P. Dussmann Eesti OÜ kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 19.08.2021 otsusele vaidlustusasjas nr 134-21/234323 ja Tallinna Haridusameti 08.07.2021 käskkirjale nr 1.-40/71 Kaebaja: P. Dussmann Eesti OÜ, lepinguline esindaja Ott Saame Vastustaja: Tallinna Haridusamet, lepingulised esindajad Kaido Künnapas ja Mario Sõrm Kolmas isik: RK Teeninduse OÜ, lepinguline esindaja Priit Kala Kirjalik menetlus, digitoimik
Menetlusosalised
Asja läbivaatamise viis
RESOLUTSIOON
1.Jätta rahuldamata Tallinna Haridusameti taotlus kaebuse läbi vaatamata jätmiseks.
2.Jätta kaebus rahuldamata.
3.Mõista P. Dussmann Eesti OÜ-lt Tallinna Haridusameti kasuks välja menetluskulud summas 3780 eurot.
4.Mõista P. Dussmann Eesti OÜ-lt RK Teeninduse OÜ kasuks välja menetluskulud summas 1680 eurot.
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku, edaspidi HKMS, § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Ringkonnakohus võib apellatsioonkaebuse hankeasjas läbi vaadata lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1). Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Tallinna Ringkonnakohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei
peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6). Avaldus tuleb sõnastada võimalikult selgelt ja lühidalt (HKMS § 52 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Haridusamet (edaspidi vastustaja) viis sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi riigihanke „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (hanke viitenumber 234323). Hanketeade avaldati riigihangete registris 22.03.2021. Hange on jaotatud 24 osaks, neist osa nr 7 puudutab Jakob Westholmi Gümnaasiumile toitlustamisteenuse osutaja leidmist.
2.Vastustaja 08.07.2021 käskkirjaga nr 1.-40/71 tunnistati hanke osas 7 edukaks RK Teeninduse OÜ (edaspidi kolmas isik) pakkumus, kvalifitseeriti RK Teeninduse OÜ ja jäeti RK Teeninduse OÜ kõrvaldamata. Kõnealuse edukaks tunnistamise, kvalifitseerimise ning kõrvaldamata jätmise käskkirja vaidlustas pakkuja P. Dussmann Eesti OÜ (edaspidi kaebaja). Riigihangete Vaidlustuskomisjon (edaspidi VAKO) jättis 19.08.2021 vaidlustuse rahuldamata.
3.Tallinna Halduskohtule (edaspidi kohus) saabus 30.08.2021 kaebus, milles kaebaja palub kohtul tühistada VAKO 19.08.2021 otsuse punktid 2-5 ning tühistada Tallinna Haridusameti 08.07.2021 käskkirja nr 1.-40/71 punktid 1-3, millega tunnistati riigihankes „Toitlusteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (viitenumber 234323) osas nr 7 („Jakob Westholmi Gümnaasium“) edukaks RK Teeninduse OÜ pakkumus, kvalifitseeriti RK Teeninduse OÜ ja jäeti RK Teeninduse OÜ kõrvaldamata.
4.Kohus võttis 31.08.2021 määrusega kaebuse menetlusse ning kaasas menetlusse kolmanda isikuna RK Teeninduse OÜ. Kohus määras 13.09.2021 määrusega asja läbivaatamisele kirjalikus menetluses.
KAEBAJA NÕUDED JA PÕHJENDUSED
5.Kaebaja palub tühistada VAKO otsuse punktid 2-5 ja Tallinna Haridusameti 08.07.2021 käskkirja nr 1.-40/71 punktid 1-3, millega tunnistati vaidlusaluses riigihanke osas nr 7 edukaks kolmanda pakkumus, kvalifitseeriti kolmas isik ja jäeti kolmas isik kõrvaldamata.
6.Vastustaja 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 p 2 (tunnistada mh vastavaks kolmanda isiku pakkumus hanke osas nr 7) õigusvastasus toob endaga kaasa vastustaja 08.07.2021 käskkirja nr 1.-40/71 õigusvastasuse. Vastustaja 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 p 2 on õigusvastane (eelkõige ristsubsideerimise keelu kontrollimata jätmise ning kolmanda isiku poolse ristsubsideerimise keelu rikkumise tõttu) ning kuulub tühistamisele (see küsimus on kohtu menetluses haldusasjas nr 3-21-1826). Kui õigusvastane on kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine, siis on õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine ning vastustaja vastav otsus kuulub tühistamisele.
7.Ristsubsideerimise keeld ei pruugi olla vastavustingimus. Varasemas kohtupraktikas on sarnases vaidluses leitud, et nn ristsubsideerimise keeld ei ole tingimata vastavustingimus. Kohus on leidnud, et riigihanke alusdokumentide mistahes sätted, mis sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule, on asjaomases osas pakkumuse vastavustingimused, regulatsioon, mis näeb ette pakkumuse hindamise kriteeriumid seda aga ei ole. Vastav jaotus ei sõltu sätete paiknemisest riigihanke alusdokumentides (edaspidi RHAD). Hankija kontrollib pakkumuse maksumusi sisuliselt alles pakkumuste edukaks tunnistamise faasis ning peale pakkumuste vastavaks tunnistamist. Enne pakkumuse vastavaks tunnistamist ei anna hankija pakkumustele hindepunkte ega selgita välja majanduslikult soodsaimat pakkumust. Ka käesolevas hankes võib
olla tegelik õiguslik olukord selline, et ristsubsideerimise keelu sisuline kontroll pidanuks aset leidma alles pakkumuste edukaks tunnistamisel peale pakkumuste vastavaks tunnistamist.
