Eesistuja Monika Laatsit, liikmed Oliver Kask ja Janar Jäätma
Otsuse tegemise aeg ja koht
08.12.2021, Tallinn
Haldusasja number
3-21-1979
Haldusasi
Menetlusosalised
P. DUSSMANN EESTI Osaühingu kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 19.08.2021 otsuse nr 134-21/234323 p-de 2–5 tühistamiseks ja Tallinna Haridusameti 08.07.2021 käskkirja nr 1.-40/71 p-de 1– 3 õigusvastasuse tuvastamiseks Kaebaja – P. DUSSMANN EESTI Osaühing, esindaja vandeadvokaat Ott Saame Vastustaja – Tallinna Haridusamet, esindajad vandeadvokaat Kadri Härginen ja advokaat Mario Sõrm Kolmas isik – RK Teeninduse OÜ, esindaja advokaat Priit Kala
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 13.10.2021 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
P. DUSSMANN EESTI Osaühingu apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta rahuldamata Tallinna Haridusameti taotlus P. DUSSMANN EESTI Osaühingu kaebuse läbi vaatamata jätmiseks.
2.Jätta P. DUSSMANN EESTI Osaühingu apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 13.10.2021 otsuse resolutsioon muutmata, kuid muuta halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt ringkonnakohtu otsuse põhjendustele.
3.Mõista P. DUSSMANN EESTI Osaühingult välja Tallinna Haridusameti kasuks 1600 eurot ja RK Teeninduse OÜ kasuks 1512 eurot nende apellatsioonimenetluse menetluskulude katteks. Ülejäänud osas jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 20.12.2021 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada
3-21-1979 vastukassatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada Riigikohtule taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja esitama ka kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Haridusamet (hankija, vastustaja) viis sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi riigihanke „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (viitenumber 234323). Hanketeade avaldati riigihangete registris 22.03.2021. Hange on jaotatud 24 osaks, neist osa 7 puudutab Jakob Westholmi Gümnaasiumile toitlustamisteenuse osutaja leidmist. Hanke osas 7 esitasid pakkumuse Baltic Restaurants Estonia AS, P. DUSSMANN EESTI Osaühing (kaebaja) ja RK Teeninduse OÜ (kolmas isik).
2.Vastustaja otsustas 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 p-ga 1 mh hanke osas 7 kõik pakkumuse esitanud pakkujad kvalifitseerida ning tunnistas p-ga 2 kõik esitatud pakkumused vastavaks. Kaebaja vaidlustas 21.06.2021 käskkirja (vaidlustusasi nr 127-21/234323, haldusasi nr 3-21-1826).
3.Vastustaja tunnistas 08.07.2021 käskkirjaga nr 1.-40/71 hanke osas 7 kolmanda isiku pakkumuse edukaks, kvalifitseeris kolmanda isiku ja jättis ta kõrvaldamata (p-d 1–3). Kaebaja vaidlustas 08.07.2021 käskkirja.
4.Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) jättis 19.08.2021 otsusega nr 134-21/234323 kaebaja vaidlustuse 08.07.2021 käskkirja peale hanke osas 7 rahuldamata (p-d 2–5). 1) Vaidlustaja väitel on hommiku- ja koolieine ristsubsideerimine keelatud. Riigihanke alusdokumentide (RHAD) lisa 1.7 (tehniline kirjeldus) p 3.2.16 on sõnastatud järgmiselt: „tellija soovil peab toitlustaja lisaks koolilõunale pakkuma koolieinet (pikapäevarühma lõuna) ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud.“ RHAD lisa 1.7 p 3.2.18 on sõnastatud järgmiselt: „tellija soovil peab toitlustaja pakkuma hommikueinet ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud.“ VAKO on 28.07.2021 otsuses vaidlustusasjas nr 127-21/234323 leidnud, et neis punktides nimetatud ristsubsideerimise keeld on pakkumuse vastavustingimus ning kõnealused punktid ei välista kooli- ja hommikueine hinna ristsubsideerimist pakkuja muude tuludega. VAKO jääb praeguses vaidlustusasjas samale seisukohale. 