Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Ruth Plaks ja Virgo Saarmets
Otsuse tegemise aeg ja koht
17.08.2016, Tallinn
Haldusasja number
3-16-924
Haldusasi
Nordecon AS ja AS Järva Teed vaidlustus Maanteeameti 12.04.2016 korralduse nr 0066 kehtetuks tunnistamiseks osas, milles kvalifitseeriti riigihankes „Riigimaantee 5 Pärnu-Rakvere-Sõmeru lõigu km 87,6– 94,1 (Reopalu-Mäo) ehitus“ (171490) ühispakkujad Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ ning tunnistati nende pakkumus vastavaks ja edukaks
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Nordecon AS (registrikood 10099962) ja AS Järva Teed (10887843), volitatud esindajad v.adv Arne Ots ja adv Martin-Johannes Raude Vastustaja (hankija) – Maanteeamet, volitatud esindajad Andry Palu ja Regina Veskimäe Kolmandad isikud – Verston Ehitus OÜ (registrikood 11947047) ja Conrec Infra OÜ, volitatud esindaja v.adv Raiko Lipstok
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 21.06.2016 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Nordecon AS ja AS Järva Teed apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kohtuistung 10.08.2016, edasi kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta Nordecon AS ja AS Järva Teed apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 21.06.2016 otsus haldusasjas nr 3-16-924 muutmata.
2.Mõista Nordecon AS-ilt ja AS-ilt Järva Teed solidaarselt välja Verston Ehitus OÜ kasuks 1360,80 eurot (üks tuhat kolmsada kuuskümmend eurot ja 80 senti). Jätta Nordecon AS ja AS Järva Teed menetluskulud nende endi kanda.
Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 29.08.2016 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastukassatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
3-16-924 Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse siiski läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Sõltumata menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Maanteeamet (hankija) kvalifitseeris 12.04.2016 korraldusega nr 0666 riigihankes nr 171490 „Riigimaantee 5 Pärnu-Rakvere-Sõmeru lõigu km 87,6–94,1 (Reopalu-Mäo) ehitus“ ühispakkujad Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ ning tunnistas nende pakkumuse vastavaks ja edukaks.
2.Samuti ühispakkumuse teinud Nordecon AS ja AS Järva Teed vaidlustasid Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ kvalifitseerimise ja nende pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse riigihangete vaidlustuskomisjonis (VAKO) motiivil, et kolmandal isikul ei ole hanketeate (HT) III osa p 2.3 alap-s 1 nõutud kogemust vähemalt ühe 2 000 000 euro maksumusega avalikult kasutatava tee valmis ehitamisel.
3.VAKO jättis 06.05.2016 otsusega nr 84-16/171490 vaidlustuse rahuldamata. 1) HT III osa p 2.3 alap 1 õiguslikuks aluseks on riigihangete seaduse (RHS) § 41 lg 1 p 1. Hankija ei oleks saanud kolmandaid isikuid jätta kvalifitseerimata põhjusel, et vaidlusalune töö ei kajastu netokäibena Conrec Infra OÜ 2011–2012 majandusaasta aruannetes. Majandusaasta aruannete alusel saab hankija kontrollida üksnes pakkujate majanduslikku ja finantsseisundit (RHS § 40). HT-s ei nõutud pakkujatelt avalikult kasutatava tee ehitustööde netokäivet. RHS § 41 lg 1 p 1 kohaselt tuleb nõutava kogemuse olemasolu kindlaks teha HT-s nõutud dokumentide alusel: HD lisa I vormi 3a kohane tehtud ehitustööde loetelu; pakkuja kinnitus, et ehitustöö on teostatud perioodil 02/2011–01/2016 ja ehitustöö maksumus on vähemalt 2 000 000 eurot ilma käibemaksuta; ning ehitustöö tellija kinnitus, et tee ehitustöö on tehtud sõlmitud lepingu ja hea tava kohaselt. 2) RHS ei näe ette, et ühispakkujad, kellega sõlmitakse hankeleping, peavad kõiki töid ise teostama. Kuid isegi siis, kui kasutatakse alltöövõtjaid, vastutavad ühispakkujad kogu hankelepingu täitmise, st kõikide teostatavate tööde eest. Ühispakkujate vastutus on vastavalt RHS § 43 lg-le 3 solidaarne, st hankija võib nõuda hankelepingu täitmist igalt ühispakkujalt. Kui iga ühispakkuja vastutab kogu hankelepingu täitmise eest, siis saab ka iga ühispakkuja oma töödeks pidada kõiki töid, mida teostati hankelepingu järgi. Ühispakkumuste puhul kaasneb ühispakkuja vastutusega ka sõlmitud hankelepingu järgi teostatavate tööde kogemuse saamine. Ühispakkujate Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ kvalifikatsiooni kontrollimisel ei olnud oluline see, kes oli Conrec Infra OÜ referentstöö lepingu täitmisel juhtivpartner ja kuidas oli korraldatud ühispakkujate omavaheline tööjaotus. Ühispakkujate osalus / panus hankelepingu täitmisel on nende omavaheline kokkulepe. Ühispakkujad lepivad kokku selle, kuidas töid hankelepingu alusel teostatakse ja ka selle, kuidas laekuvad tööde eest saadavad tasud. Kui tööde eest laekub tasu vaid ühele ühispakkujale (näiteks juhtivpartnerile), kes kajastab seda oma netokäibes, siis ei tähenda see, et ainult tema saab kõiki neid töid lugeda oma kogemuseks ning tema ainsana on neid töid teostanud. Seega ei seondu ühispakkujate AS BMGS ja Conrec Infra OÜ vaheline kokkulepe tööde eest tasutud summade laekumise või kasutamise osas ja vastava netokäibe olemasolu pakkujate tehnilise ja kutsealase pädevuse kontrollimisega.
