Teenistussuhted › Kaitseväeteenistus (sh aresti seaduslikkuse kontroll)

kaebajale oleks võimalik pakkuda. 30.12.2022 teavitas vastustaja kohut, et Kaitseväe juhataja on pöördunud struktuuriüksuste ülemate poole, et välja selgitada ametikohad, mida oleks võimalik kompromissläbirääkimistel kaebajale pakkuda. Kaitseväe juhataja pöördumise tulemusel selgus, et Kaitseväes ei ole ühtegi ametikohta, mille juht oleks nõus kaebajaga koos töötama. Kirjas märgiti, et Kaitsevägi toimib usalduse põhimõttel ning struktuuriüksuste juhtidel kaebaja vastu usaldus puudub. Kaitseväelane ei pea mitte ainult olema usaldusväärne, vaid ka näima usaldusväärne. Vastustaja väitel on W.V 15.12.2022 esinenud avalikul üritusel, kus avaldatud seisukohtade tõttu ei näe Kaitsevägi võimalust jätkata kaebajaga teenistussuhet.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

Kaebuse esitaja leiab, et teenistusest vabastamine on formaalselt õigusvastane. Tõendite esitamise nõue ei tulene seadusest. Kaitseväe peastaabi ülema 23.09.2021 teatises nr KVPS1.2-3.2/21/27221-1 on nimetatud, et KVTS § 83 lg 2 p 5 kohaselt peab isik esitama Kaitseväe juhatajale muu seaduse alusel nõutava dokumendi. Teatises on põhjendatud, et kuna tööandjal ei ole võimalik tööd ümber korraldada ja riski ei saa teiste meetmete abil piisavalt maandada, on Kaitseväe juhataja käskkirjaga nr 162 kohustanud kaebajat Töötervishoiu ja tööohutuse seaduse (TTOS) § 13 lg 1 p 3, Kaitseväe korralduse seaduse § 24 p 1, p 111, Vabariigi Valitsuse 05.05.2000 määruse nr 144 „Bioloogilistest ohuteguritest mõjutatud töökeskkonna töötervishoiu ja tööohutuse nõuded” alusel esitama ühe järgnevatest tõenditest: COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise alustamise (esimene doos), vaktsineerimiskuuri läbimise või COVID-19 läbipõdemise tõend. Kaebaja märgib, et eelviidatud seadustest ei tulene Kaitseväe juhataja käskkirjaga nõutavate dokumentide esitamise kohustust. TTOS § 13 lg 1 p 3 sätestab kohustuse tööandjale korraldada töökeskkonna riskianalüüs. KKS § 24 p 1 ja p 11 1 sätestab Kaitseväe juhataja õiguse kehtestada Kaitseväe tegevust reguleerivad eeskirjad ja korrad. Vabariigi Valitsuse 05.05.2000 määrus nr 144, mis ei ole seaduse tasandi õigusakt, kehtestab eelkõige töökeskkonna riskianalüüsi nõude tööandjale. Sedavõrd ulatusliku nõude kehtestamine, mis läheb vastuollu PS §-s 12 sätestatud diskrimineerimiskeeluga, ei ole lubatud, sest selline nõue rikub ebaproportsionaalsuse tõttu isikute põhiõigusi. Kaitseväe tegevus teenistujate vaktsineerimisele kohustamisel lähtub mitte kaitseväes nakkuse leviku PS-le vastava (proportsionaalse) tõkestamise eesmärgist, vaid inimeste vaktsineerimisele sundimise eesmärgist, mida ei saa aga pidada põhiseaduspäraseks. Kaebaja hinnangul on käskkiri nr 162 tühine käsk. Kaebaja on esitanud vastuväited käskkirjale nr 162, leides, et eelviidatud käskkiri on KKS § 33 lg 1 p 3 nimetatud tühine käsk, mida sama paragrahvi lg 2 kohaselt ei tohi anda ja lg 3 kohaselt ei pea täitma. Kaebaja esitas oma 10.09.2021 teatises tühisest käsust mitmed põhjendused, miks tegemist on tühise käsuga. Vaidlustatud käskkirjas on leitud põhjendamatult, et kaebaja ei ole põhjendanud, mille alusel peab ta käsku tühiseks. Eeltoodud väide on vale, sest vastavad põhjendused said reaalselt esitatud. Samuti on asjakohatu väide, et tõendi esitamise kohustus ei tähenda, et tegemist on kohustusega vaktsineerimiseks. Kui kaebajal on võimalik teenistust jätkata vaid vaktsineerimistõendi esitamise järgselt, siis on tegemist vaktsineerimiskohustusega, mis on aga kaebaja põhiõigusi oluliselt rikkuv kohustus. Käsk, millega kohustatakse inimesi laskma endale vaktsiine süstida, on aga tühine. Vaidlustatud käskkirjas on leitud, et teenistusalaselt on õigus anda käsk ka terviseküsimustes (vaktsineerimiseks). Seejuures on viidatud kaitseväe toimimise tagamisele ja nakatumise vältimisele. Põhiseadusega kaitstud kehalise puutumatuse nõuete alusel ei ole lubatud sellest olulisemaks pidada kaitseväe toimimist ehk pragmaatilised kaalutlused ei saa olla olulisemad kui kehalise puutumatuse põhiõigus. Eriti vaktsineerimise puhul, mis teadaolevalt ei paku olulist kaitset nakatumise või viiruse edasikandumise eest, sest pidevalt nakatuvad ja annavad nakkust edasi ka vaktsineeritud inimesed.

Kaebaja leiab, et teenistusest vabastamine on õigusvastane, kuna riskianalüüs ei ole objektiivne. Kaebaja märkis 10.09.2021 esitatud teatises, et riskianalüüs ei ole objektiivne, ei lähtu teaduslikult tõendatud alustest ja ei vasta sellise riskianalüüsi eesmärgile ja nõuetele. Riskianalüüs kätkeb väga tõsiseid ja põhimõttelisi puudusi ning on selge, et see on koostatud mitte lähtudes eesmärgist kaardistada tegelikud riskid ja nende tõsidus, vaid eesmärgist luua alus, millele toetudes õigustada mittevaktsineeritud inimeste teenistusest vabastamist. Lisaks on vaktsineerimisotsus, mh lähtudes põhiseaduse §-dest 26, 28, 41 ja 20, igaühe isiklik otsus ja vaktsineerimisvabadus on olulise põhiõigusena seaduse kaitse all. Ühtlasi ei vasta riskianalüüs hetke ohuolukorrale Eestis. Sellise riskianalüüsi eesmärkidele ja võimalikele ohtudele seoses vaktsineerimissunniga on viidanud ka õiguskantsler ning kaebaja leiab, et praegusel kujul on see riskianalüüs selgelt erapoolik ja ebapädev. Kaebaja hinnangul võib vaktsineerimine iseenesest olla tööohutuse tagamise abinõuks, aga kõigepealt peab tööandja valima üldmeetmed (nt distantseerumise nõue, vaheseinad, töökorralduse muutmine vms) ja alles seejärel individuaalsed abinõud (nt maskid, kaitseriietus, individuaalne elektrooniline õhupuhasti (krae), kiirtestimine vms). Kui riskianalüüs kinnitab, et ükski eelmainitud abinõu ei ole piisav, tagatakse töötaja ohutus kas vaktsineerimisega, nakkusohutust kinnitava tõendi kontrollimisega või töötajate testimisega. Juhul kui leitakse, et teatud ametikohtadel on eeltingimuseks vaktsineerimine, siis tuleb vastav kohustus sätestada ka seaduses, käesoleval juhul siis Kaitseväeteenistuse seaduse §-s 83. Praegusel juhul on tegemist ebaproportsionaalsuse tõttu isikute põhiõigusi rikkuva nõudega, mis oluliselt piirab põhiõigusi ja seetõttu saaks selline piirang tuleneda vaid otseselt seadusest. Sellisel juhul oleks tagatud ka normi formaalne põhiseaduslikkuse kontroll Vabariigi Presidendi ja õiguskantsleri poolt. Vaktsineerimine ei ole ainus võimalik meede. Käskkirja lisaks olevas seletuskirjas on nimetatud, et antud hetketeadmiste kohaselt aitab üksnes vaktsiin tõhusalt (loomulikult mitte 100%) vähendada haigestumist või raskelt haigestumist ning vähendab oluliselt viiruse kandlust. Kaebaja märgib, et Ameerika Ühendriikide Haiguste Kontrolli ja Tõrje Keskuse (CDC) poolt 24.08.2021 avaldatud uuringu tulemuste kohaselt on ka Eestis laialt kasutatud vaktsiinide (Pfizer-BioNTech, Moderna ja Janssen) efektiivsus viiruse Delta tüve levides täienevalt kahanenud. Enne Delta tüve levimist täheldati vaktsineeritud inimeste puhul 91%-se määraga kaitset koroonaviiruse suhtes ja peale Delta tüve dominantseks muutumist 66%-se määraga kaitset. Samas näiteks 27.03.2021 teadusajakirjas The Lancet avaldatud Taanis läbi viidud uuringu kohaselt kaitses 2020. aastal kogutud andmete põhjal koroonaviiruse läbipõdemine keskmiselt 80,5%-se määraga uuesti nakatumise eest. Üle 65-aastaste puhul oli see määr aga 47,1%. Hiljutiste teadusuuringute kohaselt levitavad Covid-19 vastu vaktsineeritud inimesed oma leibkonna liikmete seas sama suure tõenäosusega viiruse deltavarianti kui need, kes pole süstitud – sellise järelduseni jõudsid näiteks Briti teadlased uuringus, mille tulemusi esitleti kuulsas teadusväljaandes The Lancet (https://forte.delfi.ee/artikkel/95008939). Eeltoodu tõendab, et riskianalüüsis toodud väide üksnes vaktsiini tõhususe kohta on sisuliselt vale, mistõttu on ka võetavad meetmed tõendite esitamise näol ebaproportsionaalsed ja võrduspõhiõiguse rikkumised. Vaktsineerimine annab võrreldes läbipõdemisega inimesele viirusesse nakatumise ja selle levitamise suhtes väiksema kaitse, mida kinnitab 25.08.2021 avaldatud (https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.08.24.21262415v1.full) Iisraelis läbi viidud suuremastaabiline uuring. Uuringu tulemuste kohaselt on SARS-CoV-2 vastu BioNTech/Pfizeri kaks doosi saanud vaktsineeritutel 13,06 korda suurem tõenäosus viiruse deltatüvesse nakatuda kui läbipõdenutel. Kõik teadaolev viitab sellele, et COVID-19 läbipõdemine tagab tõhusama ja pikaajalisema kaitse kui vaktsineerimine mistahes levinud vaktsiiniga. Lisaks on teada, et haiguse läbipõdemine on enamasti kerge kuluga eriti vanusegrupis, kuhu kuulub kaebaja. Seega on riskianalüüs jällegi lähtunud valest eeldusest