2) Vaidlustaja väitel oleks pidanud hankijal tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse maksumuses (kooli- ja hommikueine hind on 0,02 eurot koos käibemaksuga). Vaidlustaja leiab, et hankija jättis teostamata kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli. Põhjendamatult madala maksumuse kontrollimine on vaidlustatav edukaks tunnistamise otsuse kaudu, kuid VAKO on 29.07.2021 vaidlustusasjas nr 124-21/234323 leidnud, et hankijal puudus hankes viitenumbriga 234323 õigus ja kohustus kontrollida pakkumuse maksumuse põhjendatust riigihangete seaduse (RHS) §-s 115 sätestatud korras. Kui hankijal selline kohustus oligi, puudus taolise kontrolli tegemiseks alus, sest hankijal ei pidanud tekkima kahtlust, et kolmanda isiku pakkumus oli põhjendamatult madala maksumusega. Sõlmitava hankelepingu esemeks on eelkõige koolilõuna pakkumine kindlaksmääratud hinnaga ning hommiku- ja koolieine, mille maksumust on hankija pakkumuste hindamiseks pakkujatelt nõudnud, on väikese mahuga lisateenus. Seega on ilmne, et vajadusel lisapersonali värbamine, 2(10)
3-21-1979 köökide sisustamine jms ei toimu valdavalt hommiku- ja koolieine maksumuse arvelt, mistõttu hommiku- ja koolieine maksumus ei pea neid kulusid katma. VAKO jääb praeguses vaidlustusasjas samale seisukohale. 3) Vaidlustaja väitel on kolmas isik ja Baltic Restaurants Estonia AS sõlminud hanke osas 7 konkurentsi kahjustava kokkuleppe konkurentsiseaduse (KonkS) § 4 lg 1 tähenduses. Hankijal on õigus, et sama hommiku- ja koolieine maksumuse esitamine eesmärgiga osaleda liisuheitmisel ei viita kokkuleppele selle kohta, kes saab endale hankelepingu ja kuidas jaotatakse turg. Kui pole Konkurentsiameti või kohtu otsust, ei saa ka hankija otsustada, et KonkS § 4 lg-t 1 on rikutud.
5.P. DUSSMANN EESTI Osaühing palus Tallinna Halduskohtule esitatud kaebuses tühistada VAKO 19.08.2021 otsuse p-d 2–5 ning vastustaja 08.07.2021 käskkirja p-d 1–3. 1) Vastustaja 21.06.2021 käskkirja p 2, millega kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks, on õigusvastane ristsubsideerimise keelu kontrollimata jätmise ja ristsubsideerimise keelu rikkumise tõttu (vt haldusasi nr 3-21-1826). Vastustaja 21.06.2021 käskkirja p 2 õigusvastasus toob kaasa ka 08.07.2021 käskkirja õigusvastasuse. 2) Kohtupraktikas on sarnase vaidluse puhul leitud, et ristsubsideerimise keeld ei ole tingimata vastavustingimus (nt Tallinna Halduskohtu otsus haldusasjas nr 3-20-1400, p 17). Kohus on selgitanud, et RHAD sätted, mis sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule, on asjaomases osas pakkumuse vastavustingimused ja sätted, mis näevad ette pakkumuse hindamise kriteeriumid, ei ole. See jaotus ei sõltu sätete paiknemisest RHAD-s. Hankija kontrollib pakkumuse maksumust sisuliselt alles pakkumuse edukaks tunnistamise faasis ja pärast pakkumuse vastavaks tunnistamist. Enne pakkumuse vastavaks tunnistamist ei anna hankija pakkumusele hindepunkte ega selgita välja majanduslikult soodsaimat pakkumust. Ka käesolevas hankes võib olla õiguslik olukord selline, et ristsubsideerimise keelu sisuline kontroll pidanuks toimuma pakkumuse edukaks tunnistamisel pärast pakkumuste vastavaks tunnistamist. 3) Ristsubsideerimise keeld ei puuduta üksnes koolilõuna maksumust. VAKO leidis ebaõigesti, et vastustaja on kehtestanud RHAD lisa 1.7 p-des 3.2.16 ja 3.2.18 üksnes kitsama keelu katta hommikusöögi ja koolieine kulusid koolilõuna tulude arvelt. Tegelikult on vastustaja kehtestanud üldise (laia) ristsubsideerimise keelu katta hommikusöögi ja koolieine kulusid mistahes muude tulude arvelt. 4) Vastustajal oleks pidanud kontrollima, kas pakkujad järgivad ristsubsideerimise keeldu. Kõnealuse riigihanke raames esitasid 8 pakkujat 11-st hommikusöögi ja koolieine hinnaks 0,02 eurot. Hankija leiab ekslikult, et see on legitiimne turuhind. Vastustajal oleks tulnud kontrollida, millistest tuludest kolmanda isiku pakutud selgelt omahinnast madalamat hommikusöögi ja koolieine hinda rahastatakse. Hommiku- ja koolieine omahinna arvutamisel tuleb lisaks tooraine kulule arvesse võtta tööjõu- ja kommunaalkulusid. 