3-22-803 Tesman Ehitus OÜ kaebus enda kvalifitseerimata jätmise ja hankemenetlusest kõrvaldamise ning Arens Ehitustööd OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsuste ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 31. märtsi 2022. a otsuse tühistamiseks vaidlustusasjas nr 3022/242915
Haldusasi
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja (vaidlustaja) – Tesman Ehitus OÜ, esindaja advokaat Kristiina Kaarna Vastustaja (hankija) – Sihtasutus Saaremaa Muuseum, esindaja Mart Moorlat Kolmas isik – OÜ Arens Ehitustööd, esindaja vandeadvokaat Britta Oltjer
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 8. aprilli 2022. a määrus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Sihtasutuse Saaremaa Muuseum määruskaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Võtta Sihtasutuse Saaremaa Muuseum määruskaebus Tallinna Halduskohtu 8. aprilli 2022. a määruse asjas nr 3-22-803 resolutsiooni punkti 6 peale menetlusse.
2.Võtta haldusasja toimikusse Sihtasutuse Saaremaa Muuseum 18. aprilli 2022. a vastuste lisad.
3.Jätta Sihtasutuse Saaremaa Muuseum määruskaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 8. aprilli 2022. a määruse resolutsiooni punkt 6 asjas nr 3-22-803 muutmata.
Määrus ei ole edasikaevatav (halduskohtumenetluse seadustiku § 280 lg 4 ja § 235 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Sihtasutus Saaremaa Muuseum (hankija) avaldas 09.12.2021 riigihangete registris avatud hankemenetlusega läbiviidava riigihanke „Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimistööd“ (viitenumber 242915) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke
3-22-803 alusdokumendid. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 18.01.2022 laekus 3 pakkumust, sh Tesman Ehitus OÜ ja OÜ Arens Ehitustööd pakkumused.
2.Hankija 09.02.2022 otsusega tunnistati Tesman Ehitus OÜ pakkumus vastavaks ning edukaks (otsused registrivormidel). Hankija 25.02.2022 otsusega (otsused registrivormidel koostatud 23.02.2022) kõrvaldati Tesman Ehitus OÜ hankemenetlusest ja jäeti ta kvalifitseerimata. See otsus on samal kuupäeval vormistatud ja eraldi dokumendina. Hankija tegi 02.03.2022 (otsused registrivormidel koostatud 01.03.2022) veel kord samasisusulised otsused, millega kõrvaldati Tesman Ehitus OÜ hankemenetlusest ja jäeti kvalifitseerimata. Samal päeval on Tesman Ehitus OÜ pakkumusele omistatud pakkumuste hindamisel 100 punkti ja edukaks on tunnistatud 99,83 punktiga OÜ Arens Ehitustööd pakkumus. Otsuste põhjenduste kohaselt kõrvaldati Tesman Ehitus OÜ hankemenetlusest riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p 8 alusel, sest pakkuja on vähemalt kahel korral ületanud kokkulepitud hankelepingu täitmise tähtaegasid ja maksnud leppetrahvi (korduv rikkumine; hanked nr 206703 ja nr 196188). Tesman Ehitus OÜ jäeti kvalifitseerimata RHS § 98 lg 6 alusel, kuna alltöövõtjatega on kaetud üle 85% hankelepingu täitmise mahust ehk sisuliselt teostatakse hankelepingu täitmine alltöövõtjate poolt ning pakkuja osaks jääb üksnes vahendamine ja vastutus hankija ees. Samas on pakkujal tuvastatud eelnevalt probleeme hankelepingu täitmise tähtaegade osas, mis tekitab vastandlikud huvid ja need avaldavad negatiivset mõju hankelepingu täitmisele.
3.Tesman Ehitus OÜ (vaidlustaja) esitas 07.03.2022 riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse kõikidele hankija otsustele vaidlustaja kõrvaldamise ja kvalifitseerimata jätmise kohta ning hankija otsusele tunnistada edukaks OÜ Arens Ehitustööd (kolmas isik) pakkumus.