8.Ristsubsideerimise keeld ei puuduta üksnes koolilõunate maksumust. Esmalt on vastustaja kehtestanud keelu, et vastavalt hommikusöögi ja koolieine maksumus ei tohi sisalduda koolilõuna maksumuses. Seda keeldu mõistab kaebaja kui ristsubsideerimise keeldu kitsamas tähenduses, s.t. et keelatud on hommikusöögi ja koolieine kulude katmine koolilõuna tulude arvelt. Teiseks aga on vastustaja kehtestanud lisaks eelnevale ka üldise (laia) ristsubsideerimise keelu, millel ei ole kitsendusi, s.h. kitsendavat viidet ja seost koolilõuna maksumusele. Kaebaja mõistab kõnealuseid RHAD sätteid selliselt, et vastustaja on keelanud hommikusöögi ja koolieine kulude katmise mistahes muude tulude arvelt.
9.Vastustajal oleks pidanud hanke läbiviimisel ja vastavustingimuste kontrollimisel tekkima kahtlus, kas pakkujad järgivad kehtestatud ristsubsideerimise keeldu ning viima läbi täiendava kontrolli. Vastustaja on teinud asjaolust, et hanke raames esitasid 8 pakkujat 11-st hommikusöögi ja koolieine hinnaks kokku 2 senti, vale järelduse nagu oleks seetõttu enamuse pakkujate poolt pakutud hommikusöögi ja koolieine hinna puhul tegemist legitiimse turuhinnaga.
10.Ka juhul, kui lugeda, et vastustaja kehtestas üksnes keelu katta hommikusöögi ja koolieine kulusid koolilõuna tulude arvelt, on vastustaja jätnud kohase ristsubsideerimise keelu kontrolli teostamata. Vastustaja poolt vaidlustuse menetlemisel tehtud avaldustest ilmneb, et vastustaja ei pidanud hanke menetluses ristsubsideerimise keelu kontrolli vajalikuks ning vastustajal ei tekkinud kahtlust, et vastavat keeldu oleks rikutud. Vastustajal oleks tulnud vähemalt kontrollida, millistest tuludest kolmanda isiku pakutud selgelt omahinnast madalamat hommikusöögi ja koolieine hinda rahastatakse. Kuitahes väikesemahuline hommikueine ja/või koolieine pakkumine võrreldes koolilõuna pakkumisega ka pole, siis igal juhul tuleb ka hommikueine ja koolieine omahinna arvutamisel (lisaks tooraine kulule) võtta arvesse ka nii tööjõu kui kommunaalkulusid (vesi, elekter, kanalisatsioon, prügivedu jms).
11.Ristsubsideerimise keelu rikkumine võrdub põhjendamatult madala pakkumusega. Põhjendamatult madala pakkumusega on tegemist juhul, kui alla omahinna pakkumus on keelatud seaduse või hanketingimustega (Riigikohtu otsus asjas nr 3-20-924, p-d 22 jj). Sellise hanketingimustes sisalduva keeluga on tegemist juhul, kui hankija kehtestab ristsubsideerimise keelu. Riigihanke kontekstis omab ristsubsideerimise keeld mõistlikku tähendust üksnes koostoimes riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 115 kohaldamisega ning sellest järeldub põhjendamatult madala pakkumuse (so omahinnast madalama hinna) tegemise keeld. Ristsubsideerimise keelamisega kehtestas vastustaja käesolevas erimenetluses hommikusöögi ning koolieine suhtes RHS § 115 kohaldamise. Arvestades ristsubsideerimise keeldu ei ole eluliselt usutav, et 0,02 euro eest oleks ükski pakkuja suuteline tegelikkuses pakkuma RHAD nõuetele vastavalt nii hommiku- ja koolieinet. Vastustaja on jätnud õigusvaselt kontrollimata, kas kolmas isik on rikkunud ristsubsideerimise keeldu, esitanud põhjendamatult madala pakkumuse ning kolmanda isiku pakkumuse RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükkamata. RHAD lisade punktides 3.2.16 ja 3.2.18 on sätestatud keeld ristsubsideerida (mistahes muude tulude arvelt) kooli- ja hommikueine maksumust.
12.RHS § 95 lg 4 p 5 kontrolli pole teostatud. Arvestades, et käesolevas hankes tegid kaheksa pakkujat üheteistkümnest (vaadeldes ühispakkujaid ühe pakkujana ja kõiki hanke osasid kokku) hommiku- ning koolieine osas sendi pealt sama minimaalse võimaliku hinnaga pakkumise (hanke 24-s osas 70 pakkumust 96-st), s.t. 1 sent vastava eine toidukorra kohta, oleks vastustajal pidanud tekkima vähemalt kahtlus pakkujate vahelise võimaliku konkurentsi kahjustava eesmärgi ja/või tagajärjega kokkuleppe ja/või kooskõlastatud tegevuse osas (konkurentsiseaduse § 4 lg 1 koos RHS § 95 lg 4 p 5) ning vastustaja oleks ka selle osas pidanud läbi viima vastava kontrolli.