5) Ristsubsideerimise keelu rikkumine võrdub põhjendamatult madala pakkumusega (Riigikohtu otsus asjas nr 3-20-924, p-d 22 jj). Riigihanke kontekstis omab ristsubsideerimise keeld mõistlikku tähendust üksnes koostoimes RHS § 115 kohaldamisega ning sellest järeldub põhjendamatult madala pakkumuse (s.o omahinnast madalama hinna) keeld. Ristsubsideerimise keelamisega nägi vastustaja käesolevas erimenetluses hommikusöögi ning koolieine suhtes ette RHS § 115 kohaldamise. Ristsubsideerimise keeldu arvestades ei ole eluliselt usutav, et 0,02 euro eest oleks ükski pakkuja suuteline pakkuma RHAD nõuetele vastavalt nii hommiku- kui ka koolieinet. 3(10)
3-21-1979 6) Hankija ei teostanud RHS § 95 lg 4 p 5 järgimise kontrolli. Hankes tegid 8 pakkujat 11-st (vaadeldes ühispakkujaid ühe pakkujana ja kõiki hanke osasid kokku) hommiku- ja koolieine osas sendi pealt sama minimaalse võimaliku hinnaga pakkumise (1 sent vastava eine toidukorra kohta). Seetõttu oleks vastustajal pidanud tekkima kahtlus pakkujate vahelise konkurentsi kahjustava eesmärgi ja/või tagajärjega kokkuleppe ja/või kooskõlastatud tegevuse osas (konkurentsiseaduse (KonkS) § 4 lg 1 koos RHS § 95 lg 4 p-ga 5) ning vastustaja oleks ka selle osas pidanud läbi viima kontrolli.
6.Tallinna Haridusamet palus jätta kaebus läbi vaatamata või rahuldamata. 1) Vaidlustatud otsus ei riku kaebaja subjektiivseid õigusi, sest tal puudub võimalus hankelepingu sõlmimiseks. 2) VAKO on käesoleva riigihankega seotud otsustes, sh vaidlustatud otsuses leidnud, et RHAD lisa 1.7 p-des 3.2.16 ja 3.2.18 esitatud nõue on pakkumuse vastavustingimus. Sel juhul ei saa kaebaja ristsubsideerimisega seonduvat praeguses asjas vaidlustada. 3) VAKO on korrektselt määratlenud RHAD lisa 1.7 p-des 3.2.16 ja 3.2.18 seatud ristsubsideerimise keelu ulatuse – kooli- ja hommikueine maksumust ei tohi ristsubsideerida koolilõuna arvelt. Kui vastustaja oleks soovinud ette näha kõikehõlmava ristsubsideerimise keelu, siis ei oleks seda keeldu esitatud RHAD osades, mis puudutavad üksnes koolieinet ja selle maksumust (p 3.2.16) ning hommikueinet ja selle maksumust (3.2.18), vaid hankelepingu esemete üleselt. RHAD-st tulenev piirav tingimus peab olema määratletud selgesõnaliselt, kuna selle alusel piiratakse pakkujal pakkumuse esitamist ja riigihankel osalemist. 4) Ristsubsideerimise keelul puudub praeguses hankes seos pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisega RHS § 115 alusel. RHS § 126, mis reguleerib sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korraldamist, ega ka RHAD ei viita RHS § 115 kohaldamisele. Vastustajal ei olnud seetõttu õigust ega kohustust pakkumuste maksumuse põhjendatust kontrollida. Vastava pädevusnormita pakkumuste maksumuse põhjendatuse kontrollimine oleks osapooltele ettenähtamatu ja õigusvastane. 5) Vastustaja kontrollis nn kartellikeeldu kooskõlas RHS-ga. RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldamine eeldab, et konkurentsi piirav tegevus on tuvastatud pärast sellise otsuse tegemist, mis selle tegevuse õiguslikult kvalifitseerib (vt Euroopa Kohtu otsus asjas C-124/17, p 38–39). Eesti kontekstis eeldab see, et kohus või vähemalt Konkurentsiamet on teinud vastava otsuse, kuid sellise otsuse olemasolu kaebaja ei väida. RHS § 95 lg 4 p 5 puhul toimub hankija poolne kontroll läbi pakkujate poolt hankepassis esitatud kinnituste ning nende kontrollimise riigihangete registri kaudu, mis on selleks tarbeks liidestatud karistusregistriga. Vastustaja on selle kontrollikohustuse kolmanda isiku suhtes riigihangete registris täitnud ning karistusregistri andmetel pole kolmandat isikut karistatud karistusseadustiku (KarS) §-s 400 sätestatud süüteo eest. Konkurentsiameti kaasamine tähendaks, et hankija saaks RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldamise juurde naasta aastate pärast ega saaks enne menetlusega edasi minna. Selline tõlgendus läheks vastuollu RHS § 3 p-s 5 sätestatud kohustusega viia riigihange läbi mõistliku aja jooksul.
