Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Janar Jäätma ja Virgo Saarmets
Otsuse tegemise aeg ja koht
30.06.2022, Tallinn
Haldusasja number
3-22-803
Haldusasi
Tesman Ehitus OÜ kaebus Sihtasutuse Saaremaa Muuseum otsuste peale riigihankes nr 242915
Menetlusosalised ja asendajad
Kaebaja (vaidlustaja) Tesman Ehitus OÜ (rg-kood 14187812), esindaja v.adv Kristo Kallas Vastustaja (hankija) Sihtasutus Saaremaa Muuseum (rg-kood 90013957), esindaja Mart Moorlat Kolmas isik OÜ Arens Ehitustööd (rg-kood 11906991), esindaja v.adv Britta Oltjer
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 19.05.2022 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Tesman Ehitus OÜ apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Lihtmenetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta Sihtasutuse Saaremaa Muuseum taotlus esialgse õiguskaitse tühistamiseks rahuldamata.
2.Võtta Tesman Ehitus OÜ ja Sihtasutuse Saaremaa Muuseum apellatsioonimenetluses esitatud uued tõendid asja materjalide juurde.
3.Jätta Tesman Ehitus OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 19.05.2022 otsus muutmata.
Mõista Tesman Ehitus OÜ-lt välja Sihtasutuse Saaremaa Muuseum kasuks 500 eurot ja OÜ Arens Ehitustööd kasuks 1344,75 eurot menetluskulude katteks. Muus osas jätta menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 11.07.2022 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastukassatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
3-22-803
1.Sihtasutus Saaremaa Muuseum (hankija) avaldas riigihangete registris 09.12.2021 avatud hankemenetluse „Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimistööd“ (viitenumber 242915) hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks (18.01.2022) esitasid pakkumuse kolm pakkujat: Tesman Ehitus OÜ (Tesman), OÜ Arens Ehitustööd (Arens) ja Scandec Ehitus OÜ.
2.Hankija tunnistas 09.02.2022 otsusega vastavaks ja edukaks Tesmani pakkumuse, kuid kõrvaldas 25.02.2022 ja 02.03.2022 otsustega sama pakkuja hankemenetlusest ning jättis ta kvalifitseerimata. 02.03.2022 protokollilise otsusega tunnistati edukaks Arensi pakkumus. Hankija kõrvaldas Tesmani hankemenetlusest riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p 8 alusel, kuna Tesman oli vähemalt kahel korral ületanud hankelepingu täitmise tähtaegasid ja maksnud leppetrahvi (korduv rikkumine). Kuressaare Tuulte Roosi lasteaia rekonstrueerimise hankes (viitenumber 206703) ületati lepingus kokkulepitud tähtaegasid, sh põhilise kasutusvalmiduse, lõpliku kasutusvalmiduse ja kasutusloa väljastamise osas. Hooldekodu Saaremaa Valss projekteerimis- ja ehitustööde hankes (viitenumber 196188) viivitas Tesman töö üleandmisega kokkulepitud tähtajaks. Hankija jättis Tesmani kvalifitseerimata RHS § 98 lg 6 alusel. Tesman tugines kvalifikatsiooni osas alltöövõtja Tarrest LT OÜ (Tarrest) pädevusele. Tesmani andmetel täidab alltöövõtja 75% lepingu mahust ning ehitustöid juhib Tarresti projektijuht. Arvestades, et remondi- ja restaureerimistööde osakaal on 64% hankelepingu mahust, täidab alltöövõtja 50% lepingu mahust. Kuna pakkuja ei oma sarnaste ehitustööde tegemise kogemust, jäi hankijale selgusetuks, kuidas täidetakse ülejäänud osa remondi- ja restaureerimistöödest ehk 14% hankelepingu mahust. Lisaks tõi hankija välja, et Tesmanil on olnud probleeme alltöövõtjatele tähtaegselt tasu maksmisega. Arvestades, et Tesman ei ole varasemalt järginud hankelepingu täitmise tähtaegasid, esinevad hankija hinnangul vastandlikud huvid, mis võivad avaldada negatiivset mõju hankelepingu täitmisele.
3.Tesman Ehitus OÜ esitas 07.03.2022 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, mille VAKO jättis 31.03.2022 otsusega nr 30-22/242915 rahuldamata. 1) RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja kõrvaldamiseks peavad olema üheaegselt täidetud järgmised tingimused: 1) pakkuja peab olema rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist nõuet; 2) hankelepingut peab olema rikutud oluliselt või pidevalt; 3) rikkumise tulemusena on lepingust taganetud, leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. 2) Hankija ei pidanud eriliselt põhjendama sanktsioonide kohaldamist, kuna vaidlustaja tõi leppetrahvide maksmise hankepassis ise välja. Kuna hankepassis küsiti selgelt RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud asjaolude kontrollimiseks leppetrahvide maksmise kohta ja vaidlustaja jaatas seda riigihangetes viitenumbritega 206703 ja 196188, siis ei saa olla vaidlust nende lepingute alusel leppetrahvide maksmise faktis. Kuigi hankepassis on lasteaia riigihanke kohta kohtuvaidluse märge, siis ei ole välistatud tugineda vaidlustatud leppetrahvile ettevõtja usaldusväärsuse hindamisel. Kui hilisema kohtuvaidluse tulemusel peaks selguma, et pakkuja kõrvaldamise otsuse tegemisel oluliseks või pidevaks hinnatud rikkumist (rikkumisi) üldse aset ei leidnudki, on vaidlustajal võimalik kaaluda vaidlustuskomisjoni või kohtusse pöördumist kahju hüvitamise nõudega. 3) Täidetud on tingimus, et hankelepingut on rikutud oluliselt või pidevalt. Hankija hinnangute ulatus ja sisu sõltub sellest, kas kõrvaldamise alust kohaldatakse põhjusel, et ühte lepingut on rikutud oluliselt, või põhjusel, et ühte või mitut lepingut on rikutud pidevalt. Väikeste rikkumiste korral ei pea lepingut olema rikutud oluliselt; ka korduvad väikesed 2(16)
3-22-803 rikkumised võivad seada kahtluse alla ettevõtja usaldusväärsuse ja põhjendada pakkuja kõrvaldamist. RHS § 95 lg 4 p 8 ei viita korduvale rikkumisele, ent kooskõlas direktiivi 2014/24/EL1 põhjenduse 101 kolmanda lõiguga saab lepingute püsivat või pidevat rikkumist näidata ka lepingu(te) korduv rikkumine. Hankija tuvastas rikkumiste korduvuse ning ehkki vaidlustaja sõnul olid rikkumised tingitud tarnijatest, siis lepingu tähtaegse täitmise eest vastutab vaidlustaja. Vaidlustaja väited koroonapandeemia mõjudest on paljasõnalised ja tõendamata. Ringkonnakohus on otsuse nr 3-20-2336 p 19 viimases lauses sedastanud, et kui pakkuja on esitanud pakkumuse ja selle alusel sõlminud hankelepingu, mis ei vasta pakkuja tegelikele võimetele ning ta ei suuda hankelepingut nõuetekohaselt täita, mõjutab see pakkuja usaldusväärsust järgmiste analoogsete lepingute täitmisel. Praegusel juhul pole vaidlust, et vaidlusalune hankeleping on analoogne hooldekodu ja lasteaia riigihangetes sõlmitud lepingutega, st tegemist on ehitustööde lepinguga, mille täitmiseks tuleb muu hulgas hankida materjalid ja saada kasutusluba. 4) Hankija selgitas vaidlustusmenetluses, et talle on hankelepingu tähtaegne täitmine äärmiselt oluline, kuna Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimine on seotud Euroopa Liidu (EL) struktuurifondide toetusega ja ehitustööde hankelepingu täitmise tähtaeg ühtib projekti lõpetamise tähtajaga. Seega võib tähtaja ületamine kaasa tuua rikkumismenetluse ehk finantskorrektsiooni, mida hankija soovib vältida. 5) Kuna hankemenetlusest kõrvaldatud pakkuja ei osale edasises riigihankes (RHS § 96 lg 5), puudub vaidlustuse lahendamiseks vajadus hinnata hankija otsuste, millega jäeti vaidlustaja kvalifitseerimata ja tunnistati kolmanda isiku pakkumus edukaks, õiguspärasust.