ning vaktsineerimine saaks olla vaid üks võimalikest meetmetest ohutegurite minimeerimises, mitte sisuliselt ainus nagu nähtub riskianalüüsist. Määruses nr 144 § 22 on sõnaselgelt esitatud näitlikud meetmed, mida tööandja saab vajadusel täiendada lisameetmetega. Viidatud sättes on samamoodi välja toodud ka testimismeetmed, samuti tuleks iga ametikoha põhiselt viia läbi riskianalüüs. Seda riskianalüüsis aga tehtud ei ole, mistõttu on riskianalüüs tervikuna oluliste puudustega. Oluline on märkida, et Kaitseväe koduleheküljel avaldatud informatsioonist nähtuvalt on Kaitseväe vaktsineerituse tase 21.10.2021 seisuga ligi 98% teenistujatest ja töötajatest. Seega ei saaks kaebaja tegevteenistuse jätkumine kuidagi kahjustada avalikku huvi Eesti Vabariigi kaitsevõime tagamise näol. Vähemalt peaks olema riskianalüüsis arvesse võetud asjaolu, et märkimisväärse osa kaitseväelaste vaktsineerimise järel ei ole ülejäänute vaktsineerimiskohustuse kehtestamine põhjendatud ning iga üksikjuhtumit tuleks kaalutleda eraldi. Vaktsineerimine ei välista viiruse edasikandumist. Riskianalüüsis ei sisaldu ka analüüsi, kuidas igal ametikohal võiksid muud meetmed olla efektiivsemad kui valitud meetmed. On vaid nenditud, et erinevate tegevuste riskitase on kõrge ja lisameetmena on vajalik: „Vaktsineerimine – tööandjal ei ole mõistlikult võimalik väljaõppeprotsesse ümber korraldada, tavapärased meetmed on rakendatud ning tõenäosus viiruse edasikandmiseks on tõenäoline, seades ohtu ühisel tookohal viibivad teenistujad.“ Seega on lisameetme eelduseks vaktsineeritud isikute viiruse edasikandmisvõime oluline vähenemine. Samas on praeguseks üldtunnustatud arusaam, et vaktsineerimine ei takista (kaugeltki mitte algselt lubatud määral) viiruse edasikandumist, vaid pigem leevendab viiruse rasket läbipõdemist (mis on probleemiks peamiselt vanurite puhul). Seega ei ole valitud lisameede asjakohane vältimaks viiruse edasikandumist. Riskianalüüsis puudub teave, mis juhtub aasta möödumisel vaktsineerimisest. Käskkirja nr 162 lisaks oleva seletuskirja kohaselt tuleb esitada tõend, et töötaja on läbinud COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise kuuri, saavutanud viimase vaktsiinidoosi järel maksimaalse kaitse ning sellest ei ole möödunud rohkem kui üks aasta. Kaebaja toob välja, et kui vaktsineerimisdoosist ühe aasta möödumise järgselt puudub praeguste teadaolevate andmete kohaselt vaktsiinil igasugune efekt – tegelikult kaob immuunsus juba palju varem, vaid loetud kuudega, ja seetõttu ei ole seda paljudel end kevadel vaktsineerida lasknud inimestel. Selleks ajaks (tegelikult juba palju varem) võrdsustuvad vaktsineeritud inimese immunoloogilised näitajad mittevaktsineeritud inimeste omadega. Riskianalüüsis puudub igasugune teave selle kohta, mida kavatsetakse teha ühe aasta möödumisel, eriti arvestades, et osad teenistujad said vaktsineeritud juba kevadel 2021. Kui kaitseväe teenistujaid ei kohustata tegema aasta möödumisel uusi vaktsiinisüste ja nii perioodiliselt ka sellele järgnevas tulevikus, siis saab nende vaktsineeritusest lähtuv immuunsus olema peagi nii ehk naa vaktsineerimata teenistujate omaga samaväärne (tegelikult on paljude, nt 2021 kevadel Astra Zeneca vaktsiini manustanute puhul seda juba praegu). Ka see on kaebaja hinnangul oluline puudus riskianalüüsis. Kaebaja hinnangul eeltoodud tingimuse täitumisel langeb ära alus ka mitte-vaktsineeritud teenistujate teenistusest vabastamiseks (nt kui mõni praegune teenistuja on pikemaajalisel puhkusel, nt vanemapuhkusel ja naaseb teenistusse alles kevadel vms). Seega on tegemist teenistujate selgelt ebavõrdse kohtlemisega, mida ei saa pidada põhiseaduspäraseks. Määruse nr 144 § 6 lg 3 nõudeid ei ole täidetud. Määruses nr 144 on sõnaselgelt esitatud näitlikud meetmed, mida tööandja saab vajadusel täiendada lisameetmetega. Viidatud sättes on samamoodi välja toodud ka testimismeetmed, samuti tuleks iga ametikoha põhiselt viia läbi riskianalüüs. Seda riskianalüüsis aga tehtud ei ole, mistõttu on riskianalüüs oluliste puudustega. Töötaja vajab tööandja poolset tuge, et töötaja saaks tunda end turvaliselt ja olla kindel, et riskianalüüsiga nakkusohutuse tagamiseks ettenähtud meetmena vaktsineerimine on tema tervisele ja elule ohutu. Tööandja saab suunata töötaja määruse nr 144 § 6 lg 3 kohaselt töötervishoiuarsti vastuvõtule, mis on tööandjale kohustuseks. Kaebajale teadaolevalt ei ole

teenistujatele sellist võimalust antud, nende personaalsete terviseandmete alusel ei ole vaktsineerimise vajalikkust ja sobivust hinnatud ning see on oluline rikkumine. Kaitseväe juhataja käskkirjas ja selle lisades sisalduvad olulised puudused, mis ei võta arvesse kõiki võimalusi ohutegurite minimeerimisel. Samuti ei lähtu riskianalüüs teadusuuringute käigus tõendatud asjaoludest viiruse edasikandumise tingimuste kohta. Kui riskianalüüs kinnitab, et rahvatervise või kriitiliste teenuste toimepidevuse tagamiseks on vältimatu tagada töötajate vaktsineerimine, tuleb asjakohaseid seadusi täiendada tegevusaladega, millel töötamiseks oleks ilmtingimata vaja tervisetõendi esitamine ning täpsustada, milliseid tõendeid on tarvis esitada. Kaebaja leiab, et vastab kõigile seadusest tulenevatele nõuetele, mis kehtivad tegevteenistujatele, ning eeltoodu on tõendatud käesolevas avalduses toodud asjaoludega ning pidevalt läbitud tervisekontrollidega. Kaebaja arvates on ebaproportsionaalne, kui üle 20 aasta laitmatut tegevteenistuse staaži omavaid teenistujaid vabastatakse niivõrd lühikese etteteatamistähtajaga teenistusest üksnes seetõttu, et teenistuja ei saa kaudselt meditsiinilistel põhjustel või ei soovi siseveendumuse tõttu või muudel olulistel isiklikel kaalutlustel ennast vaktsineerida ühe konkreetse vaktsiiniga. Vastustaja leiab, et kaebus ei ole põhjendatud. Kaitsevägi ei nõustu kaebaja väitega, et tõendite esitamise nõue ei tulene seadusest. Kaitseväeteenistuse seaduse (KVTS) § 83 lg 2 p 5 kohaselt peab isik esitama Kaitseväe juhatajale muu seadusega või seaduse alusel nõutava dokumendi. Vastavalt TTOS § 13 lg 1 p-le 3 on tööandja kohustus korraldada töökeskkonna riskianalüüs. Riskianalüüsi eesmärk on leida töökeskkonnas olevad ohud ja hinnata töökeskkonna ohutegureid, mis võivad töötajaid kahjustada. Riskianalüüsi praktiliseks osaks on ettepanekud iga ohuteguri neutraliseerimiseks ning riskide maandamine on olulise tähtsusega, sest see mõjutab nii töötaja tervist kui tema töövõimet ning asutuse tegevuse tulemuslikkust. TTOS § 4 lg-ga 1 ja § 13 lg-ga 2 on sätestatud tööandja õigus kehtestada ettevõttes õigusaktides ettenähtust rangemaid töötervishoiu ja tööohutuse nõudeid. 17.08.2021 jõustusid TTOS § 8 lg 3 ja § 13 1 lg 9 alusel kehtestatud Vabariigi Valitsuse 05.05.2000 määruse nr 144 „Bioloogilistest ohuteguritest mõjutatud töökeskkonna töötervishoiu ja tööohutuse nõuded“ (edaspidi määrus nr 144) muudatused. Muudatuste eesmärk oli tagada SARS-Cov-2 viiruse laialdase leviku ajal töökohtadel töötajate tervise ja ohutuse nõuetekohane kaitse. Määruse täpsustamine puudutas kõiki tööandjaid ja töötajaid, kes töökeskkonnas puutuvad kokku SARS-Cov-2 viirusega, suunates tööandjat riskianalüüsi uuendama ja rakendama sobivaid meetmeid. Määruse seletuskirja kohaselt on iga töökoht erinev ja seetõttu on töökeskkonna riskianalüüsi koostamine ette nähtud tööandja poolt (TTOS § 13 lg 1 p 3). Tööandjal on kõige parem ülevaade töökeskkonnast, milles tema töötajad töötavad, sh millised riskid esinevad, sh viirusnakkuse leviku oht ning tööandjal on võimalik valida, milliste meetmetega riske maandada. Tööandja võib riskianalüüsi teha ise, tellida selle teenusena või koostada Tööinspektsiooni uues iseteeninduskeskkonnas (tööelu infosüsteem TEIS), mis abistavate küsimustega võimaldab koostada riskianalüüsi. Määruse nr 144 § 6 lg 1 kohaselt peab tööandja vältima töötaja tervise ohustamist bioloogiliste ohutegurite poolt. Sama sätte lg 2 p 7 alusel peab töötajate terviseriski vähendama võimalikult madala tasemeni, tagades teiste meetmete hulgas vaktsineerimise võimaluse töötajatele, kes puutuvad kokku bioloogiliste ohuteguritega, mille vastu on tõhus vaktsiin. Määruse nr 144 § 6 lg 2 p 11 kohaselt oli tööandjal kohustus tagada SARS-CoV-2 viiruse leviku korral töökeskkonnas teiste inimestega kokku puutuvate töötajate nakkusohutus eelkõige läbi töötajate COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise tagamise, SARS-CoV-2 nakkusohutust kinnitava tõendi kontrollimise või töötajate testimise SARS-CoV-2 testiga. Riigikohus selgitas 25.11.2021 kohtumääruse nr 3-21-2241 p-s 24, et tööandjale on antud sõnaselgelt õigus kehtestada rangemaid nõudeid ning KVTS ega selle rakendusaktid ei sätesta

