktiivi laiast kohaldamisalast ning jätma RHS sätted kohaldamata, kui need on vastuolus EL õigusega. RHS § 185 lg 4 p 4 alusel võib vaidlustuse esitada, kui RHS rikkumine hankija poolt rikub isiku õigusi või kahjustab tema huve (RHS § 185 lg 1). Huvide kahjustamine RHS § 185 lg 1 tähenduses ei seondu pelgalt parima pakkumise esitamise võimaluses, vaid see hõlmab ka isiku õigust tegutseda RHS nõuetele vastavas konkurentsisituatsioonis. Apellandil puudusid muud võimalused oma õiguste kaitseks peale hankelepingute tühisuse tuvastamise nõude. Halduskohus on ekslikult hinnanud AS Tuleleek menetluskulude vajalikkust ja põhjendatust, jättes veendumata, et kaks esindajat ei ole oma tööd dubleerinud. Kuigi menetlusdokumendid esitati kolmes eksemplaris, olid need samasisulised ning esitatud kaebused kattusid suuresti juba VAKO menetluses esitatud seisukohtadega. Halduskohtu viide, et vaidlustusmenetluses kantud kulude hüvitamise regulatsiooni jõustumine alles 01.01.2019, ei saa mõjutada juba tekkinud kulude põhjendatust. Ebaõige on ka järeldus, et BRE ja AS Tuleleek menetluskulud on samas suurusjärgus, sest BRE esitas rohkem menetlusdokumente, kuid nende koostamiseks kulutatud õigusabi maht jäi sellegipoolest AS Tuleleek omast väiksemaks.
9.Tallina Humanitaargümnaasium, Lasnamäe Gümnaasium ja Tallinna 21. Kool vaidlevad 01.11.2018 kirjalikus vastuses apellatsioonkaebusele vastu ning paluvad selle jätta rahuldamata ja halduskohtu otsuse muutmata. Halduskohus on õigesti tuvastanud, et BRE-l puudus vaidlustuste esitamise õigus, sest on ilmne, et ka hankelepingute tühisuse aluseks olevate asjaolude puudumisel ei oleks ta olnud mingil moel paremas olukorras. Hanketeadete Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele edastamise korral võinuks vaidlusalustes riigihangetes konkurents küll suureneda, kuid BRE pakkumused oleksid ikkagi jäänud paremusjärjestustes AS Tuleleek pakkumustest tahapoole.
10.AS Tuleleek palub 01.11.2018 kirjalikus seisukohas jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. BRE ei ole senini selgitanud, kuidas oleks hanketeadete Euroopa Liidu Teatajas avaldamine aidanud tal vaidlusalustel riigihangetel edukaks osutuda. Tühisuse tuvastamist reguleerivad RHS sätted ei loo isikule täiendavat võimalust vaidlustada riigihangete tulemusi, mille läbiviimisel tema õigusi ei rikutud (vt ka Riigikohtu 05.11.2012 otsus nr 3-3-1-39-12, p 24; Tallinna Halduskohtu 17.03.2017 otsus nr 3-17-255, p 33). Halduskohus on teinud ainuvõimaliku järelduse, et vaidluse asjaolusid arvestades tähendaks hankelepingute tühisuse tuvastamine BRE-le täielikult uue võimaluse andmist, mitte aga tema õigusi või huve kahjustanud rikkumise heastamist. Kuigi halduskohus ei pidanud hakkama täiendavalt analüüsima väiteid, et BRE on jätnud kasutamata ka esmased õiguskaitsevahendid, jääb AS Tuleleek ka selles osas oma varasemate põhjenduste juurde. Halduskohtu otsus on piisavalt põhjendatud ja kohus ei pidanud kõiki üksikuid väiteid eraldi käsitlema. RHS-s sätestatud vaidlustusmenetlus ei kaitse isiku huvi nurjata konkurendi püüdlusi sõlmida hankeleping, vaid üksnes isiku huvi sõlmida ise hankeleping. Kuna AS Tuleleek pakkumused olid BRE omadest paremad, siis ei ole tegemist ka konkurentsi moonutamisega. Meelevaldne on väide, et hankijad on sõlminud AS-ga Tuleleek otselepingud. BRE väited direktiivi 2007/66/EÜ rikkumisest ei olnud asjakohased ega õiged, sest direktiivi sõnastus ei laienda kuidagi isikute kaebeõigust riigihankeasjades ega näe ette hankelepingu automaatset tühisust (vt ka direktiivi põhjendused 13 ja 14). Hankija otsuste vaidlustamise lubatavuse piiramine isiku subjektiivsete õiguste rikkumise juhtudega ei ole üksnes Eesti õigusele omane meede, vaid seda tunnustatakse ka Euroopa Liidu õiguses. Kui ringkonnakohus peaks asuma seisukohale, et BRE-l on siiski kaebeõigus, palub AS Tuleleek arvestada tema põhjendustega selles osas, et THG ja LG hankelepingute eeldatavad maksumused ei ületanud rahvusvahelist piirmäära ning hankijate kasutatud metoodika ei olnud meelevaldne.
