Eesti Vabariigi nimel Kohus Kohtunik Otsuse teatavakstegemine Haldusasja number
Tallinna Halduskohus Kristjan Siigur 09. oktoober 2018, Tallinn 3-18-1684
Haldusasi AS Tuleleek kaebused Riigihangete vaidlustuskomisjoni
17.augusti 2018 otsuste nr 153-18/197009, nr 15418/196971 ja nr 155-18/196785 tühistamise nõuetes. Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Baltic Restaurants Estonia AS Esindaja: v.adv Epp Lumiste Vastustaja (hankija) – Tallinna Humanitaargümnaasium Vastustaja (hankija) – Lasnamäe Gümnaasium Vastustaja (hankija) – Tallinna 21. Kool Vastustajate esindaja: Terje Krais Kolmas isik (pakkuja) – AS Tuleleek, Esindajad: v.adv Jaana Nõgisto ja v.adv Margus Kõiva
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada AS Tuleleek kaebused ning
1.1.tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17. augusti 2018 otsus vaidlustusasjas 154-18/196971;
1.2.tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17. augusti 2018 otsus vaidlustusasjas 155-18/196785;
1.3.tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17. augusti 2018 otsus vaidlustusasjas 153-18/197009;
2.Mõista Baltic Restaurants AS-ilt AS-i Tuleleek kasuks välja menetluskulu 6513 (kuus tuhat viissada kolmteist) eurot. Edasikaebamise kord: Menetlusosalistel on õigus kohtuotsuse peale esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 19. oktoobril 2018 (HkMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust.
1.Kolm Tallinna munitsipaalkooli, nimelt Tallinna Lasnamäe Gümnaasium, Tallinna 21. Kool ja Tallinna Humanitaargümnaasium viisid enam-vähem üheaegselt läbi sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena riigihanked, mille esemeks oli neis koolides toitlustusteenuse tellimine (riigihangete viitenumbrid vastavalt 196971, 196785 ja 197009). Kõigis kolmes hankemenetluses esitasid oma pakkumuse ka Baltic Restaurants Estonia AS ning AS Tuleleek. Kõigi nende hankemenetluste tulemusena sõlmiti 60-kuuliseks perioodiks hankelepingud AS-iga Tuleleek.
2.Baltic Restaurants Estonia AS esitas 30. juulil 2018 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) kolm vaidlustust, milles taotles AS-iga Tuleleek sõlmitud eelnimetatud lepingute tühisuse tuvastamist. Vaidlustaja leidis, et hankelepingud on tühised riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 121 lg 1 punkti 2 alusel, kuna hankija ei olnud hanketeates märkinud, et riigihanke eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise piirmääraga või ületab seda.
3.VAKO rahuldas 17. augusti 2018 otsustega 154-18/196971, 155-18/196785 ja 153-18/197009 Baltic Restaurants Estonia AS-i vaidlustused AS-iga Tuleleek sõlmitud kolme hankelepingu tühisuse asjaolude tuvastamiseks ning jättis hankelepingud jõusse, lühendades nende kehtivust, lugedes need kehtivaks kuni 30. juunini 2020. VAKO põhjendas oma otsuseid kokkuvõttes järgmiselt: RHS § 121 lg 1 p 2 alusel hankelepingu tühisuse tuvastamisel on piiriülene tähendus, ent see ei võta riigihankes osalenud pakkujalt õigust taotleda sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamist ning vaidlustaja kaitstavaks huviks saab antud juhul olla uue, õiguspärase hankemenetluse läbi viimine; lähtudes õpilaste eeldatavast arvust hankelepingu sõlmimise ajal, koolilõuna maksumusest 1,12 eurot ning sellest, et ühes kuus on 20 koolipäeva, ületas RHS § 24 lg 4 p 2 alusel arvutatav hankelepingu eeldatav maksumus kõigis kolmes koolis rahvusvahelist piirmäära, kusjuures Tallinna 21. Kooli puhul pole poolte vahel selles ka vaidlust; õpilastele sooja koolilõuna pakkumise tagamise vastu on oluline avalik huvi RHS § 197 lg 3 p 2 mõttes ning hankelepingud sõlminud AS Tuleleek ei saanud oma tegevuse planeerimisel arvestada sellega, et hankija on teinud vea, mistõttu tuleb lepingud jõusse jätta, lugedes need kehtivaks kuni 30. juunini 2020.