4.Riigihangete vaidlustuskomisjon tegi 31.03.2022 vaidlustusasjas nr 30-22/242915 otsuse, millega jättis Tesman Ehitus OÜ vaidlustuse rahuldamata; mõistis Tesman Ehitus OÜ-lt hankija kasuks välja lepingulise esindaja kulud 816 eurot käibemaksuga ja OÜ Arens Ehitustööd kasuks välja lepingulise esindaja kulud 2178 eurot käibemaksuga. Tesman Ehitus OÜ tasutud riigilõiv ja lepingulise esindaja kulud jäid tema enda kanda. RHS § 95 lg 4 p-i 8 tuleb sisustada nii, et oluliselt või pidevalt peab olema rikutud eelnevalt sõlmitud hankelepingu või hankelepingute olulist nõuet ning rikkumise tulemusena on lepingust taganetud, leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Hankijal puudus vajadus riigihangete nr 206703 ja nr 196188 korral sanktsioonide kohaldamist põhjendada või tõendada, kuna vaidlustaja on hankepassis möönnud nendes riigihangetes sanktsioonide kohaldamist. Käimasolev tsiviilvaidlus kohaldatud sanktsioonide arvesse võtmist ei välista (Euroopa Kohtu otsus nr C-41/18; vt ka Tallinna Ringkonnakohtu otsus nr 3-20-80, p 24). Hankija hinnangute ulatus ja sisu sõltub sellest, kas kõrvaldamise alust kohaldatakse põhjusel, et ühte lepingut on rikutud oluliselt, või põhjusel, et ühte või mitut lepingut on rikutud pidevalt. Väikeste rikkumiste korral ei pea lepingut olema rikutud oluliselt. Ka korduvad väikesed rikkumised võivad seada kahtluse ettevõtja usaldusväärsuse (direktiivi 2014/24/EL sissejuhatuse p 101 kolmas lõik). Hankepassist ja hankija otsusest nähtuvalt on kohaldatud riigihangete nr 206703 ja 196188 tulemusel sõlmitud lepingute täitmisel leppetrahvi kahel korral lepingute täitmise tähtaegade ületamise eest. RHS § 95 lg 4 p 8 kasutab sõna pidevalt (vt ka direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 punkt g). Direktiivis 2014/24/EL kasutatakse inglise keeles sõna persistent ja prantsuse keeles persistantes (püsiv), mida tuleb kooskõlas direktiivi 2014/24/EL sissejuhatuse p 101 kolmanda lõiguga mõista nii, et lepingute rikkumise korral saab püsivat või pidevat rikkumist näidata ka lepingu(te) korduv rikkumine. Hankija on tuvastanud rikkumiste korduvuse (vt ka Euroopa 2(8)
3-22-803 Kohtu otsus nr C-41/18, p 32). Vaidlustaja vastutas korduvate rikkumiste eest. Vaidlustaja oli endale võtnud hankelepinguga kohustuse seadmed hankida ja paigaldada (riigihankes 196188 sõlmitud hankelepingu p 7.1.1). Väited tarnija võimalikust süüst on tõendamata. Koroonapandeemia võib lepingu täitmisel mõjuda vääramatu jõuna vaid olukorras, kus töövõtja ei saa vääramatu jõu asjaolusid mõjutada ega nendega kaasnevat tagajärge ära hoida. Vaidlustaja väide koroonapandeemia mõjust riigihanke nr 206703 hankelepingu tähtaegsele täitmisele on tõendamata. Koroonapandeemia asjaolud esinesid juba lepingu pikendamisel 31.07.2020, mistõttu ei saa väita, et koroonapandeemia mõju oli jätkuvalt ettenägematu (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu otsus nr 3-20-2336, p 19). Mõlemas viidatud riigihankes on leppetrahvi kohaldatud hankelepingus sätestatud tööde teostamise tähtaja rikkumise tõttu. Lepingu täitmise tähtaja korduva rikkumise korral ei ole tähtsust, kui palju tähtaega ületati. Hankija on vaidlustusmenetluses selgitanud, et praeguses hankes on hankelepingu tähtaegne täitmine talle äärmiselt oluline, sest Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimine on seotud Euroopa Liidu struktuurifondide toetusega ja ehitustööde hankelepingu täitmise tähtaeg ühtib projekti lõpetamise tähtajaga. Toetust saanud projekti (tunnuskood 2014-2020.5.04.21-0483) kestus on 17.07.2021–31.08.2023 ja hankelepingu p 3.1 kohaselt on töövõtja kohustatud lõpetama töö ja andma selle tellijale üle hiljemalt 16 kuud pärast hankelepingu sõlmimist (vastavalt pakkumuses toodud ajagraafikule). Arvestades, et pärast vaidlustusmenetluse lõppemist ei saa hankija jõuda hankelepingu sõlmimiseni enne 2022. a aprilli keskpaika ja hankelepingu täitmise tähtaeg saabuks 2023. a augusti keskpaigas, on tööde teostamine ajakriitiline. Hankija jaoks on oluline usaldada hankelepingut täitma pakkuja, kes ei ole varem korduvalt (pidevalt) jätnud hankelepinguid lepingutes sätestatud tähtpäevadeks täitmata (vt ka Euroopa Kohtu otsus nr C-267/18, p 26 ja seal viidatud kohtupraktika). Kuna hankemenetlusest kõrvaldatud pakkuja ei osale edasises hankes (RHS § 96 lg 5), puudub vajadus hinnata hankija otsuse, millega jäeti vaidlustaja kvalifitseerimata, õiguspärasust.
