OÜ MoTeh kaebus Tallinna Keskkonnaameti väljakuulutatud riigihanke viitenumbriga 172973 hankedokumentide lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ punkti 2.1 ja „Nõuded pakkumusele – vastavustingimused“ punkti 3 õigusvastasuse tuvastamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ MoTeh, vandeadvokaat Toivo Viilup Vastustaja (hankija) – Tallinna linn Keskkonnaamet), esindaja Kristel Kivijärv
esindaja (Tallinna
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalik menetlus
Resolutsioon
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Jätta menetluskulud kummagi poole enda kanda.
Edasikaebamise kord
Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 18.08.2016.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Keskkonnaamet (hankija) avaldas 31.03.2016 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Sõpruse pst 233a mänguväljaku projekteerimine ja mänguväljaku seadmete ostmine koos paigaldusega“ (viitenumber 172973) hanketeate ja tegi kättesaadavaks hankedokumendid.
2.OÜ MoTeh esitas 11.04.2016 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles palus kohustada hankijat viima hankedokumentide lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ (TK) p 2.1 ja lisa 4 „Vastavustingimused“ (VT) p 3 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega.
3.VAKO jättis 03.05.2016 otsusega nr 78-16/172973 vaidlustuse rahuldamata.
4.OÜ MoTeh esitas 13.05.2016 Tallinna Halduskohtule kaebuse TK p 2.1 ja VT p 3 tühistamiseks ning Tallinna Keskkonnaameti kohustamiseks viima hankedokumendid vastavusse õigusaktides ettenähtud nõuetega.
5.Kohus tagastas kaebuse 16.05.2016 määrusega, kuid tühistas OÜ MoTeh määruskaebuse alusel 06.06.2016 oma määruse ning võttis OÜ MoTeh kaebuse menetlusse nõudega tuvastada TK p 2.1 ja VT p 3 õigusvastasus.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
6.OÜ MoTeh 16.05.2016 kaebuse seisukohad on järgmised: TK p 2.1 kohaselt peavad kõik pakutavad mänguväljaku seadmed vastama standardile EVS-EN 1176:2008 „Mänguväljaku seadmed ja aluspind“ või sellega samaväärsele standardile, kusjuures pakkuja peab esitama mänguväljaku seadmete standardile EVS-EN 1176:2008 või sellega samaväärsele standardile vastavust tõendavate sertifikaatide koopiad, mis on välja antud sõltumatu mänguväljaku seadmeid sertifitseeriva ettevõtte poolt, või esitama tootja vastavusdeklaratsiooni, mis on kinnitatud sõltumatu atesteeritud katselabori testraportitega. Identne nõue on ka VT p-s 3. Kaebaja leiab, et nõue esitada pakutavate mänguväljaku seadmete nõuetelevastavuse tõendamiseks alternatiivselt tootja vastavusdeklaratsioon, mis on kinnitatud „sõltumatu atesteeritud katselabori testraportitega“, ei ole õiguspärane. See on vastuolus riigihangete seaduse (RHS) § 3 p-dega 1-3 ning § 33 lg-tega 7 ja 8. Käesoleva hankega analoogilist olukorda on käsitletud haldusasjas nr 3-13-1380. Kuigi viidatud asjas oli vaidluse esemeks eelkõige küsimus, kas hankija võib mänguväljaku elementide nõuetelevastavuse tõendamisel aktsepteerida üksnes vastavussertifikaati ning mitte tootja vastavusdeklaratsiooni, tuleneb Tallinna Ringkonnakohtu 24.09.2013 otsusest (p 11) ühemõtteliselt, et RHS-i valguses ei ole lubatav pakkumuse nõuetelevastavuse tõendamise põhjendamatu kitsendamine, st aktsepteerida tuleb mis tahes asjakohaseid dokumente, mille abil on võimalik tuvastada pakkumuse sisuline nõuetelevastavus. Praegusel juhul on hankija pidanud lubatavaks pakutavate toodete nõuetelevastavust tõendada sertifikaatide kõrval üksnes sellise vastavusdeklaratsiooniga, mis on kinnitatud sõltumatu atesteeritud katselabori testraportitega. Samas viidatud kohtuotsusest tulenevalt tuleb hankemenetluses toote nõuetelevastavuse kontekstis lubatavaks pidada mh tootja vastavusdeklaratsiooni, mis põhineb sõltumatu ja pädeva isiku poolt kontrollitud tulemustel, kusjuures „sõltumatu ja pädev isik“ ei pea tingimata olema „atesteeritud katselabor“. Katselabori mõistega opereerimine on eksitav, sest seda ei ole standardis EVS-EN 1176:2008 üldse defineeritud. Hankija ei ole hanketingimuste sõnastamisel olnud järjekindel. Kuigi standardis EVS-EN 1176:2008 on mänguväljaku seadmete kõrval sätestatud spetsiifilised (ohutus)nõuded ka mänguväljaku seadmete aluspinnale, pole hankija vaidlusaluse hanke raames mänguväljaku seadmete turvaaluse (aluspinna) nõuetelevastavuse tõendamiseks sertifikaadi või vastavusdeklaratsiooni esitamist nõudnud, vaid piisab paljasõnalisest kinnitusest. Jääb arusaamatuks, miks on mänguväljaku ohutuse seisukohalt võrdväärset tähtsust omavate komponentide (seadmed vs turvaalus) tehnilistele tingimustele vastavuse tõendamiseks kujundatud oluliselt erinevad tõendamisstandardid, kui eeldatavasti on hanke eesmärgiks tagada Sõpruse pst 233a mänguväljaku kui terviku vastamine standardile. Vastuväidetena VAKO 03.05.2016 otsuses esitatud põhjendustele märgib kaebaja järgmist: 1) VAKO väide, et kaebaja tugineb vaidlustuses ainult Tallinna Ringkonnakohtu otsusele asjas nr 3-13-1380, on arusaamatu ja ekslik. Kaebaja positsioon on, et vaidlustatavad tingimused on RHS-iga vastuolus ning viidatud kohtupraktika toetab seda; 2) VAKO on tähelepanuta jätnud, et mh standardi EVS-EN 1176-1:2008 nõuetest (osa 1, p 5) tulenevalt on mänguväljaku seadmete nõuetelevastavuse tõendamine lubatav mõõtmiste, visuaalse ülevaate ja/või praktiliste katsetega, kusjuures katseraport vormistatakse üksnes praktiliste katsete läbiviimise kohta. Juba see, et nõuetelevastavuse kontroll on lubatav ka mõõtmiste või visuaalse ülevaatuse teel, mille puhul tuleks aktsepteerida mistahes sõltumatu ja pädeva isiku poolt läbi viidud kontrolli kohta esitatud dokumente (s.o katseraport ei ole nõutav), välistab atesteeritud katselabori kasutamise nõude õiguspärasuse; 3) Vastavussertifikaat või –deklaratsioon kinnitavad üksnes näidistoote nõuetelevastavust ega välista, et konkreetses hankes pakutavad tooted ei vasta nõuetele tulenevalt vigadest tootmisprotsessis või paigaldustöödes. Seega on ohutuse ja nõuetelevastavuse tagamiseks vajalik paigaldusjärgne järelkontroll. Kuna seda võib teostada
mistahes pädev isik (EVS-EN 1176-7:2008 p 5.3), on arusaamatu VAKO soov piirata mänguväljaku elementide nõuetelevastavuse tõendamist ainult atesteeritud katselaboritega; 4) Erinevalt VAKO otsuses väidetust tugineb kaebaja TK p 2.1 ja VT p 3 vaidlustamisel RHS sätete rikkumisele. Täiendavate kitsenduste kehtestamisega konkurentsi piiramine toob kaasa pakkumuste hinna kasvamise, samuti tõstab sertifitseerimine kui ressursimahukas protsess toodete lõpphinda. Järelikult esineb vastuolu rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega (RHS § 3 p 1). Olukorras, kus hankija on asunud võrdväärsete alternatiivide seast eelistama vaid ühte, rikutakse riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse printsiipi (RHS § 3 p 2), sest tekib põhjendatult kahtlus teatud pakkujate eelistamises. RHS § 3 p 3 rikkumine on kõige ilmsem, sest hankija seatud tingimusega rikutakse pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet, samuti ei ole tingimus hanke eesmärgi suhtes proportsionaalne, asjakohane ega põhjendatud. Üksnes atesteeritud katselabori testraportite aktsepteerimine on käsitletav konkreetse tootmisviisi nimetamisena ja seeläbi RHS § 33 lg 7 rikkumisena. RHS § 33 lg 8 rikkumise kontekstis märgib kaebaja, et katselabori testraportite nõudmine ei ole objektiivselt põhjendatud olukorras, kus nii asjakohased õigusaktid kui kohtupraktika loevad toote nõuetelevastavuse tõendamisel lubatavaks mistahes asjakohastele tõenditele tuginemist.
7.Vastustaja palub 13.06.2016 ja 16.06.2016 vastustes jätta kaebus rahuldamata. Vastustaja ei nõustu, et Tallinna Ringkonnakohtu otsuse põhjal haldusasjas nr 3-13-1380 saab teha järelduse, et tootja vastavusdeklaratsiooni juurde on õigusvastane nõuda testraporteid, mis on kinnitatud sõltumatu atesteeritud katselabori poolt. Ringkonnakohtu seisukohast 24.09.2013 otsuse p-s 11 tuleneb, et „sõltumatu ja pädev isik“ ongi kompetentne katselabor. Seda kinnitab ka sama otsuse p 12. Nii nagu standardis EVS-EN 1176:2008 ei ole defineeritud katselabori mõistet, ei kasutata seal ka terminit „sõltumatu ja pädev isik“. Seda terminit on viidatud ringkonnakohtu otsuses kasutatud seetõttu, et vastustaja põhiargumendiks vastavussertifikaadi nõudmise põhjendamisel oli, et sel juhul on mänguväljaku seadmete standardile EVS-EN 1176:2008 vastavust kontrollinud sõltumatu ja pädev kolmas isik, mitte pakkuja ise. Ringkonnakohtu otsuse p 11 kohaselt saab sõltumatu ja pädev isik olla ainult katselabor, sest standardi EVS-EN 1176:2008 p C.4 kohaselt tuleb katseraport koostada vastavuses standardiga EN ISO/IEC 17025 ja standardi EVS-EN ISO/IEC 17025:2006 pealkiri on „Katse- ja kalibreerimislaborite kompetentsuse üldnõuded“. Kaebuse punkti 3.1.6 kohaselt on kaebaja iseenesest nõus, et vastustaja võib nõuda testraporteid (standardi EVS-EN 1176:2008 tähenduses katseraporteid), mis on kinnitatud sõltumatu ja pädeva isiku poolt. Sõltumatu ja pädeva inseneri poolt koostatud testraportid ei saa aga vastata standardi EVS-EN 1176:2008 p-le C.4, sest pakutavaid tooteid