AS-i TULELEEK KAEBUSED
4.AS Tuleleek esitas Tallinna Halduskohtule kolm kaebust,1 milles taotleb VAKO 17. augusti 2018 otsuste tühistamist. AS Tuleleek leiab, et Baltic Restaurants Estonia AS-il ei olnud RHS § 185 lg 1 kohaselt vaidlustuste esitamise õigust, kuna hanketeate Euroopa Liidu Teatajas mitteavaldamine ei saanud rikkuda tema õigusi. AS Tuleleek on seisukohal, et RHS § 121 lg 1 p 2 kaitseb üksnes piiriüleste pakkujate õigust saada asjakohast teavet hankemenetluse kohta, ega loo täiendavaid võimalusi pakkujale, kes on saanud vaidlusalusel riigihankel osaleda läbipaistvatel ja võrdsetel alustel teiste pakkujatega ning on ammendanud oma võimalused antud riigihankel edukaks osutumiseks. AS Tuleleek rõhutab, et Baltic Restaurants Estonia AS 1 10. septembri 2018 määrusega liitsin AS Tuleleek kaebused Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17. augusti 2018 otsuse
nr 153-18/197009 tühistamise nõudes (haldusasi 3-18-1684), otsuse nr 154-18/196971 tühistamise nõudes (haldusasi nr 3-18-1685) ning otsuse nr 155-18/196785 tühistamise nõudes (haldusasi nr 3-18-1686) ühte menetlusse.
-2-
sai kõnealustes hankemenetlustes osaleda, ent ei osutunud edukaks, samas kui viimase huvi hankelepingu tühisuse tuvastamise korral tulevikus läbiviidaval riigihankel osaleda ei ole subjektiivse õigusega kaitstud.
5.Teiseks leiab AS Tuleleek, et Baltic Restaurants Estonia AS tuvastusnõude esitamine on välistatud ka põhjusel, et viimane pole ära kasutanud primaarseid õiguskaitsevahendeid, eeskätt vaidlustanud hanketingimusi ja/või hankija otsuseid.
6.Viimaks leiab AS Tuleleek, et Tallinna Lasnamäe Gümnaasiumi ja Tallinna Humanitaargümnaasiumi hangete puhul on VAKO ka sisuliselt valesti hinnanud riigihanke eeldatavat maksumust, olles valesti leidnud, et olukorras, kus hankelepingu täitmine peatub igal aastal suvevaheajaks (2 kuuks), tuleks eeldatava maksumuse määramisel hankelepingu keskmine aastamaksumus jagada mitte 12, vaid 10 kuuga. AS Tuleleek hinnangul ei ole mõistlikult põhjendatav, et teenuse osutamise hooajaline peatumine peaks hanke eeldatavat maksumust tõstma.
HANKIJATE SEISUKOHAD
7.Tallinna Lasnamäe Gümnaasium, Tallinna 21. Kool ja Tallinna Humanitaargümnaasium nõustuvad AS-i Tuleleek seisukohaga ning paluvad kaebuse rahuldada ja VAKO otsused tühistada. Olles esiteks samuti seisukohal, et Baltic Restaurants Estonia AS-il puudus vaidlustuse esitamise õigus, selgitavad hankijad teiseks, et võtsid riigihangete eeldatava maksumuse määramisel aluseks eelmise kahe aasta keskmise toitlustamisteenuse kulu vastavas koolis. Hankijad leiavad, et teenuse ühe kuu maksumuse arvutamisel tuleb igal juhul teenuse aastamaksumus jagada 12-ga, sõltumata sellest, mitmel päeval aastas reaalselt toitlustusteenust osutatakse. Siinkohal toovad hankijad välja, et suvine koolivaheaeg pole sugugi ainus periood, mil ́ toitlustusteenust ei osutata. Samuti sõltub reaalne teenuse maht igal konkreetsel päeval koolis sööjate arvust, mis kõigub erinevatest prognoosimatutest asjaoludest lähtuvalt.
