Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Oliver Kask ja Ruth Plaks
Otsuse tegemise aeg ja koht
30.09.2016, Tallinn
Haldusasja number
3-16-941
Haldusasi
OÜ MoTeh kaebus Tallinna Keskkonnaameti riigihankes nr 172973 hankedokumentide lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ p 2.1 ja lisa 4 „Nõuded pakkumusele – vastavustingimused“ p
õigusvastasuse tuvastamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ vandeadvokaat Toivo Viilup
MoTeh,
esindaja
Vastustaja (hankija) – Tallinna Keskkonnaamet, esindaja Kristel Kivijärv Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 08.08.2016 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
MoTeh OÜ apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta MoTeh OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 08.08.2016 otsus haldusasjas nr 3-16-941 muutmata.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 10.10.2016 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse siiski läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Sõltumata menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
1.Tallinna Keskkonnaamet avaldas hanketeate avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes „Sõpruse pst 233a mänguväljaku projekteerimine ja mänguväljaku seadmete ostmine koos paigaldusega“ (viitenumber 172973). Hankedokumentide lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ (TK) p 2.1 kohaselt peavad kõik pakutavad mänguväljaku seadmed vastama standardile EVS-EN 1176:2008 „Mänguväljaku seadmed ja aluspind“ või sellega samaväärsele standardile, kusjuures pakkuja peab esitama mänguväljaku seadmete standardile EVS-EN 1176:2008 või sellega samaväärsele standardile vastavust tõendavate sertifikaatide koopiad, mis on välja antud sõltumatu mänguväljaku seadmeid sertifitseeriva ettevõtte poolt või esitama tootja vastavusdeklaratsiooni, mis on kinnitatud sõltumatu atesteeritud katselabori testraportitega. Sama tingimus on sätestatud ka hankedokumentide koosseisu kuuluva lisa 4 „Nõuded pakkumusele – vastavustingimused“ (VT) p-s 3.
2.Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) jättis 03.05.2016 otsusega nr 78-16/172973 rahuldamata MoTeh OÜ vaidlustuse, milles paluti kohustada hankijat viima hankedokumentide lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ (TK) p 2.1 ja lisa 4 „Nõuded pakkumusele – vastavustingimused“ (VT) p 3 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega. VAKO ei nõustunud vaidlustaja seisukohaga, et vastavusdeklaratsiooni võib sõltumatu atesteeritud katselabori testraportite asemel kinnitada ka muu sõltumatu ja pädeva isiku testraportitega. Sarnases vaidluses tehtud Tallinna Ringkonnakohtu 24.09.2013 otsusest haldusasjas nr 3-13-1380 tuleneb, et katselabor peab olema kontrollitud, s.o tunnustatud, kompetentse pädevusega ehk atesteeritud. TK p 2.1 ja VT p 3 on kooskõlas riigihangete seaduse (RHS) § 3 p-dega 1–3 ning § 33 lg-tega 7 ja 8.
3.MoTeh OÜ esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles paluti tunnistada kehtetuks TK p 2.1 ja VT p 3 ning kohustada hankijat viima TK p 2.1 ja VT p 3 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega. Hiljem asendas kaebaja selle nõude vaidlustatud tingimuste õigusvastasuse tuvastamise nõudega. Ehkki haldusasjas nr 3-13-1380 oli vaidluse esemeks küsimus, kas hankija võib mänguväljaku elementide nõuetelevastavuse tõendamisel aktsepteerida üksnes vastavussertifikaati ning mitte tootja vastavusdeklaratsiooni, tuleneb