2(9)
3-16-924 3) Isegi siis, kui ühispakkuja saaks lugeda oma kogemuseks vaid selliseid töid, mille eest ta vastavalt ühispakkujate kokkuleppele vastutas või neid ise teostas, omandas Conrec Infra OÜ referentstöö lepingu alusel kogemuse tee-ehitustööde (mullatööd ja katend) teostamisel maksumusega üle 3,8 miljoni euro. Nimetatud summa vastab dokumendis „Lõpetamise tõend, 30.11.2012“ toodud vastavate tööde maksumusele. Hankija, kelleks oli Maanteeamet, on VAKO-le kinnitanud, et lepingu alusel vastutas tee-ehitustööde eest Conrec Infra OÜ ja sillaehituse ning kvaliteedi eest AS BMGS. VAKO-l puudub mistahes alus kahelda kinnituses, mille on andnud vastustaja kui Conrec Infra OÜ referentstöö tellija. Kuna referentstöö oli tehtud hankijale endale, pidi ta teadma, kes, milliseid töid ja kui suures mahus teostas ning kes milliste tööde eest vastutas.
4.Nordecon AS ja AS Järva Teed esitasid Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palusid tühistada VAKO 06.05.2016 otsuse nr 84-16/171490 ja tunnistada Maanteeameti 12.04.2016 korraldus nr 0066 kehtetuks osas, milles kvalifitseeriti ühispakkujad Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ ning tunnistati nende pakkumus edukaks. 1) RHS § 41 lg 1 p 1 ega teised RHS sätted ei piira hankija võimalusi täiendavalt kontrollida pakkujate vastavust kvalifitseerimistingimustele. Hankijal on pakkujate vastavuse kontrollimisel õigus tugineda ka RHS § 41 lg 1 p-s 1 nimetamata tõenditele, sh pakkuja majandusaasta aruannetele. Seda näiteks juhul, kui talle saab teatavaks asjaolu või tekib muude tõendite pinnalt kahtlus, et pakkuja kvalifikatsioon ei vasta HT-s nõutule. 2) Riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega (RHS § 3 p-d 2–3), samuti RHS § 39 lg-tega 1, 3 ja 4 on vastuolus käsitus, et pelgalt (solidaarne) vastutus hankelepingu täitmise eest annab pakkujale automaatselt täiemahulise kogemuse kõikide tööliikide ja mahtude osas, sõltumata tema reaalsest panusest konkreetsesse hankesse. Vastutus ja omandatud kogemus on erinevad asjad. Ühispakkujate solidaarne vastutus ei näita ühispakkumuses osaleja enda panust lepingu täitmisel. HT III osa p 2.3. alap 1 ei saa mõista üksnes selliselt, et pakkuja peab olema olnud vastutav 2 000 000 euro maksumusega avaliku tee ehitustööde teostamise eest, vaid selliselt, et pakkuja on sellise tee ehitustöö objekti reaalselt valmis ehitanud kas ise oma jõududega või peatöövõtu meetodil. Ühispakkujate roll hankes võib olla väga erinev. VAKO lähenemine soosib praktikat, kus hangetel tuleb kvalifitseerida ettevõtted (sh nn riiulifirmad), kellel ei ole suutlikkust hanget täita. 