ei ole sellisel juhul katsetanud atesteeritud katselabor, st insener ei ole katselabor. Mis puudutab kaebaja etteheidet, et mänguväljaku turvaaluse nõuetelevastavuse tõendamiseks piisab paljasõnalisest kinnitusest, märgib vastustaja, et mänguväljaku seadmete turvaalused pidid olema liivast (TK p 2.3) ja vastustajale teadaolevalt ei teosta katselabor liivast turvaaluste kontrolli eelnevalt, vaid seda saab kontrollida pärast turvaaluste rajamist. Liivast turvaaluste vastavuse kohta ei ole ühelgi turul tegutseval mänguväljaku seadmete müüjal vastavussertifikaati ja tootja vastavusdeklaratsioon ongi sisuliselt pakkuja enda paljasõnaline kinnitus. Kaebaja kinnitab ka ise, et mõõtmiste ja visuaalse ülevaatuse teostamisel mänguväljaku seadme praktilist katsetamist ei toimu ja katseraportit ei vormistata. Vastustaja soov on aga osta mänguväljaku seadmeid, mis on eelnevalt atesteeritud katselabori poolt praktiliselt testitud. Sel juhul ei teki olukorda, kus insener kinnitab visuaalse ülevaatuse tulemusena, et toode vastab standardi nõuetele. Vastustaja nõustub, et atesteeritud katselabor testib näidistoote standardile vastavust ja tootja edasine mänguväljaku seadmete tootmine sõltub üksnes tootjast. Sellest, et tootja võib toote edasises tootmisprotsessis teha eksimusi, ei saa aga teha järeldust, et näidistoote testimine atesteeritud katselabori poolt on mõttetu. Vastustaja ei nõustu, et sõltumatu ja atesteeritud katselabori testraportite nõudmine tähendab konkreetse tootmisviisi nimetamist ja
kujutab seetõttu vastuolu RHS § 33 lg-ga 7. Katseraporti tellimine ei mõjuta kaebaja tootmisviisi. RHS § 3 p 1 rikkumise väitele vastates nõustub vastustaja VAKO otsuse p-s 11 väljendatud seisukohaga. Riigihanke läbiviimine eeldab alati nõuete ja tingimuste kehtestamist, mis võivad hankemenetluses osalemisest huvitatud isikute õigusi piirata. Sellest ei saa aga järeldada, et tingimus, mis välistab ühe või mitme isiku riigihankel osalemise, on õigusvastane ainuüksi põhjusel, et isik, kes ei kvalifitseeru või ei saa pakkuda nõuetelevastavat pakkumust, saaks pakkuda hankijale odavamat toodet või teenust. Kui vastustaja soovib tootja vastavusdeklaratsiooni juurde saada atesteeritud katselabori testraporteid, mis kinnitavad, et mänguväljaku seade on praktiliselt katsetatud ja vastab nõuetele, ei ole see tingimus vastuolus RHS § 3 p-ga 1 põhjusel, et atesteeritud katselabori testraportite tellimise eest tuleb täiendavalt maksta, tõstes ka seadmete hinda. Ilmselgelt ei saa katselabori või vastavushindamisasutuse poolt kontrollitud mänguväljaku seadmed hinna poolest konkureerida nende toodetega, mida on kontrollinud abstraktne sõltumatu ja pädev isik. RHS § 3 p 2 rikkumisele viitamine ei ole asjakohane, vaidlusalune tingimus on väga selgelt ja ühemõtteliselt sõnastatud. RHS § 3 p-ga 3 seoses märgib vastustaja, et riigihanke eesmärk oli laste jaoks ohutute mänguväljaku seadmete ostmine. Ohutus peab olema kontrollitud kõige rangemate reeglite kohaselt, st kontrollijaks peab olema akrediteeringut omav katselabor. Standardi p 6.1.1 ja lisa C kohaselt tuleb mänguväljaku seadmete katsetamise kohta koostada katseraport vastavuses standardiga ISO/IEC 17025:2005. Tavalise inseneri ja atesteeritud katselabori erinevus seisneb esiteks selles, et insener kontrollib konstruktsiooni terviklikkust visuaalse ülevaatuse, mõõtmiste ja tugevusarvutuste teel (kaebuse p 3.3.5.3), kuid atesteeritud katselabor testib mänguväljaku seadme vastavust praktilise katse teel. Suurimaks erinevuseks on aga see, kuidas ja mille abil katsetamine toimub (vt standardi ISO/IEC 17025:2005 p 5.5.1, 5.5.2, 5.5.3, 5.6.1). Standardiga nr ISO/IEC 17025:2005 on kompetentsetele katselaboritele seatud nõuded, mis kokkuvõttes kujutavad endast terviklikku süsteemi, alustades labori enda akrediteerimisest ja lõpetades katsetamiseks kasutatavate seadmete ja tulemuste vormistamise range määratlemisega, mis tagab atesteeritud katselabori koostatud testraporti usaldusväärsuse. Laste tervise kaitse seisukohalt on põhjendatud nõuda tootja vastavusdeklaratsiooni juurde atesteeritud katselabori testraporteid ja vastustaja ei pea aktsepteerima pädeva inseneri visuaalsel ülevaatusel, mõõtmistel ja tugevusarvutustel põhinevaid katseraporteid. Seega on vaidlusalune tingimus objektiivselt põhjendatud ja vastuolu RHS § 33 lg-ga 8 puudub. RHS § 47 lg 7 kohaselt võib asjakohaseks tõendiks pakkumuse vastavuse tõendamisel olla eelkõige toote tehniline toimik või tunnustatud organi katseprotokoll. Insener ei ole RHS § 47 lg 7 tähenduses tunnustatud organ.