13.Kaebaja ei nõustu vastustaja seisukohaga, et vaidlustatud otsus ei riku kaebaja subjektiivseid õigusi ning et kaebajal puudub kaebeõigus sootuks. Liisuheitmisel kaotajaks, so. teiseks osutunud pakkuja Baltic Restaurants Estonia AS pakkumus rikub samuti ristsubsideerimise keeldu ning on tehtud RHAD rikkudes alla hommiku- ja koolieine omahinna. Seetõttu ei saaks vastustaja kohast hankemenetlust läbi viies tunnistada edukaks ka Baltic Restaurants Estonia AS-i, mistõttu avaneks hankelepingu sõlmimise võimalus kaebajal.
14.Kaebaja ei nõustu vastustaja seisukohaga, et üks kaebaja algatatud kohtuasjadest (haldusasjad nr 3-21-1826 ja 3-21-1979) on liigne, kuivõrd nt hankija otsust pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ei saa kehtetuks tunnistada argumentidel, mis puudutavad pakkumuse vastavust ja vastupidi. Erinevad kohtuasjad on tingitud vastustaja enda erineval ajal vastu võetud erineva sisuga otsustest, mida polnud vastaval ajahetkel enam võimalik ühes vaidlustusmenetluses lahendada.
VASTUSTAJA SEISUKOHT
15.Vaidlustatud otsus ei riku kaebaja subjektiivseid õigusi. Kaebajal ei teki võimalust hankelepingu sõlmimiseks praegusel juhul isegi siis, kui kohus kaebuse täies ulatuses rahuldaks, kuivõrd sellisel juhul tunnistataks kehtetuks üksnes vastustaja otsus kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamisest. Selle tulemusena tekib vähemalt teoorias subjektiivne õigus hankelepingu sõlmimiseks pingereas järgmisel isikul, ehk Baltic Restaurants Estonia AS-il, kuid mitte ühelgi juhul kaebajal, kuna tema ei saaks kaebuse rahuldamise korral hindepunkte juurde ja asetuks ka sellisel juhul teisele kohale. Selle tõttu tuleb kaebus HKMS § 121 lg 1 p 1 ja p 2 alusel kaebajale tagastada. Kaebaja 27.09.2021 täiendavas seisukohas on kaebeõiguse olemasolu põhjendatud sellise hankija kohustusi kehtestava tingimusega (alapakkumise kontroll), mida ei tulene RHS-ist ega RHAD-st.
16.Kui ristsubsideerimise keeld on vastavustingimus, siis ei saa kaebaja seda vaidlustada. VAKO on käesoleva riigihankega seotud erinevates otsustes ja ka vaidlustatud otsuses võtnud seisukoha, et RHAD p-des 3.2.16 ja 3.2.18 esitatud nõue on pakkumuse vastavuse tingimus. Kui kohus VAKO lähenemisega nõustub, siis tuleb kaebaja vastupidised argumendid jätta tervikuna tähelepanuta, kuna need ei saa pakkumuse edukaks tunnistamise otsust vaidlustades olla asjakohased.
17.RHAD sätestab sõnaselgelt ristsubsideerimise keelu piiratud ulatuses. VAKO on otsuse ps 28 korrektselt määratlenud RHAD p-des 3.2.16 ja 3.2.18 seatud ristsubsideerimise keelu ulatuse – koolieine ning hommikueine maksumust ei tohi ristsubsideerida koolilõuna arvelt. Kui vastustaja oleks soovinud kehtestada nn kõikehõlmava ristsubsideerimise keelu, siis ta ei oleks seda keeldu esitanud RHAD osades, mis puudutavad vaid koolieinet ja selle maksumust (p 3.2.16) ning hommikueinet ja selle maksumust (3.2.18), vaid sätestanud selle hankelepingu esemete üleselt. RHAD-st tulenev piirav tingimus peab olema määratletud selgesõnaliselt, kuivõrd selle alusel piiratakse pakkujal pakkumuse esitamist ja riigihankel osalemist.
18.Ristsubsideerimise keelul puudub antud hankes seos pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisega RHS § 115 alusel. Kui vastustaja oleks soovinud pakkumuste maksumuse põhjendatust kontrollida, siis kõige lihtsam viis selleks oleks olnud RHAD-s ette näha viide RHS § 115 kohaldamisele või esitada RHAD-s RHS §-le 115 vastav või analoogne regulatsioon. Seda ei ole vastustaja teinud.
19.Vastustajal polnud käesolevas riigihankes õigust ega kohustust pakkumuste maksumuse põhjendatust kontrollida. RHS § 126, mis reguleerib sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korraldamist, ei viita, et selles menetluses RHS § 115 kohalduks. RHS § 115 kohaldamist ei näe
ette ka ükski käesoleva riigihanke alusdokument. Kuna sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses RHS § 115 ilma RHAD-s sisalduva viiteta ei kohaldu ja vastustaja pole ennast RHAD kaudu viidatud normiga sidunud, ei olnud vastustajal õigust ega kohustust ühegi pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollida. Seega ei saa ühelgi pakkujal olla ka nõudeõigust sellise sätte rakendamise kontrollimiseks, mida hankijal järgida ei tulnud. Vastava pädevusnormita pakkumuste maksumuse põhjendatuse kontrollimine oleks osapooltele ettenähtamatu ja õigusvastane.
