Riigihanked › Riigihanked

3-21-1979

3-21-1979 hankija oleks ka selle osas pidanud läbi viima vastava kontrolli (kaasates vajadusel Konkurentsiameti). Haldusasjas nr 3-21-1826 keelas kohus esialgse õiguskaitse korras hankijal riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (viitenumber 234323) hanke osades nr 7, 10 ja 17 hankelepingu sõlmimise 30 päeva jooksul (10.08.2021–09.09.2021). Kui selle toime lõpeb, puudub hankijal õiguslik takistus hankes kolmanda isikuga hankelepingu sõlmimiseks. Selle tulemusena võidakse sõlmida hankeleping pakkujaga, kelle pakkumus on tunnistatud edukaks õigusvastaselt, mis omakorda võib tähendada kaebaja õiguste pöördumatut riivet ning kaebajale kahju tekkimist, sest tal ei ole võimalik enam hankelepingut sõlmida.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS

3-21-1979 õiguskaitse seadmine, tuginedes vaid oletustele sellest, mida hankija saaks teoreetiliselt teha, kui hankijal faktiliselt kohtu viidatud võimalused üleüldse puuduvad. Seda enam olukorras, kus kaalukausil on oluline avalik huvi. Hankijatel ei ole seadusest ega haldus- ja kohtupraktikast lasuvat kohustust kõikvõimalikke olukordi ette näha ja sätestada hankelepingutes juba ette nende pikendamise klausleid. Kui jaatada halduskohtu määruse p-s 12 esitatud seisukohta, et hankija peab vaidlustamise võimalusega hanke planeerimisel arvestama, siis ei saa vaidlusest tulenev hankelepingu sõlmimise edasilükkumine olla RHS § 123 lg 1 p 4 mõttes hoolsale hankijale ettenägematu asjaolu, mis võimaldaks hankelepingut viidatud alusel muuta, sh selle tähtaega pikendada (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 03.09.2021 määrus asjas nr 3-21-1809, p 14). Kuna praeguse riigihanke osa 7 puhul ei ole hankelepingut, mida pikendada, oleks nn ajutine leping õiguspärane üksnes uue hankelepingu sõlmimise kaudu. Kuna nn ajutine leping on oma olemuselt RHS mõttes eriteenuste hankeleping, peaks see sõlmitama igal juhul kohases menetluses. Hankija jääb haldusasjas nr 3-21-1809 24.08.2021 vastuses ringkonnakohtule esitatud argumentide juurde. Hankijal tuleb arvestada RHS-st ja hankija hankekorrast tulenevat kohustust kohase menetluse korraldamiseks, RHS §-st 28 tulenevat summeerimise kohustust ja tükeldamise keeldu ning RHS §-s 215 ette nähtud väärteokoosseisu. Koolide sundimine esialgse õiguskaitse seadmise kaudu sõlmima tõenäoliselt õigusvastaseid ajutisi lepinguid ei peaks olema väärtus, mida esialgse õiguskaitse seadmisega soodustada. Hankijale teadaolevalt on JWG eraldiseisvalt käesolevast riigihankest sõlminud 01.09.2021 toitlustusteenuse osutamise lepingu kehtivusega kuni 22.10.2021 ja tegemist ei ole RHS § 123 mõttes varasema hankelepingu pikendamisega. On ilmne, et kohustuste kollisioon on sundinud kooli vastu võtma riske, milleks tal puudunuks vajadus käesoleva määruskaebuse rahuldamise korral. Kaebus on ilmselgelt perspektiivitu. Kaebaja on vaidlustanud kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsuse. Pooled kaebaja argumentidest on aga suunatud tingimusele, mida VAKO on käsitlenud pakkumuse vastavuse tingimusena (ristsubsideerimine). Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse (käskkiri nr 1.-40/71) vaidlustamise kaudu ei ole üleüldse võimalik vaidlustada kolmanda isiku pakkumuse vastavust, kuivõrd selle otsuse tegi hankija 21.06.2021 käskkirjaga nr 1.-40/34, mis ei ole käesoleva kaebuse esemeks. Kaebaja leiab ebaõigesti, et kitsa ristsubsideerimise keelu kehtestamise näol on vastustaja muutnud oma sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse läbiviimisel kohustuslikuks RHS §-s 115 paikneva maksumuste põhjendatuse kontrolli. VAKO on seda oma 28.07.2021 otsuse p-s 32 ammendavalt eitanud, põhistades seda läbi juurdunud haldus- ja kohtupraktika. Kaebaja sõnul on põhjust arvata konkurentsi kahjustava kokkuleppe olemasolu riigihankes osalejate vahel. VAKO on siinkohal õigesti leidnud, et RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldamine eeldab Euroopa Kohtu suuniste kohaselt Konkurentsiameti või kohtu otsust (EKo 24.01.2018, C-124/17, Vossloh Laeis GmbH, p-d 38-39). Sellist otsust teadupärast ei ole. Kohus ei ole põhjendanud, miks ei ole asjakohasem meede esialgse õiguskaitse määramine nt kuni halduskohtu otsuse tegemiseni. Selline meede täidaks esialgse õiguskaitse eesmärgi, kuid oleks vähem intensiivne. Kaebajal on võimalik ka sellisel juhul jõuda oma taotletava eesmärgi saavutamiseni (et menetluse kestel ei kaoks nende võimalus jõuda siiski hankijaga hankelepingu sõlmiva pakkuja staatusesse). Lisaks on sellisel juhul ringkonnakohtul võimalus uuesti kaaluda avalike huvide kahjustumist ning kahjulikku mõju, mida vaidluse venimine võib olla hankija õigustele tekitanud.