BALTIC RESTAURANTS ESTONIA AS-i SEISUKOHT
8.Baltic Restaurants Estonia AS leiab, et AS-i Tuleleek kaebused ei ole põhjendatud. Esiteks on Baltic Restaurants Estonia AS seisukohal, et AS-il Tuleleek puudub halduskohtusse pöördumise õigus, kuna tema subjektiivseid õigusi ei saa kuidagi rikkuda VAKO otsus, mille kohaselt võimaldati tal teenuse osutamist 2 aasta jooksul tühise lepingu alusel. Samas leiab Baltic Restaurants Estonia AS, et tal oli õigus VAKOsse lepingu tühisuse tuvastamiseks pöörduda, sest kaebeõigus sõltub üksnes sellest, kas vaidlusalune hankeleping võib olla tühine. Baltic Restaurants Estonia AS selgitab ka, et tühine hankeleping rikub tema õigusi, sest tema majanduslik huvi seisneb muuhulgas selles, et kui tühise lepingu tähtaega lühendatakse, siis on BRE-l võimalus osaleda uuel hankel, esitada pakkumus ning pakkumuse edukuse korral võimalus sõlmida hankeleping. Baltic Restaurants Estonia AS leiab, et tema kaebeõigust toetavad ka direktiivi 2007/66/EÜ2 sätted, samas kui AS-i Tuleleek seisukoht, et seadusandja tahe RHS § 121 lg 1 p 2 kehtestamisel oli suunatud üksnes piiriülesele pakkujale kaebeõiguse tagamisele, on otseses vastuolus Euroopa Kohtu praktikaga. Baltic Restaurants Estonia AS 2 Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2007/66/EÜ, 11. detsember 2007 , millega muudetakse nõukogu direktiive
89/665/EMÜ ja 92/13/EMÜ riigihankelepingute sõlmimise läbivaatamise korra tõhustamise osas, ELT L 335, lk 31.
-3-
selgitab, et ta on üles näidanud huvi hankijaga lepingu sõlmimise vastu, mistõttu tuleb käesoleval juhul jaatada tema kaebeõigust hankelepingu tühisuse tuvastamisel. Baltic Restaurants Estonia AS peab asjakohatuks AS-i Tuleleek viiteid tuvastusnõude esitamise eelduste puudumisele.
9.Baltic Restaurants Estonia AS leiab, et VAKO on Tallinna Lasnamäe Gümnaasiumi ja Tallinna Humanitaargümnaasiumi hangete puhul õigesti leidnud, et riigihanke eeldatav maksumus ületas rahvusvahelist piirmäära. Tema arvates ei saa ühelgi juhul riigihanke eeldatava maksumuse määramisel lähtuda sellest, et reaalselt kõik õpilased koolilõunat ei söö, kuna sellele pole hanke alusdokumentides viidatud. Teiseks peab ta vääraks AS-i Tuleleek seisukohta, et maksumus tuleks arvutada aastakäibe jagamisel 12-ga, sest kui teenust osutatakse 10 kuu jooksul, siis on põhjendatud jagada aastakäive 10-ga. Samas märgib Baltic Restaurants Estonia AS, et eelnevate hangete maksumus ei ole üldse oluline, kuna eelnevad hanked olid korraldatud varasemalt kehtinud RHS-i alusel ja teistel tingimustel kui käesolev hange. Viimaks märgib Baltic Restaurants Estonia AS, et lisaks koolilõunale hankis hankija ka koolieinet ja päevapraadi ning kui arvestada, et toitlustaja teenib lepingu pealt ka koolieine ja päevaprae pakkumisega, siis on lepingu eeldatav maksumus veelgi suurem.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
10.Vaadanud läbi poolte seisukohad, mis on esitatud AS Tuleleek kaebuses ja selle täienduses ning Baltic Restaurants Estonia kirjalikus seletuses ja selle täienduses, samuti hankijate kirjalikes seletustes ning tutvunud vaidlustusmenetluse toimiku materjalidega, leian, et AS-i Tuleleek kaebused tuleb rahuldada. Nõustun, et vaidlustatud VAKO otsustes käsitletud riigihangete eeldatav maksumus oli rahvusvahelisest piirmäärast suurem ning kuivõrd hankijad seda hanketeate registrile esitamisel märkinud ei olnud, siis esineb iseenesest küll RHS § 121 lg 1 punktis 2 sätestatud hankelepingu tühisuse alus, ent minu hinnangul puudus Baltic Restaurants Estonia AS-il vaidlustuse esitamise õigus, mistõttu oleks VAKO pidanud vaidlustused läbi vaatamata jätma.