3) Conrec Infra OÜ ei teostanud referentstööd üksi ega peatöövõtu meetodil, vaid osales hankes kaaspakkujana. Conrec Infra OÜ 2011–2012 majandusaasta aruande kohaselt oli ettevõtte müügitulu (netokäive) nimetatud perioodil kokku 627 144 eurot, mille sisse on arvestatud mh Ülemiste liiklussõlme objektilt ning Estlink2 maakaabli ehitustöödelt saadud tulu. Eelnimetatud majandusaasta aruande põhjal on selge, et valdava osa tööde mahust Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi ehitustöödel teostas juhtivpakkuja AS BMGS, mitte aga Conrec Infra OÜ ning viimasel HT-s nõutav kogemus puudub. Puuduvad tõendid ka selle kohta, et Conrec Infra OÜ 2011–2012 majandusaasta aruannetes kajastatud panus tekkis Kroodi eritasandilise ristmiku ehitustöödest. Nimetatud käive võis tekkida Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi projektis hoopis Conrec Infra OÜ isikureferentside kasutamisest (ehitustööd teostati kolmanda isiku spetsialistide juhtimisel ja vastutusel). Isegi, kui Conrec Infra OÜ ettevõttena omandas Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi tee ehitustööde teostamise kogemuse mingis mahus, jääb see tugevalt alla 2 000 000 euro, mistõttu ei vasta kolmas isik HT III osa p 2.3 nõuetele. 4) Ühispakkujad Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ pidid teadma, et Conrec Infra OÜ kogemus Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi ehitustöödes ei vasta kuidagi hankija nõutud
3(9)
3-16-924 mahule, mistõttu on nad esitanud valeandmeid RHS § 38 lg 1 p 6 tähenduses ning nad oleks tulnud hankemenetlusest kõrvaldada. 5) VAKO on hinnanud esitatud tõendeid ebaõigesti, leides, et ühispakkujate Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ vastavus HT-s nõutud kogemusele on tõendatud kahe tõendiga: hankija 25.01.2016 kinnituskirjaga nr 17-1/11-00527/488 selle kohta, et Conrec Infra OÜ teostas ajavahemikul 03.2011–11.2012 tee-ehituslikke töid objektil Kroodi eritasandilise ristmiku ehituse I etapp kogumaksumuses 8 511 291,00 eurot + käibemaks ning 30.11.2012 lõpetamise tõendiga. Sellistest standardsetest kinnituskirjadest ei või välja lugeda enamat kui üksnes üldsõnalisi väiteid kogu lepingu mahu ja maksumuse täitmise kohta. Maanteeameti enda poolt väljastatud subjektiivsed dokumendid (kinnituskirjad, lõpetamise tõendid, vastuvõtu aktid jms) ei saa tõendada ettevõtte poolt reaalselt teostatud tööde mahtu, kuivõrd Maanteeametil puudub ülevaade sellest, kumb ühispakkujatest ja kui palju nimetatud töödesse tegelikult panustas. Kvalifitseerimistingimustele vastavust ei saa tõendada ka Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi ehitustööde riigihanke aruandega, mis üksnes annab teada, et Conrec Infra OÜ oli kõnealuses hankes ühispakkujaks. Samamoodi ei tõenda seda kolmanda isiku esitatud 09.03.2011 avakoosoleku protokoll ning mistahes muu lepingu täitmise käigus väljastatud dokument, sh tööde vastuvõtuakt. Osalemine avakoosolekul vms koosolekul ja dokumentide allkirjastamine on üks ühispakkuja võimalikest esindusfunktsioonidest lepingu täitmisel ja seda vastavalt ühispakkujate omavahelisele kokkuleppele (seltsingulepingule), kuid need tõendid ei kinnita kuidagi asjaolu, et Conrec Infra OÜ panus vaidlusaluses objektis oli üle 2 miljoni euro.