4.Tesman Ehitus OÜ esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 31.03.2022 otsuse ning hankija 09.02.2022, 25.02.2022 ja 02.03.2022 otsuste tühistamiseks. 1) Asjaolu, et kaebaja on hankepassis toonud leppetrahvi määramise ise välja, ei vabasta vastustajat, vaidlustuskomisjoni ja kohut hindamast, kas tegemist oli olulise lepingutingimuse olulise ja korduva rikkumisega. RHS § 94 lg 5 p 8 kohaldamisel peab hankija järgima proportsionaalsuse põhimõtet ning hankijal on kõrgendatud põhjendamiskohustus. RHS § 95 lg 4 p 8 ei ole kooskõlas direktiiviga ning Riigikogu menetluses on eelnõu, millega viiakse riigisisene norm direktiiviga kooskõlla. Eelnõu seletuskirjas on välja toodud, et RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise aluseks ei ole mitte igasugune eelneva hankelepingu oluline või pidev rikkumine, mille tagajärjel on kasutatud sättes toodud meetmeid, vaid üksnes selline, mille puhul on rikutud hankelepingu olulist tingimust. 2) Hankija ei ole kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamisel hinnanud, kas leppetrahvi maksmise aluseks on olnud oluline lepingurikkumine ning kas ja kuivõrd see mõjutab kaebaja usaldusväärsust ja võimekust hankelepingu täitmisel. Vaidlus lasteaia riigihankes kohaldatud leppetrahvi üle on tsiviilkohtus pooleli ning kuna selles asjas ei ole jõustunud kohtuotsust, milles oleks loetud rikkumine oluliseks või pidevaks, ei ole vastustajal pelgalt leppetrahvi määramise faktile tuginedes võimalik kaebajat hankemenetlusest kõrvaldada. 3) Vastustaja ei ole otsuses tuginenud lepingu rikkumise olulisusele, vaid üksnes kahele rikkumisele, mille eest leppetrahvi kohaldati. Leppetrahvi nõue ei tähenda, et selle aluseks on olnud oluline lepingurikkumine. Lepingu olulise rikkumise näidisloetelu on antud võlaõigusseaduse (VÕS) § 116 lg-s 2 lepingust taganemise või ülesütlemise alustena, samuti on VÕS § 647 lg-s 1 nimetatud juhtumid, mille puhul muu hulgas loetakse töövõtja töövõtulepingut oluliselt rikkunuks. Kaebaja ei ole hankelepingut oluliselt rikkunud VÕS § 647 lg 1 tähenduses. Hankija ei ole hinnanud, kas hooldekodu ja lasteaia riigihankes leppetrahvi Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 direktiiv 2014/24/EL, riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta.
3(16)
3-22-803 nõude aluseks olevad asjaolud olid tingitud kaebajast. Saaremaa Vallavalitsuse kiri ei tõenda lepingu rikkumise olulisust. Hooldekodu hankelepingu täitmise eest oli kaebaja nõus tasuma leppetrahvi üksnes õigusrahu huvides ning kaebajale määratud leppetrahv oli ca 1% hankelepingu maksumusest, jäädes alla hankelepingus kokkulepitud määrale. Lasteaia hankelepingu tähtaegne täitmata jätmine oli tingitud koroonapandeemiast ning tähtaja ületamine oli minimaalne. Igasugust tähtaja ületamist ei saa automaatselt lugeda oluliseks lepingurikkumiseks. See, et juba lepingu pikendamise ajal esinesid koroonapandeemia asjaolud, ei saa välistada neile asjaoludele tuginemist. Üksnes teadmine, et koroonapandeemia võib tarneaegu pikendada, ei saa tähendada seda, et kaebaja peaks juba ette arvestama mistahes võimalike viivitustega. 4) Kuna leppetrahvi on kummagi hankelepingu puhul makstud vaid korra, ei saa rääkida ka pidevast rikkumisest. Kaebaja on pärast vaieldava leppetrahviga menetlust osalenud edukalt mitmes hankemenetluses ning täitnud kõik hankelepingud. Väär on VAKO järeldus, et kahes hankes lepingurikkumise esinemine on käsitatav pideva rikkumisena, mis õigustab RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamist. Ka andis vaidlustuskomisjon ebaõige hinnangu direktiivi 2014/24/EL põhjenduses 101 märgitule, mille kohaselt on ka korduvaid pisirikkumisi toime pannud lepingupartner ebausaldusväärne. 5) RHS § 98 lg 6 kohaldamisel lähtus vastustaja lubamatutest kaalutlustest ning jättis põhjendamata, milles seisnevad ja kelle vahel põrkuvad vastandlikud huvid. RHS § 98 lg 6 puudutab olukorda, kus hankija ja pakkuja on seotud isikud. Väide, et kaebajal on olnud probleeme alltöövõtjatele tähtaegselt tasu maksmisega, on ebaõige ja tõendamata. Hankija otsusest ei nähtu, millistele andmetele hankija tugineb.
5.Sihtasutus Saaremaa Muuseum vaidles kaebusele vastu ning palus jätta see rahuldamata. 1) Kuna Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimine on seotud EL struktuurifondide toetusega (projekti nimi: „Saaremaa Muuseumi kaasajastamine. I etapp – sissepääsu ja I korruse väljaarendamine“, identifitseerimise number: 2014-2020.5.04.21-0483) ja ehitustööde hankelepingu täitmise tähtaeg langeb kokku projekti lõpetamise tähtajaga, siis on hankelepingu tähtaegne täitmine vastustaja jaoks väga oluline. Tähtaja ületamine võib kaasa tuua finantskorrektsiooni. Kaebaja varasemad rikkumised olid vastustaja hinnangul olulised. 2) Pakkuja kvalifitseerimise eesmärk on leida usaldusväärsed ja majanduslikult tugevad pakkujad, kes on võimelised hankelepingut täitma. Kaebaja ei oma sarnase ehitustöö kogemust, ta tugineb selles osas täies ulatuses alltöövõtja Tarresti pädevusele. Välistatud ei ole huvide konflikt alltöövõtja ja kaebaja vahel: kuna alltöövõtu mahud on ebaselged, siis see võib avaldada negatiivset mõju hankelepingu täitmisele. Lisaks on 14% hankelepingu mahust katmata ning kuna kaebajal puudub sarnase ehitustöö kogemus, siis ka need tööd peaks tegema alltöövõtja. Sellises olukorras tekivad vastandlikud huvid peatöövõtja ja alltöövõtja vahel. 3) Kaebaja ei ole pikendanud pakkumuse jõusoleku aega. Seega ei ole kaebaja pakkumus enam jõus ning ka kaebuse rahuldamise korral tuleks hankijal teha vaidlustatud otsusega samasisuline otsus.
6.OÜ Arens Ehitustööd palus jätta kaebus rahuldamata. 1) Hinnang sellele, millist rikkumist tuleb pidada oluliseks või pidevaks, sõltub konkreetse juhtumi asjaoludest. Rikkumine on oluline, kui pakkuja on mõne eelneva hankelepingu puhul rikkunud sellist lepingutingimust või rikkunud lepingut sellisel viisil, mille välistamise suhtes on hankijal eriline või oluline huvi. Hankelepingu puhul on oluliseks rikkumiseks igasugune varasem sellise lepingutingimuse rikkumine, mille suhtes hankijal on oluline huvi (nt kõik rikkumised, mille tulemusena võib hankijale tekkida majanduslik kahju). Hooldekodu 4(16)
3-22-803 hankelepingu täitmine lükkus edasi ligi kuus kuud ning lasteaia hankelepingu täitmise tähtaeg lükkus edasi üle kahe kuu. Kuna vaidlusalust riigihanget rahastatakse EL struktuuritoetuse vahenditest, siis on hankijal selge ja oluline (avalik) huvi lepingu tähtaegse täitmise vastu. Seega oli pakkuja kõrvaldamisel põhjendatud arvestada sellega, kas pakkujal puuduvad varasemad olulised rikkumised ehitustööde teostamise tähtaegadest kinnipidamisel. Hooldekodu ja lasteaia töövõttudes anti kaebajale täiendav tähtaeg tööde lõpetamiseks, kuid kaebaja ei suutnud ka selle aja jooksul töid nõuetekohaselt lõpule viia. Lepingu objekti tähtaegne valmimine oli mõlemas hankes olulise tähtsusega ning kaebaja kohustuste rikkumise tõttu jäi vald olulisel määral ilma sellest, mida ta lepingust õigustatult lootis. Seega saab rikkumist pidada oluliseks VÕS § 116 lg 2 p-de 1 ja 5 tähenduses. Leppetrahvi vaidlustamine ei välista RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamist. Kaebaja väide, et leppetrahvi tasumine hooldekodu hankes oli tingitud soovist tagada õigusrahu, on paljasõnaline. Koroonapandeemia mõjuga pidi kaebaja arvestama juba 31.07.2020 lepingu tähtaja pikendamisel, kuid ei saanud sellegipoolest töödega kokkulepitud ajaks valmis. 2) RHS § 98 lg 6 kohaselt ei pea vastandlikud huvid ja nende võimalik mõju olema tõendatud absoluutse kindlusega, piisab ka võimaluse olemasolust. Direktiivi 2014/24/EL art 24 sõnastus („hõlmab vähemalt“) ei välista selles nimetamata huvide konflikte või vastandlike huvide olukordi. Olukorras, kus pakkujal ja tema alltöövõtjal puudub kokkulepe kummagi teostatavate tööde lõplikus mahus ning ehitustöid juhib alltöövõtja projektijuht, võib töö valmimine pakkuja ja alltöövõtja vaheliste erimeelsuste tõttu viibida.