Tallinna Ringkonnakohtu 24.09.2013 otsusest, et hankija peab aktsepteerima mistahes asjakohaseid dokumente, mille abil on võimalik tuvastada pakkumuse sisulist nõuetele vastavust. Sõltumatu ja pädev isik ei pea tingimata olema atesteeritud katselabor. Katselabori mõistet ei ole standardis EVS-EN 1176:2008 defineeritud. Jääb arusaamatuks, kuidas on objektiivselt õigustatud akrediteeritud katselabori eelistamine mistahes teisele sõltumatule ja pädevale isikule (sh ehitusinsenerile), kelle pädevuse vastavust asjakohastele nõuetele on kontrollitud erialase hariduse omandamise käigus. Paigaldusjärgset ülevaatust teostab Keskkonnaameti peaspetsialist Merilii Laanepere, kes on läbinud kõigest 2nädalase mänguväljakute ohutuse alase koolituse. Seega puudub objektiivne põhjendus, miks peaks mänguväljaku elementide standardile vastavust tõendavate katsete tegemiseks pidama pädevaks üksnes katselaboreid, mitte aga ehitusinsenere või muid valdkonnapõhist kompetentsi omavaid isikuid. Hankija ei ole järjekindel. Kuigi standardis EVS-EN 1176:2008 on mänguväljaku seadmete kõrval sätestatud spetsiifilised ohutusnõuded ka mänguväljaku seadmete aluspinnale, pole hankija nõudnud turvaaluse (aluspinna) nõuetele vastavuse tõendamiseks sertifikaadi või vastavusdeklaratsiooni esitamist, vaid piisab paljasõnalisest kinnitusest. VAKO on jätnud tähelepanuta, et standardi EVS-EN 1176-1:2008 nõuetest (osa 1, p 5) tulenevalt on mänguväljaku seadmete nõuetele vastavuse tõendamine lubatav mõõtmiste, 2(8)
3-16-941 visuaalse ülevaatuse ja/või praktiliste katsetega, kusjuures katseraport vormistatakse üksnes praktiliste katsete läbiviimise kohta. Juba see, et nõuetelevastavuse kontroll on lubatav ka mõõtmiste või visuaalse ülevaatuse teel, mille puhul tuleks aktsepteerida mistahes sõltumatu ja pädeva isiku poolt läbi viidud kontrolli kohta esitatud dokumente, välistab atesteeritud katselabori kasutamise nõude õiguspärasuse. Vastavussertifikaat ja -deklaratsioon kinnitavad üksnes näidistoote nõuetelevastavust ega välista, et konkreetses hankes pakutavad tooted ei vasta nõuetele tulenevalt vigadest tootmisprotsessis või paigaldustöödes. Seega on ohutuse ja nõuetele vastavuse tagamiseks vajalik paigaldusjärgne kontroll, mida võib teostada mistahes pädev isik, mistõttu on arusaamatu vajadus piirata mänguväljaku elementide nõuetele vastavuse tõendamist ainult atesteeritud katselaboritega. Täiendavate kitsenduste kehtestamisega konkurentsi piiramine toob kaasa pakkumuste hinna kasvamise, samuti tõstab sertifitseerimine kui ressursimahukas protsess toodete lõpphinda. Olukorras, kus hankija on asunud võrdväärsete alternatiivide seast eelistama vaid ühte, rikutakse riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse printsiipi (RHS § 3 p 2), sest tekib põhjendatult kahtlus teatud pakkujate eelistamises. Hankija seatud tingimusega rikutakse pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet, samuti ei ole tingimus hanke eesmärgi suhtes proportsionaalne, asjakohane ega põhjendatud. Üksnes atesteeritud katselabori testraportite aktsepteerimine on käsitletav konkreetse tootmisviisi nimetamisena ja seeläbi RHS § 33 lg 7 rikkumisena. Katselabori testraportite nõudmine ei ole objektiivselt põhjendatud olukorras, kus nii asjakohased õigusaktid kui kohtupraktika loevad toote nõuetelevastavuse tõendamisel lubatavaks mistahes asjakohastele tõenditele tuginemist.
Tallinna Keskkonnaamet vaidles kaebusele vastu ning palus selle jätta rahuldamata.