5.Tesman Ehitus OÜ esitas 08.04.2022 Tallinna Halduskohtule kaebuse nõuetes tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni otsus ning hankija otsused (09.02.2022, 25.02.2022, 02.03.2022), millega Tesman Ehitus OÜ jäeti kvalifitseerimata, kõrvaldati hankemenetlusest ja tunnistati mitteedukaks ning samas OÜ Arens Ehitustööd pakkumus tunnistati edukaks. Riigihankes ,,Kuressaare Tuulte Roosi Lasteaia rekonstrueerimine“ (viitenumber 206703) sõlmitud hankelepingu alusel ei ole kaebaja leppetrahvi maksnud ja on selle vaidlustanud (tsiviilasi nr 2-21-3914). Asjas ei ole jõustunud kohtulahendit, mistõttu ei ole hankijal võimalik leppetrahvi määramise faktile tugineda. Isegi kui kaebaja oleks viidatud hankes leppetrahvi maksnud või kui maakohus leiab, et leppetrahvi kohaldamiseks oli alus, ei anna see alust kaebaja kõrvaldamiseks. Hankija pidi hindama, kas leppetrahvi aluseks oli oluline lepingurikkumine (vt Riigikohtu 25.02.2022 otsus nr 3-21-1733, p-d 12, 14 ja 17). Samuti ei ole hankija tõendanud, et kaebaja on toime pannud pidevaid hankelepingu rikkumisi (vt ka Riigikohtu 25.02.2022 otsus nr 3-21-1733 ja riigihangete seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu 491 SE seletuskiri). Hankijad on kaebaja puhul eelnevalt leidnud, et RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamiseks ei ole alust (nt riigihanked nr 235058 ja 236148). Seadusandja ei ole sidunud leppetrahvi mõistet (võlaõigusseaduse (VÕS) § 158 lg 1) lepingu olulise või pideva rikkumisega. RHS § 95 lg 4 p-s 8 kasutatud määratlus pidevalt tähendab eesti keeles lakkamatult, katkematult. Pidevast, lõpetamata rikkumisest ei saa rääkida isiku puhul, kes on kõik hankelepingud täitnud ning on pärast vaieldava leppetrahviga menetlust osalenud 3(8)
3-22-803 edukalt veel mitmes hankemenetluses. Hankija on RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel tuginenud pakkuja väidetavale korduvale rikkumisele, mis ei ole RHS § 95 lg 4 p 8 koosseisuliseks tunnuseks. Mõisted pidev ja korduv ei ole sünonüümid. VÕS §-d 116 ja 196 ei defineeri olulist lepingu rikkumist (vt Riigikohtu 06.12.2007 otsus nr 3-2-1-100-07). Kuna kaebaja on kõik hankelepingutes kokkulepitud tööd lõpetanud, ei saa rääkida töövõtulepingu (hankelepingu) olulisest rikkumisest VÕS § 647 lg 1 tähenduses. Lisaks ei saa oluliseks lepingu rikkumiseks pidada leppetrahvi maksmise fakti töödega hilinemisel (Riigikohtu 24.11.2021 otsus nr 2-1813432). Riigihangete vaidlustuskomisjon leidis ekslikult, et kahes hankes lepingurikkumise esinemine on käsitatav pideva rikkumisena. Vaidlusalused otsused ei vasta RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtetele (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2019 otsus nr 3-19-1000, p 9 ja Euroopa Kohtu 03.10.2019 otsus nr C-267/18, p 29). Hankija ei arvestanud, et riigihankes „Hooldekodu „Saaremaa Valss“ projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 196188) ei hilinenud ventilatsiooniagregaadi tarne kaebaja süül. Kaebaja ei olnud raskelt hooletu. Isegi kui tarne hilinemine oleks etteheidetav kaebajale ega oleks vabandatav, ei olnud tarne hilinemine oluline lepingurikkumine (vt ka Saaremaa Vallavalitsuse 16.02.2022 kiri). Väide, et hooldekodu elanikud pidid ventilatsiooniseadme hilinenud paigalduse tõttu pikemalt viibima kehvemates