7.Tallinna Halduskohus jättis 19.05.2022 otsusega kaebuse rahuldamata (resolutsiooni p 2) ning mõistis kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud 2000 eurot (p 4). Muus osas jättis halduskohus menetluskulud menetlusosaliste endi kanda (p-d 3 ja 5). 1) Kuigi hankija otsuste tegemise ajal ei vastanud RHS § 95 lg 4 p 8 sõnastuselt direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p g mõttele, ning seda on möönnud seadusandja ka RHS-i muutmise eelnõu seletuskirjas, siis ei välista sätte sõnastus direktiiviga kooskõlas olevat tõlgendust. Hankija otsus kaebaja hankemenetlusest kõrvaldada ei vasta Riigikohtu 25.02.2022 otsuses nr 3-21-1733 toodud nõuetele ega ka kaalutlusõiguse alusel antava haldusakti nõuetele. Fakultatiivseid kõrvalejätmise põhjuseid kohaldades peaksid avaliku sektori hankijad pöörama erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele ning arvestama riigihanke üldpõhimõtetega (RHS § 3). Kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamise otsus on põhjendamispuuduste tõttu õigusvastane. 2) Haldusakti tühistamata jätmine on siiski võimalik ka põhjendamispuudustega haldusakti korral, kui haldusorgan tõendab, et haldusaktist välja jäetud põhjendustest juhinduti juba haldusakti andmise ajal (Riigikohtu 29.11.2012 otsus nr 3-3-1-29-12, p 20). Vastustaja täiendas otsuse aluseks olevaid seisukohti vaidlustusmenetluses ning tõi välja, et kuna hankelepingu rahastamist finantseeritakse struktuuritoetustest, siis on hankelepingu tähtaegne täitmine oluline, kuna täitmise tähtaja ületamine võib tuua kaasa finantskorrektsiooni kohaldamise. Nõustuda tuleb VAKO ja hankijaga, et leppetrahvi vaidlustamine ei välista selle arvestamist RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel. Asjaolu, et kaebaja ei ole sanktsioonide kohaldamisega nõustunud, ei mõjuta kohaldatud sanktsioonide kehtivust. Kuigi hankijal on RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel uurimispõhimõttest lähtuvalt kohustus selgitada välja asjas tähtsust omavad asjaolud (Tallinna Ringkonnakohtu 17.06.2020 otsuse asjas nr 3-20-80 p 27 ning 11.06.2020 otsuse asjas nr 3-20-334 p-d 14 ja 16), siis ei pea hankija tegema kohaldatud sanktsiooni täieulatuslikku tsiviilõiguslikku analüüsi (Tallinna Ringkonnakohtu 09.08.2018 otsus asjas nr 3-18-753, p 19) ega otsustama leppetrahvi määramise õiguspärasuse üle (Riigikohtu 25.02.2022 otsus asjas nr 3-22-1733). Hankija kirjavahetuses Saaremaa Vallavalitsusega on rikkumisi piisavalt üksikasjalikult kirjeldatud, et hankija saaks otsustada, kas rikkumised on olulised. 5(16)
3-22-803 3) Hankija ei ole hinnanud, kas rikkumisi saab lugeda vabandatavaks, kuid see ei välista selles osas kohtulikku kontrolli, arvestades, et kaebaja on hankelepingute rikkumisega seotud asjaolud kaebuses välja toonud. Saaremaa Vallavalitsuse kirjast nähtub, et hooldekodu hankes viivitas kaebaja ventilatsiooniseadme tellimuse esitamisega 48 päeva ning ka kaebaja ise möönab, et seadme tarne hilinemine tingis hankelepingu täitmise tähtaja edasilükkamise. Samuti ei ole kaebaja ümber lükanud Saaremaa Vallavalitsuse leppetrahvi nõudes esitatud väiteid, mille kohaselt oli hooldekodu hankelepingu tööde teostamise algne tähtaeg 31.01.2019 ning ventilatsiooniseadmete paigaldamiseks ning mõnedeks teostamata ehitustöödeks andis vallavalitsus kaebajale lisaaja kuni 31.03.2019. Reaalselt allkirjastati kõigi lepingujärgsete tööde lõppakt alles 23.09.2019. Seega on kaebaja korduvalt rikkunud ühe hankelepingu täitmise kestel selles määratud tähtaegu ning kohtule ei nähtu asjaolusid, mille alusel võiks väita, et kaebaja tegevus hooldekodu hankelepingu täitmisel oleks olnud selline, et teda võiks pidada usaldusväärseks partneriks analoogsete ehitustööde töövõtulepingute täitmisel. Kohtule ei nähtu, et lasteaia hankelepingu rikkumisest tingitud leppetrahvi nõue oleks alusetu või saaks kaebaja rikkumisi hankelepingu tähtaegsel täitmata jätmisel pidada vabandatavaks. Lasteaia hankelepingust tulenevalt oli põhilise kasutusvalmiduse tähtaeg 29.06.2020 ning lõpliku kasutusvalmiduse tähtaeg 31.07.2020. Vaidlust ei ole, et kokkuleppeliselt pikendati põhilise kasutusvalmiduse tähtaega kuni 25.08.2020 ning lõplikku kasutusvalmiduse tähtaega kuni 01.09.2020. Kaebaja väited koroonapandeemia mõjust on tõendamata. 2020. aasta suvel lõppesid koroonast tingitud piirangud ning seega ei saanud need ehitustööde tegemist enam takistada. Seejuures väljastati kasutusluba märkusega, et täiendav teostusdokumentatsioon lisatakse 10 päeva jooksul haldusakti väljastamisest, kuid seda tehti alles 21.12.2020. 4) RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses lepingu rikkumise olulisust ei saa tuletada üksnes VÕS §dest 116 või 647. Rikkumine on oluline, kui pakkuja on mõne eelneva hankelepingu puhul rikkunud sellist lepingutingimust või rikkunud lepingut sellisel viisil, mille välistamise suhtes on hankijal eriline või oluline huvi. Hankelepingu puhul on oluliseks rikkumiseks igasugune varasem sellise lepingutingimuse rikkumine, mille suhtes hankijal on oluline huvi (nt kõik rikkumised, mille tulemusena võib hankijale tekkida majanduslik kahju). Seega saab lepingu oluline rikkumine RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses tuleneda ka sellest, et rikutud on hankelepingu täitmise tähtaega. Võttes aluseks riigihanke üldpõhimõtted (läbipaistvus, võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine), siis võib juba hankelepingu täitmise tähtaja rikkumisi iseenesest pidada oluliseks rikkumiseks. Ei saa olla vaidlust, et hankelepingu täitmise tähtaeg võib mõjutada nii pakkujate ringi kui ka pakkumuse hinna kujunemist. Hooldekodu hankelepingu täitmise tähtaeg pikenes ca 6 kuud ning lasteaia hankelepingu täitmise tähtaeg algsega võrreldes samuti ca 6 kuud. Hankija otsust kaebaja kõrvaldada ei muuda õigusvastaseks see, et teised hankijad ei ole seda teinud. RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamine on hankija kaalutlusõigus ning selle kohaldamist hindab iga hankija individuaalselt, arvestades konkreetse hankelepingu eripärasid. 5) RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamine on võimalik nii olukorras, kus rikkumine võib seisneda ühe hankelepingu ühekordses, kuid olulises rikkumises, mitme hankelepingu olulises rikkumises, ühe hankelepingu mitmekordses rikkumises kui ka mitme hankelepingu korduvas rikkumises. Rikutud ei pea olema sama hankijaga sõlmitud varasemat hankelepingut, vaid hankija võib toetuda ka rikkumisele, mis on toime pandud mõne teise hankijaga sõlmitud hankelepingu raames. Kas rikkumine on oluline või pidev, on hankija otsustada ja hankija peab kõrvaldamise üle otsustamisel lähtuma riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest, eeskätt proportsionaalsusest ja võrdsest kohtlemisest. Olulisuse või pidevuse sisustamisel on hankijal avar kaalutlusruum ning hankija võib lähtuda igast mõistlikust kriteeriumist.