20.Vastustaja kontrollis kartellikeeldu RHS-iga kooskõlas. RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldamine eeldab, et konkurentsi piirav tegevus on tuvastatud pärast sellise otsuse tegemist, mis selle tegevuse õiguslikult kvalifitseerib. Teisisõnu eeldab kohaldamine Eesti kontekstis, et kohus või teatud olustikus minimaalselt Konkurentsiamet oleks vastava otsuse teinud. Kuivõrd kaebaja ei ole väitnud, rääkimata põhistamisest või tõendamisest, et Konkurentsiamet või kohus oleks sellise otsuse kolmanda isiku suhtes teinud, polnuks ühelgi juhul täidetud RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldamise eeldus. RHS § 95 lg 4 p 5 puhul toimub hankija poolne kontroll läbi pakkujate poolt hankepassis esitatud kinnituste ning nende kontrollimise riigihangete registri kaudu, mis on selleks tarbeks liidestatud karistusregistriga. Vastustaja on selle kontrollikohustuse kolmanda isiku suhtes ka riigihangete registris täitnud ning karistusregistri andmetel pole kolmandat isikut karistatud KarS §-s 400 sätestatud süüteo eest. Kaebaja viidatud Konkurentsiameti kaasamine tähendaks siis praktikas seda, et hankija saaks RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldamise küsimuse juurde naasta aastate pärast ega saaks seetõttu ka menetlusega edasi minna. Vastustaja hinnangul läheks selline tõlgendus vastuollu RHS § 3 p 5 sätestatud kohustusega viia riigihange läbi mõistliku aja jooksul.
21.Mitme otsuse vastuvõtmine riigihankemenetluses on täiesti tavapärane tegevus ning hankijal puudub kohustus otsuseid vastu võtta n-ö ühe koondotsusena. Asjaolu, et VAKO on tauninud hankekomisjoni protokollide vastuvõtmist, ei tähenda, et hankija oleks käesolevas asjas loonud segaduse või pakkujaid eksitanud.
KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT
22.Vastustaja 08.07.2021 käskkiri (riigihanke osas 7) kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise, kolmanda isiku kvalifitseerimise ja kolmanda isiku riigihanke hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise kohta on õiguspärane. Sellest johtuvalt on VAKO otsus õiguspärane.
23.Vastustaja ei ole RHAD-s näinud ette pakkumuste maksumuse põhjendatuse kontrollimist RHS § 115 alusel ning seega puudus vastustajal kohustus ja õigus teostada riigihankes alapakkumuste kontrolli, mistõttu ei ole selle tegemata jätmine mistahes riigihanke faasis vaidlustuse ega kaebuse kaudu vastustajale ka etteheidetav.
24.Kuna kolmanda isiku poolt riigihankes pakutud hommikueine ja koolieine maksumuse näol on tegemist turul tavapärase turuhinnaga, siis puuduvad kolmanda isiku pakkumuses näitajad, mis pidanuks tekitama vastustajas kahtluse alapakkumusest, isegi juhul kui vastustaja oleks teinud riigihankes RHAD-ga RHS § 115 enda jaoks siduvaks. Kolmanda isiku poolt pakutud hommikueine ja koolieine hind ei ole madalam kui teistes riigihankes esitatud pakkumustes ning kolmanda isiku pakkumuse maksumuse ja hankelepingu väärtuse vahe ei ole silmatorkavalt erinev. Kaebaja ei ole esitanud ühtegi tõsiseltvõetavat fakti, millest oleks võimalik tuvastada, et kolmanda isiku poolt konkreetselt riigihanke osas 7 pakutud hinnaga hommikueine ja koolieine pakkumine ei ole konkreetselt riigihanke osas 7 majanduslikult võimalik.
25.Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega, kuna kolmanda isiku poolt pakutav hommikueine ja koolieine maksumus katab kõik nende pakkumisega seotud kulud, siis puudub kolmandal isikul üleüldse igasugune vajadus hommikueine ja koolieine
pakkumisega seonduvate kulude ristsubsideerimiseks mistahes vahenditest (st ei hankelepingu muudest tuludest ega hankelepingu välistest tuludest). Kolmas isik ei ole seetõttu riigihankes ristsubsideerimise keeldu rikkunud, sõltumata sellest kuidas riigihankes kehtivat ristsubsideerimise keeldu sisustada.
26.Riigihankes on ristsubsideerimine peaaegu täielikult lubatud ning see keeld puudutab vaid väga kitsalt keeldu subsideerida hommikueine ja koolieine maksumust koolilõuna maksumusega.
27.Kaebaja käsitlus kolmanda isiku poolt teiste riigihankes osalejatega väidetavalt sõlmitud konkurentsi kahjustavast kokkuleppest on kaebaja poolt täielikult tõendamata. Kolmas isik pole mitte kellegagi midagi kokku leppinud. Kolmas isik on sellist hinda pakkunud juba enne vaidlusalust riigihanget ka teistes Tallinna linna munitsipaalkoolidele toitlustaja leidmiseks korraldatud riigihangetel.
28.Kaebaja leiab tuginedes varasemale kohtupraktikale, et nn ristsubsideerimise keeld ei ole tingimata vastavustingimus. Kolmas isik leiab erinevalt kaebajast, et kaebaja poolt viidatud kohtulahendis käsitletud riigihange ei ole üles ehitatud sarnaselt käesoleva vaidluse objektiks oleva riigihankega. Vastustaja on hankijana sätestanud, et pakkujate pakutud koolieine ja hommikueine maksumused omavad tähtsust juba pakkumuste esmasel hindamisel, mitte alles n-ö viigimurdjana.