7.RK Teeninduse OÜ palus jätta kaebus rahuldamata. 1) RHAD lisa 1.7 p-des 3.2.16 ja 3.2.18 ristsubsideerimise keeld on vastavustingimus, mida ei saa praeguses asjas vaidlustada.
4(10)
3-21-1979 2) Vastustaja ei näinud RHAD-s ette pakkumuste maksumuse põhjendatuse kontrollimist RHS § 115 alusel. Seega puudus vastustajal kohustus ja õigus teostada riigihankes alapakkumuste kontrolli. Samas on kolmanda isiku pakutud hommikueine ja koolieine maksumus turul tavapärane ega pidanud tekitama vastustajas kahtlust alapakkumusest. Kaebaja ei ole tõendanud vastupidist. Hommikueine ja koolieine maksumus katab kõik pakkumisega seotud kulud, mistõttu puudub kolmandal isikul tegelikult vajadus hommikueine ja koolieine pakkumisega seonduvate kulude ristsubsideerimiseks mistahes vahenditest (st hankelepingu muudest tuludest või hankelepingu välistest tuludest). Kolmas isik ei ole seetõttu riigihankes ristsubsideerimise keeldu rikkunud, sõltumata sellest, kuidas riigihankes kehtivat ristsubsideerimise keeldu sisustada. Kolmas isik leiab siiski, et praeguses riigihankes keelati vaid ristsubsideerimine kitsamas mõttes. 3) Kaebaja väide kolmanda isiku poolt teiste riigihankes osalejatega väidetavalt sõlmitud konkurentsi kahjustavast kokkuleppest on tõendamata. Kolmas isik pole mitte kellegagi midagi kokku leppinud ning on sellist hinda pakkunud juba enne vaidlusalust riigihanget ka teistes Tallinna linna munitsipaalkoolidele toitlustaja leidmiseks korraldatud riigihangetel.
8.Tallinna Halduskohus jättis 13.10.2021 otsusega rahuldamata vastustaja taotluse kaebuse läbi vaatamata jätmiseks (resolutsiooni p 1), kaebuse rahuldamata (resolutsiooni p 2) ning mõistis kaebajalt vastustaja ja kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud ning jättis kaebaja menetluskulude tema enda kanda (resolutsiooni p-d 3–5). 1) VAKO leidis õigesti, et RHAD lisa 1.7 p-des 3.2.16 ja 3.2.18 sätestatud ristsubsideerimise keeld on pakkumuse vastavustingimus. Tallinna Halduskohtu 03.09.2020 otsus nr 3-20-1400, mille kohaselt ristsubsideerimise keeld ei pruugi olla vastavustingimus, puudutas riigihanget nr 220961 ja oli tehtud teistsugustel asjaoludel. 2) Kõnealune keeld ei välista koolieine ja hommikueine hinna ristsubsideerimist pakkuja muude, näiteks hankelepingu väliste tuludega. Nõustuda ei saa kaebaja seisukohaga, mille kohaselt on vastustaja enese teadmata kehtestanud n-ö kõikehõlmava ristsubsideerimise keelu. RHAD lisa 1.7 p-de 3.2.16 ja 3.2.18 asetusest RHAD ülesehituses ning sätetes sõnastusest ei järeldu nn laia ristsubsideerimise keeldu. Nimetatud sätete kohaselt ei sisaldu hommikueine ja koolieine maksumus koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud. Sätete eesmärk on keelata pakkujatel katta hommikueine ja koolieine kulusid koolilõuna maksumuse arvelt („ei sisaldu koolilõuna maksumuses“). Lauseosa „ristsubsideerimine on keelatud“ on eraldatud muust lauseosast komaga, mistõttu tuleb grammatiliselt lugeda seda üheks lauseks, mis on hõlmatud ühtse mõttega. Seega hõlmas ristsubsideerimise keeld hommikueine ja koolieine pakkumisel üksnes koolilõuna arvelt ristsubsideerimist. 3) Vaidluse esemeks olev riigihange on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlus RHS § 126 mõttes. Hankija määrab RHAD-s sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra; lisaks RHS 3. ptk 2. jaos sätestatud nõuetele võib hankija sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS sätetest (RHS § 126 lg 2). Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse läbiviimisel järgib hankija RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, võttes arvesse sotsiaal- ja eriteenuste eripärasid (RHS § 126 lg 7). Seega ei ole kõnealune menetlus klassikaline hankemenetlus RHS 2. ptk mõttes. RHS § 115, mille kohaldamata jätmist on kaebaja vastustajale ette heitnud, on RHS 2. ptk norm. RHS § 126 ei viita sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses RHS § 115 kohaldamisele. Kui vastustaja oleks soovinud rakendada RHS §-s 115 sätestatud alapakkumuse kontrolli, oleks see pidanud sisalduma RHAD-s, kuid seal ei ole sellist viidet. RHS § 115 kohaldamist ei saa välja lugeda ristsubsideerimise keelu sätetest. Kui puudub selge ja konkreetne viide RHS § 115 kohaldamisele, oleks selle nõude rakendamine 5(10)