7(12)
3-18-1684
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
11.Ringkonnakohus leiab, et Baltic Restaurants Estonia AS apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata. Halduskohtu vaidlustatud otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle muutmiseks või tühistamiseks puudub alus. HKMS § 201 lg 4 alusel märgib ringkonnakohus, et nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ja järgib neid ega pea seetõttu vajalikuks kõiki halduskohtu põhjendusi üle korrata. Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele märgib ringkonnakohus järgmist.
12.RHS § 185 lg 1 kohaselt võib pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja vaidlustada hankija tegevuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. Kuivõrd uue RHS-i sõnastus ei erine kaebeõigust puudutavas osas kuni 31.08.2017 kehtinud RHS § 117 lg 1 sõnastusest, on asjakohane ka varasemat RHS-i puudutav kohtupraktika, millest tulenevalt saab pakkuja esitada esmalt vaidlustuse riigihangete vaidlustuskomisjonile ja seejärel kaebuse halduskohtule üksnes juhul, kui vaidlustuse või kaebuse rahuldamine mõjutab positiivselt tema võimalust sõlmida hankijaga hankeleping. Kui isikuga hankelepingu sõlmimine oleks välistatud, sõltumata tema vaidlustuse või kaebuse rahuldamisest, siis puudub tal õigus hankija tegevust vaidlustada (vt ka Tartu Ringkonnakohtu 17.10.2018 otsus nr 3-18-1248, p 24). RHS ei näe ette võimalust pöörduda vaidlustuskomisjoni poole pelgalt soovist tuvastada mingi asjaolu (nt hankelepingu tühisus), millel ei ole otsest seost vaidlustaja õiguste kaitsega. Tühisuse saab tuvastada, kui RHS-i rikkumine toob kaasa tühisuse tuvastamise nõude esitaja õiguste rikkumise (nt Riigikohtu 05.11.2012 otsus nr 3-3-1-39-12, p 24; Tallinna Ringkonnakohtu 18.05.2012 otsus nr 3-112403, p 16). Sellist seisukohta toetab ka RHS eelnõu (Riigikogu XIII koosseisu 450 SE) seletuskiri (lk 127), mille kohaselt „vaidlustuse esitamine peaks olema võimalik ainult sellisel juhul, kui hankija tegevus puudutab vaidlustaja huve ja rikub tema subjektiivseid õigusi.“ Halduskohus märkis õigesti, et hankelepingu tühisust tingiva asjaolu (sh RHS § 121 lg 1 p 2) esinemisel ei ole absoluutset õigusmõju, sest RHS § 121 lg 4 kohaselt saab hankelepingu tühisusele tugineda üksnes juhul, kui hankelepingu tühisus on tuvastatud vastavalt RHS-s sätestatule. Seega eeldab hankelepingu vaidlustamine ka selle tühisuse argumendiga, et isikul on RHS § 185 lg-st 1 tulenevalt vaidlustuse esitamise õigus. Kaebeõiguse avaramat sisustamist ei saa järeldada ka Riigikohtu 07.10.2013 määrusest nr 3-3-1-44-13 (p 18) ega Tallinna Ringkonnakohtu 24.04.2017 otsusest nr 3-17-159 (p-d 16, 18), sest nende vaidluste asjaolud olid praegusega võrreldes teistsugused. Eelkõige võinuks hankelepingu tühisust tingiv asjaolu mõjutada hankemenetluses ebaedukaks osutunud pakkuja esitatud pakkumuse sisu. Riigikohtu lahendis nr 3-3-1-44-13 käsitleti kaebeõiguse küsimust esmajoones HKMS § 121 lg 2 p 1 alusel kaebuse tagastamise konteksti arvestades, mis eeldas kaebeõiguse puudumise ilmselgust.