29.Juhul kui riigihankes oleks vastustaja poolt olnud kehtestatud absoluutne ristsubsideerimise keeld, siis puudunuks igasugune vajadus veel paralleelselt kehtestada mistahes kitsamaid ja spetsiifilisi ristsubsideerimise keelde, kuna eranditult need kõik oleksidki hõlmatud üleüldise ristsubsideerimise keeluga. Tegemist on ühe lausega, mis puudutab üksnes kitsalt keeldu ristsubsideerida vastavalt hommikueine ja koolieine maksumust koolilõuna maksumuse arvelt.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
Kohus leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Kohus lahendab esmalt vastustaja taotluse kaebuse tagastamise (kaebuse läbi vaatamata jätmise) kohta (I), seejärel esitab seisukohad kaebuse põhjendatuse osas (II) ning viimaseks, otsustab menetluskulude jaotuse (III). I
30.Vastustaja on seisukohal, et kaebus tuleb HKMS § 121 lg 1 p 1 ja p 2 alusel kaebajale tagastada, kuivõrd kaebuse rahuldamise korral ei tekiks kaebajale võimalust hankelepingu sõlmimiseks.
31.Kuivõrd vastustaja on leidnud vastuses kaebusele, et kaebajal puudub kaebeõigus ning kaebusega ei saavutaks kaebaja soovitud eesmärki, nähtub kohtule, et vastustaja on soovinud tugineda HKMS § 121 lg 2 punktides 1 ja 2 sätestatud alustele (kaebuses tõenäoliselt ekslikult märgitud HKMS § 121 lg 1 p 1 ja 2, mis sätestavad alusena kohtu pädevuse puudumise ning puuduste tähtaegselt kõrvaldamata jätmise). HKMS § 151 lg 2 p 1 kohaselt võib kohus jätta määrusega kaebuse läbi vaatamata, kui pärast kaebuse menetlusse võtmist ilmnevad HKMS § 121 lõikes 2 sätestatud asjaolud. Seetõttu tõlgendab kohus vastustaja avaldust (HKMS § 2 lg 4) kui taotlust kaebuse läbi vaatamata jätmiseks.
32.Kaebaja vaidlustab käesolevas asjas kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsust põhjusel, et hankija ei kontrollinud, kas tegemist võib olla põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega (RHS § 115 lõikes 1 sätestatud nn alapakkumuse kontroll). Kaebaja väidete kohaselt tulnuks alapakkumuse kontrolli raames hinnata mh ristsubsideerimise keeldu.
33.Kohus nõustub vastustajaga selles, et juhul kui kohus rahuldaks kaebuse ning tühistaks kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsuse, siis oleks järgmisena hindepunktide järgi võimalik
hankeleping sõlmida järgmise eduka pakkujaga – Baltic Restaurants Estonia AS-ga, kes sai pakkumuste hindamisel sama palju punkte kui kolmas isik ning osales liisuheitmisel (31.08.2021 kaebuse lisa 5). Teisalt tõusetuks ka Baltic Restaurants Estonia AS-i puhul sama õiguslik küsimus, mille kaebaja käesolevas asjas välja tõi – väidetav alapakkumine ning alapakkumise kontrolli teostamata jätmine vastustaja poolt. Sellest tulenevalt, kui hankija tunnistaks kaebuse rahuldamise korral edukaks Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse, oleks kaebajal võimalik seda vaidlustada eraldi menetluses.
34.Eeltoodust tulenevalt ei nõustu kohus vastustaja seisukohaga, mille kohaselt on kaebaja puhul igal juhul välistatud võimalus hankeleping sõlmida. Seetõttu jätab kohus rahuldamata vastustaja taotluse kaebuse läbi vaatamata jätmise kohta. II
35.Käesolevas asjas vaidlevad pooled selle üle, kas ristsubsideerimise keeld on vastavustingimus ning sellele järgnevalt, milline on RHAD-s sätestatud ristsubsideerimise keelu ulatus. Vaidluse all on ka asjaolu, kas vastustajal oli kohustus teostada alapakkumuse kontrolli ning kas vastustaja on nõuetekohaselt kontrollinud RHS § 95 lg 4 p-s 5 sätestatud keelatud kokkulepete puudumist.
36.Kaebaja väide, et ristsubsideerimise keeld ei pruugi olla vastavustingimus, tugineb haldusasjas nr 3-20-1400 tehtud järeldusele, et ristsubsideerimise keeld ei ole tingimata vastavustingimus (Tallinna Halduskohtu 03.09.2020 otsus asjas nr 3-20-1400, p 17).
36.1.Kohus leiab, et käesolevas asjas paralleeli toomiseks viidatud lahendiga tuleb kõrvutada riigihangete alusdokumentides sätestatud tingimusi. Haldusasja nr 3-20-1400 otsuses uuris Tallinna Halduskohus riigihanke nr 220961 dokumente, sh pakkumuse kutse tingimusi (kohtu poolt 13.09.2021 määrusega käesoleva asja juurde võetud riigihanke nr 220961 dokument), mille tõlgendamise tulemusel jõudis Tallinna Halduskohus järeldusele, et ristsubsideerimise keeld kuulus hindamisele pakkumuse edukaks tunnistamise etapis.