6(16)
3-22-803 6) Hankija otsusest nähtub, et hankija hinnangul on kaebaja toime pandud rikkumised korduvad. Saaremaa Vallavalitsuse kirjast nähtub, et ehkki kaebaja rikkumiste eest on kahel korral rakendatud leppetrahvi, siis tegelikult on kaebaja rikkunud hankelepingute täitmise tähtaegu vähemalt neljal korral ning lisaks on otsuses toodud hankelepingute täitmisel olnud pidevad probleemid tähtaegadest kinnipidamisega. Selle asjaolu on hankija täiendavalt välja toonud nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses. Seega on tõendatud, et kaebaja on korduvalt (pidevalt) rikkunud hankelepingute täitmise tähtaegasid ning hankija on pidanud seda oluliseks rikkumiseks, mille ärahoidmise vastu on tal hankelepingu finantseerimist arvestades eriline huvi. 7) Õige on kaebaja etteheide, et otsusest ei nähtu sõnaselgelt, et kaebaja varasemad lepingurikkumised välistavad hankija silmis kaebaja usaldusväärsuse. Samuti puuduvad põhjendused selle seisukoha kujunemise ja proportsionaalsuse kohta. Samas on hankija vaidlustus- ja kohtumenetluses selgitanud, et kuna hankelepingut finantseeritakse struktuuritoetustest, siis on hankijal eriline huvi, et hankeleping täidetakse tähtaegselt. Puudub alus arvata, et vastustaja ei lähtunud nendest kaalutlustest kaebaja kõrvaldamise otsustamisel. See, kas isikut saab pidada usaldusväärseks või mitte, on hinnangu küsimus. Hankija hinnangu aluseks olevad asjaolud on sellised, mis lubavad kahelda, et kaebaja hankelepingu tähtaegselt täidab. Seda kinnitavad kaude ka kaebaja suhtes tehtud kvalifitseerimata jätmise otsuse aluseks olevad asjaolud. Kaebaja väitis hankelepingute sõlmimisel meetmete võtmist usaldusväärsuse taastamiseks, kuid hooldekodu hankelepingu tähtaegselt täitmata jätmise järgselt tarvitusele võetud abinõud ei olnud piisavad, et tagada lasteaia hankelepingu tähtaegne täitmine. Seega ei saa hankijale ette heita, et ta ei soovi võtta riski, et hankeleping jääb tähtaegselt täitmata ning tal tuleb seista silmitsi sellest tingitud sanktsioonidega või täiendavate rahaliste kohustustega. 8) Ehkki otsus on põhjendamispuudustega ja formaalselt õigusvastane, siis ei ole see toonud kaasa sisuliselt vale otsuse tegemist, kuna vastustaja on nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses ära näidanud kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamise otsuse aluseks olevad põhjendused. Samuti ei ole põhjendamisnõude rikkumine asetanud kaebajat olukorda, kus talle oleks olnud vastustaja otsuse aluseks olevad asjaolud mõistmata ning seeläbi kaebeõiguse teostamine raskendatud. Kaebaja ei ole vaidlustus- ega kohtumenetluses tõendanud ka seda, et ta oleks võtnud meetmeid, mis oleksid piisavad tema usaldusväärsuse tõendamiseks, olenemata RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse olemasolust (vt direktiivi 2014/24 art 57 lg 6). Vastustaja seisukohti arvestades on ilmne, et ta teeks ka asja uuel läbivaatamisel kaebaja kõrvaldamise kohta samasisulise otsuse. Sellises olukorras ei ole haldusakti tühistamine põhjendatud (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 11.06.2020 otsus nr 3-20-80, p 28). Hankija otsuses esinevad põhjendamispuudused ei ole takistanud kaebajal selle mõistmist ja oma kaebeõiguse realiseerimist, mistõttu ei ole põhjendatud otsuse õigusvastaseks tunnistamine kohtuotsuse resolutsioonis. 9) Kuna kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamise otsuse tühistamiseks ei ole alust, siis puudub kohtul vajadus hinnata pakkuja kvalifitseerimata jätmise ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuste õiguspärasust.
8.Tesman Ehitus OÜ palub apellatsioonkaebuses halduskohtu otsuse resolutsiooni p-d 2, 4 ja 5 tühistada ning teha asjas uus otsus, millega kaebus rahuldada. 1) Isegi kui lepinguliste kohustuste täitmise tähtajad olid nii varasemates hangetes kui ka praeguses hankes olulised, tuleb siiski lähtuda väidetava rikkumise asjaoludest ning hinnata, kas samalaadsed rikkumised võiksid aset leida ka praeguse hanke raames sõlmitava lepingu 7(16)
3-22-803 täitmisel. Seda hinnangut ei ole hankija andnud. Vastustaja on vaidlustus- ja kohtumenetluses esitanud tagantjärele otsitud põhjendusi, millest ta kaebaja kõrvaldamise otsuse tegemisel ilmselgelt ei lähtunud. Hankija on tuginenud pelgalt Saaremaa Vallavalitsuse seisukohale ning ei ole rikkumiste asjaolusid ise hinnanud. 2) See, et 2020. a suvel kaotati Saaremaal kehtinud koroonapiirangud, ei tähenda, et pandeemia poleks ehitustööde tegemist mõjutanud. Ka asjaolu, et kaebaja tellis hooldekodu ventilatsiooniseadmed hiljem, ei tähenda, et see põhjustaski tarne hilinemise ja viivituse lepingu täitmisel. Isegi kui kaebaja oleks seadme varem tellinud, poleks tellimust saanud varem täita üleilmsete logistikatõrgete tõttu. Koroonapandeemiast tingitud tõrkeid tarneahelates saab pidada üldtuntud asjaoluks. Asjaolu, et hooldekodu hankes oli algne tööde lõpetamise tähtaeg 31.01.2019 ning lõppakt allkirjastati alles 23.09.2019, ei ole põhjust automaatselt järeldada olulist lepingurikkumist. Lõppakt vormistatakse siis, kui kõik pisipuudused on kõrvaldatud. Näiteks ei ole talvel võimalik teha haljastustöid. See aga ei takista muus osas objekti vastuvõtmist ja selle eesmärgipärast kasutamist. Ventilatsiooniseadme tarne hilinemine ei tähenda, et hooldekodus poleks olnud ventilatsiooniseadmeid. Need lihtsalt vahetati hiljem uuemate vastu. 3) Kui poolte kokkuleppel on tähtaega pikendatud, ei saa algse tähtaja ületamist pidada lepingu rikkumiseks ning pikendatud tähtaja ületamist korduvaks rikkumiseks. Pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine mõnel korral lepingu tähtaja ületamise tõttu on ebaproportsionaalne, võttes kaebajalt võimaluse edaspidi riigihangetel osaleda. Arvestada tuleks ka sellega, et kaebaja on kvaliteetselt ja nõuetekohaselt täitnud nii mitmeid hankelepinguid kui ka muid ehitustöövõtulepinguid ning kaebaja ettevõttes töötavad kogenud projekti- ja objektijuhid. 4) Mõningate puuduste tõttu ei ole alust pidada kaebajat vääramatult ebausaldusväärseks. Vastasel korral ei oleks kaebaja ISO 9001:2015 sertifikaati pikendatud. 5) RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel ei saa arvestada väidetavate varasemate rikkumistega, mille puhul ei rakendatud leppetrahvi.
9.Sihtasutus Saaremaa Muuseum vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. Vastustaja palub ühtlasi tühistada halduskohtu 08.04.2022 määrusega kohaldatud esialgne õiguskaitse. 1) Hankija pidas varasemate hankelepingute tähtaegade rikkumist oluliseks, kuna tegemist on EL struktuurifondist rahastatava projektiga, kus tähtaegadest kinnipidamine on väga oluline. Tähtaegade rikkumine tooks kaasa toetuse osalise tagasinõudmise ehk finantskorrektsiooni, mille määraks on kuni 25% toetusest. 2) Kui kohus rahuldaks kaebuse, teeks hankija uue samasisulise otsuse. Seejuures peaks hankija arvestama, et kaebaja pakkumuse jõusoleku tähtaeg lõppes 17.04.2022. Kaebajal oli õigus seda pikendada RHS § 112 lg 1 alusel, kuid ta ei ole seda teinud. Seega ei ole kaebaja eesmärk hankelepingu sõlmimine, vaid hankija otsuste vaidlustamine. 3)
Kaebaja esitatud järelauditist selgub, et kaebaja ei analüüsi mittevastavuste põhjuseid.