11.Esiteks ei nõustu ma Baltic Restaurants Estonia AS-i seisukohaga, et AS-il Tuleleek puudub kaebeõigus. Antud juhul on AS Tuleleek vaidlustanud VAKO otsuse, millega tuvastati AS-i Tuleleek ning hankijate vahel sõlmitud hankelepingute tühisuse aluseks olev asjaolu, ent jäeti hankeleping kehtima hankelepingus endas sätestatust lühema tähtaja jooksul. VAKO otsusega piirati niisiis AS-i Tuleleek õigust osutada hankemenetluse esemeks olevaid teenuseid kogu hankelepingus sätestatud tähtaja jooksul. Kui VAKO otsust poleks tehtud, saaks AS Tuleleek neid teenuseid osutada 60-kuulise perioodi jooksul. Baltic Restaurants Estonia AS-i käsitlus, et VAKO otsus ei riku AS-i Tuleleek õigusi, kuna viimasele jäeti võimalus tühist lepingut kahe aasta jooksul täita, on põhimõtteliselt ekslik. Nimelt ei ole hankelepingu tühisuse aluseks oleval asjaolul absoluutset õigusmõju, sest RHS § 121 lg 4 kohaselt saab tühisusele tugineda üksnes juhul kui tühisus on tuvastatud RHS-is sätestatud korras ehk RHS-is sätestatud tähtaja jooksul esitatud vaidlustuse alusel või hiljem esitatud kaebuse alusel. Jõustunud VAKO otsuse või kohtuotsuse puudumisel ei saa keegi hankelepingu tühisuse aluseks olevale asjaolule tugineda ega selle pinnalt mingisuguseid nõudmisi esitada. Kuna RHS § 189 lõikes 7 sätestatud vaidlustuse esitamise tähtaja möödumise tõttu ei oleks kellelgi enam võimalik käesolevas asjas käsitletavate hankelepingute tühisuse tuvastamiseks vaidlustust esitada, siis tähendab eelnev antud juhul seda, et VAKO otsuse kehtima jäämisel on AS-il Tuleleek võimalik teenuseid osutada kuni 30. juunini 2020, ent VAKO otsuse tühistamise korral saaks ta teenuseid osutada -4-
siiski hankelepingus sätestatud 60-kuulise perioodi jooksul. Niisiis piirab VAKO otsus ilmselgelt AS-i Tuleleek õigusi ning sestap on tal õigus VAKO otsuse vaidlustamiseks halduskohtus.
12.Nõustun aga AS-i Tuleleek seisukohaga, et kuivõrd antud juhul ei saanud hankelepingu tühisuse aluseks olev asjaolu rikkuda konkreetselt Baltic Restaurants Estonia AS-i õigusi ega kahjustada viimase huve, siis ei olnud Baltic Restaurants Estonia AS-il vaidlustuse esitamise õigust ning VAKO oleks pidanud vaidlustuse RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata jätma.
13.RHS § 185 lõikes 1 on sätestatud: „Pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja (edaspidi vaidlustaja) võib vaidlustada hankija tegevuse [...] kui ta leiab, et [RHSi] rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid.“ Sama paragrahvi lõike 4 punkti 4 kohaselt võib vaidlustaja vaidlustada hankelepingu, kui hankija ei ole hanketeate registrile esitamisel märkinud, et riigihanke eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise piirmääraga või ületab seda. Leian, et ka RHS § 185 lõike 4 alusel vaidlustuse esitamine eeldab seda, et täidetud on sama paragrahvi 1. lõikes sätestatud tingimused, iseäranis see, et RHSi rikkumine hankija poolt rikub vaidlustaja õigusi või kahjustab tema huvisid. Minu hinnangul ei saa vaidlustuse esitamise õigus põhineda vaidlustaja mistahes huvil, vaid viimati nimetatud sätet tuleb mõista nõnda, et vaidlustuse esitamise õiguse eelduseks on see, et hankija tegevus rikub vaidlustaja subjektiivseid õigusi või kahjustab RHS-iga kaitstud vaidlustaja huve. Huviks, mille kaitseks isik vaidlustuse esitada võib, saab olla huvi (ja subjektiivne õigus) osaleda ausa konkurentsi tingimustel konkreetses hankemenetluses ning sõlmida parima pakkumuse tegemise korral hankijaga hankeleping. RHS § 185 lõikes 4 sätestatud hankelepingu vaidlustamise võimalused on ette nähtud juhtudeks, kui vaidlustaja õiguste rikkumine või tema huvide kahjustamine ilmnebki alles pärast hankelepingu sõlmimist. Ainuüksi hankelepingu sõlmimisele viinud hankija tegevuse objektiivne õigusvastasus ei saa hankelepingu vaidlustamist õigustada, vaid vaidlustuse esitamise õiguse eelduseks on see, et hankija objektiivselt õigusvastane tegevus rikkus konkreetse vaidlustaja õigusi või kahjustas tema huve. Sellest järeldub, et RHS § 185 lg 4 p 4 alusel on isikul vaidlustuse esitamise õigus üksnes juhul, kui selles sättes nimetatud asjaolu (ehk see, et hankija ei ole hanketeate registrile esitamisel märkinud, et riigihanke eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise piirmääraga või ületab seda) takistas või raskendas vaidlustajal hankemenetluses osalemist või andis teistele isikutele temaga võrreldes reaalselt paremad võimalused parima pakkumuse esitamiseks. Vaidlustamise õigust tuleb eitada juhul, kui on ilmne, et hankija poolne rikkumine või hankelepingu tühisuse aluseks olevad asjaolud ei ole sellised, mille puudumisel oleks vaidlustajal võinud olla paremad võimalused hankijale hankemenetluse esemeks oleva teenuse osutamiseks või kauba müümiseks. Teisisõnu ei ole isikul õigust hankelepingut vaidlustada, kui on ilmne, et hankelepingu tühisuse aluseks oleva asjaolu puudumise korral ei oleks vaidlustaja olnud mingil moel paremas olukorras.