36.2.Kohtu hinnangul on pakkumuse kutse olulised sätted riigihankes nr 220961 (mida käsitleti haldusasjas nr 3-20-1400) ning käesoleva vaidluse objektiks olevas riigihankes erinevad. Riigihanke nr 220961 pakkumuse kutses nähtuvad järgmised sätted: „6.3.3. Koolieine ja hommikupudru maksumust hinnatakse ainult juhul, kui esitatud pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte.“ „8.3. Võrdsete hindepunktide korral võrreldakse lisas 3 toodud koolieine ja hommikupudru maksumust ja edukaks tunnistatakse madalaim maksumus.“ „9.4. Hankija võib nõuda eRHRi teabevahetuse lehe kaudu pakkujalt asjakohast selgitust, kui ta leiab, et pakkumuse maksumus on lepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. Pakkuja on kohustatud selgituse esitama 5 tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates (RHS § 115 lg 1).“
36.3.Tallinna Halduskohus leidis asjas nr 3-20-1400 (otsuse p 17.3), et pakkumuse kutse ja tehnilise kirjelduse (kohtu poolt 13.09.2021 määrusega käesoleva asja juurde võetud riigihanke nr 220961 dokument) ülesehitusest tulenevalt saab ristsubsideerimise keeldu kontrollida alles pakkumuse maksumust sisuliselt kontrollides ning keelu rikkumine saab ilmneda pakkumuse hindamise etapis. Tallinna Halduskohus järeldas, et seega oli hankija sätestanud hankedokumendis regulatsiooni, et pakkumuse maksumusega seotud asjaoludesse hankija ei sekku pakkumuste vastavuse hindamise faasis ning hindab neid pakkumuste hindamise faasis, sh hindab hommikupudru ja koolieine maksumust vaid juhul, kui pakkumused on saanud
võrdselt hindepunte (pakkumuse kutse p 6.3.3 ja 8.3), tehnilise kirjelduse p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud pakkumuse maksumuse reeglite järgimist kontrollib hankija alles pakkumuste vastavuse hindamisele järgnevas pakkumuste maksumuse hindamise etapis vastavaks tunnistatud pakkumuste puhul ning juhul, kui pakkumused on kvaliteedikriteeriumites saanud võrdselt hindepunkte.
36.4.Käesolevas asjas on pakkumuse kutse üles ehitatud teisiti, s.t puuduvad vastava sisuga sätted, mis olid asjas nr 3-20-1400 vaidluse all. Käesolevas asjas omasid koolieine ja hommikueine maksumus tähtsust juba pakkumustele hinnete andmisel, mitte üksnes võrdsete hindepunktide saamisel edukaks tunnistamise etapis (31.08.2021 kaebuse lisa 3). Seega omasid ristsubsideerimise keeldu sisaldavad tingimused (RHAD lisa 1.7 p-d 3.2.16 ja 3.2.18) mõju juba enne edukaks tunnistamise etappi. Kohus leiab, et seega ei oma haldusasja nr 3-20-1400 otsuses võetud seisukoht (mille kohaselt ristsubsideerimise keeld ei pruugi olla vastavustingimus) tähendust käesoleva vaidluse lahendamisel, kuivõrd hanke tingimused on üles ehitatud teisiti.
37.Kohus nõustub VAKO otsuses (31.08.2021 kaebuse 2 lisa, p 11) toodud järeldusega selle kohta, et p-des 3.2.16 ja 3.2.18 sätestatud ristsubsideerimise keeld on pakkumuse vastavustingimus, see keeld ei välista koolieine ja hommikueine hinna ristsubsideerimist pakkuja muude, näiteks hankelepingu väliste tuludega. Kohus ei jaga kaebaja seisukohta, mille kohaselt on vastustaja enese teadmata kehtestanud n-ö kõikehõlmava ristsubsideerimise keelu. Kohus leiab, et RHAD-s sätestatud tingimusi tuleb tõlgendada ühtaegu nii grammatiliselt, eesmärgipäraselt kui ka süsteemselt. RHAD lisa 1.7 (31.08.2021 kaebuse lisa 3, dtl 72) p-de 3.2.16 ja 3.2.18 asetusest RHAD ülesehituses ning sätetes sõnastusest ei loe kohus välja nn laia ristsubsideerimise keeldu. Nimetatud sätete kohaselt ei sisaldu hommikueine ja koolieine maksumus koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud. Kohtule nähtub, et sätete eesmärk on keelata pakkujatel katta hommikueine ja koolieine kulusid koolilõuna maksumuse arvelt („ei sisaldu koolilõuna maksumuses“). Lauseosa „ristsubsideerimine on keelatud“ on eraldatud muust lauseosast komaga, mistõttu tuleb grammatiliselt lugeda seda üheks lauseks, mis on hõlmatud ühtse mõttega. Eeltoodust tulenevalt on kohus seisukohal, et ristsubsideerimise keeld hommikueine ja koolieine pakkumisel hõlmas üksnes koolilõuna arvelt ristsubsideerimist.