10.OÜ Arens Ehitustööd palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja tagastada apellatsioonkaebusele lisatud tõendid. 1) Hankijal ei ole kohustust lisaks lepingute rikkumise olulisusele ja korduvusele hinnata tellitud tööde sarnasust. Nii praeguses hankes kui ka nendes, milles kaebaja rikkus lepingut, oli tegemist ehitustöödega. Rikkumise kordumine viitab süsteemsele probleemile lepingute täitmisel. Lepingute tähtaegse täitmise eest vastutas kaebaja. Kaebaja väide, et hooldekodu 8(16)
3-22-803 tööde valmimine viibis koroonapandeemiast tingitud tarneraskuste tõttu, on tõendamata ja põhjendamatu. Tähtaja pikendamise ajaks 31.07.2020 olid koroonaviirusega seotud piirangud kaotatud, sh Saaremaal. Kaebajal lasub kohustus tõendada, et hooldekodu hankes allkirjastati lõppakt hilinemisega temast mitteolenevate asjaolude tõttu. Kaebaja ei ole seda asjaolu tõendanud. On ebausutav, et kaebaja oleks nõustunud tasuma 7500 euro suuruse leppetrahvi, kui lepingu rikkumine oleks olnud vabandatav. 2) ISO 9001:2015 kvaliteedijuhtimissüsteemi juurutamine kaebaja ettevõttes või selle taassertifitseerimine 2022. aasta kevadel ei välista edasisi lepingurikkumisi. Praeguse vaidluse kontekstis on ISO sertifikaadi eesmärgiks erinevate rikkumiste ja kvaliteediprobleemide leidmine, nõuetekohane dokumenteerimine ja parendusmeetmete rakendamine. Kvaliteedijuhtimissüsteemi olemasolu ei garanteeri lepingute tähtaegset või kvaliteetset täitmist ega hoidnud ära ka hangete nr 196188 ja nr 206703 tulemusel sõlmitud lepingute rikkumisi.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
I
11.Vastustaja on oma 13.06.2022 menetlusdokumendis taotlenud halduskohtu 08.04.2022 määruse resolutsiooni p 6, millega rahuldati Tesmani esialgse õiguskaitse taotlus ning keelati riigihankes nr 242915 hankelepingu sõlmimine kuni asjas tehtava lõpliku lahendi jõustumiseni, tühistamist.
12.Kohus võib menetlusosalise taotluse alusel või omal algatusel esialgset õiguskaitset muuta või tühistada, kui kohtumenetluse kestel on muutunud esialgse õiguskaitse rakendamise või rakendamata jätmise aluseks olnud asjaolud, kahjulike tagajärgede saabumise ohu tõenäosus, kaebaja või kolmanda isiku õiguste riive intensiivsus või avalik huvi või kaebuse perspektiivikus (HKMS § 253 lg 1; vt ka Riigikohtu 10.06.2009 määrus nr 3-3-1-44-09, p 10 ja 06.08.2015 määrus nr 3-3-1-44-15, p 10).
13.Vastustaja esitas määruskaebuse nii halduskohtu 08.04.2022 määrusele kui ka 19.05.2022 määrusele, millega jäeti rahuldamata tema taotlus esialgse õiguskaitse tühistamiseks. Ringkonnakohtule esitatud taotlust põhjendab vastustaja samade väidetega, mis on välja toodud määruskaebustes, s.o kaebaja ei ole pikendanud pakkumuse jõusoleku tähtaega ning Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimise vastu esineb suur avalik huvi.
14.Ringkonnakohus märgib, et kaebaja esialgse õiguskaitse vajadus ei ole ära langenud. Esialgse õiguskaitse tühistamise korral ei oleks kaebajal võimalik hankelepingut sõlmida ka juhul, kui kaebus rahuldataks. Asjaolust, et kaebaja ei ole oma algatusel pikendanud pakkumuse jõusoleku tähtaega, ei ole tingimata põhjust järeldada, et kaebaja ei soovigi hankelepingut sõlmida. Vastustaja ei ole kohtumenetluse ajal teinud kaebajale ettepanekut pakkumuse kehtivust pikendada (RHS 112 lg-d 1 ja 2).
15.Ringkonnakohus jääb oma 21.04.2022 ja 30.05.2022 määrustes avaldatud seisukohtade juurde, et ehkki Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimise vastu on suur avalik huvi ning arvestada tuleb sellega, et EL struktuuritoetuste projektiga tellitavate renoveerimistööde abikõlblikkuse periood kestab kuni 31.08.2023, ei kaalu see siiski üles kaebaja õigust tõhusale õiguskaitsele ning avalikku huvi selle vastu, et hankemenetlused oleksid õiguspärased. Vastustaja pidi riigihanke korraldamisel arvestama võimalusega, et hankes tehtavad otsused vaidlustatakse. Lisaks ei ole lepingu täitmise ja struktuuritoetuse abikõlblikkuse perioodid kattuvad: tellitavad tööd tuleb lõpetada 16 kuu jooksul alates hankelepingu sõlmimisest 9(16)
3-22-803 (hanketeade, RHAD p 1.12, tehnilise kirjelduse p 1.7, hankelepingu projekti p 3.1), mitte hiljemalt 31.08.2023. Hankelepingut on järelikult võimalik täita ka pärast struktuuritoetuste projekti abikõlbliku perioodi lõppemist. Ringkonnakohus on nimetatud määrustes viidanud ka võimalusele taotleda põhjendatud juhul struktuuritoetuse otsuse muutmist.
16.Eelneva põhjal jätab ringkonnakohus vastustaja taotluse esialgse õiguskaitse tühistamiseks rahuldamata. II
17.Kaebaja esitas koos apellatsioonkaebusega neli uut tõendit: nimekiri kaebaja varasematest hankelepingutest perioodil 2017–2022 (lisa 1), nimekiri kaebaja suurematest lepingutest erasektoris perioodil 2017–2022 (lisa 2), nimekiri kaebaja juures töötavate objekti- ja projektijuhtide olulisematest töödest (lisa 3), LQRA ISO 9001:2015 auditi raport 01.03.2022 (lisa 4). Lisaks esitas kaebaja koos 21.06.2022 menetlusdokumendiga kolm uut tõendit (lisad 1–3), mis puudutavad apellatsioonkaebuse lisas 1 viidatud hiliseimat hankelepingut. Hankija on koos 13.06.2022 vastusega esitanud kaks tõendit: kinnituste ja tõendite esitamine eduka pakkuja (kaebaja) kontrollimisel (lisa 1) ning Kuressaare kohtumaja riigihanke (viitenumber 242068) hankelepingu sõlmimise teade (lisa 2). Ringkonnakohus märgib, et hankija vastuse lisa 1 on juba esitatud koos VAKO toimikuga (hankija 11.03.2022 vastuse lisa 4; dtl 150–153) ja toimikus varasemast olemas. Ülejäänud tõendid võtab ringkonnakohus asja materjalide juurde.
18.Ringkonnakohus andis 01.06.2022 määrusega menetlusosalistele täiendavate taotluste ja tõendite, mida varem ei saanud esitada, esitamiseks aega kuni 16.06.2022. Vastaspoolel oli õigus esitada selleks kuupäevaks esitatud menetlusdokumentide suhtes oma seisukoht kuni 21.06.2022 ning samaks tähtajaks tuli esitada ka menetluskuludega seotud taotlused ja tõendid. Vastaspoole menetluskulude osas võis menetlusosaline esitada oma seisukoha kuni 28.06.2022. Kolmas isik esitas 28.06.2022 seisukoha kaebaja 21.06.2022 menetlusdokumendile ning täiendava menetluskulude nimekirja koos 28.06.2022 arvega nr 2022/0279 (dtl 946) 396 euro suuruse esindajakulu kohta. Seejuures ei ole kolmas isik 28.06.2022 täiendavas seisukohas sisuliselt käsitlenud kaebaja poolt 21.06.2022 esitatud tõendeid, vaid jäänud varasemalt avaldatud seisukoha juurde, et kõik kaebaja poolt apellatsioonimenetluses esitatud tõendid tuleb jätta tähelepanuta. Ka vastustaja esitas 28.06.2022 täiendava seisukoha kaebaja 21.06.2022 menetlusdokumendile. Kummalgi juhul ei ole tegemist kaebaja menetluskulude taotlust puudutavate seisukohtadega. Kolmanda isiku ja vastustaja 28.06.2022 menetlusdokumendid on esitatud pärast ringkonnakohtu määratud tähtaja möödumist ning nende menetlemine tingiks kohtuotsuse avalikustamise aja edasilükkamise, mistõttu jätab ringkonnakohus need HKMS § 51 lg 4 alusel (koosmõjus § 185 lg-ga 1) tähelepanuta. III
19.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata. Halduskohtu vaidlustatud otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle muutmiseks või tühistamiseks puudub alus. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu põhjendustega ega pea vajalikuks kõiki halduskohtu põhjendusi oma otsuses korrata (HKMS § 201 lg 4).