13.BRE on taotlenud AS-ga Tuleleek sõlmitud hankelepingute tühisuse tuvastamist RHS § 121 lg 1 p 2 alusel, sest hankijad ei ole hanketeadete registrile esitamisel märkinud, et riigihangete eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära, rikkudes sellega RHS § 45 lgs 6 sätestatud kohustust. Kui riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelise piirmääraga vähemalt võrdne, peab register RHS § 183 kohaselt edastama riigihanke teadetes sisalduvad andmed Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele. Sellisel juhul on kõnealuse riigihanke kohta võimalik teavet saada ka neil ettevõtjatel, kes ei jälgi Eesti riigihangete registrit ning kes saavad riigihangete kohta teavet just Euroopa Liidu infokanalitest. Seega aitab RHS § 45 lg-s 6 sätestatud kohustuse järgimine tagada mh ettevõtjate igakülgset juurdepääsu riigihangetele. Halduskohus on põhjendatult märkinud, et RHS § 121 lg 1 p 2 ei kaitse ainult piiriüleste pakkujate õigusi, vaid sellele sättele on võimalik tugineda ka Eestis asuval või elaval isikul, kes usutavalt põhistab, miks ei olnud tal hanketeate Euroopa Liidu Teatajas avaldamata jätmise tõttu võimalust osaleda konkreetses hankemenetluses võrdselt teiste pakkujatega. Praeguses 8(12)
3-18-1684 asjas ei ole samas vaidlust, et BRE oli kõigist asjaomastest riigihangetest teadlik ning sai neil osaleda ja oma pakkumused esitada võrdsetel alustel teiste hankemenetlustes osalenud pakkujatega (sh AS-ga Tuleleek). Apellant ei ole ka ise väitnud, et hanketeadete Euroopa Liidu Teatajas avaldamata jätmine oleks tal kuidagi takistanud riigihangetes osalemist või olnuks selle rikkumise tõttu pakkumuste esitamine tema jaoks teiste pakkujatega võrreldes raskem.
14.Apellandi väitel rikub tema subjektiivseid õigusi eestkätt see, et hankijate õigusvastane tegevus on moonutanud konkurentsiolukorda, sest AS Tuleleek saab objektiivselt tühiste hankelepingute alusel teenuseid osutada ja kogemust omandada. Ringkonnakohus sellega ei nõustu. Juhul, kui hankijad oleksid täitnud RHS § 45 lg-st 6 tulenevat kohustust ja hanketeated oleksid avaldatud ka Euroopa Liidu Teatajas, on iseenesest küll võimalik, et hankemenetluses oleks osalenud senisest rohkem pakkujaid ja AS Tuleleek ei oleks pruukinud osutuda parimaks pakkujaks. Ringkonnakohus rõhutab samas, et ükskõik milline ettevõtja, kes oleks võinud AS Tuleleek asemel osutuda vaidlusalustel riigihangetel edukaks, oleks seeläbi omandanud täpselt samasuguse eelise (s.o varalise kasu hankelepingute täitmisest ja hilisemates hankemenetlustes referentsina kasutatava hankelepingu täitmise kogemuse). Kui hankijate poolse rikkumise tõttu hankemenetlustest kõrvale jäänud pakkuja pakkumused osutunuks paremaks kui AS Tuleleek pakkumused, siis pidanuks need olema vaieldamatult paremad ka BRE pakkumustest, mis jäid hankemenetlustes AS Tuleleek pakkumustele alla. Seetõttu ei oleks apellandi olukorda koolide toitlustusteenuse turul kuidagi mõjutanud see, millise konkreetse konkurendiga hankelepingud sõlmitakse. Apellandil ei saa olla kohtulikult kaitstavat õigust ega huvi välistada hankelepingute täitmine ja sellega kaasneva kasu saamine mõne konkreetse ettevõtja poolt. Samuti ei saa apellant hankelepinguid vaidlustada pelgalt põhjusel, et AS Tuleleek osutus edukaks tema arvates põhjendamatult nõrgas konkurentsiolukorras. Populaarkaebused ei ole riigihankemenetluses lubatavad (nt Tallinna Ringkonnakohtu 01.06.2017 otsus nr 3-17-252, 317-255, p 8).
