Teenistussuhted › Kaitseväeteenistus (sh aresti seaduslikkuse kontroll)

teenistusest puudutud aja eest tasu väljamõistmist, on põhjendamatu kaebeõiguse piiramine, mis on Põhiseadusega vastuolus. Kaebaja taotleb ATS § 105 lg 1 Põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistamist. Kohus tegi pooltele ettepaneku kaaluda vaidluse kohtuvälist lahendamist kompromissiga. Pooled pidasid kompromissläbirääkimisi, kuid kompromissi ei saavutatud.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

Kaebuse esitaja leiab, et teenistusest vabastamine on formaalselt õigusvastane. Tõendite esitamise nõue ei tulene seadusest. Kaitseväe juhataja andis 31.08.2021 käskkirja nr 162 (kaebuse lisa 2), mille p 4 kohaselt kohustusid tegevväelased tulenevalt käskkirja lisaks olevast riskianalüüsist esitama kahe nädala jooksul käskkirja andmisest arvates ühe kolmest COVID19 tõendist: vaktsineerimise alustamine; vaktsineerimiskuuri läbimine; haiguse läbipõdemine. Käskkirjas nr 162 on nimetatud, et Kaitseväeteenistuse seaduse (KVTS) § 83 lg 2 p 5 kohaselt peab isik esitama Kaitseväe juhatajale muu seaduse alusel nõutava dokumendi. Eesti Kaitseväe toetuse väejuhatuse ülema 27.09.2021 teatises nr TVJ-1.23.2/21/27435-1 (kaebuse lisa 3) on põhjendatud, et kuna tööandjal ei ole võimalik tööd ümber korraldada ja riski ei saa teiste meetmete abil piisavalt maandada, on Kaitseväe juhataja käskkirjaga nr 162 kohustanud kaebajat Töötervishoiu ja tööohutuse seaduse (TTOS) § 13 lg 1 p 3, Kaitseväe korralduse seaduse (KKS) § 24 p 1, p 11 1, Vabariigi Valitsuse 05.05.2000 määruse nr 144 „Bioloogilistest ohuteguritest mõjutatud töökeskkonna töötervishoiu ja tööohutuse nõuded” alusel esitama ühe järgnevatest tõenditest: COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise alustamise (esimene doos), vaktsineerimiskuuri läbimise või COVID-19 läbipõdemise tõend. Eelviidatud seadustest ei tulene Kaitseväe juhataja käskkirjaga nõutavate dokumentide esitamise kohustust. TTOS § 13 lg 1 p 3 sätestab kohustuse tööandjale korraldada töökeskkonna riskianalüüs. KKS § 24 p 1 ja p 11 1 sätestab Kaitseväe juhataja õiguse kehtestada Kaitseväe tegevust reguleerivad eeskirjad ja korrad. Vabariigi Valitsuse 05.05.2000 määrus nr 144 „Bioloogilistest ohuteguritest mõjutatud tookeskkonna töötervishoiu ja tööohutuse nõuded”, mis ei ole seaduse tasandi õigusakt kehtestab eelkõige töökeskkonna riskianalüüsi nõude tööandjale. Sedavõrd ulatusliku nõude kehtestamine, mis läheb vastuollu PS §-s 12 sätestatud diskrimineerimiskeeluga, ei ole lubatud, sest selline nõue rikub ebaproportsionaalsuse tõttu isikute põhiõigusi. Kaitseväe tegevus lähtub teenistujate vaktsineerimisele kohustamisel mitte Kaitseväes nakkuse leviku PS-le vastava (proportsionaalse) tõkestamise eesmärgist, vaid inimeste vaktsineerimisele sundimise eesmärgist, mida ei saa aga pidada põhiseaduspäraseks. Kaebaja hinnangul on käskkiri nr 162 tühine käsk tulenevalt KKS § 33 lg 1 p 3, mida sama paragrahvi lg 2 kohaselt ei tohi anda ja lg 3 kohaselt ei pea täitma. 27.09.2021 teatises oli märgitud, et vastuväiteid saab esitada kuni 05.10.2021. Kaebaja esitas oma vastuväited (kaebuse lisa 6). Põhiseadusega kaitstud kehalise puutumatuse nõuete alusel ei ole lubatud sellest olulisemaks pidada kaitseväe toimimist ehk pragmaatilised kaalutlused ei saa olla olulisemad kui kehalise puutumatuse põhiõigus. Eriti vaktsineerimise puhul, mis teadaolevalt ei paku olulist kaitset nakatumise või viiruse edasikandumise eest, sest pidevalt nakatuvad ja annavad nakkust edasi ka vaktsineeritud inimesed. Seega on sisuliselt sundvaktsineerimise nõue põhjendamatu. Kaebaja teenistusest vabastamine on materiaalselt õigusvastane. Riskianalüüs ei ole objektiivne. See ei lähtu teaduslikult tõendatud alustest ja ei vasta sellise riskianalüüsi eesmärgile ja nõuetele. Riskianalüüs kätkeb väga tõsiseid ja põhimõttelisi puudusi ning on selge, et see on koostatud mitte lähtudes eesmärgist kaardistada tegelikud riskid ja nende tõsidus, vaid eesmärgist luua alus, millele toetudes õigustada mittevaktsineeritud inimeste teenistusest vabastamist. Lisaks on vaktsineerimisotsus, mh lähtudes Põhiseaduse §-dest 26, 28, 41 ja 20, igaühe isiklik otsus

ja vaktsineerimisvabadus on olulise põhiõigusena seaduse kaitse all. Sellise riskianalüüsi eesmärkidele ja võimalikele ohtudele seoses vaktsineerimissunniga on viidanud ka õiguskantsler ning kaebaja leiab, et praegusel kujul on see riskianalüüs selgelt erapoolik ja ebapädev. Kaebaja hinnangul võib vaktsineerimine iseenesest olla tööohutuse tagamise abinõuks, aga kõigepealt peab tööandja valima üldmeetmed (nt distantseerumise nõue, vaheseinad, töökorralduse muutmine vms) ja alles seejärel individuaalsed abinõud (nt maskid, kaitseriietus, individuaalne elektrooniline õhupuhasti (krae), kiirtestimine vms). Kui riskianalüüs kinnitab, et ükski eelmainitud abinõu ei ole piisav, tagatakse töötaja ohutus kas vaktsineerimisega, nakkusohutust kinnitava tõendi kontrollimisega või töötajate testimisega. Praeguses õigusruumis saaks nende alternatiivide hulgast sobiva valida üksnes töötaja ise. Juhul kui leitakse, et teatud ametikohtadel on eeltingimuseks vaktsineerimine, siis tuleb vastav kohustus sätestada ka seaduses, käesoleval juhul siis KVTS §-s 83. Praegusel juhul on tegemist ebaproportsionaalsuse tõttu isikute põhiõigusi rikkuva nõudega, mis oluliselt piirab põhiõigusi ja seetõttu saaks selline piirang tuleneda vaid otseselt seadusest. Lisaks vaktsineerimist puudutavatele kahele võimalusele võib esitada ka läbipõdemise tõendi. Sellise tõendi olemasolu aga ei tõenda, et seda esitav isik ei kujuta nakkusohtu, kui see tõend ei tugine negatiivsele testile. Tõendi esitamise nõudmine korralduses nimetatud tegevustes osalemiseks või õiguste kasutamiseks on abinõuna ebaproportsionaalne, kuna ei täida seda eesmärki, mille jaoks see ette on nähtud. Vaktsineerimine ei ole ainus võimalik meede. Käskkirja lisaks olevas seletuskirjas on nimetatud, et antud hetketeadmiste kohaselt aitab üksnes vaktsiin tõhusalt (loomulikult mitte 100%) vähendada haigestumist või raskelt haigestumist ning vähendab oluliselt viiruse kandlust. Kaebaja märgib, et Ameerika Ühendriikide Haiguste Kontrolli ja Tõrje Keskuse (CDC) poolt 24.08.2021 avaldatud uuringu tulemuste kohaselt on ka Eestis laialt kasutatud vaktsiinide (Pfizer-BioNTech, Moderna ja Janssen) efektiivsus viiruse Delta tüve levides täienevalt kahanenud. Enne Delta tüve levimist täheldati vaktsineeritud inimeste puhul 91%-se määraga kaitset koroonaviiruse suhtes ja peale Delta tüve dominantseks muutumist 66%-se määraga kaitset. Samas näiteks 27.03.2021 teadusajakirjas The Lancet avaldatud Taanis läbi viidud uuringu (https://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(21)00575-4/fulltext#) kohaselt kaitses 2020. aastal kogutud andmete põhjal koroonaviiruse läbipõdemine keskmiselt 80,5%-se määraga uuesti nakatumise eest. Üle 65-aastaste puhul oli see määr aga 47,1%. Hiljutiste teadusuuringute kohaselt levitavad Covid-19 vastu vaktsineeritud inimesed oma leibkonna liikmete seas sama suure tõenäosusega viiruse deltavarianti kui need, kes pole süstitud – sellise järelduseni jõudsid näiteks Briti teadlased uuringus, mille tulemusi esitleti kuulsas teadusväljaandes The Lancet (https://forte.delfi.ee/artikkel/95008939). Eeltoodu tõendab, et riskianalüüsis toodud väide üksnes vaktsiini tohususe kohta on sisuliselt vale, mistõttu on ka võetavad meetmed tõendite esitamise näol ebaproportsionaalsed ja võrduspõhiõiguse rikkumised. Vaktsineerimine annab võrreldes läbipõdemisega inimesele viirusesse nakatumise ja selle levitamise suhtes väiksema kaitse, mida kinnitab 25.08.2021 avaldatud (https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.08.24.21262415v1.full) Iisraelis läbi viidud suuremastaabiline uuring. Uuringu tulemuste kohaselt on SARS-CoV-2 vastu BioNTech/Pfizeri kaks doosi saanud vaktsineeritutel 13,06 korda suurem tõenäosus viiruse deltatüvesse nakatuda kui läbipõdenutel. Kõik teadaolev viitab sellele, et COVID-19 läbipõdemine tagab tõhusama ja pikaajalisema kaitse kui vaktsineerimine mistahes levinud vaktsiiniga. Lisaks on teada, et haiguse läbipõdemine on enamasti kerge kuluga eriti vanusegrupis, kuhu kuulub kaebaja. Seega on riskianalüüs lähtunud valest eeldusest ning vaktsineerimine saaks olla vaid üks võimalikest meetmetest ohutegurite minimeerimises, mitte sisuliselt ainus nagu nähtub riskianalüüsist. Määruses nr 144 § 22 on sõnaselgelt esitatud näitlikud meetmed, mida tööandja saab vajadusel täiendada lisameetmetega. Viidatud sättes on samamoodi välja toodud ka testimismeetmed, samuti tuleks iga ametikoha põhiselt viia