oludes, seda ei tõenda. Hooldekodu vastas enne hilinenud ventilatsiooniseadme paigaldamist kõigile nõuetele. Kaebaja maksis hooldekodu hankelepingu täitmisel leppetrahvi 7500 eurot üksnes kompromissina õigusrahu huvides. Leppetrahvi summa väiksus tõendab samuti, et tegemist ei olnud olulise lepingurikkumisega (hankelepingu hind oli 726 117,48 eurot koos käibemaksuga). Hooldekodu tööde puhul ei ületatud tähtaega 6 kuud. Kasutusloa saamine ei olnud kaebaja sõlmitud lepingu ese. Kaebaja ei rikkunud oluliselt hankelepingut Tuulte Roosi Lasteaia hankelepingu täitmisel. Lepingu täitmine toimus koroonapandeemia kõrgperioodil ning sellest tulenevad tarneprobleemid ja kaubaahelate katkemised on üldteada asjaolu. Samuti tuleb koroonapandeemiast tulenevaid lepingute täitmise takistusi lugeda vääramatuks jõuks. Poolte kokkuleppest tulenevalt oli Tuulte Roosi Lasteaia lõplik kasutusvalmiduse tähtaeg 01.09.2020 (Saaremaa Vallavalitsuse 16.02.2022 kiri) ning lasteaia hoone sai kasutusloa 08.09.2020, s.o vaid 7 päeva hiljem. Lisaks võttis Tuulte Roosi Lasteaia ehitustööde koosolekutest osa Saaremaa Vallavolikogu liige Mihkel Undrest, kes väljastas kirjaliku tõendi selle kohta, et avaldas kaebaja projektijuhile Lembit Soele, et kui lasteaed avatakse 09.09.2020, siis leppetrahvi ei nõuta. Hankija on vaidlustusmenetluses esitatud vastuse p-s 20 viidanud väidetavatele teistele rikkumistele (Kuressaare Pargi Lasteaed ja Lümanda keskusehoone), kuid ei ole vaidlustatud otsustes nendele tuginenud. Lisaks ei esine neid hooneid puudutavate ehitustööde puhul töövõtja poolseid lepingurikkumisi. Lümanda keskusehoone tellija SA Lääne-Saare Kultuurivara esindaja Pille Mägi kinnitas 18.02.2022 kirjas, et Lümanda keskusehoone rekonstrueerimistööde leping nr 5092017 täideti korrektselt ning kasutusloa väljastamine 17.09.2019 lepiti tellijaga kokku ega ole käsitatav lepingurikkumisena. Kuressaare Pargi Lasteaia puhul pidi kaebaja tegema pakkumuse tellija poolt koostatud ja esitatud põhiprojekti alusel, kuid tellija esitas vigadega põhiprojekti (menetlus tsiviilasjas nr 2-21-17871). Hankija on ebaõigesti kohaldanud RHS § 98 lg-t 6. Hankija on kaebajale ebaõigesti ette heitnud liialt suurt alltöövõtu osakaalu ja väidetavaid probleeme hankelepingu täitmise tähtaegade osas. See etteheide ei saa olla pakkuja kvalifikatsiooni hindamise alus (Riigikohtu otsus nr 3-2-1-4512). Hankija põhjendusest ei selgu, kelle huvid RHS § 98 lg 6 kohaldamise puhul vastanduvad. Direktiivi 2014/24/EL art 58 lg 4 alalõik 2 sisaldab terminit huvide konflikt. RHS § 98 lg-s 6 on sätte osas „pakkuja või taotleja puhul esinevad vastandlikud huvid, mis võivad avaldada negatiivset mõju hankelepingu täitmisele“ peetud silmas olukordi, kus avaliku sektori hankija 4(8)
3-22-803 või avaliku sektori hankija nimel tegutseva hanketeenuse osutaja töötajal, kes on kaasatud hankemenetluse läbiviimisse või võib mõjutada selle menetluse tulemust, on otseselt või kaudselt finantsalaseid, majanduslikke või muid isiklikke huvisid, mida võib hankemenetluse kontekstis käsitada tema erapooletust ja sõltumatust kahjustavatena. RHS § 98 lg-t 6 saab kohaldada eesmärgipäraselt ainult konkurentsi moonutamise vältimiseks ja kõigi ettevõtjate võrdse kohtlemise tagamiseks. Hankija on nii 23.02.2022 kui ka 01.03.2022 otsustes leidnud, et Tarrest