38.Käesoleva vaidluse esemeks olev riigihange on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlus RHS § 126 mõttes. Hankija määrab riigihanke alusdokumentides sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra; lisaks RHS 3.ptk 2. jaos sätestatud nõuetele võib hankija sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS sätetest (RHS § 126 lg 2). Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse läbiviimisel järgib hankija RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, võttes arvesse sotsiaal- ja eriteenuste eripärasid (RHS § 126 lg 7). Eelnevast tulenevalt ei ole kõnealune menetlus RHS 2.ptk mõttes klassikaline hankemenetlus. Vaidlust ei saa olla selles, et RHS § 115, mille kohaldamata jätmist kaebaja vastustajale on ette heitnud, on RHS 2.ptk norm. RHS § 126, mis reguleerib sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korraldamist, ei viita, et sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses kohalduks RHS § 115. Juhul kui vastustaja oleks soovinud rakendada RHS §-s 115 sätestatud alapakkumuse kontrolli, oleks see pidanud sisalduma RHAD-s. Kohus nõustub vastustaja ja kolmanda isikuga selles, et RHAD-st ei nähtu viidet RHS § 115 kohaldamisele vaidlusaluses riigihankes. Kohus ei pea õigeks kaebaja väidet, et RHS § 115 kohaldamise saab välja lugeda ristsubsideerimise keelu sätetest. Juhul kui puudub vastav selge ja konkreetne viide RHS § 115 kohaldamisele, oleks vastava nõude rakendamine hankes osalevate pakkujate jaoks üllatuslik ja ebaõiglane. Pakkujate jaoks peavad hanke tingimused olema selged ja üheselt mõistetavad. Kuivõrd vastustaja RHS § 115 kohaldamist selgesõnaliselt RHAD-ga ette ei ole näinud, ei saa ka väita, et vastustaja oleks pidanud pakkumuste maksumuse põhjendatust kontrollima. Ainuüksi kaebaja väide, mille kohaselt ei ole eluliselt usutav, et maksumusega 0,02 eurot saab pakkuda hommikueine ja koolieine, ei ole aluseks tõdemusele, et hankija pidi sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses alapakkumuse kontrolli teostama.
Kohus hindas asjas nr 3-20-1400 (otsuse p 19.4) seda, kas hommikupudru ja koolieine pakkumine hinnaga 0,02 eurot on võimalik ristsubsideerimise keeldu järgides. Kohus leidis, et Hankija on pidanud kolmanda isiku kalkulatsioone põhjendatuks ning jaatanud hommikupudru ja koolieine pakkumuse võimalikkust kolmanda isiku I kalkulatsioonis toodud toorainekuludega. Hankija on arvestanud kolmanda isiku I selgitusi tooraine odavama kättesaamisega ning asjaoluga, et kolmas isik I kasutab toidu valmistamisel uuenduslikku süsteemi, mis tagab kulude kokkuhoiu saavutamise. Kohtu hinnangul ei kasuta kolmas isik I tema poolt kirjeldatud kulude kokkuhoidu võimaldava ärimudeli rakendamisel ristsubsideerimist ning hankija on rikkumise puudumise õigesti tuvastanud. Eeltoodule tuginedes ei ole hommikueine ja koolieine pakkumine hinnaga 0,02 eurot ilmselgelt võimatu, seejuures järgides ristsubsideerimise keeldu.
39.Kohus ei nõustu kaebajaga selles, et vastustajal oleks pidanud tekkima kahtlus pakkujate vahelistes keelatud kokkulepetes (RHS § 95 lg 4 p 5) asjaolu, et erinevad pakkujad on pidanud võimalikuks pakkuda hommikuputru ja koolieinet hinnaga 0,02 eurot, pinnalt. Nagu eelpool viidatud, on Tallinna Halduskohus haldusasjas nr 3-20-1400 tuvastanud, et hommikupudru ja koolieine pakkumine 0,02 euro suuruse hinnaga on võimalik, seejuures ristsubsideerimise keeldu rikkumata. Seega puudub põhjendus, miks pakkuja, kellel on selline võimekus, ei võiks sellise hinnaga pakkumust teha. Asjaolu, et seda tegid mitu pakkujat, ei anna üksi alust arvata, et tegemist oli RHS § 95 lg 5 punktis 5 nimetatud kokkuleppega ning seega võimaliku kõrvaldamise alusena. Asjas ei ole esitatud ning kohtule ei nähtu selliseid asjaolusid ja tõendeid, mis vastupidist kinnitaks või mis annaks alust arvata, et vastustaja ei ole piisava põhjalikkusega kontrollinud võimalike kõrvaldamise aluste puudumist. Kohus nõustub VAKO seisukohaga, et kui pole olemas Konkurentsiameti ega kohtu otsust konkurentsi piirava tegevuse kohta, ei ole hankija see, kes saab otsustada, et rikutud on konkurentsiseadust (31.08.2021 kaebuse lisa 2, VAKO otsuse p 15).
40.Kohus ei nõustu väitega, et olukorras, kus kaebaja on kohtus vaidlustanud pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse, ei ole kohtul võimalik lahendada kaebust pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale. Käesoleva hetke seisuga on kehtivad mõlemad hankija otsused. Juhul kui kohus peaks kaebuse rahuldama asjas nr 3-21-1826, siis tuleks hankijal tunnistada kehtetuks pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. Tegemist on menetlusökonoomilise küsimusega, mis ei takista kohtul asja lahendamast. Seda eriti olukorras, kus hankija soovib avalikust huvist lähtuvalt hankelepingu esimesel võimalusel sõlmida.