14.Käesoleval juhul ei ole vaidlust selles, et Baltic Restaurants Estonia AS esitas pakkumused kõigis kolmes hankemenetluses, ent tema pakkumus ei osutunud edukaks üheski neist. Sellest, kas hanketeate registrile esitamisel on seal märgitud, et riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelise piirmääraga vähemalt võrdne, sõltub eeskätt see, kus ja kuidas avaldatakse hanketeade: juhul kui riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne rahvusvahelise piirmääraga, peab register RHS §-st 183 tulenevalt edastama teates sisalduvad andmed Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele. Teisisõnu tähendab see, et rahvusvahelise piirmääraga võrdse või seda ületava maksumusega riigihankest teavitatakse huvitatud isikuid täiendavalt Euroopa Liidu vastavate kanalite kaudu, mida aga väiksema eeldatava maksumusega hangete puhul ei tehta. -5-
15.Käesoleval juhul on ilmne, et Baltic Restauants Estonia AS võimalused vaidlusalustes riigihangetes edukaks osutuda ei saanuks olla paremad, kui hanketeates oleks olnud märgitud, et riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne rahvusvahelise piirmääraga. Sellest, kas teave kõnealuse hankemenetluse kohta Euroopa Liidu vastavates infokanalites avaldati või mitte, ei saanud Baltic Restaurants Estonia AS edu sõltuda mitte mingil moel. Seetõttu ei saanud hankijate poolne rikkumine, mis seisnes selles, et nad registrile edastatud hanketeates ei märkinud, et riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne rahvusvahelise piirmääraga, kuidagi kahjustada Baltic Restaurants Estonia AS-i huve ega rikkuda tema õigusi. Sellisele hankijapoolsele rikkumisele saaks isik hankelepingu vaidlustamisel tugineda juhul, kui ta näitaks ära, et selle rikkumise tõttu ei saanud ta teavet hankemenetluse kohta või ei saanud muul põhjusel hankemenetluses osaleda või oma parimat võimalikku pakkumust esitada. Tingimata ei ole välistatud see, et nimetatud rikkumisele tugineb Eestis elav või asuv isik, küll aga on välistatud sellisele rikkumisele (või sellega seotud hankelepingu tühisuse aluseks olevale asjaolule) tuginemine isiku poolt, kes on riigihangete registris hanke juurde registreerunud või veelgi enam, reaalselt hankemenetluses oma pakkumuse teinud. Baltic Restaurants Estonia AS kuulub viimati nimetatud isikute hulka. Tuleb tähele panna, et kui hankijad oleksid märkinud, et riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne rahvusvahelise piirmääraga, oleks see teoreetiliselt saanud kaasa tuua hankemenetluses suurema konkurentsi. Selle tulemusena oleks võimalik, et AS Tuleleek ei oleks edukaks osutunud. Küll aga ei oleks suurem konkurents kuidagi saanud mõjutada AS-i Tuleleek ja Baltic Restaurants Estonia AS-i omavahelist konkurentsi ega tuua kaasa olukorda, kus edukaks oleks tunnistatud Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumus. Teisisõnu, kui käesoleval juhul vaidluse all olevat hankelepingu tühisuse aluseks olevat asjaolu ei oleks esinenud, ei oleks siiski Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumus saanud osutuda paremaks AS-i Tuleleek pakkumusest. Niisiis puudus hankijatepoolsel väidetaval rikkumisel ning RHS § 121 lg 1 punktis 2 sätestatud hankelepingu tühisuse aluseks oleval asjaolul mõju Baltic Restaurants Estonia AS-i õigustele ja huvidele.