Ringkonnakohtu 24.09.2013 otsuse p-dest 11 ja 12 tuleneb, et „sõltumatu ja pädev isik“ saab olla üksnes kompetentne katselabor, sest standardi EVS-EN 1176:2008 p C.4 kohaselt tuleb katseraport koostada standardi EN ISO/IEC 17025 „Katse- ja kalibreerimislaborite kompetentsuse üldnõuded“ kohaselt. Insener ei ole katselabor. Erialase hariduse saamine ei ole võrdsustatav katselabori akrediteeringu saamise eelduseks olevatele eksaminõuetele vastavuse kontrollimisega. Mänguväljaku seadmete turvaalused pidid olema liivast (TK p 2.3). Katselabor ei teosta liivast turvaaluste kontrolli eelnevalt, vaid seda saab kontrollida pärast turvaaluste rajamist. Liivast turvaaluste vastavuse kohta ei ole ühelgi turul tegutseval mänguväljaku seadmete müüjal vastavussertifikaati ja tootja vastavusdeklaratsioon ongi sisuliselt pakkuja enda paljasõnaline kinnitus. Mõõtmiste ja visuaalse ülevaatuse teostamisel mänguväljaku seadme praktilist katsetamist ei toimu ja katseraportit ei vormistata. Vastustaja soov on aga osta mänguväljaku seadmeid, mis on eelnevalt atesteeritud katselabori poolt praktiliselt testitud. Sel juhul ei teki olukorda, kus insener kinnitab visuaalse ülevaatuse tulemusena, et toode vastab standardi nõuetele. Vastustaja nõustub, et atesteeritud katselabor testib näidistoote standardile vastavust ja tootja edasine mänguväljaku seadmete tootmine sõltub üksnes tootjast. Sellest, et tootja võib toote edasises tootmisprotsessis teha eksimusi, ei saa aga teha järeldust, et näidistoote testimine atesteeritud katselabori poolt on mõttetu. Katseraporti tellimine ei mõjuta kaebaja tootmisviisi. Riigihanke läbiviimine eeldab alati nõuete ja tingimuste kehtestamist, mis võivad hankemenetluses osalemisest huvitatud isikute õigusi piirata. Sellest ei saa aga järeldada, et tingimus, mis välistab ühe või mitme isiku riigihankel osalemise, on õigusvastane ainuüksi põhjusel, et isik, kes ei kvalifitseeru või ei saa pakkuda nõuetele vastavat pakkumust, saaks pakkuda hankijale odavamat toodet või teenust. Kui vastustaja soovib tootja vastavusdeklaratsiooni juurde saada atesteeritud katselabori testraporteid, mis kinnitavad, et mänguväljaku seade on praktiliselt katsetatud ja vastab nõuetele, ei ole see tingimus vastuolus RHS § 3 p-ga 1 põhjusel, et 3(8)
3-16-941 atesteeritud katselabori testraportite tellimise eest tuleb täiendavalt maksta, tõstes ka seadmete hinda. Ilmselgelt ei saa katselabori või vastavushindamisasutuse poolt kontrollitud mänguväljaku seadmed hinna poolest konkureerida nende toodetega, mida on kontrollinud muu sõltumatu ja pädev isik. RHS § 3 p 2 rikkumisele viitamine ei ole asjakohane, vaidlusalune tingimus on väga selgelt ja ühemõtteliselt sõnastatud. Riigihanke eesmärk oli laste jaoks ohutute mänguväljaku seadmete ostmine. Ohutus peab olema kontrollitud kõige rangemate reeglite kohaselt, s.t kontrollijaks peab olema akrediteeringut omav katselabor.
5.Tallinna Halduskohus jättis 08.08.2016 otsusega MoTeh OÜ kaebuse rahuldamata ja menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. TK p-s 2.1 kasutatud mõiste „atesteeritud katselabor“ on ebatäpne ja õige oleks kasutada „akrediteeritud katselabor“. Kuid kuna kaebaja ei ole TK p 2.1 vaidlustanud nimetatud mõiste ebaselguse tõttu ja pooled saavad ühtviisi aru, et silmas on peetud akrediteeritud katselaborit, ei mõjuta see ebatäpsus asja lahendust. Tallinna Ringkonnakohus leidis 24.09.2013 otsuse nr 3-13-1380 p-s 12, et laste tervise kaitse on äärmiselt tungiv avalik huvi ning lastele suunatud mänguväljakute seadmete ohutusnõuetele vastavus peab olema tagatud igasuguste kõrvalekalleteta. Ringkonnakohus asus seisukohale, et taotletava eesmärgi tähtsust arvestades saab objektiivselt põhjendatud nõudeks pidada ka tingimust, et mänguväljaku seadmeid on kontrollinud (katsetanud) sõltumatu ja pädev kolmas isik. Ringkonnakohtu hinnangul ei ole standardi EVS-EN 1176-1:2008 p-s 6.1.1 sätestatust