4(8)

3-21-1979 Õpilaste toitlustamine kujutab endast kaalukat avalikku huvi, kuid tegemist ei ole siiski põhiõigusega. Tasuta koolitoidu pakkumise puhul on tegemist poliitilise otsusega ja tasuta koolitoitu ei pakuta isegi mitte kõigis Euroopa Liidu riikides. On riike, kus kooliõpilastel on pikaajaline traditsioon kodust toidu kaasavõtmisel. Avalikes huvides on ka aus ja õiglane hankemenetlus. Praegusel juhul on küll hankemenetlusega alustatud (näiliselt) varakult (hanketeade on avaldatud 22.03.2021), kuid siiski on hankija tegevuse ebaselgus põhjustanud hankelepingute sõlmimise viibimise ja sellist riski ei saa jätta pakkujate kanda (vt lisa 1, VAKO 20.07.2021 e-kiri). Hankija on praeguseks 16.08.2021 käskkirjaga nr 1.- 40/87 tunnistanud kehtetuks riigihanke osade 10 ja 17 pakkumuse edukaks tunnistamise, eduka pakkuja kvalifitseerimise ning kõrvaldamata jätmise otsused. Seega on nende koolide osas hankelepingute sõlmimine hetkel üldse välistatud ja hankija ei ole ka hankemenetluses nende koolide osas võtnud vastu uusi vastavaid otsuseid, mis võimaldaksid hankelepingute sõlmimist. Ometi kõigis nendes koolides, sh JWG-s praegu õpilasi toitlustatakse, s.t vastustaja on leidnud alternatiivsed ajutised lahendused ja akuutne vajadus käesolevas hankeasjas hankelepingu sõlmimiseks puudub (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 23.08.2021 määrus haldusasjas nr 3-211826, p-d 18-19). Ajutise lepingu sõlmimise võimalusele juhul, kui riigihanke hankelepingut toitlustusteenuse osutamiseks ei õnnestu enne õppeaasta algust sõlmida, on viidanud ka VAKO 07.08.2018 otsuses vaidlustusasjas nr 150-18/199249 (lisa 3, p 10 viimane lõik). Hankija on juba aastaid lepinguid sarnaselt pikendanud või sõlminud ajutisi lepinguid, seda ka VAKO loal. Nii kaebaja, kolmanda isiku kui ka vastustaja huvid on suunatud lepingu sõlmimisele ning on seetõttu võrdväärsed. Kui huvid on võrdse kaaluga, tuleb eelistada selle osapoole õigusi, kelle huvi on olemasoleva olukorra säilitamine kohtuvaidluse ajaks (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 23.08.2021 määrus haldusasjas nr 3-21-1826, p 19). Soodustusi ei tohiks luua isikule, kelle huvi on olukorra muutmine pöördumatus suunas (Riigikohtu halduskolleegiumi 21.12.2001 määrus nr 3-3-1- 67-01, p 6). Ei RHS ega lepinguõiguse üldpõhimõtted lepingu pikendamist pärast esialgse tähtaja möödumist iseenesest ei välista (vähemalt mitte mõistliku aja jooksul pärast esialgse tähtaja möödumist). Ilmselgelt oleks hankija pidanud uue toitlustusteenuse hanke viima läbi oluliselt varem kui vahetult enne pea kahe aasta võrra pikendatud varasema hankelepingu lõppkuupäeva (varasem, 2016. a sõlmitud leping kehtis ajavahemikus 02.09.2016– 31.08.2019, vt lisa 4 p 8). Igal juhul on võimalik sõlmida uus (ajutine) leping, mille sõlmimise menetlusele RHS väga rangeid nõudeid ei sea ning need on suuresti hankija enda sisustada (RHS § 126 lg 2). Täiesti välistatud ei ole ka väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimise võimalus RHS § 126 lg 6 koos § 49 lg 1 p 3 alusel. Vastustaja ise osutab, et JWG-s õpilaste ajutiseks toitlustamiseks ongi juba uus (ajutine) leping sõlmitud. Arusaamatuks jääb vastustaja soov ennast sellest lepingust distantseerida ja selle õiguspärasust kahtluse alla seada olukorras, kus vastustaja on ise lepingu sõlminud. Linna kool ei ole linnast eraldiseisev juriidiline isik või õigussubjekt. Arusaamatuks jääb ka vastustaja osutus summeerimise kohustusele ja tükeldamise keelule seoses kõnealuse ajutise lepinguga, mis on sõlmitud ühe kooli toitlustamiseks piiratud aja jooksul põhjusel, et põhihankes pole lepingu sõlmimine lubatud. Kui esialgset õiguskaitset ei oleks praegusel juhul lubatud kohaldada, siis antaks sellega tulevikuks hankijatele suunised, kuidas edaspidi „manööverdada“ hankemenetlus teadlikult staadiumisse, mille puhul kohtud esialgset õiguskaitset enam ei kohalda. Arvestades, et koolilõuna portsjoni hind on hankija poolt ette antud ning enamikus hanke osades selgitati/selgitatakse edukas pakkumus välja liisuheitmise teel, ei tohiks hankijale valmistada erilisi raskusi korraldada operatiivselt ja lühida etteteatamisega uus hange ajutise toitlustamislepingu sõlmimiseks JWG-s, mille raames selgitataksegi edukas pakkumine välja kvalifitseerunud pakkujate vahelise liisuheitmise teel (ja mille puhul pole üldse vaja hommikuja koolieinet pakkuda).