3-21-1979 pakkujate jaoks üllatuslik. Järelikult vastustaja ei pidanud pakkumuste maksumuse põhjendatust kontrollima. Hommiku- ja koolieine pakkumine hinnaga 0,02 eurot on siiski võimalik, sh ristsubsideerimise keeldu järgides. 4) Vastustajal ei pidanud tekkima kahtlust pakkujate vahelistes keelatud kokkulepetes asjaolu tõttu, et erinevad pakkujad pakkusid hommiku- ja koolieinet hinnaga 0,02 eurot. Tallinna Halduskohus on haldusasjas nr 3-20-1400 tuvastanud, et hommiku- ja koolieine pakkumine 0,02 euro suuruse hinnaga on võimalik, sh ristsubsideerimise keeldu rikkumata. Ainuüksi asjaolu, et sellise pakkumuse tegid mitu pakkujat, ei anna alust arvata, et tegemist oli RHS § 95 lg 4 p-s 5 nimetatud kokkuleppega ja seega võimaliku kõrvaldamise alusena. Asja materjalidest ei nähtu selliseid asjaolusid ja tõendeid, mis kinnitaks vastupidist või mis annaks alust arvata, et vastustaja ei ole võimalike kõrvaldamise aluste puudumist piisava põhjalikkusega kontrollinud. VAKO selgitas ka õigesti, et kui pole Konkurentsiameti ega kohtu otsust konkurentsi piirava tegevuse kohta, ei saa hankija otsustada, et konkurentsiseadust on rikutud.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
9.P. DUSSMANN EESTI Osaühing palus apellatsioonkaebuses tühistada Tallinna Halduskohtu 13.10.2021 otsuse resolutsiooni p-d 2–5 ning rahuldada kaebus. Kaebaja jääb varasemate seisukohtade juurde ja rõhutab järgmist. 1) Halduskohus eksis, lugedes RHAD lisa 1.7 p-des 3.2.16 ja 3.2.18 ettenähtud ristsubsideerimise keelu üksnes vastavustingimuseks. Riigihanke nr 220961 tingimused erinevad praegusest hankest osas, mis puudutab kooli- ja hommikueine maksumuse rolli eduka pakkumuse väljaselgitamisel. Samas toimub mõlema hanke puhul kooli- ja hommikueine maksumuse hindamine samas hankemenetluse etapis, s.o vastavaks tunnistatud pakkumuste hindamisel eduka pakkumuse väljaselgitamisel. Seega on asjakohased kohtu seisukohad asjas nr 3-20-1400. Järelikult tuleb praeguses vaidluses sisuliselt kontrollida ristsubsideerimise keeluga seonduvat. Ka menetlusökonoomia põhimõttega on kooskõlas, kui sellist kontrolli teostatakse vaid pakkumuse suhtes, mille vastustaja soovib edukaks tunnistada. 2) Halduskohus eksis ristsubsideerimise keelu ulatuse sisustamisel. RHAD lisa 1.7 p-de 3.2.16 ja 3.2.18 sõnastus on hankija, VAKO ja kohtute varasemat praktikat arvestades mõistliku pakkuja jaoks selge ja üheselt mõistetav, mistõttu puudub vajadus tõlgendada seda kitsendavalt. Just kitsendav tõlgendus tulnuks hankijal RHAD-sse selgesõnaliselt kirja panna. 3) Halduskohus eksis pakkumuste maksumuse kontrollimisel. Ristsubsideerimise keeld ja põhjendamatult madala maksumuse kontroll on olemuslikult seotud (vt Riigikohtu otsus nr 320-924, p 22). Alla omahinna tehtud pakkumused on reeglina lubatud ega kujuta ennast põhjendamatult madalat pakkumust, v.a kui alapakkumise tegemise välistab seaduses või RHAD-s ettenähtud ristsubsideerimise keeld või muu seaduses (nt KonkS-s) sätestatud keeld. Kuna praeguses asjas nähti RHAD-s ette ristsubsideerimise keeld, olid keelatud ka mistahes alapakkumised sõltumata sellest, kas RHAD-s sisaldus viide RHS §-le 115 ning hankijal tuli seda asjaolu kontrollida. Sellist kontrolli tuleb teha pakkumuse edukaks tunnistamise etapis.