16.Ma ei nõustu VAKO seisukohaga, et hankelepingu tühisuse tuvastamise nõude esitamise õigus sõltub vaid sellest, kas tühisuse aluseks olev asjaolu objektiivselt esineb või mitte. VAKO otsuses ja Baltic Restaurant AS-i vaidlustuses ning halduskohtule viimase poolt esitatud vastustes viidatud varasemad kohtulahendid käsitlevad minu meelest käesoleva asjaga võrreldes põhimõtteliselt teistsuguseid olukordi ning neis kohtuotsustes esitatud põhjendusi tuleb vaadelda seal käsitletud konkreetsete asjaolude valguses. Nimelt on neis kohtuasjades käsitletud selliseid juhtumeid, mille puhul on võimalik, et hankelepingu tühisuse aluseks oleva asjaolu puudumise korral oleks vaidlustajal olnud (paremad) võimalused parima pakkumuse esitamiseks. Näiteks Tallinna Ringkonnakohtu poolt kohtuasjas 3-17-159 tehtud otsuses käsitletud juhtumil vaidlustas isik hankelepingu sisuliselt põhjusel, et sõlmitud hankelepingu tingimused erinesid hankedokumentides avaldatud lepingutingimustest. Sellises olukorras tuleb hankemenetluses osalenud ja edukaks mitte osutunud pakkuja vaidlustuse esitamise õigust jaatada, kuna sisuliselt tugineb vaidlustus väitele, et kui vaidlustaja oleks teadnud, et hankeleping sõlmitakse sellistel tingimustel, nagu see edukaks osutatud pakkujaga sõlmiti, oleks tal olnud võimalik teha teistsugune (ja võib-olla parem pakkumus). Sellise vaidlustuse esitamise taustaks on tegelikult vaidlustaja kahtlus, et hankija võis anda edukaks osutunud pakkujale lubamatu konkurentsieelise, leppides viimasega juba menetluse käigus salaja kokku, et tegelik leping sõlmitakse mõnevõrra teistsugustel tingimustel ning edukaks osutunud pakkuja sai sellega pakkumuse tegemisel arvestada, vaidlustaja aga mitte. Samast loogikast lähtudes saab põhimõtteliselt iga vastavat teenust või kaupa põhimõtteliselt pakkuda suutev -6-
isik vaidlustada hankelepingu, mis on sõlmitud ilma nõuetekohast hankemenetlust läbi viimata (RHS § 121 lg 1 p 1 ja § 185 lg 4 p 3). Ka ülejäänud juhtudel, mil RHS § 185 lg 4 hankelepingu vaidlustamist võimaldab, on vaidlustuse esitamise aluseks sisuliselt see, et hankija õigusvastase tegevuse tulemusena ei saanud vaidlustaja ausas ja nõuetekohases konkurentsis realiseerida oma võimalust teha parim pakkumus. Käesoleval juhul on olukord põhimõtteliselt teistsugune – Baltic Restaurants Estonia AS sai oma võimaluse realiseerida ning see, kui hankijad oleksid hanke eeldatava maksumuse õigesti määranud ja registrile hanketeate esitamisel märkinud, et riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelise piirmääraga vähemalt võrdne, ei oleks Baltic Restaurants Estonia AS-ile mingisugust täiendavat eelist andnud. Pole mistahes loogilist põhjust arvata, et sellisel juhul oleks Baltic Restaurants Estonia AS-il olnud võimalik teha parem, eeskätt AS-i Tuleleek pakkumusest parem pakkumus.
17.Kui hankija tegevus, olgugi, et objektiivselt õigusvastane, konkreetse vaidlustaja õigusi ei rikkunud ega tema huve ei kahjustanud, ei saa vaidlustamine olla eesmärgipärane ega lubatav. Baltic Restaurants Estonia AS-i väidetav huvi selle vastu, et hankijad kuulutaksid välja uued hankemenetlused ja sõlmiksid hankelepingud, mille puhul RHS §-s 121 sätestatud tühisuse aluseid ei esine, ei ole selline huvi, mida RHS kaitseks. Isikul, kelle õigust ausale konkurentsile hankemenetluse käigus ei rikutud, ei saa hankelepingut vaidlustada põhjusel, et menetluses võidi rikkuda paljude teiste isikute sellist õigust või põhjusel, et hankemenetluses edukaks osutunud isik osutus edukaks põhjendamatult lahjas konkurentsiolukorras. Hankelepingu tühisuse aluseks oleva asjaolu objektiivne esinemine ei anna iseenesest õigust hankelepingu vaidlustamiseks. Hankelepingu (nagu tegelikult ka mistahes tegevuse) vaidlustamise eesmärk saab põhimõtteliselt olla hankija poolt vaidlustaja õigusi rikkuva või huve kahjustava tegevusega saavutatud tagajärje likvideerimine ja rikkumise heastamine. Eeltoodud asjaolusid arvestades ei oleks Baltic Restaurants Estonia AS-i jaoks tegemist temalt lubamatult võetud võimaluse taastamisega (rikkumise heastamisega), vaid talle täielikult uue võimaluse andmisega, kuigi eelmistes hankemenetlustes edukaks mitte osutumine oli tingitud üksnes sellest, et Baltic Restaurants Estonia AS esitas kehvemad pakkumused kui AS Tuleleek, ilma et sellel oleks olnud mistahes seost sellega, et hankijad ei olnud märkinud, et riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne rahvusvahelise piirmääraga. RHS § 185 lõiked 1 ja 4 ei luba isikul vaidlustuse esitamisega realiseerida oma huvi selle vastu, et objektiivselt tühise hankelepingu tunnustele vastavat hankelepingut ei täidetaks ning hankija kuulutaks välja uue hankemenetluse.