rangemate tingimuste kehtestamise õiguse suhtes erandit. Eelnevast lähtudes on riskianalüüsi koostamine tööandja kohustus ning tööandjal on õigus kehtestada õigusaktides ettenähtud miinimumnõuetest rangemaid nõudeid. Lisaks on Riigikohus 25.11.2021 määruse nr 3-212241 p-s 23 asunud seisukohale, et vaktsineerimisnõuded võivad olla väga erineva intensiivsusastmega, sõltuvalt kestusest, kohustuse otsesest või kaudsest iseloomust, nõudega seotud hüvede olulisusest, isiku suhtest avaliku võimuga ning vaktsiini manustamisega kaasnevatest riskidest ja nende hindamise võimalustest. Sellest tulenevalt võivad ka nõuete õiguslikud alused erineda. Riigikohtu senist praktikat arvestades ei saa välistada vaktsineerimisnõuete kehtestamist madalama astme õigusaktiga seaduse alusel (Riigikohtu üldkogu otsus asjas nr 3-4-1-8-09, p 160; põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi otsus nr 5-19-40/36, p 50). Käskkirja nr 162 p-ga 4 kehtestati kõigile Kaitseväe teenistujatele töötamise tingimuseks vaktsineeritus COVID-19 haigust põhjustava viiruse vastu. Käskkirjast tuleneb, et kui isik soovib Kaitseväes teenistust jätkata, tuleb tal ennast vaktsineerida. Tegemist on tingimusliku vaktsineerimisnõudega, mis kitsendab küll kaebaja võimalust jätkata tegutsemist senisel ametikohal, kuid tegemist ei ole üldise vaktsineerimissunniga, mis piiraks kaebaja juurdepääsu avalikele teenustele (st erinevalt EIK 08.04.2021 otsuses nr 47621/13 jt, Vavřička jt vs. Tšehhi2). Sellest erisusest tulenevalt ei pruugi olla tingimata nõutav, et konkreetsel ametikohal jätkamiseks sätestatud vaktsineerimiskohustuse kehtestamise alus peab olema seaduses samavõrra täpselt määratletud nagu üldise vaktsineerimisnõude puhul (Riigikohtu 25.11.2021 määrus nr 3-21-2241 p 20, Tallinna Ringkonnakohtu määrus 3-212918 p 14). Arvestades viidatud kohtute hinnanguid, saab asuda seisukohale, et vastustaja võis Kaitseväe teenistujatele ametikohal jätkamiseks sätestada vaktsineerimistõendi esitamise nõude. Vaktsineerimiskuuri läbimist või COVID-19 läbipõdemist kinnitava tõendi esitamise nõue kehtestati TTOS § 134 alusel läbiviidud töökeskkonna riskianalüüsi tulemusel. Riskianalüüs ja seda kinnitav käskkiri on antud kehtiva seaduse alusel, sellega kooskõlas ja on kehtivad. Seega tuleneb vaktsineerimiskuuri läbimist või COVID-19 läbipõdemist kinnitava tõendi esitamise nõude kehtestamise õigus seadusest, millest tulenevalt on tegemist muu seaduse alusel nõutava dokumendiga, mille teenistuja pidi tööandjale esitama. Tegemist on teenistuslikul eesmärgil antud käsuga. Käsk on antud lähtudes Kaitseväe põhiülesande täitmisest ja arvestades riskianalüüsi olulist aspekti - riigikaitselist töökohustust. Kaitsevägi on ülesehituselt süsteemne tervik, kus iga ametikoht on eesmärgipärane. Kaitsevägi peab olema valmis reageerima ja koonduma ettenähtud aja jooksul ning isikkoosseis peab selleks valmis olema. Kaitsevalmiduse muutmisele eelnevad tegevused peavad olema proaktiivsed ning arvestama maksimaalselt ühelt poolt kõrgenenud ohutasemel tekkivaid Kaitseväe vajadusi ning teiselt poolt kindlustama personali tegevuse efektiivsuse ja jätkusuutlikkuse. Kaitseväe põhiülesande täitmiseks on oluline isikkoosseisu võimalikult suurel hulgal kohalolu. Tegevteenistus ei ole ega saa olla distantsilt ja kaitseväelaste tegevust toetavad tugitegevused toimuvad samuti kontaktsena. Vabariigi Valitsuse 23.09.2016 määruse nr 103 „Täiendavate riigikaitselise töökohustusega ameti- ja töökohtade loetelu ning loetelu moodustamise, riigikaitselise töökohustusega ameti- või töökoha loomise ning muutmise ja andmete esitamise kord“ § 2 lg 1 p 10 ja § 2 lg 3 alusel on Kaitseväe juhataja 21.04.2017 käskkirjaga 190P määranud 100% Kaitseväe ametikohtadest riigikaitselise töökohustusega ametikohaks (24.10.2022 vastuse lisa 4). Eelnevast tulenevalt on Kaitseväes kõik ameti- ja töökohad riigikaitselise töökohustusega. Arvestades, et Kaitsevägi on sõjaväeliselt korraldatud valitsusasutus, siis teenistuja nakatumine COVID-19-sse võib häirida või mõjutada Kaitseväe jaoks oluliste tegevuste toimimist. Kaitseolukorra muutumisel ei ole teenistujal õigust otsustada, kas ta soovib oma teenistusülesandeid täita ning on kohustatud viivitamata ilmuma oma töö- või ametikoha asukohta. Isik peab olema valmis koheselt ilmuma teenistusse ja seda ka raskes pandeemia olukorras ning üldist kaitsevõimet

kahjustamata., mis tähendab, et isikul tuleb igal juhul asuda teenistusse ja täita oma tööülesandeid. Riigikaitseliste töökohustuste täitmiseks ning tööprotsesside efektiivseks toimimiseks ei saa kontakte vältivat töökeskkonda Kaitseväes rakendada. Riigikohus on 25.11.2021 määruse 3-21-2241 punktis 31 leidnud, et „Käskkirja nr 162 p-s 4 sätestatud nõude alusel toimuv vaktsineerimine on käsitatav teenistusülesande täitmisena. Käskkirja nr 162 p 5 jättis teenistujatele võimaluse esitada tõend vaktsineerimist tõkestavate meditsiiniliste näidustuste kohta“. Tallinna Ringkonnakohus on 30.11.2021 kohtumääruse 3-21-2237 p-s 14 leidnud, et teatud tegevusvaldkondades tegutsemiseks tuleb arvestada mitte ainult isiklike, vaid ka avalike huvidega ning sellest tulenevalt tuleb vajadusel eelistada isiklikele huvidele avalikke huve. Kaebajal oli võimalik kaaluda, kas tema jaoks oli olulisem jätkata teenistust Kaitseväes ja esitada nõutav tõend või mitte vaktsineerides teostada ennast teises valdkonnas. Samas määruses märgib ka kohus, et teadmata on, millisel ajahetkel võib riigi julgeolekut puudutav kriisiolukord tekkida. Kui riigi julgeolekut puudutavas kriisiolukorras peaks hakkama kõiki inimeste immuniseerimata jätmisest tekkivaid riske uuesti läbi mõtlema ja otsima kõigile sobivaid lahendusi, ei saaks Kaitsevägi keskenduda kriisiolukorras oma peamise ülesande täitmisele, s.o tagada Eesti riigi kaitsevõime ja riigi julgeolek. Kaitseväe juhataja 05.04.2013 käskkirjaga nr 95 kinnitatud „Kaitseväe sisemäärustik“ p 9 kohaselt lähtutakse Kaitseväe eesmärkide saavutamisel võrdse kohtlemise põhimõttest. Kaitseväelane allutab kaitseväeteenistuses isiklikud huvid Kaitseväe huvidele. Kaebaja ei ole varem sisemäärustiku ega KVTS sätestatu osas vastuväiteid esitanud, mis tähendab, et kaebaja on nendega nõustunud ja kohustus neid sätteid täitma. Seega oli vastustajal õigus nõuda kaebajalt käskkirja nr 162 p 4 täitmist. KKS § 29 lg 1 kohaselt on käsk ülema tahte väljendus suulises, kirjalikus või märguande vormis. Sama paragrahvi lõige 7 alusel on käsu saaja kohustatud vastuvaidlematult täitma saadud käsud. Käsu saaja on kohustatud täitma ka teenistusalased käsud, mille täitmise kohustus ei tulene tema ametikohast. Riskianalüüsi seletuskirja kohaselt on Kaitseväe eesmärk tagada ja hoida riigi kaitsevõimet. Seega on Kaitsevägi kohustatud rakendama meetmeid teenistujate tervise kaitseks ja ohutu töökeskkonna tagamiseks, et seeläbi tagada riigi kaitsevõime. Riskianalüüs on objektiivne, lähtub teaduslikult tõendatud alustest ja vastab riskianalüüsi eesmärgile ja nõuetele. Tööandja seadusest tulenev kohustus on koostada riskianalüüs ning ette näha riskide maandamise meetmed. Riskianalüüsis nähakse muuhulgas ette tegevuste kavandamine riski kõrvaldamiseks või vähendamiseks ning tööandja peab riskianalüüsi uuendama, kui on ilmnenud uusi andmeid ohuteguri mõju kohta inimese tervisele. Tõsisemaid tervisehäireid põhjustavad tegurid tuleb maandada eelisjärjekorras. Töökeskkonnas esinevaid riske ei hinnata isiku, vaid teenistuskoha põhiselt. COVID-19 viirusega seotud riskianalüüsi koostamisega alustati Kaitseväes jaanuaris 2021 ning toonaseks eesmärgiks oli välja selgitada valdkondade põhiselt nakatumise riskid. Samal ajal oli alles alustatud Kaitseväes vaktsineerimise võimaldamisega ning esmalt suunati võimalus vaktsineerimiseks kõrgema riskiga valdkondade teenistujatele. Riskianalüüsi tulemusena nähtus, et riskitase on kõrgem tegevväelaste, julgeolekuteenistujate, meditsiinitöötajate ja ajateenijate valdkondades võrreldes väljaõpet toetavate valdkondadega. Kaitseväe juhataja kinnitas riskianalüüsi 30.03.2021 käskkirjaga nr 79. Riskianalüüsi muutmise aluseks oli viiruse leviku olukord suvel 2021 Kaitseväes ja riigis üldiselt, kui koroonaviiruse levik oli märgatavalt tõusnud ning deltatüvi muutunud domineerivaks. 23.08.2021 vastu võetud Vabariigi Valitsuse korralduse nr 305 „COVID-19 haiguse leviku tõkestamiseks vajalikud meetmed ja piirangud“ p 25 kohaselt levis deltatüvi 60% paremini kui alfatüvi, samuti nakatusid deltatüve tõttu teisesed juhud kolmandasi juhte hõlpsamini ning viiruse peiteaeg on lühem. Viirus levib paremini halvasti ventileeritud ja suure inimeste hulgaga siseruumides, kus inimesed viibivad pikka aega. Samuti on SARS-CoV-2 viirusega nakatumise oht õues, kus viibitakse paljude inimestega lähedases kontaktis. Terviseameti 02.08.2021 koostatud analüüsi kohaselt oli nakatamiskordaja üle-eestiliselt 1,55 (piirid 1,45 7