8.OÜ MoTeh esitas 20.07.2016 täiendava seisukoha. Vastustaja ei ole täpsustanud, kuidas ta sisustab „atesteeritud katselabori“ mõistet. Kaebajale teadaolevalt Eesti Vabariigis katselaborite atesteerimist ei toimu, küll aga on võimalik taotleda akrediteerimist Eesti Akrediteerimiskeskuse (EA) kaudu. Seega formaaljuriidiliselt ei ole vaidlusaluse hanketingimuse täitmine võimalik, kuna atesteeritud katselaboreid ei eksisteeri. EA veebikeskkonna kohaselt on akrediteerimise näol sisuliselt tegemist eksamiga, mille käigus hinnatakse konkreetse meeskonna kokkumängu ning tehniliste vahendite ja üksikliikmete individuaalse pädevuse vastavust eksaminõuetele. Seega tuleb pädevaks lugeda isik, kelle teadmiste vastavust valdkonnapõhistele nõuetele on kolmanda isiku poolt objektiivselt kontrollitud. Jääb arusaamatuks, kuidas on objektiivselt õigustatud atesteeritud või akrediteeritud katselabori eelistamine mistahes teisele sõltumatule ja pädevale isikule (sh ehitusinsenerile), kelle pädevuse vastavust asjakohastele nõuetele on kontrollitud erialase hariduse omandamise käigus kolmanda isiku poolt. Kaebaja tõlgendust toetab ka hankija enda praktika, sest standardi EVS-EN 1176-7:2008 p-s 5.3 sätestatud „pädeva isiku poolt“ läbiviidavat paigaldusjärgset ülevaatust teostab Keskkonnaameti peaspetsialist Merilii Laanepere, kes on läbinud kõigest 2-nädalase mänguväljakute ohutuse alase koolituse. Eelneva
valguses on ilmselge, et puudub objektiivne põhjendus, miks peaks mänguväljaku elementide standardile vastavust tõendavate katsete tegemiseks pidama pädevaks üksnes katselaboreid, mitte aga kõrgharidusega ehitusinsenere või muid valdkonnapõhist kompetentsi omavaid isikuid. Ebaloogiline on olukord, kus mänguväljaku nõuetelevastavust kontrolliva isiku pädevusele on seatud madalamad nõuded kui selle ehitajale. Paigaldusjärgset ülevaatust teostava isiku kvalifikatsioon on võrdväärne mänguväljakule endale esitatavate nõuetega, mida kinnitab näiteks asjaolu, et riigihankes viitenumbriga 160028 „Mirta 43 mänguväljaku rajamine“ võttis hankija mänguväljaku vastu vaatamata ilmselgetele mittevastavustele standardi nõuetega. Paigaldusjärgset ülevaatust teostanud pädev isik pidanuks sellised mittevastavused igal juhul avastama. Seega on atesteeritud katselaborite testraportite nõudmine põhjendamatu ja formaalne kitsendus, sest tegelikkuses ei suuda hankija mänguväljaku nõuetelevastavust tagada ka juhul, kui mänguväljaku elemendid on varustatud sertifikaatidega. Tallinna Ringkonnakohtu otsuse nr 3-13-1380 p-s 11 on sõnaselgelt märgitud, et kompetentse katselabori poolt katseraporti koostamise nõue laieneb üksnes standardi EVS-EN 1176:2008 lisa C järgi toimuva tarindusliku terviklikkuse füüsilise katsetamise kohta. Samas lubab standard konstruktsiooni vastupidavust (tarinduslikku terviklikkust) katsetada ka arvutamise teel (lisa B), millisel juhul puudub kohustus katselabori kaasamiseks. Ringkonnakohtu otsuse p-s 12 avaldatu ei kinnita järeldust, et sõltumatu ja pädev isik peab olema just katselabor, sest viidatud punktis on käsitletud üksnes mänguväljaku elementide füüsilist katsetamist standardi lisa C alusel. Standardi lisa C punktist C.4 ei tulene nõuet, et katseraporti peaks koostama atesteeritud katselabor. Säte näeb üksnes ette, et raport tuleb koostada vastavuses standardiga ISO/IEC 17025:2005, kuid viimane ei sätesta katselaborite imperatiivset akrediteerimist. Nimetatud standard ei ole ette nähtud kasutamiseks laborite sertifitseerimise alusena (vt standardi osa 1 alapunkt 1.4) ning hankija seisukoht, nagu tähendaks iga nimetatud standardile tehtud viide koheselt katselabori akrediteerimise nõuet, on ekslik. Kompetentne katselabor võib olla ka üksikisik (standardi osa 1 alapunkt 1.2). Mänguväljaku seadmete liivast turvaaluste eelnev katsetamine on tehniliselt teostatav, saates sobiva fraktsiooniga liiva analüüsimiseks ja viies katsetused läbi kooskõlas standardiga EVSEN 1177. Praktikas lähtutakse turvaaluste rajamisel siiski standardis EVS-EN 1176:2008 sätestatust, kuid selle standardi koostamiseks ongi tehtud katsetusi standardit EVS-EN 1177 järgides. Seega oleks väga lihtne kontrollida, kas mänguväljaku rajamisel on kasutatud nõutavate omaduste ja fraktsiooniga materjali. Kaebaja on võimeline tõendama enda rajatavate turvaaluste vastavust standardile EVS-EN 1176:2008 mh turvaaluse rajamiseks kasutatavate materjalide kohta asjakohaseid dokumente esitades. Standardi EVS-EN 1176:2008 regulatsiooniga ei ole võimalik õigustada hanketingimuste nõude esitamist, mille kohaselt aktsepteeritakse mänguväljaku elementide nõuetelevastavuse tõendamiseks vastavusdeklaratsiooni esitamist üksnes juhul, kui see põhineb akrediteeritud katselabori poolt väljastatud testraportitel. Esiteks näeb standard EVS-EN 1176:2008 ise füüsilise katsetamise kõrval ette alternatiivsed meetodid (sh arvutamise meetodi, vt lisa B) ning teiseks tähendaks sellise hankepraktika juurutamine seda, et sertifitseeritud toodete korral aktsepteeritaks tõendamismeetoditena füüsilise katsetamise kõrval ka alternatiivseid meetodeid, samas kui vastavusdeklaratsiooniga varustatud toodete korral neid arusaamatutel motiividel lubatavaks ei peetaks. Kaebaja ei ole väitnud, et mistahes tingimuste või nõuete esitamine hankemenetluses tooks automaatselt kaasa RHS § 3 p 1 rikkumise. Praegusel juhul ei ole aga hankija seatud tingimus põhjendatud. Hankija pole suutnud selgitada, miks on füüsiline katsetamine usaldusväärsem kui arvutamine. Need tõendamismetoodikad on laste ohutuse tagamise eesmärki arvestades samaväärsed. Lisaks on vastustaja väide kõige rangemate reeglite rakendamise vajaduse kohta eksitav, sest nagu kaebaja juba selgitas, teostab vastustajapoolset paigaldusjärgset ülevaatust 2nädalase koolituse läbinud ametnik ning Mirta 43 mänguväljaku ülevaatuse akt kinnitab, et
vastustaja ei ole võimeline tuvastama ka kõige elementaarsemaid mittevastavusi standardile. „Sõltumatu ja pädev isik“ ei ole ebamäärane ega abstraktne mõiste, lähtuda saab ehitusseadustiku (EhS) § 23 lg-st 2. Hankija väidab, et ta ei pea aktsepteerima pädeva inseneri visuaalsel ülevaatusel, mõõtmistel ja tugevusarvutustel põhinevaid katseraporteid, kuid ka standardi lisa C järgi läbiviidavate füüsiliste katsete tulemusi hinnatakse visuaalse ülevaatuse teel. Samuti ei eelne isegi mitmete toodete puhul sertifikaadi väljastamisele füüsilisi katsetusi. Seega aktsepteerib hankija tegelikult nii visuaalsel ülevaatusel, mõõtmistel kui tugevusarvutustel põhinevaid katseraporteid ja sertifikaate, kuid on põhjendamatu piirangu sätestanud üksnes vastavusdeklaratsioonidega varustatud toodete osas.