18.Kuigi AS-i Tuleleek kaebused tuleb rahuldada ja VAKO otsus tühistada, pean vajalikuks käsitleda ka sisulist vaidlusküsimust, mis puudutab vaidlusaluste riigihangete eeldatava maksumuse määramist ja sellest tulenevat kohustust märkida hanketeates, et eeldatav maksumus on vähemalt võrdne rahvusvahelise piirmääraga. Selles osas on otstarbekas seisukoht võtta eeskätt põhjusel, et kui pooled peaksid käesoleva kohtuotsuse vaidlustama ning kõrgema astme kohtud eeltoodud kaebeõiguse käsitlusega mitte nõustuma, on võimalik kõrgemas kohtuastmes vaidlus sisuliselt lahendada ilma seda halduskohtule uueks arutamiseks saatmata, mis aga ei pruugi olla võimalik juhul kui halduskohtu otsuses kaebuse sisulist küsimust käsitletud ei ole.
19.Poolte vahel ei ole vaidlust selles, et Tallinna 21. Kooli korraldatud riigihanke eeldatav maksumus ületas rahvusvahelist piirmäära. Vaidlust pole ka selles, et tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, mille puhul on rahvusvaheliseks piirmääraks 750 000 eurot.
-7-
20.Tallinna Humanitaargümnaasiumi ja Tallinna Lasnamäe Gümnaasiumi korraldatud riigihangete osas tuli riigihanke eeldatav maksumus määrata RHS § 24 lg 4 p 2 alusel ehk riigihanke eeldatavaks maksumuseks tuli määrata teenuse osutamise maksumus ühes kuus korrutatuna 48-ga. RHS ei sätesta üheselt, kuidas määrata teenuse maksumust ühes kuus, kui teenust ei osutada kõigil kuudel või kui seda ei osutada kõigil kuudel samasuguses mahus. Selles olukorras oleks mõistlik ja lubatav määrata teenuse igakuine keskmine maksumus lähtudes teenuse maksumusest teatud pikema perioodi jooksul. Selliseks pikemaks perioodiks võiks käesoleva teenuse puhul olla õppeaasta, mis kestab 12 kuud (algab 1. septembril ning lõpeb 31. augustil).
21.Vastustajate väitel on õppeaasta jooksul päevi, mil koolis toitlustamine toimub, umbes
175.See on põhikooli- ja gümnaasiumiseaduse § 24 lg 3 kohaselt minimaalne õppepäevade arv ning sellest võib toitlustusteenuse mahu arvestamisel lähtuda. Hanketingimuste kohaselt on Tallinna Humanitaargümnaasiumis õpilaste arv hinnanguliselt 1130 ning Tallinna Lasnamäe Gümnaasiumis hinnanguliselt 1284. Tallinna Linnavalitsuse 1. septembri 2014 määruse nr 61 §-i 1 kohaselt on Tallinna munitsipaalkoolide õpilaste koolilõuna maksumus koos käibemaksuga 1,34 eurot. RHS § 23 lg 1 kohaselt eeldatava maksumuse määramisel arvesse võetav käibemaksuta summa on seega 1,12 eurot. Seega kujuneb Tallinna Humanitaargümnaasiumis koolilõunate maksumuseks hinnanguliselt 1130x175x1,12=221 480 eurot õppeaasta jooksul ning ühe kuu keskmine maksumus vastavalt 221 480:12=18 456,67 eurot. Tallinna Lasnamäe Gümnaasiumi puhul, kus õpilaste arv on hanketingimuste kohaselt hinnanguliselt 1284, oleks õppeaasta jooksul koolilõuna maksumuseks 1284x175x1,12=251 664 eurot ning ühe kuu keskmine maksumus 251 664:12=20 972 eurot.