üle 1,6). R on kasvutrendis, mis on seotud nii Delta tüve domineerimisega kui ka ürituste läbiviimisega. Kõrgeim oli Kaitseväes nakatumiste arv aprillis 2021, kus haigestunute arv ületas 300 (max 344) ning isolatsiooni määratud teenistujate arv oli üle 1200 (max 1273) (31.08.2021 riskianalüüsi lk 4). Sõltumata sellest, et isik ise ei haigestunud tuli tal jääda karantiini kümneks kalendripäevaks kui tema lähikontaktsel oli diagnoositud COVID-19 haigus. Seevastu vaktsineeritud teenistujad ei pidanud lähikontaktsetena viibima karantiinis ja said jätkata teenistusülesannete täitmist. (Vabariigi Valitsuse 28.05.2021 korraldus nr 212, p 5). Rakendusviroloogia professor Andres Merits väitis, et deltatüve puhul on vaktsiinide efektiivsus ülikõrge. Ka professor Irja Lutsar kinnitas, et elanikkonna vaktsineerimine kahe doosiga on ennekõike see, mis selle vastu aitab võidelda. Teadusnõukoja liige ja Tartu Ülikooli matemaatilise statistika professor Krista Fischer on 23.08.2021 avaldanud Eesti juulija augustikuu andmete põhjal koostatud diagrammi, millest nähtub, et täielikult vaktsineeritud inimestel on 4 korda väiksem tõenäosus nakatuda kui isikutel, kes pole vaktsineeritud ega haigust läbi põdenud (31.08.2021 riskianalüüsi joonis 4). Kaitseväe juhataja esmane kohustus on tagada riigi julgeolek ning reageerida koheselt tekkinud ohtudele. Puudus teadmine, milline võib olla järgmine koroonatüvi ning kas see on leebem või veel agressiivsem. Kuna deltatüvi oli agressiivsem kui alfatüvi, siis olemas olnud teadusuuringute ja hinnangute valguses tunnistas Kaitseväe juhataja käskkirja nr 162 p-ga 1 kehtetuks 30.03.2021 käskkirjaga nr 79 kinnitatud riskianalüüsi. Käskkirja nr 162 punktiga 2 kinnitas Kaitseväe juhataja „Töökeskkonna ohutegurite riskianalüüs. Bioloogiline ohutegur. COVID-19" koos tegevuskavaga. Tegevväelaste suhtes ei toonud käskkirjaga nr 162 kinnitatud riskianalüüs kaasa muudatust vaktsineerimise nõude osas võrreldes 30.03.2021 kinnitatud riskianalüüsiga. Kaebajal oli vaktsineerimise kohustus alates 30.03.2021. Samal ajal kehtis testimise kohustus neile ametikohtadele, kellele ei kohaldunud vaktsineerimiskohustus. Kaitsevägi üldmeetmena esmalt suunas kõik teenistujad kaugtööle (02.2020), mistõttu katkes igasugune väljaõpe. Seejärel kinnitati käskkirjaga nr 79 riskianalüüs, mis nägi ette vaktsineerimise kohustuse kõrge nakatumise riskiga tegevuskohtadele. Ülejäänud isikkoosseisule kehtis testimise ja maskikandmise kohustus. Selgus, et selle meetme rakendamine ei olnud eesmärgipärane ja endiselt olid Kaitseväe tööprotsessid häiritud. Riskianalüüsi seletuskiri (lk 2) selgitab, et on oluline, et kogu Kaitseväe isikkoosseis oleks valmis ja võimeline mistahes ajahetkel täitma kõiki oma seaduse ja teiste õigusaktidega sätestatud ülesandeid. Hetkel on teatud tööülesannete puhul võimalik rakendada küll kaugtööd või tööülesandeid muud moodi ümber korraldada, kuid Kaitsevägi peab olema valmis reageerima ja koonduma ettenähtud aja jooksul ning isikkoosseis peab selleks valmis olema. Kaitsevalmiduse muutmisele eelnevad tegevused peavad olema proaktiivsed ning arvestama maksimaalselt ühelt poolt kõrgenenud ohutasemel tekkivaid Kaitseväe vajadusi ning teiselt poolt kindlustama personali tegevuse efektiivsuse ja jätkusuutlikkuse. Testimise võimaluse jätkamine ei oleks sama tõhus meede, sest ei takista testi teinud isiku nakatumist ega viiruse levitamist. Samuti näitab test vaid hetkeolukorda ega ole seega usaldusväärne pikemaajalises perspektiivis. TTOS § 121 lg 3 sätestab, et töötervishoidu, tööohutust ja -hügieeni käsitlevate meetmete kavandamine ja rakendamine ei tohi tuua töötajatele kaasa rahalisi kulutusi. Tööandja kohustus on tagada ohutu töökeskkond, rakendades selleks vajalikke meetmeid, mis tähendab, et testimise kulu ei tohi jätta töötaja kanda, mis tähendaks Kaitseväele ka märkimisväärset materiaalset kulu nii testide ostmise kui ka ohtlike jäätmete käitlemise mõttes. Vaktsineerimisnõude üks eesmärke on vähendada lisakoormust, mis tekiks immuniseerimata teenistujate nakkusohutuse tagamise ja nendele vajalike eritingimuste tõttu (Tallinna Ringkonnakohtu 29.12.2021 määrus nr 3-21-2549 p 16). Seega on riskianalüüsi tegevuskavas leitud, et meede riskitasemel keskmine-kõrge on vaktsineerimine. Kui asutuses on asutuse juht kehtestanud kohustuse, mis tugineb analüüsil ja Kaitseväes ei ole mitte ühtegi töökohta, kus võiks töötada testimisega või maski kandmisega ilma vaktsineerimata, siis ei ole ka

kaebaja puhul võimalik muid meetmeid kasutada. Ka Riigikohus leidis 25.11.2021 määruses 321-2241, et Kaitseväes kehtestatud vaktsineerimiskohustusele alternatiivseid meetmeid hetkel ei esine, sest massiline testimine ei aita lisaks suurtele kuludele vältida kaitseväelaste nakatumist väljaspool teenistust ja vaktsineerimisnõude eesmärk on just vähendada teenistujate seas nakatumise ohtu üleüldse. Samuti on Riigikohus leidnud, et praegused teadmised osutavad piisavalt vaktsiinide efektiivsusele ja tõsiselt võetavaid andmeid vaktsiinidega võrreldes vähemalt sama tõhusate, ohutute ja Eestis laialt kättesaadavate ravimite kohta praegu ei ole (p-d 27–28). Riskianalüüsi kui dokumendi eesmärk pole selles erinevate otsuste vastuvõtmine, vaid töökeskkonnas vastavate riskide esinemise ja esinemiste tasemete välja selgitamine, sh riskide maandamise võimalused. Kaitsevägi on koostanud TTOS sätetele vastavalt riskianalüüsi, esitanud analüüsi selgitused ning nende põhjal on kinnitatud tegevuskava ning vastu võetud töökorralduslik otsus (käskkiri nr 162), mis konkreetselt kogumina Kaitseväe tegevust arvesse võttes on kõige tulemuslikum ja kokkuvõttes kogu Kaitseväe isikkoosseisu edaspidist tegevust toetav. Peale vaktsineerimiskohustuse kehtestamist on saanud Kaitsevägi läbi viia väljaõpet ja õppuseid ning igapäevatööd ilma takistusteta. Kaitseväe peaarst kolonelleitnant Targo Lusti sõnul on Kaitseväes kõrge vaktsineerituse taseme tõttu võrreldes ühiskonnaga üldiselt olukord selgelt parem. Pidevalt täienevatel teadusandmetel põhinevate prognooside muutumine või täpsustumine ei muuda varem tehtud prognoosotsust õigusvastaseks. Hinnata tuleb seda, kas vastustaja prognoos korralduste andmise või muutmise aja seisuga oli põhjendatud ja kas sellest lähtudes valitud meetmed olid põhjendatud. (Tallinna Halduskohtu 10.06.2022 otsus nr 3-21-2732, p 24). Kaitsevägi ei ole vaktsiinide tõhususe hindamiseks/kaalumiseks pädev asutus. Samuti ei ole Kaitsevägi pädev asutus sellekohaseid täiendavaid uuringuid tegema või vaktsiinide ohutust kahtluse alla seadma. Tegemist ei ole asjaoluga, mida peab tööandja kaaluma, kui Eestis kasutusel olevatele vaktsiinidele on müügioad antud, mis tähendab, et nende ohutust ja toimet on piisavalt uuritud ning nende kasutamine on lubatud. Seega ei pidanud vastustaja eelnimetatud asjaolusid meetme kehtestamisel kaaluma. Kaitseväe seisukohta toetab ka Riigikohtus korduvalt väljendatud seisukoht, et ennetava meetme eesmärgiks ei ole karistamine, vaid õigushüvede kahjustuse vältimine. Ennetava meetme rakendamine toimub tulevikku suunatud prognoosi alusel, milles haldusorgan annab piiratud teabe pinnalt hinnangu, kas kaitstava õigushüve kahjustus on tõenäoline. Ennetava meetme rakendamisel ei ole oluline, et kaitstava õigushüve kahjustus kindlasti saabuks, vaid see, et õigushüve kahjustus on tõenäoline. Seetõttu tuleb ennetava meetme õiguspärasuse kontrollimisel lähtuda ex ante vaatlusviisist, st arvestada saab neid asjaolusid, mis olid haldusorganile teada enne meetme rakendamist. Seetõttu ei saa kohus ennetava meetme õiguspärasuse hindamisel lähtuda ex post vaatlusviisist, s.t võtta arvesse neid asjaolusid, mis ilmnesid pärast meetme rakendamist. (Riigikohtu nr 3-3-1-88-14, p 16; nr 3-3-1-63-09, p 16; nr 3-3-1-33-10, p 12). Riigikohtu seisukoht kattub ka ELTL tuleneva ettevaatuspõhimõttega (Euroopa Üldkohtu otsus T-710/21 ja teised seal viidatud lahendid). Euroopa Üldkohus on 27.04.2022 otsuses (T-710/21) leidnud, et COVID-19 vaktsineerimistõendi nõue ei riiva ülemääraselt õigust kehalisele puutumatusele, õigust võrdsele kohtlemisele ja mittediskrimineerimisele, õigust sellele, et inimkeha puudutav mistahes meditsiiniline sekkumine toimub vabal ja teadlikul nõusolekul, õigust vabadusele ning lõpuks õigust eraelu austamisele ja isikuandmete kaitsele. Lisaks otsustas kohus, et arvestades epidemioloogilist olukorda ja nende meetmete vastuvõtmise ajal olemasolevaid teadusteadmisi, olid kõnealused meetmed vajalikud ja sobivad. Kuigi on tõsi, et täielikult ei võimalda COVID-19 edasikandumist vältida ei vaktsineerimine, testid ega läbipõdemine, võimaldab kehtiva COVID-tõendi (2021/953, Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus (EL) 2021/953, 14.06.2021) esitamise kohustus seda riski objektiivselt ja mittediskrimineerivalt vähendada ja seega saavutada tervise kaitse eesmärki. Üldkohus asus seisukohale, et arvestades töötajate