läbi riskianalüüs. Seda riskianalüüsis aga tehtud ei ole, mistõttu on riskianalüüs tervikuna oluliste puudustega. Kaitseväe koduleheküljel avaldatud informatsioonist nähtuvalt on Kaitseväe vaktsineerituse tase 21.10.2021 seisuga ligi 98% teenistujatest ja töötajatest. Seega ei saaks kaebaja tegevteenistuse jätkumine kuidagi kahjustada avalikku huvi Eesti Vabariigi kaitsevõime tagamise näol. Vähemalt peaks olema riskianalüüsis arvesse võetud asjaolu, et märkimisväärse osa kaitseväelaste vaktsineerimise järel ei ole ülejäänute lausalise vaktsineerimiskohustuse kehtestamine põhjendatud ning iga üksikjuhtumit tuleks kaalutleda eraldi. Vaktsineerimine ei välista viiruse edasikandumist. Riskianalüüsis ei sisaldu ka analüüsi, kuidas igal ametikohal võiksid muud meetmed olla efektiivsemad kui valitud meetmed. Samas on praeguseks üldtunnustatud arusaam, et vaktsineerimine ei takista (kaugeltki mitte algselt lubatud määral) viiruse edasikandumist, vaid pigem leevendab viiruse rasket läbipõdemist (mis on probleemiks peamiselt vanurite puhul). Seega ei ole valitud lisameede asjakohane vältimaks viiruse edasikandumist. Käskkirja nr 162 lisaks oleva seletuskirja kohaselt tuleb esitada tõend, et töötaja on läbinud COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise kuuri, saavutanud viimase vaktsiinidoosi järel maksimaalse kaitse ning sellest ei ole möödunud rohkem kui üks aasta. Kui vaktsineerimisdoosist ühe aasta möödumise järgselt puudub praeguste teadaolevate andmete kohaselt vaktsiinil igasugune efekt – tegelikult kaob immuunsus juba palju varem, vaid loetud kuudega ja seetõttu ei ole seda paljudel end kevadel vaktsineerida lasknud inimestel. Selleks ajaks (tegelikult juba palju varem) võrdsustuvad vaktsineeritud inimese immunoloogilised näitajad mittevaktsineeritud inimeste omadega. Riskianalüüsis puudub igasugune teave selle kohta, mida kavatsetakse teha ühe aasta möödumisel, eriti arvestades, et osad teenistujad said vaktsineeritud juba kevadel 2021. Kui Kaitseväe teenistujaid ei kohustata tegema aasta möödumisel uusi vaktsiinisüste ja nii perioodiliselt ka sellele järgnevas tulevikus, siis saab nende vaktsineeritusest lähtuv immuunsus olema peagi nii ehk naa vaktsineerimata teenistujate omaga samaväärne (tegelikult on paljude, nt 2021. aasta kevadel Astra Zeneca vaktsiini manustanute puhul seda juba praegu). Kaebaja hinnangul eeltoodud tingimuse täitumisel langeb ära alus ka mittevaktsineeritud teenistujate teenistusest vabastamiseks (nt kui mõni praegune teenistuja on pikemaajalisel puhkusel, nt vanemapuhkusel ja naaseb teenistusse alles kevadel vms). Seega on tegemist teenistujate selgelt ebavõrdse kohtlemisega, mida ei saa pidada põhiseaduspäraseks. Määruse nr 144 § 6 lg 3 nõudeid ei ole täidetud. Määruses nr 144 on sõnaselgelt esitatud näitlikud meetmed, mida tööandja saab vajadusel täiendada lisameetmetega. Viidatud sättes on samamoodi välja toodud ka testimismeetmed, samuti tuleks iga ametikoha põhiselt viia läbi riskianalüüs. Seda riskianalüüsis aga tehtud ei ole, mistõttu on riskianalüüs oluliste puudustega. Töötaja vajab tööandja poolset tuge, et töötaja saaks tunda end turvaliselt ja olla kindel, et riskianalüüsiga nakkusohutuse tagamiseks ettenähtud meetmena vaktsineerimine on tema tervisele ja elule ohutu. Tööandja saab suunata töötaja töötervishoiuarsti vastuvõtule, mis on tööandjale kohustuseks määruse nr 144 § 6 lg 3 kohaselt. Käesoleval juhul ei ole kaebajale teadaolevalt teenistujatele sellist võimalust antud, nende personaalsete terviseandmete alusel ei ole vaktsineerimise vajalikkust ja sobivust hinnatud ning see on oluline rikkumine. Kaitseväe juhataja käskkirjas ja selle lisades sisalduvad olulised puudused, mis ei võta arvesse kõiki võimalusi ohutegurite minimeerimisel. Samuti ei lähtu riskianalüüs teadusuuringute käigus tõendatud asjaoludest viiruse edasikandumise tingimuste kohta. Kui riskianalüüs kinnitab, et rahvatervise või kriitiliste teenuste toimepidevuse tagamiseks on vältimatu tagada töötajate vaktsineerimine, tuleb asjakohaseid seadusi täiendada tegevusaladega, millel töötamiseks oleks ilmtingimata vaja tervisetõendi esitamine ning täpsustada, milliseid tõendeid on tarvis esitada. Kaebaja leiab, et vastab kõigile seadusest tulenevatele nõuetele, mis kehtivad tegevteenistujatele, ning eeltoodu on tõendatud käesolevas

avalduses toodud asjaoludega ning pidevalt läbitud tervisekontrollidega. Kaebaja arvates on ebaproportsionaalne, kui üle 30 aasta laitmatut tegevteenistuse staaži omavaid teenistujaid vabastatakse niivõrd lühikese etteteatamistähtajaga teenistusest üksnes seetõttu, et teenistuja ei saa kaudselt meditsiinilistel põhjustel või ei soovi siseveendumuse tõttu või muudel olulistel isiklikel kaalutlustel ennast vaktsineerida ühe konkreetse vaktsiiniga. Kaebaja leiab, et tema teenistusest vabastamine on toimunud alusetult. Avaliku teenistuse seaduse (ATS) § 105 lg-s 4 märgitud isikul on õigus nõuda enda vabastamise kohta antud haldusakti tühistamist ning enda teenistusse ennistamist. Kaebajal seda õigust ei ole, kuna ta ei kuulu sättes loetletud isikute ringi. Kaebaja leiab, et kaebeõiguse piirangud ATS § 105 lg 1 sätestatu kohaselt ei ole proportsionaalsed. Kohtud on seisukohal, et teenistusse ennistamise võimaluse puudumist ja pensionist ilmajäämist on sõltuvalt asjaoludest võimalik kompenseerida ebaseaduslikult vabastatud isikule ATS § 105 lg 1 alusel välja mõistetava hüvitisega, viidates seejuures Riigikohtu lahendile 3-3-1-49-16 (p 22). Viidatud hüvitise all ei ole aga mõeldav käsitleda seaduses märgitud 3 kuu keskmise palga suurust hüvitist, seda eriti kaitseväeteenistuja puhul, kelle spetsiifiline erialane ettevalmistus sisuliselt ei võimaldagi leida muud erialast tööd. Eelviidatud võimalikule vastuolule viitas ka Riigikohus haldusasjas 3-21-2241 (p 12): Küsimus, kas ATS § 105 tagab teenistusest vabastatud ametnikule alati ja kõiki üksikjuhu erandlikke asjaolusid arvestades piisavalt tõhusa kaitse HKMS § 45 lg 1 mõttes, on vaieldav. See võib sõltuda muu hulgas elukutsega seotud teguritest. Praegusel juhul võib hilisem kaitse osutuda ebapiisavaks, sest endisel kaitseväelasel on keeruline kui mitte võimatu leida uut kutsealast tööd. Kuivõrd teenistusse ennistamist ja tasu teenistusest sunnitult puudutud aja eest ei saa nõuda ATS § 105 lg 1 sätestatud kaebeõiguse piirangute tõttu, siis on tegemist kaebeõiguse põhjendamatu piiranguga, mistõttu taotleb kaebaja ATS § 105 lg 1 Põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistamist. Vastustaja leiab, et kaebus ei ole põhjendatud. Kaitsevägi ei nõustu kaebaja väitega, et tõendite esitamise nõue ei tulene seadusest. Kaitseväeteenistuse seaduse (KVTS) § 83 lg 2 p 5 kohaselt peab isik esitama Kaitseväe juhatajale muu seadusega või seaduse alusel nõutava dokumendi. Vastavalt Töötervishoiu ja tööohutuse seaduse (TTOS) § 13 lg 1 p-le 3 on tööandja kohustus korraldada töökeskkonna riskianalüüs. Riskianalüüsi eesmärk on leida töökeskkonnas olevad ohud ja hinnata töökeskkonna ohutegureid, mis võivad töötajaid kahjustada. Riskianalüüsi praktiliseks osaks on ettepanekud iga ohuteguri neutraliseerimiseks ning riskide maandamine on olulise tähtsusega, sest see mõjutab nii töötaja tervist kui tema töövõimet ning asutuse tegevuse tulemuslikkust. TTOS § 4 lg 1 ja § 13 lg 2 on sätestatud tööandja õigus kehtestada ettevõttes õigusaktides ettenähtust rangemaid töötervishoiu ja tööohutuse nõudeid. 17.08.2021 jõustusid TTOS § 8 lg 3 ja § 13 1 lg 9 alusel kehtestatud Vabariigi Valitsuse 05.05.2000 määruse nr 144 „Bioloogilistest ohuteguritest mõjutatud töökeskkonna töötervishoiu ja tööohutuse nõuded“ (määrus nr 144) muudatused. Muudatuste eesmärk oli tagada SARS-Cov-2 viiruse laialdase leviku ajal töökohtadel töötajate tervise ja ohutuse nõuetekohane kaitse. Määruse täpsustamine puudutas kõiki tööandjaid ja töötajaid, kes töökeskkonnas puutuvad kokku SARS-Cov-2 viirusega, suunates tööandjat riskianalüüsi uuendama ja rakendama sobivaid meetmeid. Määruse seletuskirja kohaselt on iga töökoht erinev ja seetõttu on töökeskkonna riskianalüüsi koostamine ette nähtud tööandja poolt (TTOS § 13 lg 1 p 3). Tööandjal on kõige parem ülevaade töökeskkonnast, milles tema töötajad töötavad, sh millised riskid esinevad, sh viirusnakkuse leviku oht ning tööandjal on võimalik valida, milliste meetmetega riske maandada. Tööandja võib riskianalüüsi teha ise, tellida selle teenusena või koostada Tööinspektsiooni uues iseteeninduskeskkonnas (tööelu infosüsteem TEIS), mis abistavate küsimustega võimaldab koostada riskianalüüsi. Määruse nr 144 § 6 lg 1 kohaselt peab tööandja vältima töötaja tervise ohustamist bioloogiliste ohutegurite poolt.

