P. Dussmann Eesti OÜ kaebus Tallinna Haridusameti 21. juuni 2021. a käskkirja nr 1.-40/34 osaliseks tühistamiseks ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 28. juuli 2021. a otsuse nr 127-21/234323 osaliseks tühistamiseks
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 9. septembri 2021. a määrus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – P. Dussmann Eesti OÜ, esindaja v.adv Ott Saame Vastustaja (hankija) – Tallinna Haridusamet, esindajad v.adv Kaido Künnapas ja adv Mario Sõrm Kolmandad isikud (pakkujad) – AS Tuleleek, esindaja v.adv Jaana Nõgisto Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja v.adv Siret Siilbek RK Teeninduse OÜ, esindaja adv Priit Kala
Menetluse alus ringkonnakohtus
P. Dussmann Eesti OÜ määruskaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta P. Dussmann Eesti OÜ määruskaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu
9.septembri 2021. a määrus haldusasjas nr 3-21-1826 muutmata.
EDASIKAEBAMISE KORD
Määruse peale ei saa edasi kaevata (HKMS § 252 lg 7, § 280 lg 3).
Tallinna Haridusamet (THA) avaldas riigihangete registris 22.03.2021 hanketeate sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena korraldatavas riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (viitenumber 234323). Riigihange on jaotatud 24 osaks ning igas hanke osas tellitakse toitlustusteenust ühele munitsipaalkoolile. Hanke osades 7 (Jakob Westholmi Gümnaasium – JWG) ja 10 (Tallinna Prantsuse Lütseum – TPL) esitasid
3-21-1826 tähtpäevaks pakkumused P. Dussmann Eesti OÜ (PDE), Baltic Restaurants Estonia AS (BRE) ja RK Teeninduse OÜ (RKT). Hanke osas 17 (Tallinna Linnamäe Vene Lütseum – TLVL) esitasid lisaks eelnimetatutele pakkumused AS Tuleleek ja AS Eesti Eine. THA tunnistas 21.06.2021 käskkirjaga nr 1.-40/34 mh hanke osades 7, 10 ja 17 kõik pakkumuse esitanud pakkujad vastavaks kõigile kvalifitseerimise tingimustele (p 1) ning tunnistas kõik esitatud pakkumused vastavateks (p 2). THA tunnistas 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 hanke osas 17 edukaks BRE, RKT ja AS Tuleleek pakkumused.
2.PDE esitas riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) 05.07.2021 vaidlustuse THA 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 kehtetuks tunnistamiseks osas, millega tunnistati hanke osades 7 ja 10 vastavateks BRE ja RKT pakkumused ning hanke osas 17 vastavaks BRE, RKT ja AS Tuleleek pakkumused, samuti THA 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 kehtetuks tunnistamiseks.
3.Tallinna Haridusamet tunnistas 06.07.2021 käskkirjaga nr 1.-40/58 oma 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 kehtetuks.
4.VAKO jättis 28.07.2021 otsusega nr 127-21/234323 PDE vaidlustuse THA 22.06.2021 käskkirja nr 1.-40/49 peale läbi vaatamata ja ülejäänud osas rahuldamata.