10.Tallinna Haridusamet palus jätta apellatsioonkaebus läbi vaatamata või rahuldamata. Vastustaja sõlmis 15.10.2021 riigihanke osas 7 hankelepingu ja pooled on asunud lepingut täitma. HKMS § 267 lg 4 järgi ei saa kohus sellises olukorras hankelepingu aluseks olevat haldusakti tühistada ning kaebuses esitatud nõuded on muutunud perspektiivituks. Kuna kaebaja ei ole esitanud tuvastamisnõuet, tuleks kaebus jätta HKMS § 190 ja § 187 lg 3 p 6 alusel läbi vaatamata. Kui ringkonnakohus vaatab asja sisuliselt läbi, siis tuleb apellatsioonkaebus jätta rahuldamata halduskohtu otsuses toodud põhjendustel. Vastustaja rõhutab järgmist. 6(10)
3-21-1979 1) Ristsubsideerimise keelu rikkumise kontroll puudutab praeguse hanke puhul vastavaks tunnistamise etappi. Halduskohtu seisukohad asjas nr 3-20-1400 ei ole asjakohased, sest selle vaidluse asjaolud olid teistsugused. Hankijal on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses kaalutlusõigus otsustada, kuidas ta menetluse üles ehitab ja milliseid tingimusi sätestab (RHS § 126 lg 2). Kaebaja ei saa enam vaidlustada RHAD-d. Hankija kohustused ei saa tuleneda kaebaja viidatud menetlusökonoomia põhimõttest. Haldusasjas nr 3-21-1826 on kaebaja esitanud vastupidiseid seisukohti kui praeguses asjas. 2) Halduskohus sisustas ristsubsideerimise keelu õigesti. RHAD-st tulenes üksnes keeld katta kooli- ja hommikueine maksumust koolilõuna maksumuse arvelt. 3) Vastustajal ei olnud õigust ega kohustust kontrollida pakkumuste maksumuse põhjendatust. Vaidlusaluses menetluses ei kohaldunud RHS § 115 ning selles sätestatud kontrolli teostamine oleks olnud pakkujatele üllatav ja ka õigusvastane. Samas ei oleks RHS § 115 kohaldamise eeldused ka sisuliselt täidetud. Kolmanda isiku pakutud hind ei olnud teiste pakutust nii kardinaalselt erinev, et pidanuks tekitama hankijas kahtluse, kas pakkuja suudab sellise hinna juures hankelepingut täita. Vaidlusaluses riigihankes olid 70 pakkumust 96-st sama hinnaga: 0,02 eurot.
11.RK Teeninduse OÜ palus jätta apellatsioonkaebus rahuldamata, jäädes varasemate seisukohtade juurde. 1) Ristsubsideerimise keeld oli vastavustingimus ja praeguses asjas ei saa selle üle vaielda. 2) Kui ristsubsideerimise keelu üle saab vaielda, ei ole hankija keeldu rikkunud sõltumata sellest, kas võtta aluseks nn kitsam või laiem tõlgendus. RHAD-s oli selgesõnaliselt kehtestatud vaid kitsam ristsubsideerimise keeld ehk keeld katta hommiku- ja koolieine maksumust koolilõuna maksumuse arvelt. Kolmanda isiku pakutud hommiku- ja koolieine maksumus on tavapärane hind ja katab nende pakkumusega seotud kulud, mistõttu puudub kolmandal isikul ristsubsideerimise vajadus. Kaebaja ei ole tõendanud vastupidist. 3) Vaidlusaluses riigihankes ei ole ette nähtud RHS § 115 kohaldamist. Alapakkumine ei tähenda ka tingimata ristsubsideerimise keelu rikkumist ja vastupidi. Igal juhul ei olnud kolmanda isiku pakkumus põhjendamatult madala maksumusega.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
12.Hankelepingu sõlmimise tõttu ei saa kohus enam tühistada Tallinna Haridusameti 08.07.2021 käskkirja nr 1.-40/71, kuid 22.11.2021 määrusega lubas ringkonnakohus kaebajal muuta kõnealuse käskkirja tühistamise nõude selle õigusvastasuse tuvastamise nõudeks. Seetõttu jääb vastustaja 05.11.2021 taotlus kaebuse läbi vaatamata jätmiseks rahuldamata.
13.Apellatsioonkaebus jääb rahuldamata. Halduskohtu otsuse resolutsioon on õige, kuid osaliselt tuleb muuta otsuse põhjendusi.