5(8)

3-21-1979 Kaebus ei ole perspektiivitu. Vaidlust ei ole selles, et hankija ei ole teinud ristsubsideerimise keelu rikkumise kontrolli, kuid vaidlus on selles, kas RHAD-s oli kehtestatud laiaulatuslik ristsubsideerimise keeld ja hankija oleks pidanud seda kontrollima. RHAD lisa 1.7 punktide 3.2.16 ja 3.2.18 sõnastus on ristsubsideerimise keelu osas vägagi selgesõnaline ja mingeid kitsendusi otsesõnu ette ei näe. VAKO jõudis ristsubsideerimise keelu kitsendusteni muid RHAD sätteid tõlgendades. Hankija võttis vastavaks tunnistamise ja edukaks tunnistamise otsused vastu erineval ajal erinevate haldusaktidega, mis päädisid erinevates vaidlustusmenetlustes ja nüüd ka erinevates kohtumenetlustes. Kaebaja on vaidlustanud ka vastustaja poolt hanke osas 7 tehtud vastavaks tunnistamise otsuse haldusasjas nr 3-21-1826. Kui osutub õigusvastaseks vastustaja poolt hanke osas 7 tehtud vastavaks tunnistamise otsus, siis on möödapääsmatult õigusvastane ka samas hanke osas tehtud ja sellele vastavaks tunnistamise otsusele tuginev edukaks tunnistamise otsus. Lisaks on vaidluse all veel ka küsimus, kas ristsubsideerimise keeld on vastavustingimus või tulnuks seda kontrollida pakkumuste hindamisel edukaks tunnistamise otsuse tegemisel. Euroopa Kohtu otsusest asjas C-124/17 ei tohiks tuletada seda, et hankija ei saa ilma vastava kolmanda isiku (prokuratuur, kohus, konkurentsiamet) otsuseta üldse RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldada. Sedasi muutuks osutatud RHS säte paljuski sisutühjaks.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