9.Vastustaja esitas 01.08.2016 täiendava seisukoha. Vastustaja nõustub kaebajaga, et katselaboreid akrediteeritakse, mitte ei atesteerita. Selles osas on hanketingimused ebatäpsed ja tulevastes riigihangetes parandab vastustaja selle vea. Samas ei mõjuta nimetatud ebatäpsus käesoleva vaidluse lahendamist, sest menetlusdokumentidest selgub, et pooled on läbivalt silmas pidanud akrediteeritud katselaborit ja kaebusega taotletakse hanketingimuste õigusvastasuse tuvastamist muudel põhjustel. Katselabori akrediteerimise käigus kontrollitakse meeskonna (ja labori) pädevust, mitte ühe (pädeva) isiku vastavust eksaminõuetele. Kaebaja nimetatud sõltumatu ja pädeva isiku vastavust akrediteeringu saamiseks aluseks olevatele nõuetele ei kontrolli keegi. Erialase (näiteks inseneri) hariduse saamine ei ole võrdsustatav katselabori akrediteeringu saamise eelduseks olevate eksaminõuetele vastavuse kontrollimisega. Näiteks õigusalast kõrgharidust omavad juristid ei saa magistrikraadi saamise järgselt samuti kohe töötada advokaadi või kohtunikuna, vaid vajalik on eraldi eksami sooritamine. Katselabori akrediteering ei ole võrdsustatav ülikooli hariduse omandamisega ja selle käigus eksamite sooritamisega. Ülikooli diplom on tähtajatu ja nn „pädeva isiku“ teadmisi diplomi saamise järgselt keegi enam ei kontrolli. Katselabori akrediteering on aga tähtajaline, mis tagab selle, et labori vastavust akrediteerimise nõuetele kontrollitakse järjepidevalt. Seega, kuigi standard ISO/IEC 17025:2005 ei näe ette katselaborite kohustuslikku akrediteerimist, on see siiski asjakohane nõue ning kooskõlas standardi ISO/IEC 17025:2005 mõtte ja eesmärgiga (standardi osa 1 „Käsitlusala“ alapunkt 1.4). Hankijale on arusaamatu kaebaja seisukoht justkui saaks kompetentne katselabor olla üksikisik, sest kaebaja on ise selgitanud, et katselabori akrediteeringu saamiseks peab katselaboril olema meeskond. Meelevaldne on kaebaja tõlgendus standardist, mille kohaselt peab vastustaja aktsepteerima pädeva isiku poolt koostatud katseraporteid, sest standardi EVS-EN 1176-7:2008 (edaspidi standard) punkt 5.3 kohustab mänguväljaku käikuandmisel viima paigaldusjärgse ülevaatuse läbi pädeva isiku poolt. See punkt on standardis ainuke, mis kasutab mõistet „pädev isik“. Seejuures ei täpsusta standard, millistele nõuetele peab isik vastama, et teda saaks lugeda pädevaks isikuks standardi punkti 5.3 tähenduses. Käesolevas vaidluses ei saa paralleelina lähtuda loakohustuslikust ehitamisest ja selle üle omanikujärelevalve tegemisest. EhS § 24 lg 2 p 3 kohaselt peab omanikujärelevalve tegemisel pädeva isiku kvalifikatsioon olema tõendatud. Mänguväljaku seadmete tootmine ja paigaldamine ei kuulu ehitusseadustiku kohaldamisalasse. Seega võib standardi p 5.3 tähenduses pädev isik olla ka kahenädalase mänguväljakute ohutuse alase koolituse läbinud ja mänguväljakute alast töökogemust omav isik. Vastustaja nõustub, et mänguväljakute vastavust standardi nõuetele võib kontrollida alternatiivselt kas lisa B „Konstruktsiooni terviklikkuse arvutamise meetod“ või lisa C „Konstruktsiooni terviklikkuse füüsiline katsetamine“ alusel. Seega on standardiga kooskõlas vastustaja poolt mänguväljaku seadmete vastavushindamise nõudmine lisa C alusel, mille kohta vormistatakse katseraportid kompetentse katselabori poolt. Vastustaja viitab ka ise, et standardi lisa B alusel katselabori kaasamise kohustus puudub. Vastustaja juhib tähelepanu, et lisa B kohaselt puudub ka kohustus kaasata vastavushindamisse tootjast sõltumatu ja pädev isik. Selles osas on kaebaja väited pädeva ja sõltumatu isiku poolt katseraporti koostamise kohta kunstlikult tuletatud standardi punktist 5.3, mis ei reguleeri tootmise järgselt ja enne paigaldamist toote
vastavushindamist. Katseraporti koostamise kohustus tuleneb standardi punktist 5. Standardi punkt 5 ega lisa B ei täpsusta, kes peab katseraporti olema koostanud. Seega võib standardi lisa B kohase arvutamise teel tehtud vastavushindamise kohta katseraporti koostada ka mänguväljaku seadmete tootja, kes ilmselgelt ei ole sõltumatu isik. Standardi punkti 6.1.1 märkuse kohaselt peaks valmistaja/tarnija tagama ostjatele nende nõudmisel koopiad katseraportitest. Kaebaja seisukoht, et lisa B alusel arvutatud seadmete vastavuse kohta standardi nõuetele saab ostja nõuda sõltumatu ja pädeva isiku poolt koostatud katseraporteid, ei ole seega kooskõlas standardiga, sest standard lubab (ei sea piiranguid) lisa B alusel tehtud vastavushindamise kohta katseraporti