lähtudes objektiivselt põhjendatud hankedokumentides välistada standardile vastavuse tõendamist ka tootja vastavusdeklaratsiooniga juhul, kui sellele on lisatud koopiad standardi lisa C p-le C.4 vastavatest katseraportitest, mille esitamist on ostjal õigus standardi kohaselt nõuda. Ringkonnakohus märkis, et sel juhul on pakutavaid tooteid katsetanud ka kontrollitud pädevusega katselabor ning puudub sisuline põhjus nõuda täiendavalt vastavushindamisasutuse poolt väljastatud vastavussertifikaadi esitamist. Standard EVS-EN 1176-1:2008 näeb mänguväljaku seadmete nõuetele vastavuse tõendamiseks ette erinevad viisid. Hankija ei ole tõendanud ega põhistanud, et laste tervise kaitse eesmärgi saavutamiseks oleks mänguväljaku seadme praktilisel katsetamisel iseenesest olulisi eeliseid mõõtmiste, tugevusarvutuste ja visuaalse ülevaatuse ees. Küll on aga vahe selles, kes ja milliseid nõudeid järgides viib läbi seadmete standardile vastavuse kontrolli. Võib mõistlikult eeldada, et standardile vastavuse hindajale ja hindamisprotsessi läbiviimisele seatud rangemad nõuded ja nende regulaarne kontrollimine akrediteerimise protsessis tagavad akrediteeritud katselabori koostatud testraporti suurema usaldusväärsuse võrreldes nn tavalise inseneri arvutustega, sest nn tavaline insener ei pea mänguväljaku seadme standardile vastavuse hindamiseks selliseid nõudeid järgima ega ka ise oma teadmiste ja oskuste poolest vastama kõigile nõuetele, mis on esitatud akrediteeritud katselabori meeskonna liikmete pädevusele. Hankija märgib õigesti, et kõrgharidus inseneri valdkonnas ei pruugi vaatamata kõrgkoolis sooritatud eksamitele tagada samaväärset pädevust kui akrediteerimisel kontrollitav pädevus spetsiifilises valdkonnas, eriti kui akrediteeringut tuleb perioodiliselt uuendada, kuid ülikoolis tehtud eksamid võivad jääda kümnete aastate taha. Eeltoodut, sh laste tervise kaitse eesmärgi tähtsust arvestades on standardist EVS-EN 1176-1:2008 rangema nõude esitamine TK p-s 2.1 objektiivselt põhjendatud. Hanketingimustes valitud mänguväljaku seadmete turvaaluse liiki (liiv) arvestades ei muuda seadmete aluspinna kohta akrediteeritud katselabori kinnituse mittenõudmine TK p 2.1 asjakohatuks. Pigem võiks sellise aluspinna liigi puhul akrediteeritud katselabori katseraporti esitamise nõue tekitada küsimuse ebaproportsionaalsest tingimusest, eriti kuna liiva nõuetele 4(8)
3-16-941 mittevastavust on hankijal mänguväljaku seadmete paigalduse järgselt eeldatavasti märksa lihtsam kindlaks teha (nt visuaalse vaatluse teel) võrreldes mänguväljaku seadmete endaga. TK p 2.1 ei muuda õigusvastaseks ka see, et mänguväljaku paigalduse järgseks ülevaatajaks on vastava koolituse läbinud hankija töötaja. Standardi EVS-EN 1176:2008 p 5.3 kohaselt peab selle ülevaatuse läbi viima pädev isik, täpsustamata, millistele nõuetele see isik täpselt peab vastama. Kui kaebaja seab kahtluse alla hankija töötaja pädevuse paigaldamise järgselt standardile vastavust kontrollida või peab sellist kontrolli formaalseks, siis seda enam on laste tervise kaitse eesmärki arvestades oluline, et vähemalt hangitavate seadmete standardile vastavust oleks eelnevalt kontrollinud sõltumatu sertifitseerimisasutus või kontrollitud pädevusega katselabor.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
6.MoTeh OÜ palub apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja teha asjas uus otsus, millega tema kaebus rahuldada. RHS § 33 lg-st 8 ja § 47 lg-st 4 tuleneb, et hankija saab objektiivse vajaduse olemasolul küll kehtestada tehnilises kirjelduses lisatingimusi, kuid hankija peab aktsepteerima ka mistahes teisi tõendeid, mille abil on võimalik veenduda pakutud lahenduse samaväärsuses tehnilises kirjelduses esitatud nõuetega. Standardi EVS-EN 1176:2008 kohaselt on mänguväljaku elementide nõuetele vastavust võimalik tõendada arvutuste, visuaalse ülevaatuse ja/või praktiliste katsetega ning halduskohus