5.P. Dussmann Eesti OÜ esitas Tallinna Halduskohtule 09.08.2021 kaebuse THA 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 tühistamiseks osas, millega tunnistati hanke osades 7 ja 10 vastavateks BRE ja RKT pakkumused ning hanke osas 17 vastavaks BRE, RKT ja AS Tuleleek pakkumused, samuti VAKO 28.07.2021 otsuse nr 127-21/234323 tühistamiseks osas, millega vaidlustus jäeti rahuldamata. THA 21.06.2021 käskkiri on osaliselt õigusvastane, sest vastavaks tunnistati mh pakkumused, mille maksumus on saavutatud ristsubsideerimise keeldu rikkudes ning seega on tegemist põhjendamatult madala maksumusega pakkumustega. VAKO eksis, kui leidis, et keelatud olid üksnes hommiku- ja koolieine maksumuse ristsubsideerimine koolilõuna maksumusega. Riigihanke alusdokumendid (RHAD) nägid hanke osades 7, 10 ja 17 ette üldise ristsubsideerimise keelu (RHAD lisade 1.7, 1.10 ja 1.17 p-d 3.2.16 ja 3.2.18), seega on hankija keelanud hommiku- ja koolieine kulude katmise mis tahes muude tulude arvelt. VAKO möönis, et eluliselt ei ole usutav, et kolmandad isikud suudavad ristsubsideerimise keeldu järgides pakkuda hommiku- ja koolieinet hinnaga kokku 0,02 eurot. Hankijal oleks pidanud kontrollima, kas kolmandad isikud on järginud ristsubsideerimise keeldu. Asjaolust, et 11 pakkujast esitas vaidlusaluse hanke raames 8 pakkujat hommiku- ja koolieine maksumuseks kokku 0,02 eurot, ei saa järeldada, et tegemist on turuhinnaga. Sellise hinna pakkumine muutus valdavaks pärast Tallinna Halduskohtu 03.09.2020 otsust nr 3-20-1400, mis signaliseeris, et sarnastes hangetes ei toimu ristsubsideerimise sisulist kontrolli. Isegi kui ristsubsideerimise keeld oli kitsam, jättis hankija kohase kontrolli ikkagi teostamata. Hankijale pidi olema teada, et suurema osa RKT ja AS Tuleleek käibest moodustab Tallinna koolide toitlustamine ning sellest moodustab peamise osa omakorda koolilõunate pakkumisega seonduv käive. Seega pidanuks hankija kontrollima, milliste tulude arvelt RKT ja AS Tuleleek omahinnast madalamat hommiku- ja lõunaeine hinda pakuvad. Vaidlustusmenetluses selgus, et vähemalt BRE on ristsubsideerinud hommikusöögi ja koolieine valmistamisega seonduvaid tööjõu- ja kommunaalkulusid koolilõuna tulude arvelt. VAKO jättis ka tähelepanuta, et paljud pakkujad on esitanud mitmes hanke osas sama koka CV, mis on hankija selgituste kohaselt keeltatud (vt ka RHAD p 6.5).
5.Tallinna Halduskohus rahuldas 10.08.2021 määrusega PDE esialgse õiguskaitse taotluse osaliselt ja keelas HKMS § 252 lg 4 alusel 30 päevaks (s.o kuni 09.09.2021) THA-l hankelepingute sõlmimise riigihanke nr 23432 osades 7, 10 ja 17. Tallinna Ringkonnakohus jättis 23.08.2021 määrusega THA määruskaebuse rahuldamata.
2(8)
3-21-1826
6.PDE palus 06.09.2021 seisukohas pikendada esialgset õiguskaitset kuni kohtumenetlust lõpetava lahendi jõustumiseni, nõustudes BRE põhjendustega. Faktiline ja õiguslik olukord ei ole esialgse õiguskaitse kohaldamise ajaga võrreldes sedavõrd muutunud, et õigustada esialgse õiguskaitse pikendamata jätmist.
7.BRE palus 06.09.2021 seisukohas pikendada esialgset õiguskaitset kuni kohtumenetluse lõpuni. Seoses kooliaasta algusega on hankija juba korraldanud toitlustuse kõigis vaidlusalustes koolides, ning kuna halduskohus teeb otsuse 23.09.2021, siis ei kahjustaks esialgse õiguskaitse pikendamine ülemääraselt ühtegi avalikku huvi. Lisaks tunnistas THA 16.08.2021 käskkirjaga nr 1.-40/87 hanke osades 10 ja 17 kehtetuks THA 08.07.2021 käskkirjad nr 1.-40/62 ja 1.-40/76, millega liisuheitmise võitnud pakkuja (RKT) tunnistati edukaks ja kvalifitseerimistingimustele vastavaks ning jäeti kõrvaldamata. Hankija ei ole teinud uusi otsuseid ega hankemenetlust muul viisil jätkanud. Seega võib hankija käitumisest järeldada, et esialgse õiguskaitse kohaldamisele vastanduv avalik huvi ei ole ülemääraselt kahjustatud. Hankemenetluses toimunud rikkumisi ja ebaselgust arvestades on põhjendatud kohaldada esialgse õiguskaitset kuni vaidluse lõpuni.