14.Hankija tunnistas 21.06.2021 käskkirja nr 1.40/34 p-ga 2 kõik riigihanke nr 234323 osas 7 esitatud pakkumused vastavaks. Selle käskkirja õiguspärasuse üle vaidlesid menetlusosalised haldusasjas nr 3-21-1826. Kaebaja pidas haldusasjas nr 3-21-1826 hankija 21.06.2021 käskkirja õigusvastaseks, kuna see rikub tehnilise kirjelduse p-des 3.2.16 ja 3.2.18 märgitud keeldu katta hommiku- ja koolieine kulusid muude tulude arvelt. Ringkonnakohus selgitas 18.11.2021 otsuses nr 3-21-1826 sellega seonduvalt järgmist:
7(10)
3-21-1979 „25. Hankija tellib vaidluse all olevat teenust sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse raames (RHS § 126). Hankija määrab riigihanke alusdokumentides sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra ning lisaks RHS 3. ptk 2. jaos sätestatud nõuetele võib hankija sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS-i sätetest.
26.Erimenetluse korra p 2.2 kohaselt avab hankija pakkumused, vastavalt RHS-le kontrollib pakkujate erimenetlusest kõrvaldamise aluste puudumist, pakkujate kvalifikatsiooni, pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, hindab vastavaks tunnistatud pakkumusi, selgitab välja eduka pakkumuse ning kontrollib edukal pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist.
27.Erimenetluse korra p 3.1 kohaselt on riigihanke esemeks Tallinna linna koolidele toitlustamisteenuse osutamine vastavalt alusdokumentidele, sh tehnilisele kirjeldusele (lisad 1.1-1.24). Erimenetluse korra p 7.1 kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui pakkumus ei vasta alusdokumentides esitatud tingimustele ning hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid hanketeates, alusdokumentides ja nende lisades esitatud tingimustest.
28.Üldise põhimõtte kohaselt määratakse tehnilises kirjelduses kindlaks tellitava teenuse või ostetava asja nõutavad omadused (nt tunnused, tehnoloogiad, kvaliteedi- ja keskkonnakaitsenõuded jms) (vt RHS § 87). Pakkumuse hindamise kriteeriumid ei ole käsitatavad tellitava teenuse või ostetava asja nõutava omadusena (vt RHS §-d 85 ja 86).
29.Tehnilise kirjelduse p 3.2.16 on sõnastatud järgmiselt: „tellija soovil peab toitlustaja lisaks koolilõunale pakkuma koolieinet (pikapäevarühma lõuna) ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud.“ Tehnilise kirjelduse p 3.2.18 on sõnastatud järgmiselt: „tellija soovil peab toitlustaja pakkuma hommikueinet ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud.“
30.Vaidlusaluste punktide kohaselt: 1) peab pakkuja lisaks koolilõunale pakkuma hommiku- ja koolieinet; 2) hommiku- ja koolieine eest tasub õpilane ning 3) hommikuja koolieine maksumuse kulu ei tohi olla kaetud koolilõuna tulu arvelt (vt ka käesolev otsus, p-d 32 ja 34).
31.Tehnilise kirjelduse p-des 3.2.16 ja 3.2.18 märgitud nõue, et hommiku- ja koolieine maksumuse kulu ei tohi olla kaetud koolilõuna tulu arvelt, ei sea tingimusi tellitava teenuse (s.o kooli toitlustamise) omadustele, nt toidu kvaliteedile, keskkonnakaitsenõuetele, pakenditele, tootmisprotsessile jms (vt RHS § 87 lg-d 1 ja 2). Olemuslikult reguleeritakse selle nõudega pakkumuse maksumuse kujunemise protsessi, mis omab tähtsust pakkumuse hindamise etapis, selgitamaks välja majanduslikult soodsam pakkumus vastavalt RHAD-s kajastatud nõuetele. Kui tegemist on majanduslikult soodsama pakkumusega põhjusel, et hommiku- ja koolieine kulu kaetakse koolilõuna tulu arvelt, on keelatud seda pakkumust edukaks tunnistada. Asjaolust, et tehnilise kirjelduse p-des 3.2.16 ja 3.2.18 on osaliselt kehtestatud ka tellitava teenuse hindamise kriteeriumid, ei järeldu, et hinna kujunemise protsess oleks üks osa tellitava teenuse nõutavatest omadustest, s.o omadusteks, millele tellitav koolitoit peab vastama. Hinna kujunemise küsimust tuleb hinnata pakkumuse edukaks tunnistamise raames (vt ka nt haldusasi nr 3-21-1979), mitte aga pakkumuse vastavuse hindamisel.“ 8(10)
3-21-1979
15.Ringkonnakohus jääb tsiteeritud seisukoha juurde, et hinna kujunemisega seonduvat tuleb hinnata praeguses haldusasjas, kus vaieldakse mh kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise üle. Selles osas on halduskohtu otsuse põhjendused ekslikud ja neid tuleb muuta. Halduskohus on siiski hinna kujunemisega seonduvat sisuliselt hinnanud. Selles osas nõustub ringkonnakohus halduskohtu otsuse põhjendustega ega pea vajalikuks neid kõiki korrata (HKMS § 201 lg 4).