tervise kaitse kohustust ning ettevaatuskohustust on vaidlustatud otsus taotleva eesmärgi suhtes proportsionaalne. Alates 03.03.2021 oli kohustus vaktsineerida kõrge riskitasemega ametikohtadel, sh kaebajal. Hoolimata korduvatest märgukirjadest seda korraldust ei täidetud, järelikult ei olnud leebema meetmega võimalik tagada eesmärgi saavutamist. Kaebaja ei ole selgitanud, milliste tunnuste alusel oleks pidanud tema suhtes erandi kehtestama. Teenistujate ebavõrdne kohtlemine tuleb kõne alla olukorras, kus sarnastele tunnustele vastavaid teenistujaid ebavõrdselt koheldakse. Võrdsuspõhiõigus ja diskrimineerimiskeeld tähendab, et ilma mõistliku ja asjakohase põhjenduseta ei tohi isikuid erinevalt kohelda. Kaitseväes kohaldub tõendi esitamise nõue kõikidele ametikohtadele, seega ei kohelda ühtegi töökohta erisustega. Praegusel juhul tugineb tööandja seisukoht objektiivsel riskianalüüsil. Kaebaja ei ole võrdses olukorras isikutega, kes viibivad vanemapuhkusel, sest vanemapuhkusel viibijatega on teenistussuhe peatunud. Lisaks sellele, et nad ei puutu kokku igapäevaselt Kaitseväe teenistujatega, et ole neil ka kaitseolukorra muutumisel kohustust asuda teenistuskohustusi täitma. Kaebajal seevastu on kohustus olla igapäevaselt teenistuses ning valmisolek igal hetkel asuda täitma teenistusülesandeid tööandja poolt määratud kohas. Tööandjal on kohustus riskianalüüsi üle vaadata ja pidevalt uuendada ettevaatusprintsiibil, kuid see ei tähenda, et tööandjal oleks kohustus ennustada meetmete tõhusust aasta pärast. Meetmed peavad olema tõhusad nüüd ja praegu. COVID-19 puhul on tegemist uudse ohtliku nakkushaigusega, mille kohta teave täieneb pidevalt. Kaitseväe juhatajal puudus pädevus eirata Vabariigi Valitsuse korraldust nr 212, mis nägi ette karantiini ja isolatsiooni tingimused nakatunud isikute puhul. TTOS-st tuleneva tööandja kohustuse kohaldamisel töötaja tervisekontrolli korraldamiseks tuleb arvestada KVTS § 192 lg 1 sätestatuga, mille kohaselt kaitseväelase ja asendusteenistuja teenistustingimustele kohaldatakse Töötervishoiu ja tööohutuse seadust, arvestades käesolevas seaduses sätestatud erisusi. KVTS § 83 p 6 näeb ette erisuse, et tegevteenistusse võetakse isik, kes vastab tegevväelase tervisenõuetele ning KVTS § 98 lg 1 p 2 kohaselt toimub arstlik läbivaatus ja tervisenõuete vastavuse hindamine Kaitseväe arstlikus komisjonis määramata või määratud ajaga tegevteenistuse korral igal kolmandal aastal katkematusse tegevteenistusse asumisest arvates. Kaitseväe juhataja 02.04.2013 käskkirjaga nr 78 kinnitatud Kaitseväe sisekorraeeskirja (24.10.2022 vastuse lisa 5) punkt 63 nägi ette, et käesoleva eeskirja punktides 61 ja 62 sätestatut ei kohaldata tegevväelastele. Tegevväelaste terviseuuringuid teostatakse kaitseväeteenistuse seaduses ja selle alusel antud õigusaktidega ettenähtud korras. Kaebaja näol oli tegemist tegevväelasega, kelle terviseseisundit ei hinnanud töötervishoiuarst, vaid Kaitseväe arstlik komisjon. Kaitseväe koosseisu kuulub meditsiiniüksus, mis lähtub oma töös Kaitseväe spetsiifikast ja mida juhib peaarst. Kaitseväe riskianalüüsi koostamisse olid kaastatud Kaitseväe meditsiiniüksus, sh Kaitseväe peaarst. Sotsiaalministeerium on oma selgituses (24.10.2022 vastuse lisa 6) määruse 144 § 6 lg 3 sätte tõlgendamise osas juhtinud tähelepanu, et töötervishoiuarst ei hinda, kas töötajale on vaktsineerimine vastunäidustatud või mitte. Kaitsevägi korraldas vaktsineerimise Kaitseväe meditsiiniüksustes arstliku järelevalve all. Vastustaja leiab määruse 144 § 6 lg 3 ja määruse seletuskirja tõlgendades, et sättes nimetatud vajalikkuse ja sobivuse üle konsulteerimisel on silmas peetud, et riskianalüüsi koostamisel hinnatakse, kuidas on tööandjal vaktsineerimist kõige otstarbekam töötajatele korraldada ning sätte eesmärk ei ole riskianalüüsi koostamisele eelnevalt iga üksiku töötaja puhul vaktsineerimise vastunäidustuse väljaselgitamine. Vastava tõendi saanuks töötajale väljastada tema perearst või raviarst. Käskkirjaga nr 162 on Kaitseväe juhataja andnud Kaitseväe peaarstile pädevuse otsustada olukorrapõhiselt meditsiiniliste vastunäidustuste üle, lähtudes talle esitatud arstlikust hinnangust. Kaebaja ei ole tõendit meditsiiniliste vastunäidustuste kohta esitanud. Kaebaja viide tema laitmatule tegevteenistuse staažile ei ole kohane, sest see ei seondu kuidagi tema nakkusohutusega. 16.02.2022 vastuse lisas kaebaja

viitab Tartu Ringkonnakohtu 28.01.2022 määruse haldusasjas 3-21-2547, milles toodud kohtu selgitusi ja põhjendusi vaktsineerimisnõude proportsionaalsuse hindamisel palub kaebaja arvesse võtta. Ringkonnakohus on määruse punktis 9 möönnud, et ehkki halduskohus on osutanud, et nii Kaitseväes kui ka PPA-s vaktsineerimiskohustuse kehtestanud käskkirjad on sarnased, ei pruugi sarnased olla kõik käskkirjade õiguspärasusel tähtsust omavad asjaolud. Kaitsevägi on eelnevalt selgitanud, et asjaolud on erinevad. Kaebaja oli tegevväelane ning NATO staabielemendi Eesti kontingendi side- ja kommunikatsiooni-jaoskonna staabiohvitser. Kaebajal oli kohustus osaleda staabitöös, osaleda koosolekutel, käia lähetustes, osaleda töögruppides ja võtta osa rahvusvahelisest suhtlusest teiste staapide liikmetega. Kaebaja töö hõlmas suures osas salastatud võrkude kasutamist ja kolleegidega ühes ruumis viibimist. Rahvusvahelistel töögruppidel osalemiseks tuli kaebajal järgida üritust korraldava riigi vaktsineerimisnõudeid ning selles osas puudusid erandid. Eelnevast lähtudes oli kaebaja puhul tegemist teenistujaga, kes ei saanud töötada distantsilt või kontaktivabalt. Kaebaja soovib enda ennistamist ATS § 105 lg 4 järgi. Vastustaja märgib, et kaebaja tõlgendus ATS § 105 regulatsioonile on ebaõige. ATS § 105 lg 4 näeb ette nõudeõiguse riskirühmale, mille kohaselt on õigus nõuda teenistusse ennistamist ja tasu teenistusest sunnitult puudutud aja eest, millest arvatakse maha teenistusest sunnitult puudutud ajal teiselt tööandjalt saadud tasu või ettevõtlusest teenitud tulu ulatuses, milles selle saamine oli tingitud õigusvastaselt teenistusest vabastamisest (ATS § 105 lg 5 p 3). ATS § 105 lg 2 näeb ette nõudeõiguse lg-s 4 sätestatud riskirühmale juhul, kui nad loobuvad ennistamise nõudest. Sellisel juhul on õigus nõuda kuue kuu (teenistusest vabastamise ajal kehtinud redaktsioon) töötasu ulatuses hüvitist. Seega on ATS § 105 lg 2 ja 4 alternatiivsed nõuded riskirühmale. Kaebaja on läbivat jäänud seisukohale, et ta jääb ennistamise nõude juurde (ATS § 105 lg 4) ning on loobunud alternatiivsest nõudest (ATS § 105 lg 2). Kaebaja ametikoht oli NATO staabielemendis. Seega taotleb ta ennistamist ametikohale, millel töötamise tingimuseks on riigisaladuse loa olemasolu. Ilma riigisaladuse loa olemasoluta ei saa siseneda ka hoonesse. Kaebajal riigisaladuse luba puudub. ATS käsiraamatus (lk 309) viidatakse, et Riigikohus on asunud seisukohale, et teatud vabastamise alused välistavad oma olemuselt ennistamise võimaluse. Tegemist on olukordadega, kus tegelikult esineb mõni teenistusest vabastamise alus, mille kohaldamise osas puudub ametiasutusel kaalutlusõigus. Kaalutlusõigus puudub teenistusest vabastamisel teenistustähtaja möödumise tõttu (ATS vr § 88; kehtiv KVTS § 143) ja teenistusest vabastamisel asjaolude tõttu, mis välistaksid ametniku teenistusse võtmise (KVTS § 145). Riigisaladuse ja salastatud välisteabe seaduse § 34 lg 8 kohaselt, kui isik töötab ametikohal, millel töötamise eeltingimuseks on riigisaladusele juurdepääsu õiguse omamine ja isiku juurdepääsuluba tunnistatakse kehtetuks, siis lähtutakse käesoleva seaduse § 27 lg-st 3. Kuna kaebajal riigisaladuse luba puudub, esineb kaebaja suhtes muu seaduses sätestatud teenistusse võtmist välistav asjaolu, mistõttu ei ole võimalik ennistamise nõuet rahuldada.

KOHTU PÕHJENDUSED

Kohus, tutvunud kaebusega ning vastustaja kirjalike seisukohtadega, kuulanud kohtuistungil menetlusosaliste suulisi selgitusi, hinnanud haldusasjas esitatud tõendeid kogumis ja koostoimes, leiab, et kaebus ei ole põhjendatud ning tuleb jätta rahuldamata. Haldusasjas pooled vaidlevad selle üle, kas NATO staabielemendi Eesti kontingendi side- ja kommunikatsioonijaoskonna staabiohvitseri major W.V vabastamine ametikohalt ja tegevteenistusest 01.10.2021 seoses tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavusega oli õiguspärane või mitte.

Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 158 lg 2 kohaselt kohus hindab haldusakti ja toimingu õiguspärasust haldusakti andmise või toimingu tegemise aja seisuga. Osundatud sätte seletuskirjas on sedastatud (eelnõu 755 SE): „Tegemist on kaaluka põhimõttelise normiga nii õiguskaitse efektiivsuse kui ka täitev- ja kohtuvõimu vahekorra piiritlemise seisukohast. Kontrollitava haldusotsuse tegemisest on halduskohtu otsuse tegemise ajaks tavaliselt möödunud umbes üks aasta, pahatihti enam. Selle aja jooksul muutuvad sageli haldusotsuse või kaebaja nõude aluseks olevad asjaolud. Kaebuse põhjendatuse hindamisel on määrava tähtsusega, kas kohus arvestab neid muutusi. Senist kohtupraktikat läbib põhimõte, et haldusakti õiguspärasust tuleb hinnata haldusakti andmise aja seisuga. Seda põhimõtet ei ole eelnõus peetud võimalikuks ega vajalikuks muuta ning seda on laiendatud ka toimingutele. Asudes haldusakte hindama hilisemate asjaolude valguses, ei teostaks kohus enam haldusakti üle õiguslikku kontrolli, vaid asuks ise täitevvõimu eest otsuseid tegema.“ Kaitseväe juhataja 30.03.2021 käskkirjaga nr 79 kinnitati „Töökeskkonna ohutegurite riskianalüüs. Bioloogiline ohutegur.“ (edaspidi käskkiri nr 79). Nimetatud käskkirja nr 79 kokkuvõttes on leitud, et üldistatult võib lugeda kõrge nakatumise riskiga tegevväelaste, julgeolekuteenistujate, meditsiinitöötajate ja ajateenijate valdkondi ning vaktsineerimine on hetkel kõrgete nakatumisvõimalustega ja kõrge riskitasemega valdkondadele teadaolevalt parim ja kindlaim meede viiruse leviku maha surumiseks. Vaidlust ei ole, et kaebaja oli sel ajal tegevväelane. Kaitseväe peastaabi ülema 01.10.2021 käskkirjaga nr 353P vabastati NATO staabielemendi Eesti kontingendi side- ja kommunikatsioonijaoskonna staabiohvitser major W.V ametikohalt ja tegevteenistusest 01.10.2021 seoses tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavusega ning arvati reservi alates 02.10.2021. Tegevteenistusest vabastamise käskkirjas selgitati, et KVTS § 86 p 7 kohaselt ei võeta tegevteenistusse isikuid, kelle puhul esineb muu seaduses sätestatud teenistusse võtmist välistav asjaolu. Nimetatud käskkirja kohaselt Kaitseväe juhataja 31.08.2021 käskkirja nr 162 alusel kehtib kaitseväeteenistusse võtmise tingimusena p-s 4 sätestatud dokumendi nõue. KVTS § 140 lg 1 p 4 järgi on tegevteenistusse võtmise nõuetele mittevastavus tegevteenistusest vabastamise alus. Käskkirja nr 353P kohaselt seisuga 14.09.2021 ei olnud major W.V Kaitseväe juhataja nõutud dokumenti esitanud, seega esines tema suhtes muu seaduses sätestatud teenistusse võtmist välistav asjaolu, mis on tegevteenistusest vabastamise aluseks. Kaitseväe juhataja 31.08.2021 käskkirjaga nr 162 kinnitati „Töökeskkonna ohutegurite riskianalüüs. Bioloogiline ohutegur. COVID-19“, mille p-ga 1 tunnistati kehtetuks 30.03.2021 käskkiri nr 79. Sama käskkirja p-ga 2 kinnitati riskianalüüs ja tegevuskava. Riskide hindamise tulemusel jõuti järeldusele, et Kaitseväe ülesannete, riigikaitseliste töökohustuste täitmiseks ning tööprotsesside efektiivseks toimimiseks ei saa kontakte vältivat töökeskkonda Kaitseväes rakendada, millest tulenevalt eeldavad kõik Kaitseväe ameti- ja töökohad teenistusalaseid kontakte, millega kaasneb inimestevaheline nakatumisrisk. Käskkirjas leitakse, et kuna tööandjal ei ole võimalik tööd ümber korraldada ja riski ei saa teiste meetmete abil piisavalt maandada, siis on Kaitseväe juhataja käskkirja nr 162 p 4 järgi kohustanud Kaitseväe teenistujaid esitama ühe järgnevatest tõenditest: - COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise alustamise (esimene doos), - vaktsineerimiskuuri läbimise või - COVID-19 läbipõdemise tõend. Nimetatud tõendi esitamine kinnitab vastavust tegevteenistuse nõuetele. Tõendi esitamise tähtajaks määrati 14.09.2021. Samaks kuupäevaks oli võimalus esitada ka COVID-19 haiguse vastast vaktsineerimist tõkestavate meditsiiniliste näidustuste tõend. Kaitseväe juhataja edastas 31.08.2021 kõikidele Kaitseväe teenistujatele e-kirjaga pöördumise, milles kordas riskianalüüsi kinnitamist, selle põhjendusi ning kohustust tutvuda

allkirja vastu Kaitseväe e-õppe keskkonnas riskianalüüsiga ning esitada tähtajaks vastav tõend. Kaebaja esitas 10.09.2021 Kaitseväe peainspektorile, Kaitseväe peastaabi üldosakonna ülemale ning NFIU ülemale ja personaliosakonna ülemale teatise tühisest käsust. Teatises märgitakse, et kaebaja peab tühiseks käsuks Kaitseväe juhataja 31.08.2021 käskkirja p-st 4 tulenevat käsku, mille kohaselt pidid Kaitseväe teenistujad esitama tõendi, mis tõendaks teenistuja vastavust tegevteenistuse nõuetele. 23.09.2021 teatisega nr KVPS-1.2-3.2/21/27221-1 juhiti kaebaja tähelepanu asjaolule, et ta ei ole Kaitseväe juhataja nõutud dokumenti esitanud. Kaebajale anti võimalus esitada nõutud tõend, samuti oma seisukohad/vastuväited hiljemalt 30.09.2021. Teatises selgitati, et nõutava dokumendi esitamata jätmisel lõpetab Kaitsevägi kaebajaga teenistussuhte alates 01.10.2021. 30.09.2021 esitas kaebaja vastuväited kavandatava teenistusest vabastamise kohta. Nõutud tõendit kaebaja ei esitanud. Riigikohtu halduskolleegiumi 25.11.2021 kohtumääruse asjas nr 3-21-2071 p 10 esimese lause kohaselt käskkirja nr 162 p-ga 4 kehtestatud nõuet ei saa pidada otseseks vaktsineerimiskohustuseks. Riigikohtu halduskolleegium 25.11.2021 kohtumääruses asjas nr 3-21-2241 (p 19) leiab, et „/.../ Käskkirja nr 162 p 4 tühistamise korral oleks kaebaja teenistusest vabastamine vältimatult õigusvastane. Kolleegiumi esialgsel hinnangul on käskkirja nr 162 p 4 tühistamine pigem vähetõenäoline/.../“. Sama kohtulahendi p-s 20 Riigikohus on asunud seisukohale, et käskkirja nr 162 p-ga 4 kehtestatud nõuet ei saa pidada otseseks vaktsineerimiskohustuseks. Kaebaja väidab, et tema ametikohalt ja tegevteenistusest vabastamine oli nii formaalselt kui ka materiaalselt õigusvastane. Kaebaja arvates vaidlusaluse tõendi esitamise nõue ei tulene seadusest. Teatises on nimetatud, et KVTS § 83 lg 2 p 5 kohaselt peab isik esitama Kaitseväe juhatajale muu seaduse alusel nõutava dokumendi. Teatise kohaselt kuna tööandjal ei ole võimalik tööd ümber korraldada ja riski ei saa teiste meetmete abil piisavalt maandada, on Kaitseväe juhataja käskkirjaga nr 162 kohustanud kaebajat Töötervishoiu ja tööohutuse seaduse (TTOS) § 13 lg 1 p 3, Kaitseväe korralduse seaduse (KKS) § 24 p 1, p 11 1, Vabariigi Valitsuse 05.05.2000 määruse nr 144 „Bioloogilistest ohuteguritest mõjutatud töökeskkonna töötervishoiu ja tööohutuse nõuded” alusel esitama kas COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise alustamise (esimene doos) või vaktsineerimiskuuri läbimise või COVID-19 läbipõdemise tõendi. Kaebaja leiab, et eelviidatud seadustest ei tulene Kaitseväe juhataja käskkirjaga nõutavate dokumentide esitamise kohustust. Kaitseväe tegevus teenistujate vaktsineerimisele kohustamisel lähtub mitte kaitseväes nakkuse leviku Põhiseadusele vastava (proportsionaalse) tõkestamise, vaid inimeste vaktsineerimisele sundimise eesmärgist, mida ei saa pidada põhiseaduspäraseks. Vastustaja kaebajaga ei nõustu. Kaitseväeteenistuse seaduse (KVTS) § 83 lg 2 p 5 kohaselt peab isik esitama Kaitseväe juhatajale muu seadusega või seaduse alusel nõutava dokumendi. TTOS sätestab töötajate ja ametnike tööle esitatavad töötervishoiu ja tööohutuse nõuded, tööandja ja töötaja õigused ja kohustused tervisele ohutu töökeskkonna loomisel ja tagamisel. Vastavalt TTOS § 13 lg 1 p-le 3 on tööandja kohustus korraldada töökeskkonna riskianalüüs. Määruse nr 144 § 6 lg 2 p 11 kohaselt oli tööandjal kohustus tagada SARS-CoV-2 viiruse leviku korral töökeskkonnas teiste inimestega kokku puutuvate töötajate nakkusohutus eelkõige läbi töötajate COVID-19 haiguse vastase vaktsineerimise tagamise, SARS-CoV-2 nakkusohutust kinnitava tõendi kontrollimise või töötajate testimise SARS-CoV-2 testiga. Tulenevalt KKS § 23 lg-st 1 ja Kaitseväe põhimääruse § 3 lg-st 1 juhib Kaitseväge ainujuhtimise põhimõttel

Kaitseväe juhataja. Kaitseväe põhimääruse § 3 lg 1 täpsustab, et Kaitseväe juhataja ülesanded sätestatakse seaduse ja selle alusel antud õigusaktiga. KKS § 24 p 111 kohaselt kehtestab Kaitseväe juhataja Kaitseväe tegevust reguleerivad eeskirjad ja korrad, sh sisekorra. Vastustaja selgituse kohaselt riskianalüüsi koostamine on tööandja kohustus ning tööandjal on õigus kehtestada õigusaktides ettenähtud miinimumnõuetest rangemaid nõudeid. Lisaks on Riigikohus 25.11.2021 määruse nr 3-21-2241 p-s 23 asunud seisukohale, et vaktsineerimisnõuded võivad olla väga erineva intensiivsusastmega sõltuvalt kestusest, kohustuse otsesest või kaudsest iseloomust, nõudega seotud hüvede olulisusest, isiku suhtest avaliku võimuga ning vaktsiini manustamisega kaasnevatest riskidest ja nende hindamise võimalustest. Sellest tulenevalt võivad ka nõuete õiguslikud alused erineda. Riigikohtu senist praktikat arvestades ei saa välistada vaktsineerimisnõuete kehtestamist madalama astme õigusaktiga seaduse alusel (Riigikohtu üldkogu otsus asjas nr 3-4-1-8-09, p 160; põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi otsus nr 5-19-40/36, p 50). Riigikohus sedastas 25.11.2021 kohtumääruse nr 3-21-2241 punktis 24, et „Kaitseväe juhataja