15.Apellandi vaidlustuse esitamise õigust ei saa tuletada ka hankemenetlustes rakendatavaid õiguskaitsemeetmeid käsitlevast 21.12.1989 direktiivist 89/665/EMÜ, mida on muudetud 11.12.2007 direktiiviga 2007/66/EÜ ja 26.02.2014 direktiiviga 2014/23/EL. Kuigi otselepingute (st iga lepingu, mis sõlmiti ilma eelneva lepinguteate avaldamiseta Euroopa Liidu teatajas, kui lepinguteate avaldamata jätmine ei olnud lubatav) sõlmimist loetakse direktiivi 2007/66/EÜ põhjenduse 13 järgi väga oluliseks rikkumiseks, ei pea sellega kaasnev tühisus olema tingimata automaatne, vaid liikmesriigid võivad ette näha, et tühisuse peab tegema kindlaks pädev asutus, kes peab lepingu vaidlustamisel kontrollima muu hulgas seda, kas vaidlustajal on vaidlustuse esitamise õigus. RHS § 185 lg-le 1 vastab direktiivi 89/665/EMÜ art 1 lg 3, mille kohaselt tagavad liikmesriigid vaidlustuse esitamise õiguse isikutele, „kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada.“ Ringkonnakohus märgib esmalt, et kõnealuse sätte eestikeelne tõlge on ebatäpne, sest lause keskel peaks alternatiivse iseloomuga „või“ asemel olema kumulatiivse mõjuga „ja“ (vt ka Euroopa Kohtu 21.10.2010 otsus C-570/08, Symvoulio, p 8). Sama säte ingliskeelses versioonis on järgmine: „Member States shall ensure that the review procedures are available, under detailed rules which the Member States may establish, at least to any person having or having had an interest in obtaining a particular contract and who has been or risks being harmed by an alleged infringement.“ Ka sätte prantsuskeelne versioon toetab seisukohta, et direktiiviga ei ole vaidlustamisõigust nähtud ette igale isikule, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu, kuid kes ei ole väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud ega saa kahju kannatada.