LT OÜ puhul ei esine kõrvaldamise aluseid. Seega on kaebaja tõendanud oma vastavust majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele. Väide, et üle 85% hankelepingu täitmise mahust teostatakse alltöövõtjate poolt, on vastuolus RHS § 103 lg-st 1 tuleneva keeluga. Ebaõige on väide, et pakkujal on olnud probleeme alltöövõtjatele tähtaegselt tasu maksmisega. Hankija põhjendusest nähtub, et ta on möönnud, et vähemalt 36% hanke mahust ei moodusta remontrestaureerimistööd. Samas ei ole täpselt määratletud, millistest kriteeriumitest tulenevalt peaksid pakkujad remont-restaureerimistööd kvalifitseerima. Hankija heidab kaebajale ebaõigesti ette, et kaebaja on märkinud selliste tööde osakaaluks 50% ja ebaselgeks jääb, kuidas täidetakse puuduv remontrestaureerimistööde osa (14% hankelepingu mahust). Hankija oleks pidanud küsima lisaandmeid või korrigeerima hankedokumente. 14% hanke kogumahust on projekteerimistööd, elektri tugevvoolutööd, nõrkvoolutööd, kütte-ventilatsioonitööd, veekanalisatsioonitööd, sisustustööd ja muu. Need tööd ei vaja remont- ja restaureerimistööde kogemust ja sisalduvad hinnajaotustabeli alajaotuses üldehitustööd. Nimetatud tööde ostmise koormise jaotumine Tarrest LT OÜ ja kaebaja vahel ei oma RHS § 103 lg 1 mõttes tähtsust. Hankija etteheide, et pakkuja tugineb üksnes alltöövõtja Tarrest LT OÜ-le ja ehitustöid juhib Tarrest LT OÜ projektijuht, on vastuolus RHS § 103 lg-tega 1 ja 2 ning direktiivi 2014/24/EL art-ga 58. Tarrest LT OÜ-l on vahendid olemas, ta on vahendite kasutamisega nõus ja kaebaja kasutab neid hankelepingu täitmisel. Kaebajal ei ole maksejõulisusega probleeme.
6.Kaebusele oli lisatud esialgse õiguskaitse taotlus keelata riigihankes nr 242915 „Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimistööd“ hankelepingu sõlmimine kuni haldusasjas tehtava lõpliku lahendi jõustumiseni. Taotluse põhjenduste kohaselt, kui kohus ei peata hankemenetlust ega keela hankijal Arens Ehitustööd OÜ-ga hankelepingut sõlmida, muutub kaebuse eesmärgi saavutamine ainetuks. Kaebaja eesmärk hankija otsuste vaidlustamisel on sõlmida hankijaga hankeleping ise. Seega on esialgse õiguskaitse kohaldamine kaebaja õiguste kaitseks vältimatult vajalik.
7.Tallinna Halduskohtu 08.04.2022 määrusega rahuldati Tesman Ehitus OÜ esialgse õiguskaitse taotlus ning keelati riigihankes nr 242915 „Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimistööd“ hankelepingu sõlmimine kuni kohtuasjas tehtava lõpliku lahendi jõustumiseni (resolutsiooni p 6). Määruse põhjenduste kohaselt on kaebajal esialgse õiguskaitse vajadus, kuna kaebuse eesmärk on suunatud hankelepingu sõlmimisele. See eesmärk ei ole OÜ-ga Arens Ehitustööd hankelepingu sõlmimise järel enam saavutatav. Kaebust ei saa pidada perspektiivituks. Ei nähtu, et praeguses hankes oleks avalik huvi hankelepingu koheseks sõlmimiseks kaalukam kaebaja huvist. Lisaks on avalikes huvides, et hankemenetlused viidaks läbi ning selles antud otsused oleksid õiguspärased.
MENETLUSOSALISE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
8.Sihtasutus Saaremaa Muuseum esitas 13.04.2022 Tallinna Ringkonnakohtule määruskaebuse, milles palub tühistada Tallinna Halduskohtu 08.04.2022 määruse resolutsiooni p 6 ning teha uus määrus, millega jätta esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata.