16.On tõsi, et RHAD lisa 1.7 p-d 3.2.16 ja 3.2.18 ei pruugi olla keeleliselt üheselt mõistetavad. Samas on hankija neis punktides eraldi rõhutanud, et kooli- või hommikueine maksumus ei tohi sisalduda koolilõuna maksumuses. See viitab, et eesmärgiks on olnud välistada kooli- ja hommikueine maksumuse katmine just koolilõuna maksumuse arvelt, mitte pakkuja võimalike muude tulude arvelt. Kitsamat tõlgendust toetab seegi, et keeld katta kulu muu tulu arvelt on pigem erandlik sekkumine ettevõtja tegevusse pakutava toote või teenuse hinnastamisel. Seetõttu peaks see keeld olema sätestatud üheselt mõistetavalt (nt Riigikohtu 07.06.2021 otsus nr 3-20-2362, p 20; 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22). Pakkujate tegevust piiravaid erandeid tuleb tõlgendada kitsalt. Samal seisukohal oli ringkonnakohus 30.09.2021 määruses nr 3-211979 ja 18.11.2021 otsuses nr 3-21-1826 (p 34).
17.Halduskohus leidis õigesti, et RHS § 126 lg-t 2 ja RHAD sisu arvestades ei kohaldunud praeguses sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses otsesõnu RHS § 115, mis sätestab põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kontrollimise alused ja korra. Järelikult puudus hankijal kohustus RHS §-s 115 sätestatud menetlust läbi viia. Kui möönda sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kontrolli õigust ja kohustust, nt RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kaudu (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 22.04.2015 otsus nr 3-15-127, p-d 15–17), peaks sellise kontrolli alustamiseks hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal (vt nt Riigikohtu 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p-d 18, 19). Kuna hankija ei ole kehtestanud praeguses asjas üldist keeldu katta hommiku- ja koolieine kulu teiste tulude (v.a koolilõuna tulu) arvelt, siis ei pidanud hankijal tekkima põhjendatud kahtlust, et kooli- ja hommikueine maksumus ei saa olla kokku 0,02 eurot ning selline hind viitab põhjendamatult madala maksumusega pakkumusele – seda eriti olukorras, kus valdav enamik pakkujatest pakkusid sama kooli- ja hommikueine hinda.
18.RHS § 95 lg 4 p-s 5 sätestatud pakkuja kõrvaldamise aluse (konkurentsi kahjustav kokkulepe) kontrollikohustuse osas ei ole kaebaja apellatsioonimenetluses täiendavaid seisukohti esitanud. Ringkonnakohus nõustub selles osas halduskohtu otsuse põhjendustega ega korda neid (vt selles osas ka Euroopa Kohtu otsus asjas C-124/17, p 39).
19.Eelneva põhjal jääb apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsuse resolutsioon muutmata. Osaliselt tuleb muuta halduskohtu otsuse põhjendusi.
20.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti (HKMS § 108 lg 1). Kaebaja menetluskulud jäävad seega tema enda kanda. Lisaks tuleb kaebajal kanda vastustaja ja kolmandate isikute vajalikud ja põhjendatud menetluskulud, mille kohta on esitatud nõuetekohased kuludokumendid (HKMS § 108 lg 8, § 109 lg-d 1, 11, 6).
21.Vastustaja menetluskulu ringkonnakohtus on õigusabikulu 2331 eurot (sh käibemaks), mille kandmise kohustuse tekkimist kinnitavad 26.11.2021 seisukohale lisatud arved. Kuna tegemist ei olnud keskmisest keerulisema riigihanke vaidlusega, vaidlusaluste küsimuste ring on apellatsioonimenetluses jäänud samaks, mis oli VAKO ja halduskohtu menetluses, ja ringkonnakohus lahendas asja kirjalikus menetluses, peab ringkonnakohus põhjendatud menetluskuluks 1600 eurot, mis tuleb kaebajalt vastustaja kasuks välja mõista. 9(10)
3-21-1979
22.Kolmanda isiku menetluskulu on õigusabikulu 1512 eurot (sh käibemaks), mille kandmise kohustuse tekkimist kinnitavad 26.11.2021 seisukohale lisatud arved. Asja mahtu ja keerukust ning menetluse käiku arvestades on tegemist vajaliku ja põhjendatud kuluga, mis tuleb kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja mõista.
(allkirjastatud digitaalselt)
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.