16.Direktiivi 89/665/EMÜ art 1 lg 3 kohaselt saab vaidlustuse esitada üksnes isik, kellel on või on olnud huvi hankelepingu vastu ja kelle subjektiivseid õigusi või huve on väidetava 9(12)
3-18-1684 rikkumisega kahjustatud, nagu see tuleneb ka RHS § 185 lg-st 1. Praegusel juhul on tegemist sarnase olukorraga nagu kajastatud Euroopa Kohtu 21.12.2016 otsuses nr C-355/15, Technische Gebäudebetreuung ja Caverion Österreich (p-d 28 ja 34–36), sest BRE pakkumuste osas olid juba olemas jõustunud otsused, mille kohaselt oli AS Tuleleek esitanud kõigis vaidlusalustes riigihangetes paremad pakkumused, ning sellises olukorras puudub BRE-l põhjendatud huvi vaidlustada sõlmitud hankelepinguid. Direktiivi vastava sätte tähenduses võib „konkreetne leping“ teatud juhtudel küll viidata ka võimalikule uue hankemenetluse korraldamisele, kuid selle eelduseks on samuti, et vaidlustaja osas ei ole veel jõustunud otsust, millega tema on hankemenetlusest lõplikult kõrvale jäetud (vt Euroopa Kohtu 11.05.2017 otsus nr C-131/16, Archus ja Gama, p 59 – kuigi nimetatud lahend käsitles võrgustikega seotud hankemenetlustes kohaldatava direktiivi 92/13/EMÜ art 1 lg-t 3, kattub see põhiosas direktiivi 89/665/EMÜ art 1 lg 3 sõnastusega). Direktiivi 2007/66/EÜ põhjendus 14 annab samuti mõista, et hankelepingu tühisuse tuvastamise nõue on kõige tõhusam õiguskaitsevahend just neile ettevõtjatele, kellelt on ebaseaduslikult võetud võimalus hankemenetluses konkureerida. Vaidlusaluste riigihangete kontekstis ei ole apellant selliseks ettevõtjaks. Apellandi viidatud Euroopa Kohtu 11.09.2014 otsuses nr C-19/13, Fastweb ei ole kaebeõiguse ulatust samuti laiendatud, vaid vaidlustust läbivaatav asutus saab hankelepingu tühisuse aluste esinemist hakata kontrollima ikkagi üksnes vaidlustaja kaebeõiguse olemasolul, sest tühisuse tuvastamine on nähtud ette nimelt kahju kannatanud ettevõtja huvide kaitseks (vt lisaks Euroopa Kohtu kohtujuristi Y. Bot’i 10.04.2014 ettepanek samas kohtuasjas, p-d 40, 50–52, 57).
17.Kuigi apellandil puudus praegusel juhul vaidlustuste esitamise õigus ja VAKO pidanuks jätma vaidlustused RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata, peab ringkonnakohus otstarbekaks võtta seisukoht ka vaidlusaluste riigihangete eeldatava maksumuse määramise küsimuses. RHS § 23 lg 8 kohaselt ei tohi ühtegi riigihanke eeldatava maksumuse määramise metoodikat kasutada riigihanke teostamiseks kehtestatud korra või nõuete eiramiseks ning mitme võimaluse puhul tuleb järgida meetodit, millega kaasnevad rangemad menetlusreeglid. Sellest ei saa siiski tuletada kohustust hankelepingu eeldatavat maksumust üle hinnata. RHS § 24 lg 4 p 2 kohaselt peab pikemaks kui 48-ks kuuks sõlmitava hankelepingu puhul määrama riigihanke eeldatava maksumuse, lähtudes teenuse osutamise maksumusest ühes kuus korrutatuna 48-ga.
18.Eesti ega EL õigus ei reguleeri seda, kuidas määrata kindlaks hankelepingu alusel teenuse osutamise ühe kuu maksumus. Hankijad on väidetavalt võtnud aluseks kahel eelneval aastal makstud keskmised tasud, samas kui VAKO ja halduskohus pidasid õigeks lähtuda eeldusest, et toitlustusteenust tuleb osutada kõigile õpilastele ja seetõttu tuleks võtta aluseks riigihanke alusdokumentides välja toodud õpilaste arv. VAKO hinnangul pidanuks lisaks arvestama kõigi õpilaste toitlustamisega 20 päeval kuus (st 240 päeval aastas), kuid halduskohus pidas õigeks lähtuda PGS § 24 lg-s 3 sätestatud minimaalsest õppepäevade arvust (175 päeva õppeaastas). Ringkonnakohtu hinnangul on halduskohus põhjendatult võtnud aluseks õppepäevade arvu, sest vaidlusaluste hangete tehniliste kirjelduste p-s 3.1 on teenuse maht selgelt piiritletud vaid õppepäevadega. Samas on nii VAKO kui ka halduskohus jätnud kõrvale hankijate argumendi, et kõik õpilased kõigil päevadel koolilõunat niikuinii ei söö, põhjendades seda asjaoluga, et hankijad ei ole sellekohaseid andmeid hanke alusdokumentides avaldanud (erinevalt õpilaste arvu prognoosist). Kuigi on õige, et tehniliste kirjelduste p-s 3.3.2 on toodud välja vaid õpilaste eeldatav koguarv ning puudub hankijate prognoos selle kohta, kui suur osa õpilastest tegelikult pakutavaid teenuseid tarbivad, ei saa sellest järeldada, et lähtuda tuleb tingimata võimalikust suurest arvust isegi juhul, kui senise kogemuse pinnalt oleks see ebarealistlik. Ringkonnakohtu hinnangul tooksid VAKO ja halduskohtu pakutud arvutuskäigud kaasa riigihanke eeldatava maksumuse põhjendamatu ülehindamise.