5.Maanteeamet vaidles kaebusele vastu ja palus selle jätta rahuldamata. Hankija ei oleks saanud Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ jätta kvalifitseerimata põhjusel, et referentstöö ei kajastu Conrec Infra OÜ 2011–2012 majandusaasta aruannetes. Ühispakkujad vastutavad kogu hankelepingu täitmise eest solidaarselt, sõltumata sellest, kuidas nad olid kokku leppinud tööde teostamise ja selle eest saadava tasu laekumise. RHS § 12 lg 5 alusel nimetasid ühispakkujad hankemenetlusega ning hankelepingu sõlmimise ja täitmisega seotud toimingute tegemiseks ühispakkujate volitatud esindajaks AS-i BMGS. Volitatud esindaja RHS mõistes ei tähenda automaatselt seda, et ühispakkujate volitatud esindaja on valdava osa tööde teostaja. Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ esitatud referentstöös osalesid nii Conrec Infra OÜ kui ka AS BMGS ehitustööde teostamisel peatöövõtjatena. Seda tõendavad ka nimetatud hanke hankelepingu raames vormistatud ja allkirjastatud tööde vastuvõtuakt, mille alusel ehitustöid vastu võeti ning mis allkirjastati kõigi lepingu osapoolte poolt (AS BMGS ja Conrec Infra OÜ ning Maanteeamet). Isegi kui asuda seisukohale, et hankelepingu täitmisel läheb ühispakkujatele üle ainult see osa kogemusest, mille eest konkreetne ühispakkuja vastutas või teostas ning hankijal tuleb nimetatud asjaolusid kontrollida, siis ühispakkujate esitatud referentstöö raames on faktiliselt tõendatud, et Conrec Infra OÜ poolt ühispakkujana teostatud tee-ehitustööde maht ületas hankija sätestatud kvalifitseerimise miinimumnõuet. Vastustaja kontrollis põhjalikult ühispakkujate Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ vastavust HT-s sätestatud kvalifitseerimistingimusele ning kontrolli tulemusel on tõendatud, et nad vastavad kvalifitseerimise tingimusele.
6.Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ palusid jätta kaebus rahuldamata. Ühispakkujate õigust tugineda referentstööle tõendavad: a) Maanteeameti 25.01.2016 kiri nr 17-1/11-00527/488, milles referentstöö tellijaks olev Maanteeamet kinnitab, et kolmanda isiku koosseisu kuuluv ühispakkuja Conrec Infra OÜ teostas kõnealuse ehitustöö ajavahemikul 03.2011–11.2012; b) riigihanke aruanne hankes viitenumbriga 121263, mille osa V punktist 1.3 nähtub, et Conrec Infra OÜ oli ühispakkujaks ka kõnealuses Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi ehitustööde hankes. Kvalifitseerimisnõude täidetus ei sõltu sellest, kummale 4(9)
3-16-924 ühispakkujale maksis tellija tasu ning millise osa sellest tasust maksis tasu saanud ühispakkuja edasi teisele ühispakkujale ja millisel perioodi vältel seda tehti. Isegi, kui Conrec Infra OÜ oleks olnud Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi ehitustööde hankes passiivne ühispakkuja, olnuks Conrec Infra OÜ-l ikkagi õigus käesolevas hankes kvalifitseerimistingimuse täitmisel tugineda kõnealuse ehitustöö teostamisele. Conrec Infra OÜ reaalset panust Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi ehitustööde teostamisel tõendab muu hulgas: a) 09.03.2011 avakoosoleku protokoll, mille p-st 6 (töövõtja organisatsioon) nähtub, et töövõtja esindaja oli projektijuht IP. IP on protokollile alla kirjutades enda organisatsiooniks märkinud Conrec Infra OÜ, mille juhatuse liige oli ta nii siis kui ka praegu. Teede ehituse objektijuhina on kajastatud VV. VV ise avakoosolekul ei osalenud, kuid nii siis kui ka praegu on ta Verston Ehitus OÜ juhatuse liige; b) 11.12.2012 tööde vastuvõtuakt, mille esilehel on ehituse peatöövõtja esindatud kolme inimesega, kellest kaks (IP ja TR) on projektijuhtideks Conrec Infra OÜ organisatsioonis; c) 31.10.2012 Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi alltöövõtja Verston Ehitus OÜ poolt alltöövõtulepingu objekti üleandmise-vastuvõtmise akt, millest nähtub, et objekti on alltöövõtjalt võtnud vastu AS BMGS nimel IP, kes pole aga kunagi olnud AS-iga BMGS töölepingulises ega mistahes käsunduslepingulises suhtes. IP võttis alltöövõtjalt tööd AS-i BMGS vastu seetõttu, et ühispakkujate AS-i BMGS ja Conrec Infra OÜ kokkuleppe kohaselt sõlmis alltöövõtulepingud küll AS BMGS, kuid nende täitmist kontrollis (sh võttis töid vastu) ja täitmist juhendas Conrec Infra OÜ nimetatud projektijuht. Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi ehitustööd teostati seega Conrec Infra OÜ spetsialistide juhtimisel ja vastutusel. Üksnes sillatööde teostamine toimus AS BMGS Eesti filiaali spetsialistide juhtimisel ja vastutusel. Praegu on valdavaks praktika, kus iga ühispakkuja saab tugineda vastava hankelepingu täitmise kogemusele, olenemata sellest, milline oli tema täpne roll hankelepingu täitmisel. Kaebaja soovib aga saavutada olukorda, kus hankijad peaksid hakkama hankelepingu täitmise kogemusele tuginemisel iga ühispakkuja rolli rahalist suurust kindlaks tegema. Selleks peaks hankijad hakkama nõudma välja ja analüüsima ühispakkujate vahel sõlmitud seltsingulepinguid, ühispakkujate vahel teostatud omavahelisi ülekandeid (kuna hankija maksab raha välja üksnes nn juhtivpartnerile), aga ka juhtivpartneri ülekandeid alltöövõtjatele nende tehtud töö eest. Selliste ülesannete panek hankijale oleks ebamõistlikult koormav ja riigihankemenetluste ajalist kulgu asjatult venitav. Lisaks on sellise rahalise rolli kindlaks tegemine ebavajalik, kuna rahaline roll ei pruugi anda infot ühispakkujate tegelike panuste kohta. Nn klassikalise alltöövõtu puhul tekitab peatöövõtjal hankelepingu täitmise kogemuse raha vastuvõtmine hankijalt ja selle edasi maksmine alltöövõtjale. Alltöövõtu korral peatöövõtja tegelik ehituskogemus ei ole tuletatav mitte niivõrd raha maksmisest, vaid alltöövõtulepingu täitmise üle tegeliku kontrolli teostamisest. Näiteks võivad ühispakkujad olla kokku leppinud, et üks ühispakkuja sõlmib alltöövõtulepingud ja teostab nende alusel vajalikud rahalised ülekanded, kuid teine ühispakkuja tegeleb reaalselt alltöövõtulepingute täitmise kontrolliga (vaatab üle üleantavad tööd ja võtab need vastu või lükkab tagasi) ning vajadusel annab alltöövõtjale täitmiseks vajalikke juhiseid. Alltöövõtulepingu pooleks mitteolev ühispakkuja võib tegeleda eelviidatud alltöövõtulepingu täitmise kontrolliga selle pooleks oleva ühispakkuja volitusel. Sellises olukorras ei nähtu alltöövõtjale makstav tasu alltöövõtulepingu reaalse täitmise kontrolliga tegeleva ühispakkuja majandusaasta aruandest, vaid hankijalt raha saanud ja alltöövõtjale edasi maksnud ühispakkuja majandusaasta aruandest. See aga ei tähenda, et maksjaks oleval ühispakkujal oleks suurem hankelepingu täitmise kogemus, kui maksjaks mitteoleval, kuid alltöövõtulepingu täitmist reaalselt kontrollival ja juhtival ühispakkujal.
7.Tallinna Halduskohus jättis 21.06.2016 otsusega kaebuse rahuldamata.
5(9)
3-16-924 1) HT-s ei nõuta pakkujatelt referentstööna esitatud avalikult kasutatava tee ehitustööde netokäivet summas 2 000 000 eurot, vaid avalikult kasutatava tee ehitamise kogemust. Seega ei ole vaja tuvastada, kas Conrec Infra OÜ referentstööst lähtuv käive on nõutava suurusega, vaid asjaolu, kas kolmandatel isikutel on õigus tugineda referentstööna esitatud tee-ehitustöö objekti ehitamise kogemusele. HT tingimusest „pakkuja peab /.../ olema ehitanud“ tuleb aru saada selliselt, et vahet ei ole selles, kas referentstöö on valminud n-ö üksikpakkumuse või ühispakkumuse raames ning igal ühispakkujal on õigus tugineda ühispakkumuse käigus valminud tee-ehitusprojekti kogemusele kogu ulatuses. RHS-s on üksikpakkuja ja ühispakkujad võrdsustatud. Üksnes nendel juhtudel, kui ühiselt pakkumuse esitamisest tuleneb isikule mõni eriõigus või -nõue, kasutab RHS terminit „ühispakkujad“. Seega peavad ühispakkujatele kehtestatud erisused olema HT-s välja toodud. Sisuliselt tähendab HT tingimus „peab olema ehitanud“ seda, et pakkuja on olnud vastutav HT-s nõutavat rahalist mahtu omava hankelepingu täitmise eest. RHS ei nõua, et pakkuja peab hankelepingu täitma üksnes oma ressurssidega. Ka üksikpakkuja võib tellida osa töödest allhanke korras. Kokkuvõttes annab kogemuse vastutus lõpptulemuse eest ning tähtsust ei oma see, kas vastutus on ühel isikul või mitmel isikul ühiselt (solidaarselt). 