Sama sätte lg 2 p 7 alusel peab töötajate terviseriski vähendama võimalikult madala tasemeni, tagades teiste meetmete hulgas vaktsineerimise võimaluse töötajatele, kes puutuvad kokku bioloogiliste ohuteguritega, mille vastu on tõhus vaktsiin. Määruse nr 144 § 6 lg 2 p 11 kohaselt oli tööandjal kohustus tagada SARS-CoV-2 viiruse leviku korral töökeskkonnas teiste inimestega kokku puutuvate töötajate nakkusohutus eelkõige läbi töötajate COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise tagamise, SARS-CoV-2 nakkusohutust kinnitava tõendi kontrollimise või töötajate testimise SARS-CoV-2 testiga. Riigikohus selgitas 25.11.2021 kohtumääruse nr 321-2241 p-s 24, et tööandjale on antud sõnaselgelt õigus kehtestada rangemaid nõudeid ning KVTS ega selle rakendusaktid ei sätesta rangemate tingimuste kehtestamise õiguse suhtes erandit. Eelnevast lähtudes on riskianalüüsi koostamine tööandja kohustus ning tööandjal on õigus kehtestada õigusaktides ettenähtud miinimumnõuetest rangemaid nõudeid. Lisaks on Riigikohus 25.11.2021 määruse nr 3-21-2241 p-s 23 asunud seisukohale, et vaktsineerimisnõuded võivad olla väga erineva intensiivsusastmega, sõltuvalt kestusest, kohustuse otsesest või kaudsest iseloomust, nõudega seotud hüvede olulisusest, isiku suhtest avaliku võimuga ning vaktsiini manustamisega kaasnevatest riskidest ja nende hindamise võimalustest. Sellest tulenevalt võivad ka nõuete õiguslikud alused erineda. Riigikohtu senist praktikat arvestades ei saa välistada vaktsineerimisnõuete kehtestamist madalama astme õigusaktiga seaduse alusel (Riigikohtu üldkogu otsus asjas nr 3-4-1-8-09, p 160; põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi otsus nr 5-19-40/36, p 50). Käskkirja nr 162 p-ga 4 kehtestati kõigile Kaitseväe teenistujatele töötamise tingimuseks vaktsineeritus COVID-19 haigust põhjustava viiruse vastu. Käskkirjast tuleneb, et kui isik soovib Kaitseväes teenistust jätkata, tuleb tal ennast vaktsineerida. Tegemist on tingimusliku vaktsineerimisnõudega, mis kitsendab küll kaebaja võimalust jätkata tegutsemist senisel ametikohal, kuid tegemist ei ole üldise vaktsineerimissunniga, mis piiraks kaebaja juurdepääsu avalikele teenustele (st erinevalt EIK 08.04.2021 otsuses nr 47621/13 jt, Vavřička jt vs. Tšehhi). Vaktsineerimiskuuri läbimist või COVID-19 läbipõdemist kinnitava tõendi esitamise nõue kehtestati TTOS § 134 alusel läbiviidud töökeskkonna riskianalüüsi tulemusel. Riskianalüüs ja seda kinnitav käskkiri on antud kehtiva seaduse alusel, sellega kooskõlas ja on kehtivad. Seega tuleneb vaktsineerimiskuuri läbimist või COVID-19 läbipõdemist kinnitava tõendi esitamise nõude kehtestamise õigus seadusest, millest tulenevalt on tegemist muu seaduse alusel nõutava dokumendiga, mille teenistuja pidi tööandjale esitama. Tegemist on teenistuslikul eesmärgil antud käsuga. Käsk on antud lähtudes Kaitseväe põhiülesande täitmisest ja arvestades riskianalüüsi olulist aspekti - riigikaitselist töökohustust. Kaitsevägi on ülesehituselt süsteemne tervik, kus iga ametikoht on eesmärgipärane. Kaitsevägi peab olema valmis reageerima ja koonduma ettenähtud aja jooksul ning isikkoosseis peab selleks valmis olema. Kaitseväe põhiülesande täitmiseks on oluline isikkoosseisu võimalikult suurel hulgal kohalolu. Tegevteenistus ei ole ega saa olla distantsilt ja kaitseväelaste tegevust toetavad tugitegevused toimuvad samuti kontaktsena. Vabariigi Valitsuse 23.09.2016 määruse nr 103 „Täiendavate riigikaitselise töökohustusega ameti- ja töökohtade loetelu ning loetelu moodustamise, riigikaitselise töökohustusega ameti- või töökoha loomise ning muutmise ja andmete esitamise kord“ § 2 lg 1 p 10 ja § 2 lg 3 alusel on Kaitseväe juhataja 21.04.2017 käskkirjaga 190P määranud 100% Kaitseväe ametikohtadest riigikaitselise töökohustusega ametikohaks (20.10.2022 vastuse lisa 4). Eelnevast tulenevalt on Kaitseväes kõik ameti- ja töökohad riigikaitselise töökohustusega. Arvestades, et Kaitsevägi on sõjaväeliselt korraldatud valitsusasutus, siis teenistuja nakatumine COVID-19-sse võib häirida või mõjutada Kaitseväe jaoks oluliste tegevuste toimimist. Kaitseolukorra muutumisel ei ole teenistujal õigust otsustada, kas ta soovib oma teenistusülesandeid täita ning on kohustatud viivitamata ilmuma oma töö- või ametikoha asukohta. Isik peab olema valmis koheselt ilmuma teenistusse ja seda ka raskes pandeemia olukorras ning üldist kaitsevõimet

kahjustamata., mis tähendab, et isikul tuleb igal juhul asuda teenistusse ja täita oma tööülesandeid. Riigikohus on 25.11.2021 määruse 3-21-2241 punktis 31 leidnud, et „Käskkirja nr 162 p-s 4 sätestatud nõude alusel toimuv vaktsineerimine on käsitatav teenistusülesande täitmisena. Käskkirja nr 162 p 5 jättis teenistujatele võimaluse esitada tõend vaktsineerimist tõkestavate meditsiiniliste näidustuste kohta“. Tallinna Ringkonnakohus on 30.11.2021 kohtumääruse nr 3-21-2237 p-s 14 leidnud, et teatud tegevusvaldkondades tegutsemiseks tuleb arvestada mitte ainult isiklike, vaid ka avalike huvidega ning sellest tulenevalt tuleb vajadusel eelistada isiklikele huvidele avalikke huve. Kaebajal oli võimalik kaaluda, kas tema jaoks oli olulisem jätkata teenistust Kaitseväes ja esitada nõutav tõend või mitte vaktsineerides teostada ennast teises valdkonnas. Samas määruses märgib ka kohus, et teadmata on, millisel ajahetkel võib riigi julgeolekut puudutav kriisiolukord tekkida. Kui riigi julgeolekut puudutavas kriisiolukorras peaks hakkama kõiki inimeste immuniseerimata jätmisest tekkivaid riske uuesti läbi mõtlema ja otsima kõigile sobivaid lahendusi, ei saaks Kaitsevägi keskenduda kriisiolukorras oma peamise ülesande täitmisele, s.o tagada Eesti riigi kaitsevõime ja riigi julgeolek. Kaitseväe juhataja 05.04.2013 käskkirjaga nr 95 kinnitatud „Kaitseväe sisemäärustik“ p 9 kohaselt lähtutakse Kaitseväe eesmärkide saavutamisel võrdse kohtlemise põhimõttest. Kaitseväelane allutab kaitseväeteenistuses isiklikud huvid Kaitseväe huvidele. Kaebaja ei ole varem sisemäärustiku ega KVTS sätestatu osas vastuväiteid esitanud, mis tähendab, et kaebaja on nendega nõustunud ja kohustus neid sätteid täitma. Seega oli vastustajal õigus nõuda kaebajalt käskkirja nr 162 p 4 täitmist. KKS § 29 lg 1 kohaselt on käsk ülema tahte väljendus suulises, kirjalikus või märguande vormis. Sama paragrahvi lg 7 alusel on käsu saaja kohustatud vastuvaidlematult täitma saadud käsud. Käsu saaja on kohustatud täitma ka teenistusalased käsud, mille täitmise kohustus ei tulene tema ametikohast. Riskianalüüsi seletuskirja kohaselt on Kaitseväe eesmärk tagada ja hoida riigi kaitsevõimet. Riskianalüüs on objektiivne, lähtub teaduslikult tõendatud alustest ja vastab riskianalüüsi eesmärgile ja nõuetele. Tööandja seadusest tulenev kohustus on koostada riskianalüüs ning ette näha riskide maandamise meetmed. Riskianalüüsis nähakse muuhulgas ette tegevuste kavandamine riski kõrvaldamiseks või vähendamiseks ning tööandja peab riskianalüüsi uuendama, kui on ilmnenud uusi andmeid ohuteguri mõju kohta inimese tervisele. Tõsisemaid tervisehäireid põhjustavad tegurid tuleb maandada eelisjärjekorras. Töökeskkonnas esinevaid riske ei hinnata isiku, vaid teenistuskoha põhiselt. COVID-19 viirusega seotud riskianalüüsi koostamisega alustati Kaitseväes jaanuaris 2021 ning toonaseks eesmärgiks oli välja selgitada valdkondade põhiselt nakatumise riskid. Samal ajal oli alles alustatud Kaitseväes vaktsineerimise võimaldamisega ning esmalt suunati võimalus vaktsineerimiseks kõrgema riskiga valdkondade teenistujatele. Riskianalüüsi tulemusena nähtus, et riskitase on kõrgem tegevväelaste, julgeolekuteenistujate, meditsiinitöötajate ja ajateenijate valdkondades võrreldes väljaõpet toetavate valdkondadega. Kaitseväe juhataja kinnitas riskianalüüsi 30.03.2021 käskkirjaga nr 79. Riskianalüüsi muutmise aluseks oli viiruse leviku olukord suvel 2021 Kaitseväes ja riigis üldiselt, kui koroonaviiruse levik oli märgatavalt tõusnud ning deltatüvi muutunud domineerivaks. 23.08.2021 vastu võetud Vabariigi Valitsuse korralduse nr 305 „COVID-19 haiguse leviku tõkestamiseks vajalikud meetmed ja piirangud“ p 25 kohaselt levis deltatüvi 60% paremini kui alfatüvi. Terviseameti 02.08.2021 koostatud analüüsi kohaselt oli nakatamiskordaja üleeestiliselt 1,55 (piirid 1,45 - üle 1,6). R on kasvutrendis, mis on seotud nii Delta tüve domineerimisega kui ka ürituste läbiviimisega. Kõrgeim oli Kaitseväes nakatumiste arv aprillis 2021, kus haigestunute arv ületas 300 (max 344) ning isolatsiooni määratud teenistujate arv oli üle 1200 (max 1273) (31.08.2021 riskianalüüsi lk 4). Sõltumata sellest, et isik ise ei haigestunud tuli tal jääda karantiini kümneks kalendripäevaks kui tema lähikontaktsel oli diagnoositud COVID-19 haigus. Seevastu vaktsineeritud teenistujad ei pidanud lähikontaktsetena viibima karantiinis ja said jätkata teenistusülesannete täitmist.