8.THA palus 06.09.2021 seisukohas esialgset õiguskaitset mitte pikendada või teha seda üksnes kuni halduskohtu otsuse tegemiseni või apellatsioonitähtaja möödumiseni, sõltumata apellatsiooni esitamisest. Koolides toitlustamise tagamise vastu esineb oluline avalik huvi (vt põhikooli- ja gümnaasiumiseaduse (PGS) § 42 lg 1) ja esialgse õiguskaitse kohaldamine riivaks seda oluliselt. Hankelepingute sõlmimine on ajakriitiline, sest hankelepinguid ei ole võimalik pikendada või sõlmida ajutisi lepinguid väljaspool riigihangete seaduse (RHS) regulatsiooni. Hanke osades 7 ja 10 varasemalt sõlmitud hankelepingud on lõppenud vastavalt 03.07.2021 ja 18.06.2021, mistõttu ei saa neid enam pikendada. Hanke osas 17 on TLVL ise 16.12.2020 pikendanud hankelepingu tähtaega kuni sama hankeeseme suhtes uue lepingu sõlmimiseni. Tallinna Ringkonnakohus leidis 03.09.2021 määruses nr 3-21-1809, et hanke osades 7 ja 10 poleks hankelepingute pikendamine ilmselt kooskõlas RHS § 123 lg 1 p-des 1 ja 4 sätestatuga. Hankija jääb varasemalt väljendatud seisukohale, et koolide või hankija sundimine pikendama hankelepinguid või sõlmima ajutisi lepinguid oleks RHS-st tulenevalt õigusvastane ning viiks väärteo toimepanemiseni (RHS § 213). Praeguse riigihankega seonduvalt kohaldatud esialgse õiguskaitse tõttu olid JWG ja TPL sunnitud PGS-st tulenevate kohustuste täitmiseks sõlmima hankelepingud, mis kehtivad kuni 22.10.2021 ja kuni 59 999 euro täitumiseni. Nende lepingute sõlmimisel on rikutud RHS §-st 28 tulenevat summeerimise kohustust ja tükeldamise keeldu, mis on RHS § 215 järgi väärtegu. Hanke osades 10 ja 17 puudub kaebajal esialgse õiguskaitse vajadus, sest hankija ei ole teinud neis uusi otsuseid pakkumuste edukaks tunnistamise kohta. Kaebus on ilmselgelt perspektiivitu, sest samadel argumentidel põhinevad vaidlustused jäeti VAKO otsustega nr 134-21/234323 ja nr 127-21/234323 rahuldamata. RHAD-s ei nähtud ette põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kontrolli vastavalt RHS §-s 115 sätestatule ning seda ei nõua ka õiguskirjandus ega kohtupraktika. Kuna lubatud oli ristsubsideerimine kõige muu kui koolilõuna arvelt, siis ei ole asjakohased kaebaja väited kontrolli tegemata jätmise kohta. RHAD p 6.5 ei välistanud ühe koka esitamist hanke mitmes osas (vt VAKO 17.08.2021 otsus nr 135-21/234323).