2) Kaebaja tõlgendus paneb ühispakkuja võrreldes üksikpakkujaga ebavõrdsesse olukorda. See ei ole kooskõlas RHS §-st 1 tuleneva võrdse kohtlemise põhimõttega ega Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiviga 2014/24/EL (hankedirektiiv). Hankedirektiiv tagab ühispakkujatele („ettevõtjate rühmad“) õiguse hankes osaleda samadel alustel üksikpakkujaga, võimaldades vajaduse korral avaliku sektori hankijal hankedokumentides selgitada, kuidas ettevõtjate rühmad peavad vastama majandusliku ja finantsseisundi nõuetele või artiklis 58 osutatud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kriteeriumidele, kui seda on võimalik objektiivselt põhjendada ning see on proportsionaalne (hankedirektiivi art 19 lg 2). Seega, kui hankija soovinuks ühispakkujatele referentsööde osas kehtestada täiendavaid tingimusi, nt teatud spetsiifilise tööde tegemise kogemust, tööde teostamist n-ö peatöövõtu meetodil või ühispakkumuses osalemisel kindla suurusega käibe nõuet, tulnuks see fikseerida HT-s ning sellisel juhul pidanuks hankija suutma põhjendada, et erisuste kehtestamine on objektiivselt põhjendatud ning proportsionaalne. Ühispakkujate ühisele kogemusele tuginemise võimalus vastab ka RHS ja hankedirektiivi eesmärkidele, kuna aitab olemasolevaid konkurentsitingimusi efektiivselt ära kasutada (RHS § 1) ning hõlbustab väikeste ja keskmise suurusega ettevõtete riigihangetes osalemist (hankedirektiivi põhjendus 2). Kaebajate tõlgendus vähendab väiksemate ettevõtete võimalusi osaleda hankemenetluses ühispakkujana ning halvendab seeläbi üldist konkurentsiolukorda. Selline tõlgendus on kasulikum suuremat rahalist ressurssi omavatele ettevõtetele. 3) Vastustaja ei pidanud RHS § 41 lg 1 p 1 ega teiste RHS sätete alusel asuma välja selgitama Conrec Infra OÜ panust referentstöös kaebaja väidetud moel. Nii ei ole vajadust analüüsida, kas hankija kontroll HT täitmise üle on RHS kohaselt põhimõtteliselt sisulist või formaalset laadi. See, millised tehnilise ja kutsealase pädevuse nõuded konkreetses hankes kehtestada, on hankija otsustada. Hankija kannab ka riski, et HT-s määratud kogemuse nõuetele vastav isik saab hankelepingu täitmisega reaalselt hakkama. Seetõttu puudub ka vajadus lähemalt käsitleda väiteid selle kohta, millised probleemid võivad VAKO ja vastustaja tõlgenduse korral ühispakkujate kvalifitseerimisel tekkida. 4) Põhjendamatu on pidada Conrec Infra OÜ-d referentstöö hankes n-ö passiivseks ühispakkujaks. Asjaolu, et Conrec Infra OÜ on ka sisuliselt osalenud tee-ehitustöö tegemisel, nähtub asjas esitatud tõenditest: Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi ehituse 09.03.2010 avakoosoleku protokollist, millest nähtuvalt on Conrec Infra OÜ koos AS-ga BMGS Kroodi eritasandilise ristmiku I etapi hankes töövõtulepingu üheks pooleks ning töövõtja esindajaks on projektijuht IP Conrec Infra OÜ-st; 11.12.2012 tööde vastuvõtu aktist, milles on referentstöö 6(9)
3-16-924 peatöövõtjatena kajastatud AS-i BMGS ja Conrec Infra OÜ-d ning peatöövõtja Conrec Infra OÜ esindajatena IP ja TR; alltöövõtjate kooskõlastustest, millest nähtub, et referentstöö projektijuht on olnud IP Conrec Infra OÜ-st; tööde lõpetamise tõendist 30.11.2012, millest nähtub töövõtja projektijuht TR Conrec Infra OÜ-st. Lisaks nimetatud tõenditele on ka vastustaja kui referentstöö tellija kinnitanud, et Conrec Infra OÜ osales nimetatud ehitustööde teostamisel ning seda mitte üksnes formaalselt. Kuna Conrec Infra OÜ osales referentstöö hankes ühispakkujana, ei saa väita, et ehitustöö kogemuse omandasid üksnes Conrec Infra OÜ esindajad, mitte aga Conrec Infra OÜ äriühinguna. Äriühing on abstraktsioon, kes tegutsebki oma esindajate kaudu ning äriühingu kogemus ongi tuletatav tema esindajate kui füüsiliste isikute kogemusest. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