(Vabariigi Valitsuse 28.05.2021 korraldus nr 212, p 5). Rakendusviroloogia professor Andres Merits väitis, et deltatüve puhul on vaktsiinide efektiivsus ülikõrge. Ka professor Irja Lutsar kinnitas, et elanikkonna vaktsineerimine kahe doosiga on ennekõike see, mis selle vastu aitab võidelda. Teadusnõukoja liige ja Tartu Ülikooli matemaatilise statistika professor Krista Fischer on 23.08.2021 avaldanud Eesti juuli- ja augustikuu andmete põhjal koostatud diagrammi, millest nähtub, et täielikult vaktsineeritud inimestel on 4 korda väiksem tõenäosus nakatuda kui isikutel, kes pole vaktsineeritud ega haigust läbi põdenud (31.08.2021 riskianalüüsi joonis 4). Olemas olnud teadusuuringute ja hinnangute valguses tunnistas Kaitseväe juhataja käskkirja nr 162 p-ga 1 kehtetuks 30.03.2021 käskkirjaga nr 79 kinnitatud riskianalüüsi. Käskkirja nr 162 punktiga 2 kinnitas Kaitseväe juhataja „Töökeskkonna ohutegurite riskianalüüs. Bioloogiline ohutegur. COVID-19" koos tegevuskavaga. Tegevväelaste suhtes ei toonud käskkirjaga nr 162 kinnitatud riskianalüüs kaasa muudatust vaktsineerimise nõude osas võrreldes 30.03.2021 kinnitatud riskianalüüsiga. Kaebajal oli vaktsineerimise kohustus alates 30.03.2021. Samal ajal kehtis testimise kohustus neile ametikohtadele, kellele ei kohaldunud vaktsineerimiskohustus. Kaitsevägi üldmeetmena esmalt suunas kõik teenistujad 2020 varakevadel kaugtööle, mistõttu katkes igasugune väljaõpe. Seejärel kinnitati käskkirjaga nr 79 riskianalüüs, mis nägi ette vaktsineerimise kohustuse kõrge nakatumise riskiga tegevuskohtadele. Ülejäänud isikkoosseisule kehtis testimise ja maskikandmise kohustus. Selgus, et selle meetme rakendamine ei olnud eesmärgipärane ja endiselt olid Kaitseväe tööprotsessid häiritud. Testimise võimaluse jätkamine ei oleks sama tõhus meede, sest ei takista testi teinud isiku nakatumist ega viiruse levitamist. Samuti näitas test vaid hetkeolukorda ega olnud seega usaldusväärne pikemaajalises perspektiivis. TTOS § 121 lg 3 sätestab, et töötervishoidu, tööohutust ja -hügieeni käsitlevate meetmete kavandamine ja rakendamine ei tohi tuua töötajatele kaasa rahalisi kulutusi. Tööandja kohustus on tagada ohutu töökeskkond, rakendades selleks vajalikke meetmeid, mis tähendab, et testimise kulu ei tohi jätta töötaja kanda, mis tähendaks Kaitseväele ka märkimisväärset materiaalset kulu nii testide ostmise kui ka ohtlike jäätmete käitlemise mõttes. Vaktsineerimisnõude üks eesmärke on vähendada lisakoormust, mis tekiks immuniseerimata teenistujate nakkusohutuse tagamise ja nendele vajalike eritingimuste tõttu (Tallinna Ringkonnakohtu 29.12.2021 määrus nr 3-21-2549 p 16). Seega on riskianalüüsi tegevuskavas leitud, et meede riskitasemel keskmine-kõrge on vaktsineerimine. Kui asutuses on asutuse juht kehtestanud kohustuse, mis tugineb analüüsil ja Kaitseväes ei ole mitte ühtegi töökohta, kus võiks töötada testimisega või maski kandmisega ilma vaktsineerimata, siis ei olnud ka kaebaja puhul võimalik muid meetmeid kasutada. Ka Riigikohus leidis 25.11.2021 määruses 321-2241, et Kaitseväes kehtestatud vaktsineerimiskohustusele alternatiivseid meetmeid hetkel ei esine, sest massiline testimine ei aita lisaks suurtele kuludele vältida kaitseväelaste nakatumist väljaspool teenistust ja vaktsineerimisnõude eesmärk on just vähendada teenistujate seas nakatumise ohtu üleüldse. Samuti on Riigikohus leidnud, et praegused teadmised osutavad piisavalt vaktsiinide efektiivsusele ja tõsiselt võetavaid andmeid vaktsiinidega võrreldes vähemalt sama tõhusate, ohutute ja Eestis laialt kättesaadavate ravimite kohta praegu ei ole (p-d 27–28). Riskianalüüsi kui dokumendi eesmärk pole selles erinevate otsuste vastuvõtmine, vaid töökeskkonnas vastavate riskide esinemise ja esinemiste tasemete välja selgitamine, sh riskide maandamise võimalused. Kaitsevägi on koostanud TTOS sätetele vastavalt riskianalüüsi, esitanud analüüsi selgitused ning nende põhjal on kinnitatud tegevuskava ning vastu võetud töökorralduslik otsus (käskkiri nr 162), mis konkreetselt kogumina Kaitseväe tegevust arvesse võttes on kõige tulemuslikum ja kokkuvõttes kogu Kaitseväe isikkoosseisu edaspidist tegevust toetav. Peale vaktsineerimiskohustuse kehtestamist on saanud Kaitsevägi läbi viia väljaõpet ja õppuseid ning igapäevatööd ilma takistusteta. Kaitseväe peaarst kolonelleitnant Targo Lusti sõnul on Kaitseväes kõrge vaktsineerituse taseme tõttu võrreldes ühiskonnaga üldiselt olukord selgelt parem. Pidevalt täienevatel