koostada ka seadmete tootjal. Ainult standardi lisa C alusel tehtud füüsiliste katsetuste kohta peab standardi lisa C punkti C.4 kohaselt koostama katseraporti kompetentne katselabor. Sellest tulenevalt on vastustaja nõue esitada akrediteeritud katselabori poolt koostatud testraportid kooskõlas standardiga. Vastustaja jääb oma seisukoha juurde, mille kohaselt on standardi ja riigihanke eesmärgi suhtes õiguspärane ja põhjendatud nõuda mänguväljaku seadmete füüsilist katsetamist standardi lisa C alusel. Vastustaja seisukohta ei õõnesta kaebaja väide, et pärast seadme füüsilist katsetamist lisa C alusel hinnatakse katse läbimist visuaalselt. Kuivõrd mänguväljaku seadmeid katsetakse praktiliselt, siis mittevastavuste ilmnemise korral on need visuaalselt tuvastatavad. Kuivõrd standardi lisa B alusel toimub mänguväljaku seadme standardile vastavuse kontrollimine arvutamise teel ehk paberil, siis ei saa visuaalse vaatluse abil katse läbimist tuvastada. Vastustaja ei nõustu, et vastavussertifikaadi saanud mänguväljaku seade läbib madalamat vastavushindamist kui standardi lisa B alusel arvutamise teel toimunud vastavushindamine. Vastavushindamise viib läbi tootjast sõltumatu ja akrediteeritud vastavushindamisasutus, kes väljastab positiivse tulemuse korral tähtajalise (kehtib 5 aastat) vastavussertifikaadi. Pärast viie aasta möödumist tuleb kogu sertifitseerimise protsessi korrata. Mänguväljaku seadme vastavust standardi nõuetele kontrollitakse nii arvutustega lisa B alusel kui ka lisa C alusel füüsilise katsetamisega. Kaebaja on toonud ainult ühe näite, millal talle teadaolevalt seadme füüsilist katsetamist ei toimu – riputuspukkideta kiige raami osas. Käesoleval juhul on poolte vahel vaidlus, kas akrediteeritud katselabori testraportite nõudmine on riigihanke nr 172973 hankedokumentide kohaselt standardi ja riigihangete seadusega kooskõlas. Kui vastustaja hakkab ostma riputuspukkideta kiige raami ja kaebaja leiab, et vastavussertifikaadi saanud toode ei läbi füüsilist katsetamist, võib kaebaja pöörduda vastustaja poole nõudega lubada selle konkreetse toote osas esitada katseraport, mille koostamise aluseks on olnud vastavushindamine lisa B alusel. Käesolevas riigihankes ostis vastustaja kiige koos beebiistmetega.
KOHTU PÕHJENDUSED
10.TK p 2.1 (tl 10) sätestab järgmist: „Kõik pakutavad mänguväljaku seadmed peavad vastama standardile EVS-EN 1176:2008 „Mänguväljaku seadmed ja aluspind“ või sellega samaväärsele standardile. Pakkuja esitab mänguväljaku seadmete standardile EVS-EN 1176:2008 või sellega samaväärsele standardile vastavust tõendavate sertifikaatide koopiad, mis on välja antud sõltumatu mänguväljaku seadmeid sertifitseeriva ettevõtte poolt, või esitab tootja vastavusdeklaratsiooni, mis on kinnitatud sõltumatu atesteeritud katselabori testraportitega.“ Samasugune nõue on ka VT p-s 3.
11.Vaidlus käib selle üle, kas nõue esitada pakutavate mänguväljaku seadmete nõuetelevastavuse tõendamiseks (alternatiivselt vastavussertifikaadile) tootja vastavusdeklaratsioon, mis on kinnitatud „sõltumatu atesteeritud katselabori testraportitega“, on kooskõlas RHS § 3 p-dega 1-3 ning § 33 lg-tega 7 ja 8, või tuleks lubada tootja vastavusdeklaratsiooni kinnitamist ka muude asjakohaste tõenditega.
12.RHS § 3 p-des 1-3 sätestatud põhimõtete kohaselt peab hankija riigihanke korraldamisel kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima
võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte (p 1); tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse (p 2) ja kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (p 3). RHS § 33 lg-st 7 tulenevalt ei nimetata hankelepingu eseme tehnilistes kirjeldustes kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnedele pakkujatele või toodetele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. RHS § 33 lg 8 sätestab, et tehniline kirjeldus peab tagama kõigile pakkujatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile.
13.Kohus märgib esmalt, et TK p-s 2.1 kasutatud mõiste „atesteeritud katselabor“ on ebatäpne ja õige oleks kasutada „akrediteeritud katselabor“, nagu kaebaja on selgitanud (20.07.2016 seisukoha p 2.1.1-2.1.2) ja vastustaja on samuti möönnud (01.08.2016 vastuse p 2.1). Kuid kuna kaebaja ei ole TK p 2.1 vaidlustanud nimetatud mõiste ebaselguse tõttu ja pooled saavad ühtviisi aru, et silmas on peetud akrediteeritud katselaborit, ei mõjuta see ebatäpsus asja lahendust ja kohus sellel aspektil pikemalt ei peatu, kasutades allpool korrektset mõistet.