ja koonduma ettenähtud aja jooksul ning isikkoosseis peab selleks valmis olema. Vastustaja selgituse kohaselt kaitsevalmiduse muutmisele eelnevad tegevused peavad olema proaktiivsed ning arvestama maksimaalselt ühelt poolt kõrgenenud ohutasemel tekkivaid Kaitseväe vajadusi ning teiselt poolt kindlustama personali tegevuse efektiivsuse ja jätkusuutlikkuse ning Kaitseväe põhiülesande täitmiseks on oluline isikkoosseisu võimalikult suurel hulgal kohalolu. Vastustaja selgitab, et tegevteenistuses ei saa olla distantsilt ja kaitseväelaste tegevust toetavad tugitegevused toimuvad samuti kontaktsena. Vabariigi Valitsuse 23.09.2016 määruse nr 103 „Täiendavate riigikaitselise töökohustusega ameti- ja töökohtade loetelu ning loetelu moodustamise, riigikaitselise töökohustusega ametivõi töökoha loomise ning muutmise ja andmete esitamise kord“ § 2 lg 1 p 10 ja § 2 lg 3 alusel on Kaitseväe juhataja 21.04.2017 käskkirjaga nr 190P määranud 100% Kaitseväe ametikohtadest riigikaitselise töökohustusega ametikohaks. Seega Kaitseväes on kõik ameti- ja töökohad riigikaitselise töökohustusega. W.V oli tegevväelane ning NATO staabielemendi Eesti kontingendi side- ja kommunikatsioonijaoskonna staabiohvitser. Vaidlust ei ole, et kaebajal kui tegevväelasel (staabiohvitseril) oli kohustus osaleda staabitöös, osaleda koosolekutel, käia lähetustes, osaleda töögruppides ja võtta osa rahvusvahelisest suhtlusest teiste staapide liikmetega. Kaebaja töö hõlmas suures osas salastatud võrkude kasutamist ja kolleegidega ühes ruumis viibimist. Rahvusvahelistel töögruppidel osalemiseks tuli kaebajal mõistetavalt järgida üritust korraldava riigi vaktsineerimisnõudeid ning selles osas puudusid erandid. Vastustaja kinnitusel kaebaja puhul oli tegemist teenistujaga, kes ei saanud töötada distantsilt või kontaktivabalt. Kohus nõustub vastustajaga, et kuna Kaitsevägi on sõjaväeliselt korraldatud valitsusasutus, siis on ilmne, et teenistuja nakatumine COVID-19-sse võis häirida või mõjutada Kaitseväe jaoks oluliste riigikaitseliste tegevuste toimimist. Riigikaitselist töökohustust asutakse täitma riigi kaitseseisundi muutmisel ning isik on kohustatud viivitamata ilmuma oma töö- või ametikoha asukohta. Vastustaja märgib, et alalises valmiduses oleva sõjalise jõu aluseks on Kaitseväe isikkoosseisu töövõime ja tegevusvabaduse säilitamine eesmärgiga vajadusel igal ajal ja viivitamatult teenistusse asuda ning see nõue kehtib eranditult kogu Kaitseväe isikkoosseisule. Vastustaja osutab, et Kaitseväe teenistuja ei saa otsustada, et kui tema hinnangul teenistusülesannete täitmine seab ohtu tema elu ja tervise, siis ta kaitseolukorra muutumisel teenisusse ei asu. Kaitseväes teeniv isik peab olema valmis viivitamatult ilmuma teenistusse, ja seda ka raskes pandeemia olukorras, üldist kaitsevõimet kahjustamata. Vastustaja kinnitab, et riigikaitseliste töökohustuste täitmiseks ja tööprotsesside efektiivseks toimimiseks ei saa kontakte vältivat töökeskkonda Kaitseväes rakendada, millest sõltuvalt eeldavad kõik Kaitseväe ameti- ja töökohad teenistusalaseid kontakte, millega kaasneb ka inimestevaheline nakatumisrisk. Kaitseväe juhataja 05.04.2013 käskkirjaga nr 95 kinnitatud „Kaitseväe sisemäärustik“ p-i 9 kohaselt Kaitseväe eesmärkide saavutamisel lähtutakse võrdse kohtlemise põhimõttest. Sama määrustiku p-i 10 kohaselt allutab kaitseväelane kaitseväeteenistuses isiklikud huvid Kaitseväe huvidele. Kohtu hinnangul vastustajal oli õigus nõuda kaebajalt käskkirja nr 162 p 4 täitmist. Vaieldamatult on Kaitseväe eesmärk tagada ja hoida riigi kaitsevõimet, millest sõltuvalt on Kaitsevägi kohustatud kohaldama meetmeid ka teenistujate tervise kaitseks ja ohutu töökeskkonna tagamiseks. Kohus nõustub vastustaja sellekohaste põhjendustega, mida ei hakka üle kordama. Seega kui kohus nõustub vastustaja põhjendustega (millega on tutvunud ka kaebaja ja tema esindaja), siis ei pea kohus hakkama neid üle kordama vastavalt Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 165 lg-le 2, mille kohaselt kui kaebus jääb rahuldamata ning kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud väitega mittenõustumist või tema viidatud tõendi arvestamata jätmist on vaidlustatud haldusaktis või kaebuse nõude kohta tehtud

vaideotsuses juba põhjendatud ja kohus järgib seda põhjendust, ei pea kohus seda põhjendust oma otsuses kordama, vaid võib viidata põhjendusega nõustumisele. Kaebaja väidab, et riskianalüüs ei ole objektiivne, ei lähtu teaduslikult tõendatud alustest ja ei vasta sellise riskianalüüsi eesmärgile ja nõuetele. Kaebaja väitel on riskianalüüs koostatud eesmärgist luua alus, millele toetudes õigustada mittevaktsineeritud inimeste teenistusest vabastamist. Kaebaja leiab, et teenistujaid on koheldud ebavõrdselt. Lisakas leiab kaebaja, et vaktsineerimine ei ole ainus võimalik meede ohutegurite minimeerimiseks, kuna ei välista viiruse edasikandumist algselt lubatud määral. Kaebaja heidab vastustajale ette, et riskianalüüsis puudub teave, mis juhtub aasta möödumisest vaktsineerimisest. Lisaks leiab kaebaja, et määruse nr 144 § 6 lg 3 nõudeid ei ole täidetud ehk et tööandja peab konsulteerima töötervishoiuarstiga töötajate vaktsineerimise vajalikkuse ja sobivuse üle. Vastustaja kaebajaga ei nõustu ning väidab, et tööandja seadusest tulenev kohustus on koostada riskianalüüs ning ette näha riskide maandamise meetmed. Riskianalüüsis nähakse muuhulgas ette tegevuste kavandamine riski kõrvaldamiseks või vähendamiseks ning tööandja peab riskianalüüsi uuendama, kui on ilmnenud uusi andmeid ohuteguri mõju kohta inimese tervisele. Riskianalüüsi tegemine on ennetustegevusena järjepidev protsess ning seda peab hoidma pidevalt vastavuses olemasoleva töökeskkonnaga. Vastustaja on välja toonud, et COVID-19 viirusega seotud riskianalüüsi koostamisega alustati Kaitseväes jaanuaris 2021, mille eesmärgiks oli välja selgitada valdkondadepõhiselt nakatumise riskid. Teostatud riskianalüüsist nähtus, et riskitase on kõrgem tegevväelaste, julgeolekuteenistujate, meditsiinitöötajate ja ajateenijate valdkondades võrreldes väljaõpet toetavate valdkondadega. Kaitseväe juhataja kinnitas riskianalüüsi 30.03.2021 käskkirjaga nr 79. Riskianalüüsi muutmise aluseks oli viiruse leviku olukord suvel 2021 Kaitseväes ja riigis tervikuna, kui koroonaviiruse levik oli märgatavalt tõusnud ning deltatüvi muutunud domineerivaks. Vastustaja selgitas, et Vabariigi Valitsuse 23.08.2021 korralduse nr 305 „COVID-19 haiguse leviku tõkestamiseks vajalikud meetmed ja piirangud“ p-i 25 kohaselt levis deltatüvi 60% paremini kui alfatüvi, samuti nakatuti deltatüve tõttu hõlpsamini ning viiruse peiteaeg oli lühem. Kuna deltatüvi oli agressiivsem levija kui alfatüvi, siis olemas olnud teadusuuringute ja hinnangute valguses tunnistas Kaitseväe juhataja käskkirja nr 162 p-ga 1 kehtetuks 30.03.2021 käskkirjaga nr 79 kinnitatud riskianalüüsi. Käskkirja nr 162 p-ga 2 kinnitas Kaitseväe juhataja „Töökeskkonna ohutegurite riskianalüüs. Bioloogiline ohutegur. COVID-19" koos tegevuskavaga. Vastustaja seejuures rõhutab, et tegevväelaste suhtes ei toonud käskkirjaga nr 162 kinnitatud riskianalüüs kaasa muudatust vaktsineerimise nõude osas võrreldes 30.03.2021 kinnitatud riskianalüüsiga. Vastustaja väitel kaebajal oli vaktsineerimise kohustus alates 30.03.2021. Kaebaja ei ole esitanud tõendit vaktsineerimise vastunäidustuste kohta. Kaebaja oli tegevväelane, kelle terviseseisundit ei hinnanud töötervishoiuarst, vaid Kaitseväe arstlik komisjon. Töötervishoiuarst ei hinda, kas töötajale on vaktsineerimine vastunäidustatud või mitte. Kohus lisab, et eelnimetatud tõendi (vastunäidustuse kohta) võis vajadusel väljastada selleks pädevust omav perearst või eriarst/raviarst. Kaebaja väitel oleks Kaitsevägi pidanud esmalt valima üldmeetmed ja alles seejärel individuaalsed abinõud. Vastustaja kinnitusel on nii ka toimitud. Vastustaja on meetme valiku osas toonud välja, et esmalt suunati kõik teenistujad kaugtööle (02.2020), mistõttu katkes igasugune väljaõpe. Seejärel kinnitati käskkirjaga nr 79 riskianalüüs, mis nägi ette vaktsineerimise kohustuse kõrge nakatumise riskiga tegevuskohtadele (ülejäänud isikkoosseisule kehtis testimise ja maskikandmise kohustus). Riigikohus on 25.11.2021 määruses asjas nr 3-21-2241 sedastanud, et Kaitseväes kehtestatud vaktsineerimiskohustusele alternatiivseid meetmeid hetkel ei esine, sest massiline testimine ei aita lisaks suurtele kuludele vältida kaitseväelaste nakatumist väljaspool teenistust ja