teadusandmetel põhinevate prognooside muutumine või täpsustumine ei muuda varem tehtud prognoosotsust õigusvastaseks. Hinnata tuleb seda, kas vastustaja prognoos korralduste andmise või muutmise aja seisuga oli põhjendatud ja kas sellest lähtudes valitud meetmed olid põhjendatud. (Tallinna Halduskohtu 10.06.2022 otsus nr 3-21-2732, p 24). Kaitseväe seisukohta toetab ka Riigikohtus korduvalt väljendatud seisukoht, et ennetava meetme eesmärgiks ei ole karistamine, vaid õigushüvede kahjustuse vältimine. Ennetava meetme rakendamine toimub tulevikku suunatud prognoosi alusel, milles haldusorgan annab piiratud teabe pinnalt hinnangu, kas kaitstava õigushüve kahjustus on tõenäoline. Ennetava meetme rakendamisel ei ole oluline, et kaitstava õigushüve kahjustus kindlasti saabuks, vaid see, et õigushüve kahjustus on tõenäoline. Seetõttu tuleb ennetava meetme õiguspärasuse kontrollimisel lähtuda ex ante vaatlusviisist, st arvestada saab neid asjaolusid, mis olid haldusorganile teada enne meetme rakendamist. Seetõttu ei saa kohus ennetava meetme õiguspärasuse hindamisel lähtuda ex post vaatlusviisist, s.t võtta arvesse neid asjaolusid, mis ilmnesid pärast meetme rakendamist. (Riigikohtu nr 3-3-1-88-14, p 16; nr 3-3-1-63-09, p 16; nr 3-3-1-33-10, p 12). Riigikohtu seisukoht kattub ka ELTL tuleneva ettevaatuspõhimõttega (Euroopa Üldkohtu otsus T-710/21 ja teised seal viidatud lahendid). Kaitsevägi ei ole vaktsiinide tõhususe hindamiseks/kaalumiseks pädev asutus. Samuti ei ole Kaitsevägi pädev asutus sellekohaseid täiendavaid uuringuid tegema või vaktsiinide ohutust kahtluse alla seadma. Tegemist ei ole asjaoluga, mida peab tööandja kaaluma, kui Eestis kasutusel olevatele vaktsiinidele on müügioad antud, mis tähendab, et nende ohutust ja toimet on piisavalt uuritud ning nende kasutamine on lubatud. Seega ei pidanud vastustaja eelnimetatud asjaolusid meetme kehtestamisel kaaluma. Alates 03.03.2021 oli kohustus vaktsineerida kõrge riskitasemega ametikohtadel. Hoolimata korduvatest märgukirjadest seda korraldust ei täidetud, järelikult ei olnud leebema meetmega võimalik tagada eesmärgi saavutamist. Teenistujate ebavõrdne kohtlemine tuleb kõne alla olukorras, kus sarnastele tunnustele vastavaid teenistujaid ebavõrdselt koheldakse. Kaitseväes kohaldub tõendi esitamise nõue kõikidele ametikohtadele, seega ei kohelda ühtegi töökohta erisustega. Praegusel juhul tugineb tööandja seisukoht objektiivsel riskianalüüsil. Kaebaja ei ole võrdses olukorras isikutega, kes viibivad vanemapuhkusel, sest vanemapuhkusel viibijatega on teenistussuhe peatunud ja kaitseolukorra muutumisel ei ole neil kohustust asuda teenistuskohustusi täitma. Kaebajal seevastu oli kohustus olla valmis igal hetkel asuda täitma teenistusülesandeid tööandja poolt määratud kohas. Tööandjal on kohustus riskianalüüsi üle vaadata ja pidevalt uuendada ettevaatusprintsiibil, kuid see ei tähenda, et tööandjal oleks kohustus ennustada meetmete tõhusust aasta pärast. Meetmed peavad olema tõhusad nüüd ja praegu. COVID-19 puhul oli tegemist uudse ohtliku nakkushaigusega, mille kohta teave täienes pidevalt. Kaitseväe juhatajal puudus pädevus eirata Vabariigi Valitsuse korraldust nr 212, mis nägi ette karantiini ja isolatsiooni tingimused nakatunud isikute puhul. TTOS-st tuleneva tööandja kohustuse kohaldamisel töötaja tervisekontrolli korraldamiseks tuleb arvestada KVTS § 192 lg-ga 1, mille kohaselt kaitseväelase ja asendusteenistuja teenistustingimustele kohaldatakse TTOS, arvestades käesolevas seaduses sätestatud erisusi. KVTS § 83 p 6 näeb ette erisuse, et tegevteenistusse võetakse isik, kes vastab tegevväelase tervisenõuetele ning KVTS § 98 lg 1 p 2 kohaselt toimub arstlik läbivaatus ja tervisenõuete vastavuse hindamine Kaitseväe arstlikus komisjonis määramata või määratud ajaga tegevteenistuse korral igal kolmandal aastal katkematusse tegevteenistusse asumisest arvates. Kaitseväe juhataja 02.04.2013 käskkirjaga nr 78 kinnitatud „Kaitseväe sisekorraeeskirja“ (20.10.2022 vastuse lisa 5) p 63 nägi ette, et käesoleva eeskirja p-des 61 ja 62 sätestatut ei kohaldata tegevväelastele. Tegevväelaste terviseuuringuid teostatakse Kaitseväeteenistuse seaduses ja selle alusel antud õigusaktidega ettenähtud korras. Kaebaja näol oli tegemist tegevväelasega, kelle terviseseisundit ei hinnanud töötervishoiuarst, vaid Kaitseväe arstlik komisjon. Kaitseväe koosseisu kuulub meditsiiniüksus, mis lähtub oma töös Kaitseväe spetsiifikast ja mida juhib peaarst. Kaitseväe

riskianalüüsi koostamisse oli kaastatud Kaitseväe meditsiiniüksus, sh Kaitseväe peaarst. Sotsiaalministeerium on oma selgituses (20.10.2022 vastuse lisa 6) määruse 144 § 6 lg 3 sätte tõlgendamise osas juhtinud tähelepanu, et töötervishoiuarst ei hinda, kas töötajale on vaktsineerimine vastunäidustatud või mitte. Kaitsevägi korraldas vaktsineerimise Kaitseväe meditsiiniüksustes arstliku järelevalve all. Vastustaja leiab määruse 144 § 6 lg 3 ja määruse seletuskirja tõlgendades, et sättes nimetatud vajalikkuse ja sobivuse üle konsulteerimisel on silmas peetud, et riskianalüüsi koostamisel hinnatakse, kuidas on tööandjal vaktsineerimist kõige otstarbekam töötajatele korraldada ning sätte eesmärk ei ole riskianalüüsi koostamisele eelnevalt iga üksiku töötaja puhul vaktsineerimise vastunäidustuse väljaselgitamine. Vastava tõendi saanuks töötajale väljastada tema perearst või raviarst. Käskkirjaga nr 162 on Kaitseväe juhataja andnud Kaitseväe peaarstile pädevuse otsustada olukorrapõhiselt meditsiiniliste vastunäidustuste üle, lähtudes talle esitatud arstlikust hinnangust. Kaebaja ei ole tõendit meditsiiniliste vastunäidustuste kohta esitanud. Vastustaja leiab, et kaebaja teenistusest vabastamise 05.10.2021 käskkiri nr 295P on õiguspärane. Kaitseväe juhataja on 30.03.2021 kinnitanud käskkirjaga nr 79 riskianalüüsi, mille kokkuvõttes on leitud, et üldistatult võib lugeda kõrge nakatumise riskiga tegevväelaste, julgeolekuteenistujate, meditsiinitöötajate ja ajateenijate valdkondi ning vaktsineerimine oli kõrgete nakatumisvõimalustega ja kõrge riskitasemega valdkondadele teadaolevalt parim ja kindlaim meede viiruse leviku maha surumiseks. Kaebaja ametikoht oli tegevväelase ametikoht ning riskianalüüs oli talle teatavaks tehtud 31.03.2021 dokumendihaldusprogrammi vahendusel. 31.08.2021 muudeti varasemat riskianalüüsi, mille tulemusel muutusid kõik Kaitseväe töökohad vaktsineerimiskohustusega töökohtadeks, sest selgus, et kui isegi osade teenistuskohtade puhul on teatud ajaperioodi jooksul võimalik hoida teatud isoleeritust, siis Kaitseväe ülesannete ja riigikaitseliste töökohustuste täitmiseks ning tööprotsesside efektiivseks toimimiseks ei saa kontakte vältivat töökeskkonda Kaitseväes rakendada. Riskianalüüsis ettenähtud nõude täitmiseks andis Kaitseväe juhataja eraldi tähtaja nõude täitmise tõendamiseks hiljemalt 14.09.2021. Kaebaja oli teadlik enda ametikohal kehtivast vaktsineerimise nõudest juba 5 kuud. Kuna kaebaja tähtajaks nõutud tõendit ei esitanud, alustati tema suhtes haldusmenetlust ning talle anti Toetuse väejuhatuse ülema 27.09.2021 teatisega nr TVJ-1.2-3.2/21/27435-1 teada, et tegevteenistuses jätkamiseks on tal õigus hiljemalt 05.10.2021 puudus kõrvaldada, esitades nõutud tõendi. Samuti anti teada, et nõutava dokumendi esitamata jätmisel lõpetab Kaitsevägi temaga teenistussuhte alates 06.10.2021. Kaebajale anti võimalus esitada arvamus ja vastuväited enda tegevteenistussuhte lõpetamise kohta hiljemalt 05.10.2021. Kaebaja tähtajaks tõendit ei esitanud, vaid esitas 05.10.2021 vastuväite (kaebuse lisa 4), sisuga: „Ma ei saa esitada KVJ 31.08.2021 käskkirja nr 162 punktis 4 nõutud dokumenti, kuna mul ei ole seda ja puudub võimalus seda seaduslikult hankida“. Kuna kaebaja tõendit ei esitanud ning tema vastuväide polnud sisuline, siis vabastati isik Toetuse väejuhatuse ülema 05.10.2021 käskkirjaga nr 295P tegevteenistusest ja ametikohalt. 05.10.2021 käskkiri nr 295P vastab HMS § 54 nõuetele, sisaldab õiguslikke ja faktilisi asjaolusid ning viidet haldusakti andmise aluseks olevale riskianalüüsile. Samuti on käskkirjas 295P välja toodud põhimotiivid. Käskkirjaga nr 162 kinnitatud riskianalüüsist tulenevalt eeldavad kõik Kaitseväe ameti- ja töökohad teenistusalaseid kontakte, millega kaasneb inimeste vaheline nakatumisrisk. Kuna tööandjal ei ole võimalik tööd ümber korraldada ja riski ei saa teiste meetmete abil piisavalt maandada on Kaitseväe juhataja käskkirjaga nr 162 ja 31.08.2021 e-kirjaga kohustanud teenistujaid esitama tõendi, mida kaebaja ei olnud esitanud. Tõendi esitamise nõue on kehtestatud TTOS alusel ning tõendi mitte-esitamine on KVTS § 86 p 7 muu seaduses sätestatud teenistusse võtmist välistav asjaolu ning tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavus, millest tulenevalt isik tegevteenistusest vabastati. Kaebaja arvates on ebaproportsionaalne, kui üle 30 aasta laitmatut tegevteenistuse staaži