41.Kokkuvõtvalt on kohus seisukohal, et vastustaja on kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsustamisel toiminud õiguspäraselt, kohtule ei nähtu, et vastustaja oleks seejuures eksinud RHAD-st või RHS-st tulenevate nõuete ja tingimuste vastu. Kuivõrd kohus nõustub VAKO otsuses toodud põhiseisukohtade ja -järeldustega, ei pea kohus kaebaja tühistamiskaebust ka selles osas põhjendatuks. Kohtu hinnangul puudub seega alus Tallinna Haridusameti 08.07.2021 käskkirja nr 1.-40/71 punktide 1-3, millega tunnistati riigihankes „Toitlusteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ osas nr 7 edukaks RK Teeninduse OÜ pakkumus, kvalifitseeriti RK Teeninduse OÜ ja jäeti RK Teeninduse OÜ kõrvaldamata ning VAKO 19.08.2021 otsuse punktide 2-5 (vaidlustusasi nr 134-21/234323) tühistamiseks ning jätab seega kaebuse rahuldamata. III
42.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (HKMS § 108 lg 8). Kuivõrd kohus jätab kaebuse rahuldamata, kannab vastustaja ja kolmanda isiku menetluskulud kaebaja.
43.Vastustaja esitas 27.09.2021 menetluskulude nimekirja ning taotluse menetluskulude välja mõistmiseks kaebajalt. Vastustaja esitas 04.10.2021 täiendava menetluskulude nimekirja ning menetlustähtaja ennistamise taotluse – kohtu 13.09.2021 määrusest nähtub, et kaebajal oli halduskohtumenetluses võimalik esitada seisukohti kahel korral – kaebuses ja täiendavas seisukohas ning võimalik nende mõlema suhtes taotleda menetluskulude väljamõistmist vastustajalt kuni 27.09.2021. Samas oli vastustajal ja kolmandal isikul võimalik esitada üksnes vastus kaebusele nii, et sellega seotud menetluskulude väljamõistmise taotlus saaks esitatud hiljemalt 27.09.2021. Hiljemalt 04.10.2021 esitatava võimaliku seisukoha suhtes aga halduskohtu määrusest tulenevalt justkui menetluskulude väljamõistmise taotlust esitada ei saakski. Selline määruse tõlgendus tekitaks vastustaja hinnangul poolte vahel menetlusliku ebavõrdsuse. Seega oleks õige, õiglane ja põhjendatud, et vastustaja ja kolmas isik saaks hiljemalt 04.10.2021 esitatud menetlusdokumendiga seotud kulude välja mõistmist kaebajalt taotleda. Sellise menetluskulude taotluse ja nimekirja vastuvõtmine ei takistaks ka kohtumenetluse tähtaegset läbiviimist (HKMS § 51 lg 4). Kohus on seisukohal, et käesoleval juhul puudub vajadus menetlustähtaja ennistamiseks, kuivõrd vastustaja 04.10.2021 esitatud menetlusdokumendid (sh menetluskulude nimekiri) on esitatud tähtaegselt. Kohtu 13.09.2021 määruse kohaselt tuli pooltel soovi korral täiendavad seisukohad esitada hiljemalt 27.09.2021 ning neile vastata hiljemalt 04.10.2021. Kuivõrd vastustaja poolt 04.10.2021 seisukoha esitamise tingis asjaolu, et kaebaja esitas kohtule 27.09.2021 oma täiendavad seisukohad, siis on põhjendatud arvestada vastustaja menetluskuludena ka 04.10.2021 menetluskulude nimekirjas esitatud menetluskulusid. Kohtu 13.09.2021 määrus ei keela ega välista menetluskulusid puudutavaid taotlusi ja dokumente esitada ka pärast 27.09.2021 (kuid kuni 04.10.2021), kui pärast 27.09.2021 tekib täiendavalt käesoleva menetlusega seotud kulusid. Vastustaja 04.10.2021 menetluskulude nimekirja kohaselt taotleb vastustaja kaebajalt menetluskulude hüvitamist summas 4515 eurot (koos käibemaksuga), õigusabiteenust osutati vastustajale kokku 21,5 tunni ulatuses keskmise tunnihinnaga 175 eurot (ilma käibemaksuta).
44.Kolmas isik esitas 27.09.2021 menetluskulude nimekirja ning taotluse menetluskulude välja mõistmiseks kaebajalt. Kolmas isik taotleb menetluskulude hüvitamist summas 1974 eurot (sisaldab käibemaksu 329 eurot). Kolmandale isikule osutati õigusabiteenust 11,75 tunni ulatuses tunnihinnaga 140 eurot (ilma käibemaksuta).
45.Kaebaja ei esitanud oma seisukohta vastustaja ja kolmanda isiku menetluskulude osas.
46.Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Kuna kohus jätab VAKO otsuse tühistamata, siis ei ole alust muuta vaidlustusmenetluse menetluskulude jaotust. Arvestades asja keerukust ning mahtu, samuti asjaolu, et vastustaja seisukohad kordavad osaliselt VAKO menetluses esitatut, peab kohus põhjendatuks vastustaja õigusabikulu 3150 eurot (18 h x 175), millele lisandub käibemaks. Seega mõistab kohus kaebajalt vastustaja kasuks välja menetluskulud summas 3780 eurot (sh käibemaks 20%).Arvestades asja keerukust ning mahtu, samuti asjaolu, et kolmanda isiku seisukohad kordavad osaliselt VAKO menetluses esitatut, peab kohus põhjendatuks kolmanda isiku õigusabikulu 1400 eurot (10 h x 140), millele lisandub käibemaks. Seega mõistab kohus kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud summas 1680 eurot (sh käibemaks 20%). Kuna kohus jätab kaebaja kaebuse rahuldamata, jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Tristan Ploom
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.