20.Hankija on vaidlustatud otsustega kõrvaldanud kaebaja menetlusest RHS § 95 lg 4 p 8 alusel, mis otsuste tegemise ajal (RHS kuni 31.05.2022 kehtinud redaktsioon) sätestas, et 10(16)
3-22-803 hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingut või hankelepinguid nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Nimetatud säte põhineb direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 punktil g, mille kohaselt võib hankija kõrvaldada ettevõtja hankemenetlusest, kui ettevõtja puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. Väikesed rikkumised peaksid seejuures ainult erandjuhtudel viima ettevõtja kõrvaldamiseni; küll aga võivad korduvad väikesed rikkumised seada kahtluse alla ettevõtja usaldusväärsuse ja põhjendada tema kõrvaldamist (direktiivi põhjendus 101). Hankija ei ole nimetatud kõrvaldamise aluse kohaldamisel seotud mõne teise hankija poolt varasemas hankes antud hinnanguga – eelkõige seetõttu, et hankija saaks pöörata erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele (Euroopa Kohtu 19.06.2019 otsus asjas C-41/18: Meca, p-d 30 ja 32; 03.10.2019 otsus asjas C-267/18: Delta Antrepriză, p-d 27 ja 28). Tõendamiskoormus rikkumise põhjustamise ja rikkumist vabandavate asjaolude osas on üldjuhul varasemat lepingut rikkunud pakkujal (Riigikohtu 25.02.2022 otsus asjas nr 3-211733, p 16; Euroopa Kohtu otsus asjas C-267/18, p 37). Hankija peab hoolikalt ja erapooletult analüüsima, võttes arvesse kõiki asjakohaseid tõendeid, muu hulgas sanktsiooni kohaldamise otsust, ja otsustama proportsionaalsuse põhimõttest lähtudes, kas tema arvates on see ettevõtja vastutav puudujääkide eest, mis võisid põhjustada selle ettevõtjaga usaldussuhte katkemise (Euroopa Kohtu otsus asjas C-267/18, p 29). Kohus saab hankevaidluse lahendamisel teha kindlaks hankelepingu rikkumise olulisuse ega pea asja lahendamiseks ootama ära tsiviilasjas lõpliku kohtulahendi jõustumist, mis kinnitaks või kummutaks hankeasjas vaidluse all olevaid asjaolusid (Riigikohtu 25.02.2022 otsus asjas nr 3-21-1733, p 19). RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alust saab kohaldada hankemenetluses, mis on alanud kolme aasta jooksul rikkumise toimepanemisest (RHS § 95 lg 5; direktiivi art 57 lg 7).
21.Hankija 25.02.2022 põhjendustega otsusest (dtl 35–37) nähtuvalt on kaebaja kõrvaldatud hankemenetlusest korduva hankelepingute rikkumise tõttu. Hankija on 25.02.2022 otsuses viidanud kahele kaebaja hankepassist nähtuvale hankelepingu rikkumisele, mille puhul rakendati kaebaja suhtes leppetrahvi. Hooldekodu hankes (viitenumber 196188) tasus kaebaja tähtaja ületamise tõttu leppetrahvi 7500 eurot. Lasteaia hanke (viitenumber 206703) puhul nõudis Saaremaa vald 06.11.2020 kaebajalt 24 000 euro suuruse leppetrahvi tasumist põhilise ja lõpliku kasutusvalmiduse ning kasutusloa väljastamise tähtaegade ületamise eest. Saaremaa vald tegi leppetrahvi summa ulatuses tasaarvestuse kaebaja viimase arve alusel tasumisele kuuluva summaga. Kaebaja on viimati nimetatud leppetrahvi rakendamise kohtus vaidlustanud (tsiviilasi nr 2-21-3914). Vastavalt eelnevalt märgitule ei takista leppetrahvi kohtus vaidlustamine hankijal selle arvesse võtmist pakkuja kõrvaldamise üle otsustamisel. Seega on täidetud eeldus, et kaebaja suhtes on varasema hankelepingu rikkumise eest rakendatud sanktsiooni (leppetrahvi).
22.Lepingulise kohustuse rikkumine on mh ka selle täitmisega viivitamine (VÕS § 100). Seda, kas rikutud on eelnevalt nimetatud hankelepingute olulisi tingimusi, ei ole hankija oma otsuses analüüsinud, kuid on vaidlustusmenetluses selgitanud, et lepingu täitmise tähtaegu rikkudes on kaebaja rikkunud hankelepingute olulist nõuet. Vastustaja viitab Saaremaa valla 16.02.2022 kirjale (dtl 146–148), milles on lepingute sisu ja rikkumisi kirjeldatud ning millega hankija oma otsuste tegemisel arvestas.
11(16)
3-22-803 Saaremaa valla 16.02.2022 kirjast nähtub, et hooldekodu hankes oli 31.05.2019 sõlmitud hankelepingu järgsete tööde algne lõpptähtaeg 31.01.2019, mida vastavalt kaebaja taotlusele pikendati kuni 31.03.2019 ventilatsioonitöödeks ning muudeks lõpetamata ehitustöödeks. 25.01.2019 allkirjastasid lepingupooled ilmastikust sõltuvate lepingujärgsete tööde tegemiseks tehnoloogilise pausi rakendamise akti, millega määrati selliste tööde tegemise lõpptähtajaks 15.05.2019. Kaebaja ei järginud kumbagi tähtaega ning lõppakt allkirjastati alles 23.09.2019. Saaremaa vald on välja toonud ventilatsiooniseadmete ja päikesepaneelide hilisema paigaldamise, mis mõjutas nii hoone energiatõhusust ja ülalpidamiskulusid kui ka hooldekodu elanike elutingimusi. Asjaolu, et hoonet oli võimalik sihtotstarbeliselt kasutada hoolimata nimetatud seadmete paigaldamise hilinemisest, ei järeldu automaatselt, et tegemist ei olnud lepingu olulise nõude rikkumisega. Hooldekodu kasutusotstarvet arvestades tuleb selles hästi toimiva ventilatsioonisüsteemi olemasolu pidada väga oluliseks. Olukorras, kus puuduvad projektis ettenähtud seadmed, pole alust arvata, et ventilatsioonisüsteem toimib sama tõhusalt kui nende seadmete olemasolul. Lasteaia hankes oli 01.07.2019 sõlmitud lepingu algne lõpptähtaeg 31.07.2020. Poolte kokkuleppel pikendati põhilise kasutusvalmiduse tähtaega kuni 25.08.2020 ja lõpliku kasutusvalmiduse tähtaega kuni 01.09.2020. Kasutusluba väljastati lasteaiale 01.09.2020 asemel 08.09.2020 ning seda märkusega, et teostusdokumentatsioon lisatakse 10 päeva jooksul haldusakti andmisest. Kõnealune dokumentatsioon esitati alles 21.12.2020. Lasteaia kui koolieelset alusharidust ja laste hoidu pakkuva õppeasutuse puhul on õppeaasta alguse aega (koolieelse lasteasutuse seaduse § 161 lg 2) arvestades ilmne avalik huvi selle vastu, et seda puudutavad ehitustööd oleks lõpetatud enne 1. septembrit. Saaremaa valla 16.02.2022 kirjast nähtuvalt ei olnud võimalik lasteaeda hankelepingu alusel renoveeritud hoones 01.09.2020 avada ning lasteaed pidi kavandatust pikemalt tegutsema asenduspinnal, millega kaasnesid vallale täiendavad kulud. Ringkonnakohus märgib, et teise hankija hinnang rikutud nõude ja rikkumise olulisusele ei vabasta hankijat pakkuja kõrvaldamise otsuse tegemisel nende asjaolude hindamise ja kaalutlusotsuse põhjendamise kohustusest. Arvestades, et lepingu täitmise tähtaega saab üldjuhul pidada töövõtulepingu oluliseks nõudeks, ei nõua see küsimus praegusel juhul siiski pikemat põhjendamist. Lisaks on hankija vaidemenetluses selgitanud, miks ta peab tähtaja ületamist olulise lepingutingimuse rikkumiseks ka praeguse hanke kontekstis, mille tulemusel sõlmitav hankeleping on analoogne riigihangetes 196188 ja 206703 sõlmitud lepingutega. Hankija väitel on praeguses hankes oluline hankelepingu tähtaegne täitmine (algne tähtaeg 16 kuud), kuivõrd projekti rahastatakse struktuuritoetusest ning tähtaja ületamine võib tuua kaasa rikkumismenetluse ja finantskorrektsiooni kohaldamise. Projekti rahastamisele EL vahenditest on viidatud RHAD p-s 1.9.