vaktsineerimisnõude eesmärk on just vähendada teenistujate seas nakatumise ohtu üleüldse. Samuti on Riigikohus leidnud, et praegused teadmised osutavad piisavalt vaktsiinide efektiivsusele ja tõsiselt võetavaid andmeid vaktsiinidega võrreldes vähemalt sama tõhusate, ohutute ja Eestis laialt kättesaadavate ravimite kohta praegu ei ole (p-d 27–28). Riigikohus on selgitanud, et testimine täiendab vaktsineerimist, aga ei asenda seda. Tallinna Ringkonnakohus on 24.01.2022 määruses (p 11) asjas nr 3-21-2918 leidnud, et muud viiruse leviku tõkestamist soodustavad meetmed (nt kaitsemaskide kasutamine, distantsi hoidmine, desinfitseerimine, teatud olukordades täiendav kiirtestimine) on vajalikud vaktsineerimisest sõltumata, kuid sellest ei saa järeldada, et vaktsineerimine oleks eesmärgipäratu või ebavajalik abinõu. Vastustaja on nentinud vaktsineerimiskohustuse kehtestamise tõhusust, millest tulenevalt Kaitsevägi on meetme kohaldamise järgselt saanud läbi viia väljaõpet ja õppuseid ning igapäevatööd ilma takistusteta. Vastustaja kinnitusel Kaitsevägi ei ole väitnud resoluutselt üksnes vaktsiini tõhusust, vaid on riskianalüüsi seletuskirjas selgitanud, et hetketeadmise kohaselt aitab vaktsiin tõhusalt (loomulikult mitte 100%) vähendada haigestumist või rasket haigestumist ning vähendab oluliselt viiruse kandlust. Kohtu hinnangul on vastustaja õigesti rõhutanud, et pidevalt täienevatel teadusandmetel põhinevate prognooside muutumine või täpsustumine iseenesest ei muutnud varem tehtud prognoosotsust õigusvastaseks. Nimetatud seisukohta toetab ka Riigikohus 25.11.2021 lahendis asjas nr 3-21-2241 (p 27). Kohus saab hinnata seda, kas vastustaja prognoos korralduste andmise või muutmise aja seisuga oli põhjendatud ja kas sellest lähtudes valitud meetmed olid põhjendatud (Tallinna Halduskohtu 10.06.2022 otsus asja nr 3-21-2732, p 24). Seejuures kohus nõustub vastustajaga, et Kaitsevägi ei pidanud kaaluma meetme kehtestamisel Eestis müügiloa saanud vaktsiinide tõhusust ega seadma kahtluse alla nende ohutust, kuna Kaitsevägi ei ole selleks pädev asutus. Tööandjal oli kohustus riskianalüüsi üle vaadata ja seda pidevalt uuendada ettevaatusprintsiibist ning kehtivast ja tol ajal pidevalt muutuvast olukorrast lähtudes, mis aga ei tähenda, et tööandjal oleks kohustus ennustada meetmete tõhusust nt aasta pärast (seda ei ole võimalik prognoosida). Kohus nõustub vastustajaga, et kohaldatavad meetmed peavad olema tõhusad nüüd ja praegu (hetkeolukorras). COVID-19 puhul oli tegemist uudse nakkushaigusega, mille kohta teave pidevalt täienes/muutus. Kohus osutab, et arvestades viiruse agressiivsust, sh selle kiiret levikut, ei olnud prognoositav ka viiruse edasine kulg. Riigikohus on leidnud, et ennetava meetme rakendamine toimub tulevikku suunatud prognoosi alusel, milles haldusorgan annab piiratud teabe pinnalt hinnangu, kas kaitstava õigushüve kahjustus on tõenäoline. Ennetava meetme rakendamisel ei ole oluline, et kaitstava õigushüve kahjustus kindlasti saabuks, vaid see, et õigushüve kahjustus on tõenäoline. Seetõttu tuleb ennetava meetme õiguspärasuse kontrollimisel lähtuda ex ante vaatlusviisist, st arvestada saab neid asjaolusid, mis olid haldusorganile teada enne meetme rakendamist. Seetõttu ei saa kohus ennetava meetme õiguspärasuse hindamisel lähtuda ex post vaatlusviisist, st võtta arvesse neid asjaolusid, mis ilmnesid pärast meetme rakendamist (RKHKo 3-3-1-88-14, p 16; 3-3-1-63-09, p 16; 3-3-1-33-10, p 12). Riigikohtu seisukoht kattub ka ELTL tuleneva ettevaatuspõhimõttega (Euroopa Üldkohtu otsus T-710/21 ja teised seal viidatud lahendid). Kaebaja väidab, et vaktsineerimisnõue sekkub otseselt inimese kehalisse puutumatusesse. Samale järeldusele on jõudnud Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium 31.10.2022 lahendi nr 5-22-4, p-s 48, nentides, et „/.../Kaudne vaktsineerimisnõue sekkub sarnaselt otsese vaktsineerimiskohustusega inimese kehalisse puutumatusse /.../“. Sama lahendi p-des 49 ja 50 on Riigikohus leidnud, et siiski vähendab kehalise puutumatuse ja õiguse elule riive intensiivsust seni teadaolevaid andmeid arvestades koroonahaiguse vastu vaktsineerimise surmlõppe või tõsiste kõrvaltoimete väike tõenäosus.“

Kohus märgib, et kui riigi tavapärane toimimine oli pandeemiast tingituna häiritud, pidi riik viiruse leviku kontrolli all hoidmiseks osasid riigi funktsioone piirama. Vastustaja väitel riik ei andnud Kaitseväele õigust kaitsevõime tagamise ülesandest pandeemia olukorras taganeda, seega pidi Kaitsevägi tegema kõik endast oleneva, et tagada Kaitseväe põhitegevuse jätkusuutlikkus parimal võimalikul viisil, millega nõustub ka kohus. Riskianalüüs oli kehtestatud seaduse alusel tööandja seadusest tuleneva kohustuse täitmiseks riigi kaitsevõime tagamiseks ning ühtlasi ka kõikidele teenistujatele ohutu töökeskkonna võimaldamiseks. Kohus leiab, et tegemist oli õiguspärase teenistusalase käsuga, mida on kinnitanud Riigikohus 25.11.2021 määruses asjas nr 3-21-2241 (p 31). Käskkirja nr 162 p-s 4 sätestatud nõude alusel toimuv vaktsineerimine oli mõistetav/tõlgendatav teenistusülesande täitmisena. Kaebaja väitel vaktsineerimine on tema vaba tahe. Kohus nõustub selles kaebajaga. Kaitsevägi on samuti seda aktsepteerinud, kuid leidnud, et sellisel juhul peab kaebaja leidma endale tegevuse mõnes muus valdkonnas. Vastustaja viitab, et asudes teenistusse Kaitseväes (kus kehtib nn käsuliin) on kaebaja nõustunud nii kaitseväeteenistuses kehtivate tingimustega kui ka põhiõiguste riivega, mida kaitseväeteenistus kaasa toob, millega nõustub ka kohus. Kaitseväe tegevteenistuses olles kaitseväelane allutab isiklikud huvid Kaitseväe huvidele. Kohus leiab, et Kaitsevägi on riskimaandamise meetmete valikul kohaldanud õiguspäraselt ja vajalikus ulatuses kaalutlusõigust. Riskianalüüsi koostamise järgselt pidi tööandja kasutusele võtma meetmed riskide vähendamiseks (TTOS § 121), mis on ennetustegevus. Kaitsevägi on meetmeid erinevate riskitasemete korral kirjeldanud/analüüsinud tegevuskavas. Vastustaja kinnitusel kuna kaebaja ametikoha riskitase oli „keskmine-kõrge“, siis ei kohaldunud temale riskitasemel „madal“ kohaldatavad meetmed. Tööandja on koostanud 30.03.2021 riskianalüüsi, milles on riske hinnanud tegevuse või tegevuskoha põhiselt ning leidnud, et vaktsineerimiskohustus rakendub osadele Kaitseväe teenistuskohtadele (tasemega „keskminekõrge“). Tööandja oli uue koroonatüve levimisel riskianalüüsi 31.08.2021 ajakohastanud ning lisanud selgitused ametikohtade riskitaseme määramise kohta. Riskianalüüsis selgitatakse samuti, miks on oluline riskitasemel „keskmine-kõrge“ vaktsineerimine. Riskianalüüsiga koos on kinnitatud ka tegevuskava, milles on eraldi välja toodud meetmed erinevate riskitasemete puhul. Kohus nõustub vastustajaga, et tööandja ei saa ega tohi teenistuskohas leiduvate riskide maandamise osas hakata riskide maandamise üle kaalutlema lähtuvalt sellest, kuidas konkreetset teenistuskohta täitev teenistuja oma töökohustusi täidab või milliseid riskide maandamise viise sobivaks peab. Riskianalüüsi kohaselt on kaebaja ametikoha riskitase „keskmine-kõrge“, millest Kaitsevägi ka lähtus. Tegevuskava nägi ette riskitasemel „keskmine-kõrge“ meetmena vaktsineerimise. Kaitsevägi on õigesti arvestanud konkreetse ametikoha riskitasemega. Kaitsevägi ei saa kriisolukorras luua olukorda, kus on võimalus suurel osal isikkoosseisust haigestuda. Põhiseaduse § 124 lg 3 teisest lausest ei tulene absoluutset keeldu riivata kaitseväelaste puhul seal loetletud põhiõigusi ning ka kaitseväelaste põhiõigusi võib piirata PS 2. peatükis sätestatud üldistel alustel (Riigikohtu 25.11.2021 määrus asjas nr 3-21-2241). Kohtu hinnangul praegusel juhul oli riigikaitse ja rahvatervisega seotud huvi kaalukam. Kohus ei nõustu kaebajaga, et tööandja on riskimaandamise meetmete valikul jätnud kaalutlusõiguse kohaldamata. Vaidlust ei ole, et tööandja on koostanud riskianalüüsi, milles on riske hinnatud tegevuse või tegevuskoha põhiselt. Riskianalüüsiga koos on kinnitatud ka tegevuskava, milles on eraldi välja toodud tegevused erinevate riskitasemete osas. Kohus nõustub vastustajaga, et tööandja ei saa ega tohi teenistuskohas leiduvate riskide maandamise osas hakata riskide maandamise üle kaalutlema lähtuvalt sellest, kuidas konkreetset teenistuskohta täitev teenistuja oma töökohustusi täidab või milliseid riskide maandamise viise sobivaks

peab. Kohtu hinnangul Kaitsevägi on antud juhul arvestanud konkreetse ametikoha riskitasemega („keskmine-kõrge“). Kaitseväe juhataja käskkirjaga nr 162 p 4 alusel kehtestati kõigile Kaitseväe teenistujatele töötamise tingimuseks vaktsineeritus COVID-19 haigust põhjustava viiruse vastu. Vaktsineerimisnõude eesmärk oli koroonapandeemia tingimustes inimeste elude ja tervise kaitse ning riigi tuumikfunktsioonide lakkamatu/katkematu toimimise tagamine. Kaitseväelaste vaktsineerimisnõude spetsiifiline eesmärk oli kaitseväelaste teenistus- ja reageerimisvõime säilitamine, seeläbi riigi kaitsevõime ehk kokkuvõttes riigi enda kindlustamine (Riigikohtu 25.11.2021 määruse nr 3-21-2241, p 26). Vastustaja viitab Riigikohtu 25.11.2021 määruse nr 3-21-2241 p-le 32, milles on asutud seisukohale, et KVTS § 140 lg 1 p 4 ja § 145 lg 1 kohaselt vabastatakse tegevväelane teenistusest nõuetele mittevastavuse korral, kui ilmnevad asjaolud, mis oleks välistanud tema teenistusse võtmise sama seaduse § 83 kohaselt. ATS § 95 lg 1 koosmõjus §-ga 15 kohustab asutust ametnikku teenistusest vabastama, kui ilmneb asjaolu, mis välistab isiku teenistusse võtmise (sama lahendi p 20). Kehtiva käskkirja nr 162 p 4 alusel kaitseväelastelt nõuti vaktsineerimistõendi esitamist määratud tähtajaks. Vaidlust ei ole, et kaebaja seda nõuet ei täitnud ning vastavat tõendit ei esitanud. Samas oli kaebajal võimalus vaktsineerimise meditsiinilise vastunäidustuse puhul esitada vastav arstitõend. Käskkiri nr 162 ei välista sellise tõendi esitamist ja aktsepteerimist. Kohus ülalöeldut kokku võttes asub seisukohale, et kaevatav haldusakt on õiguspärane ning puudub alus kaebaja nõuete rahuldamiseks.

MENETLUSKULUD

Halduskohtumenetluse seadustiku § 108 lg 1 kohaselt menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti. Otsus tehti kaebaja kahjuks. Vastustaja menetluskulude hüvitamist ei ole taotlenud. Seega menetluskulud jäävad poolte endi kanda.

/digitaalselt allkirjastatud/ Elle Kask Kohtunik

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.