5(8)
3-22-803 Kaebus on perspektiivitu. Taotletava eesmärgi saavutamiseks tuleb kaebajal tõendada, et õigusvastane oli nii kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamine kui ka kvalifitseerimata jätmine. Arvestades, et kaebaja vaidlustus jäi rahuldamata, ei saa eeldada, et kaebus oleks edukas. Kaebaja huvi ei kaalu üles avalikku huvi. Olukorras, kus hankija on sunnitud läbima kohtumenetluse kolmes kohtuastmes, kaaluma seejärel uuesti, kas kaebaja hankest kõrvaldada, ja kohaldama RHS § 120 lg-s 2 sätestatud ooteaega, oleks oht hanke eesmärgi saavutamisele. Arvestada tuleb ka hetke majandusolukorda, mis võib tuua kaasa ehitustegevuse pikenemise tarneraskuste tõttu. Riigihankega nr 242915 tellitavad tööd on seotud struktuuritoetuste projektiga 2014-2020.5.04.21-0483 „Saaremaa Muuseumi kaasajastamine. I etapp – sissepääsu ja I korruse väljaarendamine“. Projekti abikõlblikkuse periood kestab kuni 31.08.2023. See periood on märgitud riigihankes nr 242915 ehitustööde lõppkuupäevaks. Esialgse õiguskaitse kohaldamisel satub hankelepingu täitmise tähtaeg surve alla, kuna lepingu sõlminud pakkuja ei jõua töid lõpptähtajaks (31.08.2023) valmis ning see toob suure tõenäosusega kaasa Euroopa Liidu toetuse tingimuste rikkumise, millega kaasneb finantskorrektsiooni otsuse tegemine. Omavahendite arvelt ei ole hankijal võimalik investeeringuid teha ja ehitustöid tellida. Finantskorrektsiooni vältimiseks oleks hankija sunnitud hanke kehtetuks tunnistama. Lisaks on Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimistööd vajalikud linnuse avamiseks ja eksponeerimiseks Saaremaa elanikele ja külalistele. Linnuse uuendamine arendaks piirkonda, suurendaks turistide arvu ning oleks turismisektori ettevõtluse edendamisel oluliseks sissetulekuallikaks nii muuseumile kui ka tervele Kuressaarele ja Saaremaale. Kaebajal on võimalik vajadusel nõuda hiljem kahju hüvitamist (Riigikohtu otsus nr 3-15-873, p 40). Seega ei jää kaebaja õigused esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmisel kaitseta.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
9.Ringkonnakohus leiab halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 204 lg-le 1 ja § 207 lg-le 1 tuginedes, et määruskaebus tuleb võtta menetlusse. Määruskaebuse esitamine on seaduse kohaselt lubatud (HKMS § 203 lg 1 ja § 280 lg 4), määruskaebus on tähtaegne (HKMS § 280 lg 4) ning vastab HKMS §-des 52–54 ja 205 toodud nõuetele. Määruskaebuse esitamine on riigilõivuvaba (HKMS § 104 lg 1 ja riigilõivuseaduse § 22 lg 1 p 9). Toimikusse tuleb lisada määruskaebuse esitaja volitatud esindaja haridust tõendavad dokumendid (HKMS § 203 lg 2, § 185 lg 1 ja § 62 lg 2 ja § 32 lg 1 p 2).
10.Kaebajal on esialgse õiguskaitse vajadus. Esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmisel ning hankelepingu sõlmimisel ei ole kaebajal võimalik enam kaebuse eesmärki saavutada. Kaebaja on selgitanud, et tema eesmärk on ise sõlmida hankijaga hankeleping. Saabuvate tagajärgede kõrvaldamine ei oleks saavutatav ka kaebuse võimaliku hilisema rahuldamise korral. Võimalus nõuda hiljem kahju hüvitamist ei välista esialgse õiguskaitse kohaldamist.
11.Kaebust ei ole põhjust pidada ilmselgelt perspektiivituks. Asjaolu, et Tesman Ehitus OÜ vaidlustus jäi rahuldamata, ei anna alust asuda eelnevast erinevale seisukohale. RHS 95 lg 4 p 8 kohaldamisega seonduvat – mis on praeguses haldusasjas peaasjalikult vaidluse all – selgitas Riigikohus 25.02.2022 otsuses nr 3-21-1733. RHS § 95 lg 4 p-st 8 nähtub selgesõnaliselt, et pakkujat ei saa kõrvaldada ainuüksi leppetrahvi määramise faktist tulenevalt. Selle sätte kohaldamise esmane eeldus on varasema hankelepingu oluline või pidev rikkumine. Sättega ülevõetava direktiivi 2014/24 art 57 lg 4 punkti g järgi on kõnealuse meetme rakendamise eelduseks tõsised või pidevad puudujäägid varasema lepingu olulise nõude täitmisel (vt viidatud otsuse p 12 ja seal viidatud Euroopa Kohtu praktika). RHS § 95 lg 4 p 8 6(8)
3-22-803 kohaldamiseks ei anna alust mistahes lepingurikkumine, vaid ainult oluline või pidev rikkumine. Rikkumise olulisust ei saa hankest kõrvaldamisel hinnata vaid selle kaudu, kui tähtsaks pidas tellija varasemas lepingus rikutud kohustust, millises ulatuses erines lepingu täitmine kokkulepitust ja millised on rikkumise tagajärjed, kuigi neid asjaolusid tuleb hindamisel arvestada (viidatud otsuse p 14; vt ka p-d 15 ja 16). Hankija on kaebaja kvalifitseerimata jätmist põhjendanud asjaoluga, et ta on vähemalt kahel korral ületanud kokkulepitud hankelepingu täitmise tähtaegu ja maksnud leppetrahvi (korduv rikkumine; riigihanked nr 206703 ja nr 196188). Hankija ei ole vaidlusalustes otsustes täpsemalt selgitanud, miks ta peab nimetatud rikkumisi oluliseks ega analüüsinud rikkumiste aluseks olevaid asjaolusid.