10(12)
3-18-1684
19.Riigihanke eeldatava maksumuse määramiseks kohase metoodika valik on esmajoones hankija ülesanne. Ringkonnakohus peab võimalikuks arvestada eeldatava maksumuse määramisel ka varasema kogemusega selle kohta, kui suur hulk õpilasi keskmiselt koolilõunat tegelikult sõi. Kuigi ka selles osas ei saa mehaaniliselt lähtuda vaid eelmiste aastate tulemustest, vaid arvestada tuleb ka võimalikke suundumusi (nt mingite asjaoludega seonduvalt prognoositav koolilõuna sööjate hulga võimalik kasv, tellitavate teenuste ringi laienemine) ja seega arvestada teatava varuga, ei ole siiski mõistlik võtta aluseks teenuse teoreetilist maksimaalset mahtu, mille praktikas realiseerumine oleks äärmiselt ebatõenäoline. Samas peaksid asjaolud, millele tuginedes on riigihanke eeldatav maksumus määratud, nähtuma ka riigihanke alusdokumentidest, et anda potentsiaalsetele pakkujatele võimalikult adekvaatne ülevaade tellitava teenuse tegelikust mahust. Pakkumuse esitamisest huvitatud isikul on võimalik vastavaid andmeid hankijalt küsida ka teabevahetuse korras. Praegusel juhul ei ole hankijad esitanud vaidlustus- ega kohtumenetluses mingeid sisuliselt kontrollitavaid andmeid, mille põhjal oleks kohtul võimalik veenduda, et riigihanke eeldatava maksumuse leidmiseks kasutatud metoodika oli põhjendatud ja andis õige tulemuse. Muu hulgas puuduvad andmed koolide personali suuruse kohta, kuigi ka nende toitlustamine on tellitava toitlustusteenusega hõlmatud. Arvestades lisaks, et hankelepingute sõlmimise kohta avaldatud teadete kohaselt olid ka LG ja THG hangete lõplikud kogumaksumused (vastavalt 748 000 eurot ja 740 000 eurot) väga lähedal rahvusvahelisele piirmäärale (750 000 eurot), siis on kokkuvõttes põhjendatud asuda seisukohale, et hankijad pidid arvestama, et riigihangete eeldatav maksumus oli vähemalt võrdne sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse rahvusvahelise piirmääraga. T21K hanke osas (lõpliku kogumaksumusega 1 280 000 eurot) ei ole ka olnud vaidlust, et hanke eeldatav maksumus ületas selgelt rahvusvahelist piirmäära. Vähemasti sellistel juhtudel peaks RHS § 45 lg-s 6 sätestatud kohustuse rikkumisi võimaldama edaspidi ära hoida 18.10.2018 jõustnud RHS § 23 lg 9, mille kohaselt tuleb hankijatel teha riigihanke eeldatav maksumus igal juhul teatavaks vähemalt riigihangete registrile, sõltumata sellest, kas nad soovivad seda lisaks avaldada ka hanketeates või mitte (vt ka RHS eelnõu seletuskiri, lk 45).