14.Pooled ei vaidle selle üle, et standardi EVS-EN 1176:2008 osa 1 p 5 (tl 21) kohaselt on mänguväljaku nõuetele vastavust lubatud tõendada mõõtmiste, visuaalse ülevaatuse ja/või praktiliste katsetega, kusjuures katseraport vormistatakse üksnes praktiliste katsete läbiviimise kohta (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 24.09.2013 otsuse nr 3-13-1380 p 11). Ringkonnakohtu otsusest nr 3-13-1380 järeldub ka, et standardi EVS-EN 1176:2008 kohaselt on iseenesest asjakohane nõuda mänguväljaku seadmete nõuetele vastavuses veendumiseks tootjalt katseraporti esitamist. RHS § 47 lg-test 4 ja 7 tuleneb, et hankija võib küll RHS § 32 lg 3 alusel sätestada tehnilises kirjelduses muu hulgas nõuded vastavushindamisele, kuid ta ei saa pakkumust selle mittevastavusele viidates tagasi lükata, kui pakkuja tõendab mis tahes asjakohaste tõendite abil, et tema pakutud lahendused on tehnilises kirjelduses esitatud nõuetega samaväärsed. Analoogselt sätestab RHS § 41 lg 9 pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse osas, et kui hankija nõuab hanketeates sõltumatute asutuste tõendite esitamist selle kohta, et pakkuja järgib kindlaid kvaliteedi tagamise standardeid, siis peab ta muu hulgas aktsepteerima muud pakkuja esitatud tõendusmaterjali samaväärsete kvaliteedi tagamise meetmete kohta. TK p-s 2.1 ettenähtud vaidlusalust tingimust saaks seetõttu pidada õiguspäraseks piiranguks vaid juhul, kui hankijal oli selle sätestamiseks selge objektiivne vajadus.
15.Vastustaja selgituse kohaselt nõuti TK p-s 2.1 sõltumatu akrediteeritud katselabori testraportitega kinnitatud tootja vastavusdeklaratsiooni esitamist selleks, et tagada mänguväljakut kasutavate laste ohutus (16.06.2016 seisukoha p 2.7). Tallinna Ringkonnakohus leidis 24.09.2013 otsuse nr 3-13-1380 p-s 12, et laste tervise kaitse on äärmiselt tungiv avalik huvi ning lastele suunatud mänguväljakute seadmete ohutusnõuetele vastavus peab olema tagatud igasuguste kõrvalekalleteta. Ringkonnakohus asus seisukohale, et taotletava eesmärgi tähtsust arvestades saab objektiivselt põhjendatud nõudeks pidada ka tingimust, et mänguväljaku seadmeid on kontrollinud (katsetanud) sõltumatu ja pädev kolmas isik. Ringkonnakohtu hinnangul ei ole standardi EVS-EN 1176-1:2008 p-s 6.1.1 sätestatust lähtudes objektiivselt põhjendatud hankedokumentides välistada standardile vastavuse tõendamist ka tootja vastavusdeklaratsiooniga juhul, kui sellele on lisatud koopiad standardi lisa C p-le C.4 vastavatest katseraportitest, mille esitamist on ostjal õigus standardi kohaselt nõuda. Ringkonnakohus märkis, et sel juhul on pakutavaid tooteid katsetanud ka kontrollitud pädevusega katselabor ning puudub sisuline põhjus nõuda täiendavalt vastavushindamisasutuse poolt väljastatud vastavussertifikaadi esitamist. Käesolevas asjas vaidlevad pooled selle üle, kas lisaks vastavussertifikaadile ja akrediteeritud katselabori testraportile oleks asjakohane lubada mänguväljaku seadme nõuetele vastavust
tõendada ka tootja vastavusdeklaratsioonile lisatud muu sõltumatu ja pädeva kolmanda isiku (nt insenerialase kõrgharidusega isiku või inseneribüroo) kinnitusega.
16.Nagu kohus eespool märkis, näeb standard EVS-EN 1176-1:2008 mänguväljaku seadmete nõuetele vastavuse tõendamiseks ette erinevad viisid. Hankija ei ole tõendanud ega põhistanud, et laste tervise kaitse eesmärgi saavutamiseks oleks mänguväljaku seadme praktilisel katsetamisel iseenesest olulisi eeliseid mõõtmiste, tugevusarvutuste ja visuaalse ülevaatuse ees. Küll on aga vahe selles, kes ja milliseid nõudeid järgides seadmete standardile vastavuse kontrolli läbi viib. Eesti Akrediteerimiskeskuse veebilehel antud selgituse kohaselt on akrediteerimine muu hulgas katse- ja kalibreerimislaborite, võrdluskatsete korraldajate, sertifitseerimis- ning inspekteerimisasutuste vastavuse hindamine ja tõendamine asjakohaste vastavushindamisasutuste kompetentsuskriteeriumeid kehtestavate rahvusvaheliste standardite nõuetele. See hindamis- ja tõendamisprotseduur on omakorda reguleeritud standarditega ning laborit/asutust hinnatakse teatud kindlate, labori/asutuse taotluses määratletud, katsemeetodite/standardite osas. Sisuliselt on tegemist eksamiga, mille käigus hinnatakse konkreetse meeskonna kokkumängu ning tehniliste vahendite ja üksikliikmete individuaalse pädevuse vastavust eksaminõuetele (http://www.eak.ee/?pageId=24, 03.08.2016). Standardiga nr ISO/IEC 17025:2005 on kompetentsetele katselaboritele seatud ranged nõuded, sh katsetamiseks kasutatavatele seadmetele ja tulemuste vormistamisele (tl 91-94, eelkõige p 5.5.1, 5.5.2, 5.5.3, 5.6.1). Võib mõistlikult eeldada, et standardile vastavuse hindajale ja hindamisprotsessi läbiviimisele seatud rangemad nõuded ja nende regulaarne kontrollimine akrediteerimise protsessis tagavad akrediteeritud katselabori koostatud testraporti suurema usaldusväärsuse võrreldes nn tavalise inseneri arvutustega, sest nn tavaline insener ei pea mänguväljaku seadme standardile vastavuse hindamiseks selliseid nõudeid järgima ega ka ise oma teadmiste ja oskuste poolest vastama kõigile nõuetele, mis on esitatud akrediteeritud katselabori meeskonna liikmete pädevusele. Hankija märgib õigesti, et kõrgharidus inseneri valdkonnas ei pruugi vaatamata kõrgkoolis sooritatud eksamitele tagada samaväärset pädevust kui akrediteerimisel kontrollitav pädevus spetsiifilises valdkonnas, eriti kui akrediteeringut tuleb perioodiliselt uuendada, kuid ülikoolis tehtud eksamid võivad jääda kümnete aastate taha. Kaebaja ei ole esitanud usaldusväärseid andmeid, et TK p 2.1 vaidlusalune nõue oleks konkurentsi ülemääraselt piirav põhjusel, et akrediteeringuga laboreid ei ole piisavalt või ei ole akrediteeritud katselaborite testraportite saamine muul põhjusel kaebajale teiste tootjatega võrreldes samaväärselt kättesaadav. Eeltoodut, sh laste tervise kaitse eesmärgi tähtsust arvestades on standardist EVS-EN 1176-1:2008 rangema nõude esitamine TK p-s 2.1 objektiivselt põhjendatud.