12.Kuigi Tuulte Roosi lasteaia hankelepingu alusel kaebaja suhtes kohaldatud leppetrahvi vaidlustamine tsiviilasjas nr 2-21-3914 ei välista sellega arvestamist RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel, tuleb haldusasja lahendamisel halduskohtul täiendavalt hinnata nii rikkumise korduvust, olulist kui ka vajadusel selle tsiviilõiguslikke aspekte, sh rikkumise vabandatavust (vt Riigikohtu 25.02.2022 otsus nr 3-21-1733, p-d 15, 17 ja 18). Haldusasja praeguses menetlusfaasis ei saa väita, et kirjeldatud asjaolud on sedavõrd selged, et välistavad esialgse õiguskaitse kohaldamise.
13.Kuressaare linnuse konvendihoone renoveerimise vastu esineb suur avalik huvi. Väheoluline ei ole ka asjaolu, et riigihanke rahastamine on seotud struktuuritoetuste projektiga 2014-2020.5.04.21-0483 „Saaremaa Muuseumi kaasajastamine. I etapp – sissepääsu ja I korruse väljaarendamine“, mille abikõlblikkuse periood kestab kuni 31.08.2023. Samas tuli hankijal hankemenetluses lisaks võimalikele vaidlustustele arvestada ka sellega, et esialgne hange ei pruugi osutuda edukaks ning korduva hanke väljakuulutamine pikendab hankemenetluseks vajalikku aega. Avalikes huvides on hankemenetluse läbiviimine õigusaktidele vastavalt ning avalike vahendite kasutamine õiguspäraselt, mistõttu ei saa esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmist põhjendada üksnes hankelepingu alusel tellitavate tööde kiireloomulisusega. Seejuures ei ole hankelepingu projekti p-s 3.1 seotud restaureerimistööde aeg projekti abikõlbulikkuse perioodi lõppkuupäevaga (31.08.2023), vaid tööde tähtajaks on 16 kuud arvates hankelepingu sõlmimisest. Seega on hankelepingu täitmine iseenesest võimalik ka pärast struktuuritoetuste projekti abikõlbulikkuse perioodi lõppu. Konkreetset tööde lõpukuupäeva ei sisalda ka hanketeade (vt ka hankedokumentide p 1.12 ja tehnilise kirjelduse p 1.7). Vastavustingimustes on hankija märkinud, et ehitustööde eeldatav aeg on 14 kuud. Lisandub kasutusloa taotlemise aeg, milleks hankija on arvestanud 2 kuud. Kokku on lepingu pikkuseks 16 kuud, mis eeldatavasti on perioodil veebruar 2022–juuni 2023. Esiteks on tegemist hinnangulise ajagraafikuga, sest hankelepingu p-s 3.1 on märgitud, et tööd tehakse vastavalt pakkumuses märgitud ajagraafikule. Teisalt võttis hankija pakkumuste vastavaks ja edukaks tunnistamise, kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamise ning kvalifitseerimata jätmise otsused vastu 09.02.2022–02.03.2022. Ainuüksi seetõttu ei saa vastavustingimustes märgitud eeldatavat tööde teostamise perioodi (veebruar 2022–juuni 2023) pidada realistlikuks. Lisaks on hankijal põhjendatud juhul võimalik taotleda struktuuritoetuse otsuse muutmist (perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse § 22 lg-d 1 ja 4; vt ka perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse taotlemise ja taotluste menetlemise nõuded ja tingimused toetuse andmise tingimuste määruse kehtestamiseks § 10 lg-d 1 ja 2). Eelneva tõttu ei ole avalik huvi, võttes mh arvesse ringkonnakohtu selgitusi kaebuse perspektiivi osas, kaebaja erahuvist kaalukam.