8.Nordecon AS ja AS Järva Teed paluvad apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja teha asjas uus otsus, millega nende kaebus rahuldada. 1) Majandusaasta aruannete kohaselt oli Conrec Infra OÜ kogu 2011. ja 2012. aasta müügitulu kokku 627 144 eurot. Seega ei saanud Conrec Infra OÜ mitte kuidagi teostada Kroodi eritasandilise ristmiku ehitustöid summas 8 511 291 eurot. Conrec Infra OÜ roll Kroodi eritasandilise ristmiku ehitusel oli marginaalne. Valdava osa Kroodi eritasandilise ristmiku ehitustöödest teostas ja müügitulu teenis juhtivpakkuja AS BMGS. 2) RHS § 39 lg 1 kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused olema piisavad pakkuja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ning vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. Riigikohus on selgitanud, et „pakkuja tehniline ja kutsealane pädevus näitab seda, kas pakkujal on piisav kohasuse aste, täitmaks hankelepingut nõuetekohaselt“ (3-3-1-2-12, p 15.1). Kui pakkuja ei ole vähemalt 2 000 000 eurot maksvat avalikult kasutatavat teed ehitanud, siis ei ole ta ka hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks piisavat kohasuse astet omandanud. Riigihanke nr 121263 aruandest nähtub, et Kroodi eritasandilise ristmiku ehitustööde hankelepingu sõlmimise otsus tehti AS-i BMGS kasuks ning Conrec Infra OÜ oli hankes üksnes kaaspakkuja. Conrec Infra OÜ ei teostanud Kroodi eritasandilise ristmiku töid ulatuses, mis võimaldaks väita, et Conrec Infra OÜ-l on praeguses hankes kvalifitseerumiseks ja hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks vajalik kogemus. 3) Ühispakkumuse esitanud pakkujad osalevad hankelepingu täitmises igaüks oma kompetentsi ja võimekuse piires. Samas ei tähenda see, et ühispakkumuse esitamisega ja hankelepingu ühise täitmisega omandab üks ühispakkuja teise ühispakkuja kompetentsi ja võimekuse. Järgmistes hangetes pakkumust tehes saavad pakkujad tugineda ikkagi vaid enda omandatud kogemusele. Lepingu täitmine mingis kitsas mahus ei anna sama kogemust, mis lepingu täitmine kogu mahus. Lepingu täitmise kogemus omandatakse vastavalt sellele osale, mida reaalselt täidetakse. Ka Riigikohus on leidnud, et varasemale kogemusele tuginemisel ei ole määrav puhtformaalne õiguslik seos, vaid see, kas pakkuja on faktiliselt omandanud varasema kogemuse valdkonnas ja mahus, et see võimaldaks väita sellise kogemuse olemasolu (3-3-145-12, p 22). See tähendab, et kui pakkuja ei ole nõutud valdkonnas ja mahus töid teostanud ega kogemust omandanud, ei saa ta ka väita, et tema kogemus on tuletatav formaalsest seosest lepinguga, mille alusel selliseid töid teostati. Ühispakkujate vastutus võib olla küll solidaarne, kuid kogemused ja võimekus saavad olla olemuslikult vaid individuaalsed. See, et üks ühispakkuja vastutab teise ühispakkuja töö eest, ei tähenda, et ta omandab teise ühispakkuja poolt teostatud töö arvelt mingit reaalset kogemust. Lepingu täitmine ja lepingu täitmise eest vastutamine on selgelt erineva sisu ja mahuga fenomenid. Vastupidisel juhul võiks lepingu täitmise kogemusele tugineda ka näiteks täitmistagatist andev garant. Olukord, kus pakkuja 7(9)
3-16-924 saab tugineda kogemusele, millega seos on vaid vormiline ning mida ta sisuliselt ise omandanud ei ole, ei saa vastata ei RHS-i ega hankedirektiivi eesmärkidele. Conrec Infra OÜ ei teostanud Kroodi eritasandilise ristmiku ehitustöid mahus, mida vastustaja on pidanud hankes kvalifitseerumiseks ja hankelepingu täitmiseks vajalikuks.
9.Maanteeamet ning kolmandad isikud Verston Ehitus OÜ ja Conrec Infra OÜ paluvad jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. Nad nõustuvad halduskohtu seisukohtadega ning jäävad halduskohtus esitatud vastuväidete juurde.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
10.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebuse väited ei anna alust VAKO ja halduskohtu otsuste tühistamiseks.