nõustus, et kõik kirjeldatud meetodid on samaväärsed. Seetõttu jääb arusaamatuks, miks samaväärsete meetodite põhjal koostatud raportid pole tõenduslikult samaväärsed. Faktiliselt on võimalik mänguväljaku kõikide seadmete nõuetele vastavust ja nende konstruktsioonide vastupidavust tõendada EVS-EN 1176:2008 lisa B alusel teostatavate arvutustega. Keerulisemate konstruktsioonide korral kasutatakse siiski standardi lisas C sätestatud füüsikalisi katsetusi (koormamisi), kuna neid on komplekssete arvutustega võrreldes lihtsam teostada. Standard näebki alternatiivsed tõendamismeetodit ette selleks, et sõltuvalt konkreetse seadme konstruktsioonist ja asjaoludest saaks valida vastavushindamise läbiviimiseks optimaalseima meetodi. Arvutuste teel teostatud vastavushindamise läbinud toode ei läbi füüsikalist katsetust üksnes juhul, kui katsetatav materjal ei vasta arvutuste teostamisel aluseks võetud parameetritele, st tegemist on praaktootega. Kui sertifitseerimise protsessis aktsepteeritakse mh tugevusarvutuste ja visuaalse vaatluse teel kontrolli teostamist, on põhjendamatu, et vastavusdeklaratsiooni alusena sarnaseid meetodeid ei tunnustata, vaid nõutakse tuginemist vaid akrediteeritud katselabori testraportitele (füüsikalisele katsetamisele). Akrediteeritud katselabori testraportite või vastavussertifikaatide esitamise nõue eraldivõetult ei võimalda saavutada eesmärki tagada mänguväljaku ohutus. Asjaolu, et tootenäidis läbis edukalt sertifitseerimise ja/või katsetuste protsessi, ei anna garantiid, et edaspidi toodetavad tooted vastavad samuti nõuetele. On ebaproportsionaalne, et mänguväljaku elementide osas eeldatakse vastavussertifikaatide või akrediteeritud katselabori testraportite olemasolu, samas kui aluspinna (turvaala) nõuetelevastavuse osas piisab pakkuja paljasõnalisest kinnitusest ning paigaldustööde standardile vastavust kontrollib hankija enda ametnik, kelle pädevus piirdub kahenädalase baaskoolituse läbimisega. Mänguväljaku elementide turvaaluse nõuetele vastavuse kontrollimine üksnes visuaalse vaatluse teel ei ole tehniliselt võimalik, kuna pinnasekihi paksuse mõõtmiseks on vajalik avada turvaalus ning sooritada sõelumiskatse, hindamaks kasutatud materjali (liiva) vastavust standardi EVS-EN 1176:2008 nõuetele. Kui kohus peab objektiivselt põhjendatuks laste ohutuse tagamise eesmärgil maksimaalselt kõrgete tõendamisstandardite rakendamist mänguväljaku elementide nõuetelevastavuse tõendamiseks, siis peaksid samad põhimõtted rakenduma ka mänguväljaku ülejäänud komponentidele. 5(8)
3-16-941 Eelnevast järeldub, et mänguväljaku seadmete osas vastavussertifikaatide või testraportite esitamise nõue on tegelikkuses suunatud hanke konkurentsile avamise takistamisele. Mänguväljaku seadmete katsetamiseks akrediteeritud katselaboreid Eestis ei ole. Tallinna Tehnikaülikooli mehaanika ja metroloogia katselabor on iseenesest pädev ja võimeline läbi viima standardi EVS-EN 1176:2008 lisa C nõuetele vastavaid koormamiskatsetusi, kuid need poleks hõlmatud tema akrediteerimisulatusega. TTÜ katselabori erapooletuses ja objektiivsuses pole kahtlust ning puudub alus väita, et ta viiks läbi katsetusi teadvalt omamata nende teostamiseks vajalikku kompetentsi või oleks valmis väljastama ebaõigeid andmeid sisaldavaid testraporteid. Sisuliselt väidab halduskohus, et insener võib küll olla pädev ja usaldusväärne koostamaks nt lasteaiahoone konstruktsioonide tugevusarvutuse ja andmaks hinnangu selle püsivusele, kuid teda ei saa usaldada mänguväljaku seadme koormustaluvuse arvutamisel. Apellant ei taotle seda, et mänguväljaku elementide nõuetelevastavust oleks võimalik tõendada mistahes ehitusalast haridust omava isiku poolt antud hinnanguga, vaid leiab, et aktsepteerida tuleks nt ka Eesti Akrediteerimiskeskuse poolt tunnustatud katselabori poolt teostatud katsetusi sõltumata sellest, kas need laborid omavad akrediteeringut konkreetse katse läbiviimiseks.