23.Hankija ei ole 02.03.2022 otsuses hinnanud rikkumiste olulisust, vaid viidanud sellele, et tegemist on korduvate rikkumisega. Vaidlustus- ja kohtumenetluses on hankija aga täiendanud oma seisukohta, märkides, et peab tähtaja ületamist ka oluliseks rikkumiseks. Kuivõrd rikkumiste olulisusele viitavad asjaolud olid hankijale teada juba otsuse tegemise ajal Saaremaa valla 16.02.2022 kirjast, peab ringkonnakohus usutavaks, et vastustaja võttis neid asjaolusid arvesse ka kaebaja usaldusväärsuse hindamisel. Arvestades, et kaebaja ei ole kahes hankelepingus pidanud kinni tööde valmimise lõpptähtajast ega ka kokkuleppelistest vahetähtaegadest, on võimalik rikkumisi käsitada pidevate rikkumistena RHS § 95 lg 4 p 8 mõttes. Samuti nõustub ringkonnakohus vastustajaga, et eelnevalt viidatud varasemate hankelepingute rikkumised on olulised. Hankija võib lepingurikkumise olulisuse sisustamisel lähtuda mh VÕS § 116 lg-st 2 ja § 647 lg-st 1 (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2019 otsus nr 3-19-1000, p-d 8–9, ja 11.06.2020 otsus nr 3-20-80, p 24), kuid ei pea nendes sätetes nimetatud juhtumitega piirduma. RHS § 95 lg 4 p 8 sätestab autonoomsed mõisted. Samuti ei 12(16)
3-22-803 sisalda viidatud sätted oluliste lepingurikkumiste ammendavat loetelu. Hankemenetluse tulemusena sõlmitud lepingu eesmärgiks on teenida avalikku huvi, mistõttu on oluline, et see saaks nõuetekohaselt täidetud. Hoolimata tähtaegade pikendamisest ei jõudnud kaebaja kummaski hankes ka täiendavalt antud tähtaja jooksul töödega lõpule. Hooldekodu hankes ületas kaebaja tähtaegu osade tööde puhul ligi kuue kuu võrra, mis on märkimisväärne tähtaja ületamine, arvestades seejuures, et hankelepingu esialgne kestus oli kaheksa kuud. Lasteaia hanke puhul saadi kasutusluba küll umbes nädal aega kokkulepitud täiendavast tähtajast hiljem, kuid nõutava dokumentatsiooni esitamine viibis mitu kuud. Samuti tuleb selle hanke puhul arvestada, et kokkulepitud tähtaegadest kinnipidamine oli iseäranis tähtis. Rikkumise olulisust peegeldab ka lasteaia hankes nõutud leppetrahvi summa. Seega olid varasemate hankelepingute rikkumised nii korduvad kui ka olulised.
24.Kaebaja väitel ei olnud hooldekodu hankes ventilatsiooniseadme tarne hilinemine tingitud temast. Selle väite kinnituseks ei ole kaebaja esitanud tõendeid ega veenvaid selgitusi. Toimikust ei nähtu, et seadme tarne ja paigaldamise hilinemine oleks olnud tingitud Saaremaa valla tegevusest või tegevusetusest. Riigihankes 196188 sõlmitud töövõtulepingu (dtl 378–385) p 7.1.1 järgi pidi lepingus märgitud töödeks vajalikud materjalid hankima kaebaja. Saaremaa valla 16.02.2022 kirja kohaselt taotles kaebaja töövõtulepingu tähtaja pikendamist seoses ventilatsiooniseadme tarne viibimisega, kuid vallavalitsus ei pidanud tähtaja pikendamist põhjendatuks, kuivõrd kaebaja viivitas seadme tellimuse esitamisega arvestuslikult 48 päeva. Seda väidet ei ole kaebaja kummutanud, kuid on apellatsioonkaebuses (p 2.7) selgitanud, et isegi kui ta oleks seadme tellimuse varem esitanud, ei oleks tellimust saanud varem täita COVID-19 pandeemiast tingitud üleilmsete logistikatõrgete tõttu. Ringkonnakohus märgib, et hooldekodu hankelepingu täitmise perioodi arvestades ei saanud selle täitmiseks vajalike seadmete tarnet ilmselgelt mõjutada COVID-19 viirus, mis hakkas Hiinas levima 2019. a lõpus ning mille Maailma Terviseorganisatsioon liigitas pandeemiaks 11.03.2020 teadaandes.2 Isegi kui esinesid mingid muud asjaolud, mille tõttu ei saanud töid tähtaegselt lõpetada, tuleb arvestada, et Saaremaa vald juba pikendas algset tööde lõpetamise tähtaega ning ilmastikust sõltuvate tööde jaoks lepiti kokku veelgi hilisem tähtaeg. Ka lasteaia hanke tööde lõpetamise viibimist põhjendab kaebaja COVID-19 pandeemia mõjudega. Pandeemia mõjusid, sh Saaremaal kehtestatud rangeid piiranguid, on aga eelduslikult arvesse võetud juba lepingu tähtaja pikendamisel. Kui hankelepingu sõlmimise ajal 01.07.2019 ei saanud kaebaja koroonaga seotud piiranguid ette näha, siis lepingu tähtaja pikendamise ajal ei saanud enam tegemist olla ootamatusega. Leppides Saaremaa vallaga kokku uue tähtaja hoone lõpliku kasutusvalmiduse saavutamiseks, oli kaebajal võimalik hinnata, kas ta on suuteline seda tähtaega järgima. Tähtaja pikendamise ajaks oli eriolukord ning saarte ja mandri vahelised liikumispiirangud lõppenud ning seega ei saanud koroonaga seotud piirangud otseselt takistada tööde lõpule viimist. Kaebaja pole ka viidanud konkreetsetele seadmetele või materjalidele, mille tarnimine oleks koroonapiirangutest tingituna olnud takistatud. Hankemenetluses on kaebaja viidanud tellijapoolsetele projektimuudatustele ja tellijast tingitud välisvalgustite tarne viibimisele, mille tõttu viibis teostusdokumentatsiooni esitamine (dtl 150– 153). Selle väite kinnituseks ei ole kaebaja tõendeid esitanud. Ehitusprojekti ekspertiisi tulemusel leiti, et ehitustööde tegemine projekti alusel oli võimalik (dtl 228). Nii 09.09.2020 täitmisaktist (dtl 329 –330) kui ka 23.09.2020 kuupäeva kandvast ehitustööde ülevaatuse tabelist (dtl 292–313) nähtub mitmeid muid puudusi ning väli- ja sisetöid, mis polnud akti koostamise ajaks valmis. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et vallavolikogu liikme
3-22-803 kinnitus (dtl 155–156) ei ole samastatav Saaremaa Vallavalitsuse kinnitusega, et tähtaja ületamisest hoolimata kaebajalt leppetrahvi ei nõuta. Järelikult ei saa kummagi varasema hankelepingu puhul lugeda kokkulepitud tähtaegade rikkumist vabandatavaks.
25.Pakkujal on võimalik esitada tõendeid selle kohta, et tema poolt võetud meetmed on piisavad tõendamaks tema usaldusväärsust, olenemata kõrvaldamise aluse olemasolust (RHS § 97; direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 6; Euroopa Kohtu 03.10.2019 otsus asjas C-267/18, p 37). Hooldekodu hanke puhul märkis kaebaja, et usaldusväärsuse taastamiseks on ta võtnud abinõud vastavalt kvaliteedijuhtimissüsteemi ISO 9001:2015 käsiraamatu mittevastavuse ja parendustegevuste protseduurile. Sama kinnitas kaebaja ka lasteaia hankelepingu järgselt (Tesmani 18.02.2022 kiri Saaremaa Vallavalitsusele, dtl 412–415) ning oma hankepassis (dtl 475–499). Hooldekodu hankelepingu tähtaegselt täitmata jätmise järgselt võetud abinõud ei olnud siiski piisavad, et tagada lasteaia hankelepingu tähtaegne täitmine. Kaebaja on apellatsioonimenetluses esitanud 01.03.2022 koostatud LQRA ISO 9001:2015 auditi raporti (dtl 828–838). Raportist nähtub, et auditi käigus ei registreeritud olulisi mittevastavusi ning anti soovitus jätkuvaks heakskiiduks eelnevalt nimetatud standardi alusel, kuid toodi ka välja, et mitmed eelmise auditi käigus tehtud tähelepanekud on jäetud arvestamata. Raporti kohaselt ei ole kaebaja analüüsinud mittevastavuste põhjuseid, mistõttu on kaheldav vigadest õppimine ja süsteemi parendamine. Seetõttu ei veena raport ringkonnakohut selles, et kaebaja on ka reaalselt võtnud usaldusväärsuse taastamiseks tarvitusele kohased abinõud.