20.AS Tuleleek poolt esimese astme kohtus kantud menetluskulude BRE-lt väljamõistmine oli põhjendatud. Lepingulise esindaja kulude põhjendatuse ja vajalikkuse hindamine on kohtu kaalutlusotsus, millesse kõrgema astme kohus sekkub üksnes juhul, kui kohus on ületanud diskretsioonipiire (nt Riigikohtu 02.05.2017 otsus nr 3-2-1-134-16, p 56). Ringkonnakohus leiab, et halduskohus ei ole praeguses asjas teinud menetluskulude väljamõistmise otsustamisel ilmseid kaalutlusvigu, mis võiksid anda alust halduskohtu otsuse muutmiseks. Menetluskulusid ei ole alust automaatselt pidada osaliselt ebavajalikeks üksnes põhjusel, et menetlusosaline võis sama esindaja vahendusel samasisulisi väiteid esitada juba kohtueelses menetluses, vaid kulude põhjendatuse hindamisel tuleb lähtuda kohtule esitatud menetlusdokumentidest, sest tegemist ei ole olukorraga, kus menetlusosalisel oleks võimalik piirduda üksnes viitega, et ta jääb oma varem esitatud seisukohtade juurde, millega kohtul oleks võimalik asja lahendamisel arvestada (vt HKMS § 41 lg 1). Vaidluse iseloomu ja mahtu arvestades ei saa AS Tuleleek esindajakulu esimese astme kohtus 2673 eurot (vastab esindajate 16,5 töötunnile) pidada ilmselgelt ülemääraseks ning hüvitatavate kulude suuruse vähendamiseks ei anna iseenesest alust seegi, et BRE menetluskulud olid mõnevõrra väiksemad (2085 eurot, mis vastas esindaja 13,75 töötunnile). Halduskohus ei ole mõistnud apellandilt välja AS Tuleleek poolt VAKO menetluses kantud kulusid.
21.Eelneva põhjal ja HKMS § 200 p 1 alusel jääb Baltic Restaurants Estonia AS apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 09.10.2018 otsus muutmata.
22.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 järgi tuleb menetluskulude väljamõistmiseks kohtule esitada menetluskulude 11(12)
3-18-1684 nimekiri ja kuludokumendid, mille esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. HKMS § 109 lg-st 2 juhindudes märgib ringkonnakohus, et BRE on apellatsiooniastmes tasunud riigilõivu 3840 eurot ja kandnud esindajakulusid 1230 eurot (koos käibemaksuga summa). Kuna apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ja muutmata halduskohtu otsus, millega AS Tuleleek kaebused tervikuna rahuldati, jäävad BRE menetluskulud HKMS § 108 lg 1 alusel tema enda kanda. Hankijad ei ole menetluskulude kandmise kohta ringkonnakohtule andmeid esitanud, mistõttu jäävad ka vastustajate võimalikud menetluskulud HKMS § 109 lg 1 alusel nende endi kanda.
23.AS Tuleleek on palunud mõista BRE-lt apellatsioonimenetluses kantud esindajakulude katteks välja 1984,50 eurot (koos käibemaksuga summa), mis vastab esindaja 12,25 töötunnile. Kulude seos praeguse haldusasja menetlemisega ringkonnakohtus on nõuetekohaselt tõendatud ning ringkonnakohus peab kolmanda isiku advokaadikulude apellandilt HKMS § 108 lg 8 alusel väljamõistmist põhjendatuks. Küll aga tuleb taotletud summat pidada ülepaisutatuks, sest vastuses on suuresti üksnes korratud juba varasemalt esitatud seisukohti. Põhjendatuks ei saa siiski pidada apellandi hinnangut, et AS Tuleleek esindaja aktsepteeritavaks ajakuluks saaks pidada üksnes 4,5 töötundi. Ringkonnakohus ei pea väljamõistetavate menetluskulude sedavõrd ulatuslikku vähendamist põhjendatuks, vaid mõistab AS Tuleleek apellatsioonimenetluse kulude katteks BRE-lt välja 1300 eurot (koos käibemaksuga), mis vastab ligikaudu esindaja 8 töötunnile. Muus osas jäävad AS Tuleleek menetluskulud HKMS § 109 lg 6 alusel tema enda kanda.
(allkirjastatud digitaalselt)
12(12)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.