3-21-1979 toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“ ettenähtule. Kuivõrd tegemist on kooli pidaja seadusest tuleneva ülesandega, siis ei ole asjakohane kaebaja viide vanema ülalpidamiskohustusele. Samuti on asjakohatu vastuväide, et tasuta koolitoidu pakkumine on poliitiline otsus, sest õpilaste toitlustamise tagamise kohustuse olemasolu ei sõltu sellest, kas koolis pakutakse toitu tasu eest või tasuta. Vabatahtlik saaks olla vaid õpilaste toitlustamise tagamine sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 §-s 4 ettenähtust suuremas mahus. Vastustaja väidetest saab järeldada, et JWG õpilaste toitlustamine on hetkel tagatud kooli sõlmitud ajutise lepingu alusel, mis kehtib 01.09.2021–22.10.2021 ja kuni täitub maksumus 59 999 eurot. Vastustaja on rõhutanud, et juba sõlmitud JWG ajutine leping eirab RHS §-s 28 sätestatud tükeldamise keeldu ja summeerimise kohustust ning esialgse õiguskaitse kohaldamine tingiks niigi õigusvastase olukorra jätkamise vajaduse. Ringkonnakohus jagab vastustaja seisukohta, et olukorras, kus JWG sõlmitud ajutise lepingu ese on hõlmatud vastustaja korraldatava riigihanke nr 243323 osas 7 sõlmitava hankelepingu esemega, tuleb mõlema lepingu alusel osutatavaid teenuseid käsitada samas hankemenetluses tellitavate teenustena, olenemata sellest, et JWG ja Tallinna Haridusamet on formaalselt eraldiseisvad hankijad (vt ka M. Raude. RHS § 28 kommentaarid – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2019, lk 224). Seega tuleb ka JWG poolt ajutise lepingu sõlmimisel või selle pikendamisel lähtuda riigihankes nr 234323 sõlmitava hankelepingu summeeritud eeldatavast maksumusest. Lepingu pikendamine saaks RHS § 126 lg 10 järgi toimuda üksnes kooskõlas RHS §-s 123 sätestatuga. RHS § 123 lg 1 p 1 alusel oleks lepingu pikendamine võimalik väga lühiajaliselt. Isegi kui ca 2 kuuks sõlmitud ajutist lepingut oleks RHS § 123 lg 1 p 4 alusel võimalik pikendada veel ca 1 kuu võrra, ei ole võimalik eeldada, et praeguses asjas tehtav lõpplahend võiks jõustuda enne lepingu kehtivuse lõppemist.

3-21-1979 just koolilõuna maksumuse arvelt, mitte pakkuja võimalike muude tulude arvelt. Kitsamat tõlgendust toetab seegi, et ristsubsideerimise keeld on pigem erandlik sekkumine ettevõtja tegevusse, mis peaks olema sätestatud üheselt mõistetavalt (nt Riigikohtu 07.06.2021 otsus nr 3-20-2362, p 20; 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22). Pakkujate tegevust piiravaid erandeid tuleb tõlgendada pigem kitsalt. Kuivõrd hankija ei ole kehtestanud üldist ristsubsideerimise keeldu, siis ei pidanud hankijal tekkima kahtlust, et koolieine ja hommikueine maksumus ei saa olla kokku 0,02 eurot ning selline hind viitab põhjendamatult madala maksumusega pakkumusele. Olukorras, kus valdav enamik pakkujatest pakkusid sama hinda ning hankija ei ole RHAD-s kehtestanud üldist ristsubsideerimise keeldu, ei pidanudki hankijal tekkima kahtlust, et kõik sellist hinda pakkunud pakkujad on esitanud alapakkumused. Kokkuvõttes ei ole kaebusel sedavõrd suuri eduväljavaateid, et esialgse õiguskaitse kohaldamine oleks põhjendatud, vaatamata sellele vastanduvale avalikule huvile.

8(8)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.