26.Kaebaja esitatud nimekirjad varasemate hankelepingute ja erasektori töövõtulepingute ning tema juures töötavate objekti- ja projektijuhtide olulisemate tööde kohta ei väära hankija hinnangut kõrvaldamise aluse olemasolu kohta. Pelgalt nimekirjade põhjal ei saa järeldada, et kõik tööd tehti korrektselt ning suuremate rikkumisteta. Saaremaa Vallavalitsuse 16.02.2022 ja 16.03.2022 kirjades (dtl 416–417) on lisaks hooldekodu ja lasteaia hankele viidatud veel kahele 2019. aastal täidetud hankelepingule (s.o Kuressaare Pargi Lasteaia projekteerimis- ja ehitustööd (viitenumber 195453) ja Lümanda keskusehoone rekonstrueerimine (viitenumber 186419)), mille puhul ei pidanud kaebaja samuti kinni tööde lõpptähtajast. Kuigi nendel juhtudel leppetrahvi ei rakendatud, ilmneb siit, et hankija otsuses viidatud kaks juhtumit ei olnud erandlikud ning viimastel aastatel on kaebajal lepingu tähtaja ületamisi esinenud veelgi.
27.Ka asjaolust, et kaebaja on pärast leppetrahvide määramist riigihangetes edukalt osalenud, ei ole põhjust järeldada, et hankija otsuses viidatud rikkumised ei olnud olulised ning kaebajat saab pidada usaldusväärseks. RHS § 95 lg-s 4 sätestatud aluste kohaldamisel on hankijal lai kaalutlusruum ning iga hanke puhul hindab hankija iseseisvalt pakkuja kõrvaldamise põhjendatust ja proportsionaalsust. Tähtaegade järgimise küsimus võib erinevates hangetes omada erinevaid tagajärgi ja kaalu. Praeguse hanke puhul on hankija jaoks võimalike negatiivsete tagajärgede ärahoidmiseks oluline, et tööd saaksid valmis kindlaks tähtpäevaks. Ringkonnakohus märgib lisaks, et hankes viitenumbriga 210602 on hankeleping sõlmitud enne lasteaia hankes leppetrahvi nõude esitamist,3 hilisemad hanked (v.a Kuresaare kohtumaja hange viitenumbriga 242068) on aga oluliselt väiksema maksumusega kui hooldekodu Saaremaa Valss, Tuulte Roosi lasteaia ehitustööd ja praeguse hanke eeldatav maksumus (1 485 000 eurot) ning seega väiksemamahulised tööd, milles lepingu täitmise märkimisväärse viibimise risk on eeldatavasti madalam või on hankija jaoks olnud vähem oluline. Kuressaare kohtumaja rekonstrueerimise hankes on hankelepingu sõlmimise teate kohaselt sõlmitud 05.01.2022 leping ÖSEL PROJEKT OÜ ja Espak Ehitustööd OÜ-ga (dtl 878–881). Töövõtuleping ÖSEL PROJEKT OÜ ja kaebaja vahel sama objekti kohta on sõlmitud 28.12.2021 (dtl 901–911), s.o
3-22-803 ilmselgelt pärast pakkujate tausta kontrollimist ja eduka pakkuja väljaselgitamist. Avaldus objektijuhi ja projektijuhi asendamiseks on esitatud alles 19.01.2022 (dtl 914–916). Järelikult ei olnudki kohtumaja hankes hankijal (Riigi Kinnisvara AS) võimalik hankemenetluse käigus kontrollida kaebaja kui alltöövõtja tausta.
28.Eelneva põhjal ei ole ringkonnakohtul alust pidada kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamist selgelt ebaproportsionaalseks. Avalik huvi Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimistööde tähtaegse valmimise vastu kaalub üles kaebaja ärihuvid. Ringkonnakohus märgib, et kaebaja menetlusest kõrvaldamine praeguses hankes ei välista tema osalemist tulevastes riigihangetes. Hankijad hindavad igas hankemenetluses pakkuja usaldusväärsust eraldi. Seejuures peavad hankijad arvestama RHS § 95 lg-s 5 sätestatud tähtajaga ning kaebajal on selle tähtaja jooksul hangetes osalemisel võimalik veenda hankijaid, et ta on võtnud usaldusväärsuse taastamiseks piisavad heastamismeetmed, et vältida leppetrahvi nõude tinginud rikkumise kordumist.
29.Kuivõrd hankija on kaebaja hankemenetlusest õigustatult kõrvaldanud, puudub vajadus hinnata hankija otsuste õiguspärasust kaebaja kvalifitseerimist ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise osas. IV
30.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (HKMS § 108 lg 8). Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6).
31.Kuna apellatsioonkaebus ei kuulu rahuldamisele, jäävad kaebaja apellatsiooniastme menetluskulud (riigilõiv 640 eurot ja õigusabikulud 2385 eurot) tema enda kanda.
32.Ringkonnakohus märgib, et 11.05.2022 otsusega haldusasjas nr 3-20-663 muutis Riigikohus oma varasemat menetluskulude väljamõistmise praktikat õigusabiteenuse eest makstud tasule lisanduva käibemaksu osas. Kui varasemalt tuli menetluskulu välja mõista koos arvel märgitud käibemaksuga, siis nüüd peab menetlusosaline sarnaselt tsiviilkohtumenetlusega esitama kinnituse, et ta ei ole käibemaksukohustuslane või ei saa kuludelt muul põhjusel käibemaksu tagasi arvestada. Kui menetlusosaline ei kinnita, et ta ei saa käibemaksu tagasi arvestada, mõistab kohus menetluskulud tema kasuks välja käibemaksuta. Vastustaja ja kolmas isik taotlevad apellatsiooniastme menetluskulude väljamõistmist koos käibemaksuga. Käibemaksukohustuslaste registrist nähtuvalt on vastustaja ja kolmas isik käibemaksukohustuslased. Ehkki viidatud Riigikohtu lahend tehti juba enne praeguses asjas apellatsioonkaebuse esitamist, ei ole vastustaja ja kolmas isik kinnitanud, et neil ei ole võimalik käibemaksu tagasi arvestada. Kolmas isik on seejuures ekslikult viidanud Riigikohtu halduskolleegiumi varasemale praktikale, mille kohaselt mõisteti menetluskulud välja koos käibemaksuga. Seega tuleb vastustaja ja kolmanda isiku õigusabikulud mõista välja ilma käibemaksuta.
33.Vastustaja taotleb apellatsiooniastmes kantud 1088 euro (ilma käibemaksuta summa) suuruse esindajakulu hüvitamist. 16.06.2022 arve nr 303 (dtl 891–892) järgi on esindajal kulunud apellatsioonkaebusele vastuse koostamiseks 8 tundi tunnitasuga 136 eurot. Menetluskulude kandmise kohustus on nõuetekohaselt tõendatud. VAKO vähendas hankija kasuks väljamõistetavaid kulusid taotletud 1305,60 eurolt 816 eurole. Vaidlustusmenetluses esindas hankijat sama esindaja, kuid oluliselt madalama tunnitasuga (68 eurot). Halduskohtus taotles vastustaja 2937,60 euro suuruse esindajakulu hüvitamist (tunnitasu koos käibemaksuga 15(16)
3-22-803 163,20 eurot). Halduskohus pidas vastustaja mõistlikeks menetluskuludeks 500 eurot, kuid jättis vastustaja kulud kaebajalt välja mõistmata, kuna pidas seda asjaolusid arvestades – hankija otsuste formaalne õigusvastasus ja kvalifitseerimisotsuse tegemine olukorras, kus kaebaja suhtes oli hankemenetlus lõppenud – ebaõiglaseks ja ebamõistlikuks. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, kuid arvestab siiski, et kaebaja on apellatsioonimenetluses esitanud täiendavaid tõendeid, mida vastustaja on oma vastuses käsitlenud. Muus osas kordab vastustaja suuresti juba varasemalt esitatud seisukohti. Sellest tulenevalt peab ringkonnakohus põhjendatuks mõista kaebajalt vastustaja apellatsiooniastme menetluskulude katteks välja 500 eurot.
34.Kolmas isik taotleb apellatsiooniastmes 1674,75 euro (ilma käibemaksuta summa) suuruse esindajakulu hüvitamist: 16.06.2022 arve nr 2022/0260 (dtl 886–887) alusel 1344,75 eurot (apellatsioonkaebusele vastuse koostamine, 8 tundi ja 9 minutit tunnitasuga 165 eurot) ning 28.06.2022 arve nr 2022/0279 alusel 330 eurot. Menetluskulude kandmise kohustus on nõuetekohaselt tõendatud. Kuivõrd ringkonnakohus jättis 28.06.2022 seisukoha ja täiendava menetluskulude nimekirja tähelepanuta, tuleb 28.06.2022 menetluskulude nimekirjas ja sama kuupäeva kandval arvel toodud menetluskulud 330 eurot jätta kolmanda isiku enda kanda. Ülejäänud osas ei ületa kolmanda isiku menetluskulud halduskohtu otsusega tema kasuks välja mõistetud põhjendatud kulusid ning ei ole asja mahtu ja keerukust arvestades ülepaisutatud. Kaebajalt tuleb seega kolmanda isiku apellatsiooniastme menetluskulude katteks välja mõista 1344,75 eurot.
(allkirjastatud digitaalselt)
16(16)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.