omavaid teenistujaid vabastatakse niivõrd lühikese etteteatamistähtajaga teenistusest üksnes seetõttu, et teenistuja ei saa kaudselt meditsiinilistel põhjustel või ei soovi siseveendumuse tõttu või muudel olulistel isiklikel kaalutlustel ennast vaktsineerida ühe konkreetse vaktsiiniga. Vastustaja hinnangul nõude täitmisest etteteatamise tähtaeg ei olnud lühike ning kaebaja teadis nõudest juba 2021. aasta kevadel. Vastustaja leiab, et kaebaja laitmatu teenistuskäik ühelgi viisil ei seondu kaebaja võimaliku nakkusohtlikkusega ning on seega asjakohatu väide. Kaebaja subjektiivne hinnang enda eeskujulikule teenistusele ei ole riskianalüüsi muutmise aluseks. Kaebaja leiab, et tal on õiguspärane ootus olla edasi teenistuses vähemalt kuni pensionile jäämiseni. Vastustaja sellise hinnanguga ei nõustu. Õigust tööle kui sellisele ei ole olemas ning alati on risk töökaotuseks. PS §-s 29 sätestatud õigus valida endale elukutse, tegevusala ja töökoht ei ole absoluutne. See õigus on kaebajal küll olemas, kuid teisest küljest tuleb Kaitseväel tagada teenistujate ohutus, asutuse toimepidevus ning laiemalt riigi kaitsevõime. Need on kaalukamad kaebaja huvist töökoha säilitamiseks. Kaebajal oli võimalik valida, kas ta esitab tõendi või leiab rakendust mõnes muus valdkonnas. Kaebaja pensioniõiguslik staaž, mille olemasolul sai isik 50-aastaseks saades pensionile minna, oli täitunud. Kaebaja on teinud teadliku valiku tõendi mitteesitamisega. Vastustaja hinnangul kaebaja taotlus ATS § 105 lg 1 Põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistamiseks ei ole põhjendatud. Vastustaja ei nõustu kaebaja hinnangu ja tõlgendusega ATS § 105 lg 1 osas, et sätte kaebeõiguse piirangud ei ole proportsionaalsed. Riigikohus on asunud seisukohale, et teatud vabastamise alused välistavad oma olemuselt ennistamise võimaluse. Tegemist on olukordadega, kus tegelikult esineb mõni teenistusest vabastamise alus, mille kohaldamise osas puudub ametiasutusel kaalutlusõigus. Kaalutlusõigus puudub teenistusest vabastamisel teenistustähtaja möödumise tõttu (ATS § 88) ja teenistusest vabastamisel asjaolude tõttu, mis välistaksid ametniku teenistusse võtmise (ATS § 95). Riigikohus on juhtinud tähelepanu, et kui ametnik vabastati teenistusest õigusvastaselt, kuid tegelikult esineb õiguslik alus, mis kohustab ametiasutust ametnikku teenistusest vabastama, siis ei ole ennistamise nõuet võimalik rahuldada (Riigikohtu lahenda asjas nr 3-3-1-7-05). Vastustaja leiab, et käesoleval juhul on tegu olukorraga, mis välistaks isiku teenistusse ennistamise, kuna 31.08.2021 käskkirja nr 162 kohaselt tuli tõend esitada kõigil Kaitseväe teenistujatel ja selle mitteesitamine on muu seaduses sätestatud teenistusse võtmist välistav asjaolu ning tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavus. Vastustaja ei nõustu ka kaebaja hinnanguga, et ATS § 105 lg 1 alusel välja mõistetavat hüvitist ei ole mõeldav kohaldada kaitseväeteenistuja puhul, kuna spetsiifiline erialane ettevalmistus sisuliselt ei võimaldagi leida muud erialast tööd. Kaebaja ei ole oma kaebuses ega seisukohas välja toonud, milline on spetsiifiline ettevalmistus, mis piirab tema võimalusi tööturul. Ainuüksi asjaolu, et kaebaja teenis Kaitseväes, ei tähenda, et see on ainuke argument, millega tuleb arvestada ja muid tegureid arvesse võtma ei pea.

KOHTU PÕHJENDUSED

Kohus, tutvunud kaebusega ning vastustaja kirjalike seisukohtadega, hinnanud haldusasjas esitatud tõendeid kogumis ja koostoimes, leiab, et kaebus ei ole põhjendatud ning tuleb jätta rahuldamata. Haldusasjas pooled vaidlevad selle üle, kas vanemveebel O.P vabastamine Kaitseväe toetuse väejuhatuse ülema 05.10.2021 käskkirjaga nr 295P staabi personalijaoskonna staabiallohvitseri ametikohalt ja tegevteenistusest seoses tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavusega oli õiguspärane või mitte.

Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 158 lg 2 kohaselt kohus hindab haldusakti ja toimingu õiguspärasust haldusakti andmise või toimingu tegemise aja seisuga. Osundatud sätte seletuskirjas on sedastatud (eelnõu 755 SE): „Tegemist on kaaluka põhimõttelise normiga nii õiguskaitse efektiivsuse kui ka täitev- ja kohtuvõimu vahekorra piiritlemise seisukohast. Kontrollitava haldusotsuse tegemisest on halduskohtu otsuse tegemise ajaks tavaliselt möödunud umbes üks aasta, pahatihti enam. Selle aja jooksul muutuvad sageli haldusotsuse või kaebaja nõude aluseks olevad asjaolud. Kaebuse põhjendatuse hindamisel on määrava tähtsusega, kas kohus arvestab neid muutusi. Senist kohtupraktikat läbib põhimõte, et haldusakti õiguspärasust tuleb hinnata haldusakti andmise aja seisuga. Seda põhimõtet ei ole eelnõus peetud võimalikuks ega vajalikuks muuta ning seda on laiendatud ka toimingutele. Asudes haldusakte hindama hilisemate asjaolude valguses, ei teostaks kohus enam haldusakti üle õiguslikku kontrolli, vaid asuks ise täitevvõimu eest otsuseid tegema.“ Kaitseväe toetuse väejuhatuse ülema 05.10.2021 käskkirjaga nr 295P vabastati vanemveebel O.P staabi personalijaoskonna staabiallohvitseri ametikohalt ja tegevteenistusest seoses tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavusega ning arvati reservi alates 06.10.2021. Tegevteenistusest vabastamise käskkirjas selgitati, et KVTS § 86 p 7 kohaselt ei võeta tegevteenistusse isikuid, kelle puhul esineb muu seaduses sätestatud teenistusse võtmist välistav asjaolu. Kaitseväe juhataja 31.08.2021 käskkirja nr 162 alusel kehtib kaitseväeteenistusse võtmise tingimusena p-s 4 sätestatud dokumendi nõue. KVTS § 140 lg 1 p 4 järgi on tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavus tegevteenistusest vabastamise alus. Käskkirja nr 295P kohaselt seisuga 14.09.2021 ei olnud vanemveebel O.P Kaitseväe juhataja nõutud dokumenti esitanud, seega esines tema suhtes muu seaduses sätestatud teenistusse võtmist välistav asjaolu, mis on tegevteenistusest vabastamise aluseks. Kaitseväe juhataja 30.03.2021 käskkirjaga nr 79 kinnitati „Töökeskkonna ohutegurite riskianalüüs. Bioloogiline ohutegur.“ (edaspidi käskkiri nr 79). Nimetatud käskkirja nr 79 kokkuvõttes on leitud, et üldistatult võib lugeda kõrge nakatumise riskiga tegevväelaste, julgeolekuteenistujate, meditsiinitöötajate ja ajateenijate valdkondi ning vaktsineerimine on hetkel kõrgete nakatumisvõimalustega ja kõrge riskitasemega valdkondadele teadaolevalt parim ja kindlaim meede viiruse leviku maha surumiseks. Vaidlust ei ole, et kaebaja oli sel ajal tegevväelane. Kaitseväe juhataja 31.08.2021 käskkirjaga nr 162 kinnitati „Töökeskkonna ohutegurite riskianalüüs. Bioloogiline ohutegur. COVID-19“, mille p-ga 1 tunnistati kehtetuks 30.03.2021 käskkiri nr 79. Sama käskkirja p-ga 2 kinnitati riskianalüüs ja tegevuskava. Riskide hindamise tulemusel jõuti järeldusele, et Kaitseväe ülesannete, riigikaitseliste töökohustuste täitmiseks ning tööprotsesside efektiivseks toimimiseks ei saa kontakte vältivat töökeskkonda Kaitseväes rakendada, millest tulenevalt eeldavad kõik Kaitseväe ameti- ja töökohad teenistusalaseid kontakte, millega kaasneb inimestevaheline nakatumisrisk. Käskkirjas leitakse, et kuna tööandjal ei ole võimalik tööd ümber korraldada ja riski ei saa teiste meetmete abil piisavalt maandada, siis on Kaitseväe juhataja käskkirja nr 162 p 4 järgi kohustanud Kaitseväe teenistujaid esitama ühe järgnevatest tõenditest: - COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise alustamise (esimene doos), - vaktsineerimiskuuri läbimise või - COVID-19 läbipõdemise tõend. Nimetatud tõendi esitamine kinnitab vastavust tegevteenistuse nõuetele. Tõendi esitamise tähtajaks määrati 14.09.2021. Samaks kuupäevaks oli võimalus esitada ka COVID-19 haiguse vastast vaktsineerimist tõkestavate meditsiiniliste näidustuste tõend.