14.Vastustaja selgitas 20.04.2022 e-kirjas, et vaidlustaja pakkumus ei ole praeguseks enam jõus (lõppes 17.04.2022). Hankija ei esitanud pakkujale ettepanekut pakkumuse jõusoleku 7(8)
3-22-803 pikendamiseks (RHS § 112 lg 2 ja § 96 lg 5) ning pakkumuse jõusolekut ei pikendanud ka kaebaja ise (RHS § 112 lg 1). Vastustaja hinnangul ei saa seetõttu, sõltumata vaidluse tulemusest, vaidlustaja pakkumust edukaks tunnistada. See ei esialgse õiguskaitse kohaldamist. RHS § 112 lg 1 kohaselt võib pakkuja pikendada pakkumuse jõusoleku tähtaega omal algatusel või hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis tehtud ettepanekul. Hankija on kohustatud tegema RHS § 112 lg-s 1 nimetatud ettepaneku igale pakkujale vähemalt kümme päeva enne tema pakkumuse jõusoleku tähtaja lõppu, kui hankemenetlus ei ole selleks ajaks lõppenud. Pakkuja teavitab hankijat pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamisest või sellest keeldumisest viie tööpäeva jooksul vastava ettepaneku saamisest arvates (RHS § 112 lg 2). Sama sisuga oli ka kuni 01.09.2017 kehtinud RHS § 45 lg-d 1 ja 2. Kehtivat RHS §-i 112 on üksnes täiendatud võimalusega, et pakkuja esitab ise nõusoleku pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamiseks. Seega on asjakohane ka kuni 01.09.2017 kehtinud RHS v.r § 45 kohaldamist selgitav kohtupraktika.
15.Kohtupraktikas on peetud võimalikuks pikendada pakkumuse jõusolekut kaudselt (vt Tartu Ringkonnakohtu 23.09.2013 otsus nr 3-13-1358, p 19). Sarnaselt viidatud haldusasjaga annab selleks praegu alust asjaolu, et Tesman Ehitus OÜ on esitanud hankija otsuste peale nii vaidlustuse kui ka kaebuse. Esialgse õiguskaitse taotluses märkis Tesman Ehitus OÜ sõnaselgelt, et tema eesmärk on ise sõlmida hankijaga hankeleping. Seega pole alust eeldada, et kaebaja oleks praeguseks kaotanud vaidlusaluses hankes osalemise vastu huvi ega soovi enam pakkumuse jõusoleku tähtaega pikendada. Tartu Ringkonnakohus selgitas viidatud lahendi p-s 19, et RHS v.r § 45 lg-s 2 on ettepaneku tegemine sätestatud selgesõnaliselt hankija kohustusena. Ringkonnakohtu hinnangul ei saa hankija kohustuse täitmata jätmisest tulenevaid negatiivseid tagajärgi jätta pakkuja kanda. Arvestades vaidluse asjaolusid, on ilmne, et kui vastustaja oleks kaebajale teinud õigeaegselt ettepaneku pakkumuse jõusoleku tähtaega pikendada, oleks kaebaja seda teinud. Nendest seisukohtadest on põhjendatud lähtuda ka praeguses haldusasjas. Nagu selgitatud, ei viita kaebaja käitumine sellele, et ta sooviks hankemenetluses edasisest osalemisest loobuda. Eelnevast erinevale seisukohale asumiseks ei anna alust asjaolu, et kaebajal oli ka endal võimalus pikendada pakkumuse jõusoleku tähtaega (RHS § 112 lg 1). RHS § 112 lg 2 sõnastusest nähtuvalt on hankijal pakkumuse jõusoleku pikendamise ettepaneku tegemise kohustus sõltumata pakkuja võimalusest seda ise teha. Hankemenetlus ei ole praeguseks ajaks lõppenud (vt RHS § 73 lg 3 p-d 1–7). Nimetatud kohustuse täitmist ei välista hankija viide RHS § 96 lg-le 5, sest küsimus sellest, kas kaebaja kõrvaldati hankemenetlusest õiguspäraselt, on haldusasjas endiselt vaidluse all.
17.Halduskohtul on võimalik esialgse õiguskaitse kohaldamine tühistada omaalgatuslikult ka menetluse kestel. Samuti on abinõu tühistamist võimalik taotleda hankijal (HKMS § 253 lg 1). Haldusasja praeguses menetlusfaasis ei ole taotluse rahuldamata jätmiseks alust. Halduskohus saab esialgse õiguskaitse jätkuva kohaldamise põhjendatust ümber hinnata ka kohtuotsuse tegemisel, arvestades kaalul olevate avalike huvide suurt kaalu.
(allkirjastatud digitaalselt)
8(8)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.