7.Tallinna Keskkonnaamet vaidleb kirjalikus vastuses apellatsioonkaebusele vastu ning palub selle jätta rahuldamata ja halduskohtu otsuse muutmata. On õige, et lastele ohutu mänguväljaku ehitamiseks on oluline nii mänguväljaku seadmete standardikohane tootmine kui ka paigaldamine ja nõuetekohaste turvaaluste rajamine. Samas on meelevaldne apellandi seisukoht, et vastustaja ei saavuta niikuinii soovitud eesmärki ja sellest tulenevalt tuleks mänguväljaku seadmete standardi nõuetele vastavuse tõendamisse leebemalt suhtuda. Sellest, et tootja võib toote edasises tootmisprotsessis teha eksimusi, ei saa teha järeldust, et näidistoote testimine akrediteeritud katselaboris on mõttetu. Ekspluatatsiooni käigus on tavapärane, et mänguväljaku seadmed võivad muutuda standardile mittevastavaks. Kui pärast turvaala rajamist selgub, et see ei vasta standardi nõuetele, siis tuleb nõuetele vastavuse taastamiseks liiva juurde lisada. Apellant seab kahtluse alla vastustaja ametniku pädevuse viia läbi mänguväljaku paigaldusjärgset kontrolli, kuid see ei muuda vaidlustatud hanketingimusi õigusvastaseks. Pädeva isiku (nt inseneri) koostatud testraportite esitamise lubamine annaks apellandile olulise konkurentsieelise, sest vastavushindamise ja katsetamise protsess on kulukas ja aeganõudev. Ehkki Eestis ei ole mänguväljakute seadmete katsetamiseks akrediteeritud katselaborit, saab apellant sarnaselt oma konkurentidele lasta oma mänguväljaku seadmeid testida mujal Euroopa Liidus. Asjaolust, et TTÜ labor on akrediteeritud muude katsete läbiviimiseks, ei saa järeldada, et ta on pädev katsetama mänguväljaku seadmete vastavust standardile EVS-EN 1176:2008. Vastasel korral kaotaks akrediteerimisulatuse märkimine akrediteerimistunnistusele oma mõtte. Vastavussertifikaati väljastama pädev vastavushindamisasutus peab toote nõuetele vastavuse seaduse § 28 lg 3 kohaselt läbima akrediteerimise protsessi, mistõttu pole vajalik, et eraldi akrediteeritaks katselaborit, milles ta toodet katsetab. Kuivõrd vastavusdeklaratsiooni väljastav tootja ei ole akrediteeritud vastavushindamisasutus, nõutaksegi HD-s testraportite esitamist akrediteeritud katselabori poolt. Apellant möönab ka ise, et keerulisemate konstruktsioonide korral kasutatakse mänguväljaku seadmete standardile vastavuse kontrollimiseks lisas C sätestatud füüsikalisi katsetusi (koormamisi), samas on apellant toonud ainult ühe näite, millal sertifitseerimisasutused ei vii sertifitseerimise käigus läbi kõikide sertifitseeritavate toodete füüsikalisi katsetusi: riputuspukkideta kiige raam (poom ja neli posti) – seda aga praeguses hankes ei osteta.
6(8)
3-16-941
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
8.Ringkonnakohus märgib, et vaidlustaja OÜ MoTeh esitas haldusasjas nr 3-13-1380 tehtud ringkonnakohtu otsuse põhjenduste peale kassatsioonkaebuse, milles väitis samamoodi nagu praeguses asjas VAKO-le esitatud vaidlustuses, et mänguväljaku koormuskatsetusi ei pea tingimata tegema akrediteeritud katselabor. Riigikohus jättis 10.10.2013 määrusega OÜ MoTeh kassatsioonkaebuse menetlusse võtmata. Ringkonnakohus jääb ka praeguses asjas haldusasjas nr 3-13-1380 võetud seisukohtadele ning leiab, et VAKO ja halduskohus jätsid OÜ MoTeh nõuded haldusasjas nr 3-13-1380 tehtud ringkonnakohtu otsuse põhjendustele tuginedes õigesti rahuldamata. Ringkonnakohus nõustub VAKO ja halduskohtu otsuste põhjendustega ega pea vajalikuks neid korrata.