Kaitseväe juhataja edastas 31.08.2021 kõikidele Kaitseväe teenistujatele e-kirjaga pöördumise, milles kordas riskianalüüsi kinnitamist, selle põhjendusi ning kohustust tutvuda allkirja vastu Kaitseväe e-õppe keskkonnas riskianalüüsiga ning esitada tähtajaks vastav tõend. Kaebaja on e-õppe keskkonnas riskianalüüsiga tutvumist kinnitanud 10.09.2021. Kaitseväe 27.09.2021 teatisega nr TVJ-1.2-3.2/21/27435-1 juhiti kaebaja tähelepanu asjaolule, et ta ei ole 21.09.2021 seisuga Kaitseväe juhataja nõutud dokumenti esitanud. Kaebajale anti võimalus esitada nõutud tõend, samuti oma seisukohad/vastuväited hiljemalt 05.10.2021. Teatises selgitati, et nõutava dokumendi esitamata jätmisel lõpetab Kaitsevägi kaebajaga teenistussuhte alates 06.10.2021. Kaebaja teavitas 05.10.2021 vastustajat, et ta ei saa esitada KVJ 31.08.2021 käskkirja nr 162 punktis 4 nõutud dokumenti, kuna tal ei ole seda ja puudub ka võimalus seda seaduslikult hankida. Vaidlus puudub, et nõutud tõendit kaebaja vastustajale ei esitanud, samuti tõendit meditsiiniliste vastunäidustuste kohta. Riigikohtu halduskolleegiumi 25.11.2021 kohtumääruse asjas nr 3-21-2071 p 10 esimese lause kohaselt käskkirja nr 162 p-ga 4 kehtestatud nõuet ei saa pidada otseseks vaktsineerimiskohustuseks. Riigikohtu halduskolleegium 25.11.2021 kohtumääruses asjas nr 3-21-2241 (p 19) leiab, et „/.../ Käskkirja nr 162 p 4 tühistamise korral oleks kaebaja teenistusest vabastamine vältimatult õigusvastane. Kolleegiumi esialgsel hinnangul on käskkirja nr 162 p 4 tühistamine pigem vähetõenäoline/.../“. Sama kohtulahendi p-s 20 Riigikohus on asunud seisukohale, et käskkirja nr 162 p-ga 4 kehtestatud nõuet ei saa pidada otseseks vaktsineerimiskohustuseks. Kaebaja arvates vaidlusaluse tõendi esitamise nõue ei tulene seadusest. 27.09.2021 teatises on märgitud, et KVTS § 83 lg 2 p 5 kohaselt peab isik esitama Kaitseväe juhatajale muu seaduse alusel nõutava dokumendi. Teatise kohaselt kuna tööandjal ei ole võimalik tööd ümber korraldada ja riski ei saa teiste meetmete abil piisavalt maandada, on Kaitseväe juhataja käskkirjaga nr 162 kohustanud kaebajat Töötervishoiu ja tööohutuse seaduse (TTOS) § 13 lg 1 p 3, Kaitseväe korralduse seaduse (KKS) § 24 p 1, p 11 1, Vabariigi Valitsuse 05.05.2000 määruse nr 144 „Bioloogilistest ohuteguritest mõjutatud töökeskkonna töötervishoiu ja tööohutuse nõuded” alusel esitama kas COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise alustamise (esimene doos) või vaktsineerimiskuuri läbimise või COVID-19 läbipõdemise tõendi. Kaebaja leiab, et eelviidatud seadustest ei tulene Kaitseväe juhataja käskkirjaga nõutavate dokumentide esitamise kohustust. Kaitseväe tegevus teenistujate vaktsineerimisele kohustamisel lähtub mitte Kaitseväes nakkuse leviku Põhiseadusele vastava (proportsionaalse) tõkestamise, vaid inimeste vaktsineerimisele sundimise eesmärgist, mida ei saa pidada põhiseaduspäraseks. Kaitseväeteenistuse seaduse (KVTS) § 83 lg 2 p 5 kohaselt peab isik esitama Kaitseväe juhatajale muu seadusega või seaduse alusel nõutava dokumendi. TTOS sätestab töötajate ja ametnike tööle esitatavad töötervishoiu ja tööohutuse nõuded, tööandja ja töötaja õigused ja kohustused tervisele ohutu töökeskkonna loomisel ja tagamisel. Vastavalt TTOS § 13 lg 1 p-le 3 on tööandja kohustus korraldada töökeskkonna riskianalüüs. Määruse nr 144 § 6 lg 2 p 11 kohaselt oli tööandjal kohustus tagada SARS-CoV-2 viiruse leviku korral töökeskkonnas teiste inimestega kokku puutuvate töötajate nakkusohutus eelkõige läbi töötajate COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise tagamise, SARS-CoV-2 nakkusohutust kinnitava tõendi kontrollimise või töötajate testimise SARS-CoV-2 testiga. Tulenevalt KKS § 23 lg-st 1 ja Kaitseväe põhimääruse § 3 lg-st 1 juhib Kaitseväge ainujuhtimise põhimõttel Kaitseväe juhataja. Kaitseväe põhimääruse § 3 lg 1 täpsustab, et Kaitseväe juhataja ülesanded sätestatakse seaduse ja selle alusel antud õigusaktiga. KKS § 24 p 111 kohaselt kehtestab Kaitseväe juhataja Kaitseväe tegevust reguleerivad eeskirjad ja korrad, sh sisekorra.

Vastustaja viitab Riigikohtu 25.11.2021 määrusele nr 3-21-2241 p-s 23, kus on asutud seisukohale, et vaktsineerimisnõuded võivad olla väga erineva intensiivsusastmega sõltuvalt kestusest, kohustuse otsesest või kaudsest iseloomust, nõudega seotud hüvede olulisusest, isiku suhtest avaliku võimuga ning vaktsiini manustamisega kaasnevatest riskidest ja nende hindamise võimalustest. Sellest tulenevalt võivad ka nõuete õiguslikud alused erineda. Riigikohtu senist praktikat arvestades ei saa välistada vaktsineerimisnõuete kehtestamist madalama astme õigusaktiga seaduse alusel (Riigikohtu üldkogu otsus asjas nr 3-4-1-809, p 160; põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi otsus nr 5-19-40/36, p 50). Riigikohus leidis 25.11.2021 määruses nr 3-21-2241, et Kaitseväes kehtestatud vaktsineerimiskohustusele alternatiivseid meetmeid hetkel ei esine, sest massiline testimine ei aita lisaks suurtele kuludele vältida kaitseväelaste nakatumist väljaspool teenistust ja vaktsineerimisnõude eesmärk on just vähendada teenistujate seas nakatumise ohtu üleüldse. Samuti on Riigikohus leidnud, et praegused teadmised osutavad piisavalt vaktsiinide efektiivsusele ja tõsiselt võetavaid andmeid vaktsiinidega võrreldes vähemalt sama tõhusate, ohutute ja Eestis laialt kättesaadavate ravimite kohta praegu ei ole (p-d 27–28). Riigikohus sedastas 25.11.2021 kohtumääruse nr 3-21-2241 punktis 24, et „Kaitseväe juhataja

Kaebaja hinnangul on käskkiri nr 162 KKS § 33 lg 1 p-s 3 nimetatud tühine käsk, mida sama paragrahvi lg 2 kohaselt ei tohi anda ja lg 3 kohaselt ei pea täitma. Vastustaja sellise käsitlusega ei nõustu ning osundab, et KKS § 29 lg 1 kohaselt on käsk ülema tahte väljendus suulises, kirjalikus või märguande vormis ning sama paragrahvi lg 7 alusel on käsu saaja kohustatud vastuvaidlematult täitma saadud käsud. Käsu saaja on kohustatud täitma ka teenistusalased käsud, mille täitmise kohustus ei tulene tema ametikohast. KKS § 33 lg 1 p 3 kohaselt on käsk tühine ka siis, kui käsk ei ole antud teenistuslikul eesmärgil, välja arvatud KKS §-s 30 sätestatud juhtudel. Antud juhul käsk oli antud lähtudes Kaitseväe põhiülesande täitmisest ja arvestades riskianalüüsi olulist aspekti - riigikaitselist töökohustust. Vaidlust ei ole, et Kaitseväe põhiülesanne on kaitsevalmiduse alalhoidmine läbi sõjalise jõu loomise, mis on (peab olema) alalises valmisolekus. Kaitsevägi on oma ülesehituselt süsteemne tervik, kus iga ametikoht on eesmärgipärane. Samuti vaidlust ei ole, et Kaitsevägi peab olema valmis reageerima ja koonduma ettenähtud aja jooksul ning isikkoosseis peab selleks valmis olema. Vastustaja selgituse kohaselt kaitsevalmiduse muutmisele eelnevad tegevused peavad olema proaktiivsed ning arvestama maksimaalselt ühelt poolt kõrgenenud ohutasemel tekkivaid Kaitseväe vajadusi ning teiselt poolt kindlustama personali tegevuse efektiivsuse ja jätkusuutlikkuse ning Kaitseväe põhiülesande täitmiseks on oluline isikkoosseisu võimalikult suurel hulgal kohalolu. Vastustaja selgitab, et tegevteenistuses ei saa olla distantsilt ja kaitseväelaste tegevust toetavad tugitegevused toimuvad samuti kontaktsena. Vaidlust ei ole, et Kaitsevägi on sõjaväeliselt korraldatud valitsusasutus, seega on ilmne, et teenistuja nakatumine COVID-19-sse võis häirida või mõjutada Kaitseväe jaoks oluliste riigikaitseliste tegevuste toimimist. Riigikaitselist töökohustust asutakse täitma riigi kaitseseisundi muutmisel ning isik on kohustatud viivitamata ilmuma oma töö- või ametikoha asukohta. Kaitseväes teeniv isik peab olema valmis viivitamatult ilmuma teenistusse, ja seda ka raskes pandeemia olukorras, üldist kaitsevõimet kahjustamata. Vastustaja väitel riigikaitseliste töökohustuste täitmiseks ja tööprotsesside efektiivseks toimimiseks ei saa kontakte vältivat töökeskkonda Kaitseväes rakendada, millest sõltuvalt eeldavad kõik Kaitseväe ameti- ja töökohad teenistusalaseid kontakte, millega kaasneb ka inimestevaheline nakatumisrisk. Riigikohus on 25.11.2021 määruses asjas nr 3-21-2241 sedastanud, et Kaitseväes kehtestatud vaktsineerimiskohustusele alternatiivseid meetmeid hetkel ei esine, sest massiline testimine ei aita lisaks suurtele kuludele vältida kaitseväelaste nakatumist väljaspool teenistust ja vaktsineerimisnõude eesmärk on just vähendada teenistujate seas nakatumise ohtu üleüldse. Samuti on Riigikohus leidnud, et praegused teadmised osutavad piisavalt vaktsiinide efektiivsusele ja tõsiselt võetavaid andmeid vaktsiinidega võrreldes vähemalt sama tõhusate, ohutute ja Eestis laialt kättesaadavate ravimite kohta praegu ei ole (p-d 27–28). Riigikohus on selgitanud, et testimine täiendab vaktsineerimist, aga ei asenda seda. Tallinna Ringkonnakohus on 24.01.2022 määruses (p 11) asjas nr 3-21-2918 leidnud, et muud viiruse leviku tõkestamist soodustavad meetmed (nt kaitsemaskide kasutamine, distantsi hoidmine, desinfitseerimine, teatud olukordades täiendav kiirtestimine) on vajalikud vaktsineerimisest sõltumata, kuid sellest ei saa järeldada, et vaktsineerimine oleks eesmärgipäratu või ebavajalik abinõu. Kaitseväe juhataja 05.04.2013 käskkirjaga nr 95 kinnitatud „Kaitseväe sisemäärustik“ p-i 9 kohaselt Kaitseväe eesmärkide saavutamisel lähtutakse võrdse kohtlemise põhimõttest. Sama määrustiku p-i 10 kohaselt allutab kaitseväelane kaitseväeteenistuses isiklikud huvid Kaitseväe huvidele. Kohtu hinnangul vastustajal oli õigus nõuda kaebajalt käskkirja nr 162 p 4 täitmist. Kaitseväe eesmärk on tagada ja hoida riigi kaitsevõimet, millest sõltuvalt on Kaitsevägi