11.Apellandi keskne väide, et Conrec Infra OÜ roll Kroodi eritasandilise ristmiku ehitusel oli marginaalne ning valdava osa ehitustöödest teostas ja müügitulu teenis juhtivpakkuja AS BMGS, ei ole leidnud tõendamist. Nii VAKO otsuses kui halduskohtu otsuses (p 18) on tõendeid nende kogumis ja vastastikuses seoses analüüsides õiguspäraselt tuvastatud, et Kroodi eritasandilise ristmiku tee-ehitustööd tegi Conrec Infra OÜ. Täiendavalt tõendab seda apellatsioonimenetluses esitatud AS-i BMGS Eesti filiaali juhataja Leho Alliksoo 11.08.2016 allkirjastatud kinnitus, et BMGS vastutas sillaehituse eest ja Conrec Infra OÜ teedeehituse eest (p 3.1); AS-il BMGS puudus teedeehituseks vajalik tegevusluba, kuid see oli olemas Conrec Infra OÜ-l (p 3.2); kogu projekti juhtis ning ühispakkujate esindajaks nii tellijaks olnud Maanteeameti ees kui ka alltöövõtjate ees oli Conrec Infra OÜ nimetatud projektijuht, kelleks algselt oli IP, kes ühtlasi oli Conrec Infra OÜ juhatuse liige, hiljem vahetati IP teedeehituse objektijuhiks ning kogu projekti juhtivaks projektijuhiks sai Conrec Infra OÜ töötaja TR (p 3.3); ning alltöövõtulepingute täitmist korraldas, alltöövõtjatega suhtles, juhtis neid ja võttis neilt töid vastu Conrec Infra OÜ nimetatud projektijuht, kuna tema oli ühispakkujate esindajaks tellija ees (p 3.4). Apellant seab kinnituse kahtluse alla väitega, et teedeehituse objektijuht oli ühispakkuja Verston Ehitus OÜ esindaja VV, mitte Conrec Infra OÜ töötaja, kuid kinnitusest nähtubki, et teedeehituse objektijuhiks sai IP hiljem ning halduskohus on oma otsuses (p 18) õigesti tuvastanud, et tööde vastuvõtuaktile kirjutasid alla Conrec Infra OÜ esindajad, mitte VV, nagu väidab apellant (lisaköide, lk 99). Ringkonnakohtu hinnangul pole LA kinnituse usaldusväärsuses põhjust kahelda pelgalt seetõttu, et dokumendi projekti koostas kolmandate isikute advokaat vahetult pärast ringkonnakohtu 10.08.2016 istungit. LA kohtuistungil ei osalenud ja kohtunõude sisust teadlik ei olnud, mistõttu on mõistetav, miks koostas dokumendi projekti advokaat. Dokumendi on allkirjastanud LA (II kd, lk 127), kes vastustab selle sisu õigsuse eest. Ka kinnituse koostamise ajahetkes pole iseenesest midagi kahtlustäratavat, kuna ringkonnakohus määraski väga lühikesed tähtajad tõendite esitamiseks.
12.Asjaolu, et Maanteeametilt laekunud lepingu täitmise tasu ja alltöövõtjatele makstud tasud kajastati AS-i BMGS käibes ja majandusaasta aruannetes, omab vaid vormistuslikku, mitte sisulist tähtsust. Praeguses hankes omab tähtsust vähemalt 2 000 000 eurot maksva tee reaalse ehitamise kogemus, mis Conrec Infra OÜ puhul on faktiliselt tuvastatud. Kolmanda isiku jaoks tööd teinud objekti- ja projektijuhid on tee ehitamist reaalselt koordineerinud, alltöövõtjate töid kontrollinud ja tööd faktiliselt vastu võtnud (vormistades selle vastavalt ühispakkujate sisemisele tööjaotusele ja hankijaga kokkulepitule AS-i BMGS nimelt). Asjaolu, et Conrec Infra OÜ-l rohkem töötajaid ja tehnikat ei olnud, ei tõenda midagi, kuna tööd teostatigi läbi allhangete.
8(9)
3-16-924
13.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti (HKMS § 108 lg 1 ls 1). Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (HKMS § 108 lg 8 ls 1). Apellantide menetluskulud jäävad seega nende endi kanda. Kolmanda isiku apellatsioonimenetluse vajalikud ja põhjendatud kulud – summas 1360,80 eurot, mille kandmist tõendavad arved ja kuludokumendid (II kd, lk 110-112, lk 128-129) – tuleb välja mõista solidaarselt apellantidelt. Maanteeamet ei ole menetluskulude väljamõistmist taotlenud.
(allkirjastatud digitaalselt) Villem Lapimaa
(allkirjastatud digitaalselt) Ruth Plaks
(allkirjastatud digitaalselt) Virgo Saarmets
9(9)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.