22.RHS § 24 lg 4 p 2 sätestatut arvestades kujuneb hankelepingu eeldatavaks maksumuseks seega Tallinna Humanitaargümnaasiumi puhul 18 456,67x48=885 920,16 eurot, Tallinna Lasnamäe Gümnaasiumi puhul aga 20 972x48=1 006 656 eurot. Seega mõlema eelnimetatud hankija puhul on hanke eeldatav maksumus suurem kui 750 000 eurot ehk suurem rahvusvahelisest piirmäärast.
23.Mis puudutab seda, et kõik õpilased igapäevaselt koolilõunat ei söö, siis selle argumendiga ei saa hankelepingu eeldatava maksumuse määramisel arvestada, pidades silmas, et hanketingimustes on hankijad teenuste mahu defineerinud just õpilaste ligikaudse üldarvu järgi. Lisaks sellele tuleb tähele panna, et riigihanke eeldatava maksumuse määramise eesmärk on eeskätt määratleda riigihanke korraldamise vajalikkus ning see, millist menetluskorda riigihanke läbiviimisel järgida tuleb. Kuna teatud menetluslikud lisanõuded (sh. Euroopa Liidu Väljaannete Talitusele andmete edastamise kohustus) rakenduvad teatud lävendist suurema eeldatava maksumuse puhul, siis tuleb mitme arvutusvõimaluse korral eelistada arvutuskäiku, mille tulemusena kujuneb hanke eeldatav maksumus suuremaks. Teisisõnu on RHS-i mõtte ja eesmärgiga kooskõlas pigem hanke eeldatava maksumuse mõningane ülehindamine, kui selle alahindamine. Lisaks sellele tuleb tähele panna, et konkreetsel juhul on teenuse sisuks õpilaste toitlustamine. See, kui palju õpilasi mingil päeval lõunat sööb, ei ole täpselt prognoositav, ent teenus nõuab teenuse osutajalt võimekust pakkuda koolilõunat kõigil õppepäevadel kõigile õpilastele. Ka sellest tulenevalt ei ole õige lähtuda eelmise kahe aasta reaalselt välja makstud summadest, nagu seda tegid hankijad, vaid arvutada hankelepingu keskmine maksumus lähtudes eeldatava õpilaste ja õppepäevade arvu põhjal.
24.HkMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. AS Tuleleek on taotlenud kokku enda kasuks 7407 euro suuruse menetluskulu välja mõistmist. Taotluse -8-
kohaselt koosneb see 3840 euro ulatuses halduskohtule kaebuse esitamisel tasutud riigilõivust ning 3564 euro ulatuses õigusabikulust. Riigilõiv on tasutud kaebuste esitamisel. Õigusabikulu kohta on AS Tuleleek esitanud arve summas 2673 eurot, mis vastab kokku 16,5 advokaadi töötunnile. Baltic Restaurants Estonia AS peab sellist menetluskulu ebamõistlikult suureks, leides, et põhjendamatu on kahe lepingulise esindaja kasutamine ning suures osas kattuvad kaebaja menetlusdokumendid VAKO menetluses esitatutega. Leian, et vaidluse mahukust ja keerukust silmas pidades ei ole arvel näidatud suuruses õigusabikulu ülemäärane. Õigusabikulude hindamisel ei ole iseenesest oluline, mitu advokaati on tööd teinud, vaid kulude mõistlikkust saab hinnata töötundide arvu järgi. Käesoleva vaidluse keerukust ja mahukust silmas pidades ei saa 16,5-tunnist ajakulu pidada ilmselgelt ülemääraseks. Mis puudutab seda, et seisukohad kattuvad suuresti vaidlustusmenetluses esitatutega, siis see ei välista õigusabikulude põhjendatust, iseäranis praeguses õiguslikus olukorras, kus vaidlustusmenetlus on küll kohustuslik, ent selle raames kulude kaotajalt välja mõistmist seadus ei võimalda. Ka Baltic Restaurants Estonia AS-i kulud on umbes samas suurusjärgus. Seega leian, et AS-i Tuleleek õigusabikulud on taotlusele lisatud arvel näidatud ulatuses põhjendatud. Kuivõrd kõnealune menetlus algas Baltic Restaurants Estonia AS-i poolt vaidlustuse esitamisega, tuleb viimast käsitada menetluskulude jaotamise mõttes kaebajana, kelle kahjuks on tehtud otsus ning AS-i Tuleleek vastustaja poolel menetluses osalenud kolmanda isikuna, kelle kasuks tuleb menetluskulud 3x1280+2673=6513 euro ulatuses HkMS § 108 lg 8 alusel Baltic Restaurants Estonia AS-ilt välja mõista.
/allkirjastatud digitaalallkirjaga/ Kristjan Siigur kohtunik
-9-
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.