kohustatud kohaldama meetmeid ka teenistujate tervise kaitseks ja ohutu töökeskkonna tagamiseks. COVID-19 viirusega seotud riskianalüüsi kohaselt riskitase oli kõrgem tegevväelaste, julgeolekuteenistujate, meditsiinitöötajate ja ajateenijate valdkondades võrreldes väljaõpet toetavate valdkondadega. Kaitseväe juhataja kinnitas riskianalüüsi 30.03.2021 käskkirjaga nr

nõustub ka kohus. Kaitseväe tegevteenistuses olles kaitseväelane allutab isiklikud huvid Kaitseväe huvidele. Kohus leiab, et Kaitsevägi on riskimaandamise meetmete valikul kohaldanud õiguspäraselt ja vajalikus ulatuses kaalutlusõigust. Riskianalüüsi koostamise järgselt pidi tööandja kasutusele võtma meetmed riskide vähendamiseks (TTOS § 121), mis on ennetustegevus. Kaitsevägi on meetmeid erinevate riskitasemete korral kirjeldanud/analüüsinud tegevuskavas. Tööandja oli uue koroonatüve levimisel riskianalüüsi 31.08.2021 ajakohastanud ning lisanud selgitused ametikohtade riskitaseme määramise kohta. Riskianalüüsiga koos on kinnitatud ka tegevuskava, milles on eraldi välja toodud meetmed erinevate riskitasemete puhul. Tööandja ei saa ega tohi teenistuskohas leiduvate riskide maandamise osas hakata riskide maandamise üle kaalutlema lähtuvalt sellest, kuidas konkreetset teenistuskohta täitev teenistuja oma töökohustusi täidab või milliseid riskide maandamise viise sobivaks peab. Kohtu hinnangul Kaitsevägi on õigesti arvestanud konkreetse ametikoha riskitasemega. Kaitsevägi ei saa kriisolukorras luua olukorda, kus on võimalus suurel osal isikkoosseisust haigestuda. Kohtu hinnangul praegusel juhul oli riigikaitse ja rahvatervisega seotud huvi kaalukam. Kohtu hinnangul Kaitsevägi on antud juhul arvestanud konkreetse ametikoha riskitasemega. Kaitseväe juhataja käskkirjaga nr 162 p 4 alusel kehtestati kõigile Kaitseväe teenistujatele töötamise tingimuseks vaktsineeritus COVID-19 haigust põhjustava viiruse vastu. Riigikohus on 25.11.2021 määruses nr 3-21-2241 (p 26) sedastanud, et vaktsineerimisnõude eesmärk oli koroonapandeemia tingimustes inimeste elude ja tervise kaitse ning riigi tuumikfunktsioonide lakkamatu/katkematu toimimise tagamine. Kaitseväelaste vaktsineerimisnõude spetsiifiline eesmärk oli kaitseväelaste teenistus- ja reageerimisvõime säilitamine, seeläbi riigi kaitsevõime ehk kokkuvõttes riigi enda kindlustamine. Samas lahendis (p 32) on Riigikohus asunud seisukohale, et KVTS § 140 lg 1 p 4 ja § 145 lg 1 kohaselt vabastatakse tegevväelane teenistusest nõuetele mittevastavuse korral, kui ilmnevad asjaolud, mis oleks välistanud tema teenistusse võtmise sama seaduse § 83 kohaselt. ATS § 95 lg 1 koosmõjus §-ga 15 kohustab asutust ametnikku teenistusest vabastama, kui ilmneb asjaolu, mis välistab isiku teenistusse võtmise (sama lahendi p 20). Kehtiva käskkirja nr 162 p 4 alusel kaitseväelastelt nõuti vaktsineerimistõendi esitamist määratud tähtajaks. Vaidlust ei ole, et kaebaja seda nõuet ei täitnud ning vastavat tõendit ei esitanud. Samas oli kaebajal võimalus vaktsineerimise meditsiinilise vastunäidustuse puhul esitada vastav arstitõend. Käskkiri nr 162 ei välista sellise tõendi esitamist ja aktsepteerimist. Kohus ülalöeldut kokku võttes asub seisukohale, et kaevatav haldusakt on õiguspärane ning puudub alus kaebaja nõuete rahuldamiseks. Kaebaja taotleb ATS § 105 lg 1 Põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistamist. Kaebaja ei kuulu ATS § 105 lg 4 loetletud isikute ringi, kuid on seisukohal, et ebaproportsionaalne on ATS § 105 lg 1 kohane kaebeõiguse piirang, mis ei võimalda taotleda enda ebaseadusliku teenistusest vabastamise kohta antud haldusakti tühistamist, enda teenistusse ennistamist ja tasu teenistusest sunnitult puudutud aja eest. Kaebaja viitab ATS seletuskirjale, mille kohaselt on selline piirang kehtestatud avalike ressursside koormamise vältimiseks. Ka Riigikohus on leidnud haldusasjas 3-3-1-49-16 (p 22) (millele on viidatud ka vastustaja), et eesmärk mitte koormata õigusvastaselt teenistusest vabastatud ametniku teenistusse ennistamisega avalikke ressursse, on legitiimne ning eesmärgi täitmiseks valitud vahend (ennistamise asendamine rahalise hüvitisega) on sobiv ja mõõdukas (Riigikohtu 18.10. 2016 otsus asjas nr 3-3-1-1316, p 29). Oluline on ka see, et teenistusse ennistamise korral võib tekkida vajadus koondada teine ametnik, kellele saaks tulevikus samuti määrata väljateenitud aastate pensioni. Samas

lahendis on leitud, et põhiseaduslikkuse järelevalve menetluse algatamine ei ole põhjendatud. Kaebaja sellega ei nõustu. Kaebaja väitel ei kompenseeri ATS § 105 lg 1 kohane 3 kuu keskmise palga suurune hüvitis ebaseaduslikult vabastatud isikule teenistusse ennistamise võimaluse puudumist ja pensionist ilmajäämist, seda eriti kaitseväeteenistuja puhul, kelle spetsiifiline erialane ettevalmistus sisuliselt ei võimaldagi leida muud erialast tööd. Kohus siinkohal märgib, et nõustub Riigikohtu eelosundatud seisukohaga. Lisaks kohus märgib, et ATS § 105 lg 1 teine lause annab kohtule võimaluse hüvitise suurust muuta, arvestades teenistussuhte lõpetamise asjaolusid ja mõlema poole huve. Vastustaja kaebajaga ei nõustu ning viitab Riigikohtu seisukohale, mille kohaselt teatud vabastamise alused välistavad oma olemuselt ennistamise võimaluse. Tegemist on olukordadega, kus tegelikult esineb mõni teenistusest vabastamise alus, mille kohaldamise osas puudub ametiasutusel kaalutlusõigus. Kaalutlusõigus puudub teenistusest vabastamisel teenistustähtaja möödumise tõttu (ATS § 88) ja teenistusest vabastamisel asjaolude tõttu, mis välistaksid ametniku teenistusse võtmise (ATS § 95). Riigikohus on juhtinud tähelepanu, et kui ametnik vabastati teenistusest õigusvastaselt, kuid tegelikult esineb õiguslik alus, mis kohustab ametiasutust ametnikku teenistusest vabastama, siis ei ole ennistamise nõuet võimalik rahuldada. (Riigikohtu lahend asjas nr 3-3-1-7-05). Vastustaja leiab, et käesoleval juhul on tegu asjaoluga, mis välistaks isiku teenistusse ennistamise, kuna 31.08.2021 käskkirja nr 162 kohaselt tuli tõend esitada kõigil Kaitseväe teenistujatel ning selle mitteesitamine on muu seaduses sätestatud teenistusse võtmist välistav asjaolu ning tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavus. Kaebaja ei ole välja toonud, milline on spetsiifiline ettevalmistus, mis piirab tema võimalusi tööturul. Seega ainuüksi asjaolu, et kaebaja teenis Kaitseväes, ei tähenda, et see on ainuke argument, millega tuleb arvestada ning muid tegureid arvesse võtma ei pea. Kaebaja ei ole välja toonud ühtegi sisulist põhjendust, mis piiraks tema võimalusi tööturul uue töö leidmiseks, vaid on üksnes abstraktselt, tuginedes Riigikohtu lahendile (asjas nr 3-21-2241, p 12) leidnud, et kaebeõiguse piirang on põhjendamatu. Kaebaja ei ole esitanud ühtegi asjaolu ega tõendit, mis õigustaks tema puhul ATS § 105 lg 4 kohaldamist ja kehtivast õiguslikust regulatsioonist erandi tegemist. Seega ei saa kaebaja nõuda kohtult käskkirja nr 295P tühistamist, enda teenistusse ennistamist ning tasu teenistusest sunnitult puudutud aja eest. Kaebaja ei ole ka põhjendanud, miks ta leiab, et on erilist kaitset vajav isik. Kohtu hinnangul seadusandja on soovinud ATS § 105 lg 4 kehtestamisel tagada nimetatud sättes määratletud gruppi kuuluvatele isikutele (ametnik, kes oli teenistusest vabastamise ajal rase, kellel on õigus emapuhkusele/isapuhkusele või lapsendajapuhkusele või kes kasvatab alla seitsmeaastast last) erikaitse, mis on seadusandja tahe. Vaidlus puudub, et kaebaja ei kuulu eelviidatud isikute, kelle suhtes seadusandja on teinud erandi, ringi. Kohus ei pea põhjendatuks ATS § 105 lg 1 osas põhiseaduslikkuse järelevalvemenetluse algatamist Riigikohtus.

MENETLUSKULUD

Halduskohtumenetluse seadustiku § 108 lg 1 kohaselt menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti. Otsus tehti kaebaja kahjuks. Vastustaja menetluskulude hüvitamist ei ole taotlenud. Seega menetluskulud jäävad poolte endi kanda.

/digitaalselt allkirjastatud/ Elle Kask Kohtunik

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.