17.Sellel, et katselabori jaoks on akrediteerimine vabatahtlik, ei ole käesoleva asja lahendamisel määravat tähtsust. Eesti Akrediteerimiskeskus on selgitanud, et akrediteerimine ongi laborile vajalik klientide veenmiseks oma usaldatavuses, olles sisuliselt tõend labori pädevuse ja võimekuse kohta teatud tegevuste nõuetekohaseks sooritamiseks (http://www.eak.ee/?pageId=49, 03.08.2016). Laste tervise kaitse eesmärki arvestades on sellise usaldusväärsuse nõudmine põhjendatud, nagu kohus eespool märkis. Hankijalt oleks ülemäärane eeldada pakkumuste hindamisel selle kontrollimist, kas akrediteeringut mitteomav katselabor või muu isik järgis oma kinnitust andes standardi ISO/IEC 17025:2005 nõudeid või mitte.
18.Kaebaja arvates ei ole hankija olnud hanketingimuste sõnastamisel järjekindel, sest erinevalt mänguväljaku seadmetest ei ole hankija nõudnud sertifikaadi või vastavusdeklaratsiooni esitamist mänguväljaku seadmete aluspinna nõuetele vastavuse tõendamiseks, kuigi standardis EVS-EN 1176:2008 on sellised nõuded sätestatud (kaebuse p 3.2). Sisuliselt väidab kaebaja seda, et hankija ei saa õigustada vaidlusaluse piirava tingimuse kehtestamist vajadusega järgida standardi EVS-EN 1176:2008 nõudeid, tagamaks mänguväljakute turvalisus, sest standardi järgimist on nõutud valikuliselt. Vastustaja märgib (vt 13.06.2016 vastuse p 3.10), et HD lisa 1
p 2.3 kohaselt pidid mänguväljaku seadmete turvaalused olema liivast ja selle nõuetele vastavust saabki kontrollida alles siis, kui turvaalused on juba rajatud. Seetõttu on turvaaluste osas piirdutud nõudega kinnitada pakkuja kinnitusega, et turvaalus vastab standardile EVS-EN 1176:2008 või sellega samaväärsele standardile. Kohus leiab, et hanketingimustes valitud mänguväljaku seadmete turvaaluse liiki (liiv) arvestades ei muuda seadmete aluspinna kohta akrediteeritud katselabori kinnituse mittenõudmine TK p 2.1 asjakohatuks. Pigem võiks sellise aluspinna liigi puhul akrediteeritud katselabori katseraporti esitamise nõue tekitada küsimuse ebaproportsionaalsest tingimusest, eriti kuna liiva nõuetele mittevastavust on hankijal mänguväljaku seadmete paigalduse järgselt eeldatavasti märksa lihtsam kindlaks teha (nt visuaalse vaatluse teel) võrreldes mänguväljaku seadmete endaga.
19.TK p 2.1 ei muuda õigusvastaseks ka see, et mänguväljaku paigalduse järgseks ülevaatajaks on vastava koolituse läbinud hankija töötaja. Vastustaja märgib õigesti, et standardi EVS-EN 1176:2008 p 5.3 kohaselt peab selle ülevaatuse läbi viima pädev isik, täpsustamata, millistele nõuetele see isik täpselt peab vastama. Kui kaebaja seab kahtluse alla hankija töötaja pädevuse paigaldamise järgselt standardile vastavust kontrollida või peab sellist kontrolli formaalseks, siis seda enam on laste tervise kaitse eesmärki arvestades oluline, et vähemalt hangitavate seadmete standardile vastavust oleks eelnevalt kontrollinud sõltumatu sertifitseerimisasutus või kontrollitud pädevusega katselabor.
20.Eeltoodut arvestades, eelkõige põhjusel, et TK p-s 2.1 standardiga võrreldes rangemate nõuete sätestamine on objektiivselt põhjendatud, ei näe kohus TK p 2.1 vastuolu RHS § 3 p-des 1-3 sätestatud põhimõtetega ega ka RHS § 33 lg-tega 7 ja 8. Kohus tugineb lisaks eespool toodud põhjendustele täiendavalt VAKO 03.05.2016 otsuse p-s 11 toodud põhjendustele neid siinkohal üle kordamata (HKMS § 165 lg 2).
21.Kokkuvõttes leiab kohus, et kaebuse väited ei anna alust pidada TK p 2.1 ja VT p 3 õigusvastaseks. Kuna VAKO asus 03.05.2016 otsuses kokkuvõttes samale seisukohale, ei ole alust tühistada ka VAKO otsust. Kaebus jääb seega rahuldamata.
22.HKMS § 108 lg 1 alusel kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg-st 1 tulenevalt saab välja mõista vaid kulud, mille kandmise kinnituseks on kohtule esitatud menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Otsus tehakse kaebaja kahjuks, seega kaebaja menetluskulud jäävad tema enda kanda. Vastustaja ei ole menetluskulude hüvitamist taotlenud.
/allkirjastatud digitaalselt/ Monika Laatsit
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.