9.Seoses apellandi väidetega, et standardi EVS-EN 1176:2008 kohaselt on mänguväljaku elementide nõuetele vastavuse tõendamisel samaväärseteks meetoditeks arvutused, visuaalne ülevaatus ja praktilised katsed, tuleb märkida, et praeguse hankevaidluse ulatuse määrab VAKO-le esitatud vaidlustus. Selles märkis OÜ MoTeh, et vastavusdeklaratsiooni „sõltumatu atesteeritud katselabori testraportitega“ kinnitamise nõude asemel peaks hankija nõudma vastavusdeklaratsiooni kinnitamist „sõltumatu ja pädeva isiku testraportitega“. Lisaks märgib apellant apellatsioonkaebuse p-s 3.3.6, et ta ei nõua mistahes ehitusalast haridust omava isiku pädevuse aktsepteerimist, vaid aktsepteerida tuleks nt SA Eesti Akrediteerimiskeskus poolt tunnustatud katselabori katsetusi sõltumata labori akrediteerimisulatusest. Järelikult pole enam võimalik arutleda selle üle, kas katsetuste meetodi nõue on üldse kohane. Vaidlus saab piirduda vaid sellega, kas katselabor peab olema tingimata akrediteeritud või mitte.
10.Ringkonnakohtu hinnangul on halduskohus asjakohaselt ja piisavalt põhjendanud oma järeldust, et katselabori akrediteerimise nõue on kohane ja proportsionaalne. Standardi EVS-EN 1176:2008 kohaselt tuleb katseraport koostada standardi EN ISO/IEC 17025 „Katse- ja kalibreerimislaborite kompetentsuse üldnõuded“ kohaselt. Hankija ise ei saa kontrollida labori kompetentsust ja võimekust tagada nende standardite järgimist, mistõttu on akrediteerimise nõudele tuginemine põhjendatud. Puudub vaidlus selles, et standardi EVS-EN 1176:2008 lisa C kohaste katsetuste tegemiseks on akrediteeritud katselaborid Euroopa Liidus olemas. Asjaolu, et akrediteeritud katselaborilt katseraportite saamine võib olla kulukam ja aeganõudvam kui mõnelt Eesti laborilt, kelle atesteerimisulatus mänguväljakutele ei laiene, ei muuda hankija seatud tingimust õigusvastaseks. Õiguslikku tähtsust ei oma asjaolu, et kaebaja konkurent sai Saksamaa akrediteeritud katselaborilt katseraportite tellimiseks väidetavalt eksporditoetust.
11.Apellandi väited selle kohta, et mänguväljaku aluspinna nõuetele vastavuse tõendamiseks on hankija kehtestanud leebemad nõuded, mänguväljakute paigaldusjärgset kontrolli teostava ametniku pädevus on kaheldav ja Tallinna linna ostetud mänguväljakute puhul on esinenud probleeme, ei mõjuta HD vaidlusaluse tingimuse õiguspärasust. Vaidlustaja ei saa tugineda sellele, et ka kõige rangemate vastavuse tõendamise nõuete järgimise korral võib mänguväljak teatud tingimustel muutuda või on juba praktika näitel muutunud ohtlikuks. Ringkonnakohus leiab, et praaktoodete või toote nõuetele vastavuse kontrollimisel või paigaldamisel või paigaldusjärgsel hooldamisel tehtud vigade korral pole tõepoolest välistatud, et toode muutub mittenõuetekohaseks ja ohtlikuks. See aga ei tähenda, et standardi nõudeid järgival tingimusel katselabori akrediteerituse kohta polegi mõtet ja sellest tuleks pakkujate ettevõtlusvabaduse huvides loobuda.
12.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna otsus tehakse kaebaja kahjuks, jääb rahuldamata tema taotlus hankijalt menetluskulude väljamõistmiseks. Hankija ei esitanud menetluskulude väljamõistmise taotlust. 7(8)
3-16-941
/allkirjastatud digitaalselt/
/allkirjastatud digitaalselt/
/allkirjastatud digitaalselt/
Oliver Kask
Villem Lapimaa
Ruth Plaks
8(8)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.