9.Tallinna Halduskohus tühistas 09.09.2021 määrusega oma 10.08.2021 määrusega kohaldatud esialgse õiguskaitse ja jättis PDE esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata. Kaebajal puudub esialgse õiguskaitse vajadus hanke osades 10 ja 17, sest hankija tunnistas 16.08.2021 käskkirjaga nr 1.-40/87 kehtetuks varasemad otsused RKT pakkumuste edukaks tunnistamise kohta ning selle käskkirja vaidlustamise tähtaeg on möödunud. Hanke osas 7 on hankelepingu sõlmimine Tallinna Halduskohtu 31.08.2021 määrusega nr 3-21-1979 keelatud, kuid nimetatud määrus ei ole jõustunud. Seega on kaebajal esialgse õiguskaitse vajadus hanke osas 7. Vaidlust ei ole selles, et koolides toitlustamise tagamise vastu esineb oluline avalik huvi 3(8)
3-21-1826 ning hankelepingute sõlmimist tuleb pidada ajakriitiliseks, sõltumata asjaolust, et JWG-s on õpilaste toitlustamise jätkamine hetkel tagatud. Kohtu poolt kohaldatav esialgne õiguskaitse ei tohi samas legaliseerida ilmselgelt õigusvastast olukorda (vt Riigikohtu 27.07.2006 määrus nr 3-3-1-55-06, p 10). Seetõttu tuleb hinnata, kas hanke osas 7 ajutise lepingu pikendamine võiks olla eelduslikult vastuolus RHS-ga. Kuna JWG varasem hankeleping lõppes 03.07.2021, siis ei saa seda enam pikendada. Vastustaja ei ole küll tõendanud väidet, et JWG on sõlminud ajutise lepingu, mis kehtib kuni 22.10.2021 ja kuni maksumuse 59 999 eurot täitumiseni, kuid kohtul ei ole alust selles kahelda. Kohus ei hinda juba sõlmitud ajutise lepingu õiguspärasust, vaid üksnes selle lepingu pikendamise võimalikkust. Sarnaselt Tallinna Ringkonnakohtu 03.09.2021 määrusele nr 3-21-1809 (p 14) leiab halduskohus, et olukorras, kus JWG on juba pikendanud hankelepingut kuni 22.10.2021, ei oleks lepingu edasine pikendamine kooskõlas RHS § 123 lg 1 p-des 1 ja 4 sätestatuga isegi juhul, kui sellise ajutise lepingu sõlmimine oli võimalik. Seega tooks esialgse õiguskaitse kohaldamine kaasa lepingu õigusvastase pikendamise. Olukorras, kus esinevad kaalukad avalikud huvid esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmise vastu ning kaebuse eduväljavaated on kesised (vt ka analoogses asjas tehtud Tallinna Ringkonnakohtu 03.09.2021 määruses nr 3-21-1809 toodud põhjendusi), tuleb eelistada kaebaja huvidele vastanduvaid avalikke huve. Vastustaja on lisaks viidanud uuemale õiguskirjandusele, mis eitab RHS § 115 kohaldumist sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses juhul, kui hankija ei ole seda RHAD-s ette näinud. Kokkuvõttes kaalub avalik huvi üles kaebaja õiguste kaitse ja esialgse õiguskaitse taotlus tuleb jätta rahuldamata ning tühistada halduskohtu 10.08.2021 määrusega kohaldatud esialgne õiguskaitse.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
10.P. Dussmann Eesti OÜ palub 14.09.2021 määruskaebuses tühistada halduskohtu 09.09.2021 määrus hanke osa 7 puudutavas osas, ja teha uus määrus, millega kohaldada hanke osas 7 esialgset õiguskaitset kuni haldusasjas tehtava lõpplahendi jõustumiseni. Kuigi õpilaste toitlustamine on kaalukas avalik huvi, ei ole siiski tegemist põhiõigusega, sest laste toitmise kohustus lasub eelkõige lapsevanematel ja perel. Tasuta koolitoidu pakkumine on poliitiline otsus. JWG-s laste toitlustamise jätkamiseks ei pea tingimata pikendama seniseid lepinguid ega sõlmima uusi lepinguid, vaid võimalik on rakendada ka muid õiguspäraseid lahendusi (nt JWG söökla ajutine üürimine mõnele toitlustajale, kes pakuks toitlustamist turutingimustel). Samuti saaksid vanemad panna õpilastele toidu kooli kaasa. Kaalukaks avalikuks huviks on kahtlemata ka aus ja õiglane hankemenetlus. Seejuures alustati hankemenetlust üksnes näiliselt varakult ja lepingute sõlmimise viibimine on olnud tingitud hankija tegevuse ebaselgusest. Toitlustamise tagamiseks on võimalik lihtsustatud korras (RHS § 126 lg 2) sõlmida ajutine leping või pikendada olemasolevat lepingut, mida on praktikas ka varem tehtud. Isegi juhul, kui lepingu pikendamine ei ole RHS §-st 123 tulenevalt enam võimalik, ei peaks kaebaja seeläbi kaotama võimalust hankelepingu sõlmimiseks. Ajutise lepingu sõlmimist ei takistaks ka RHS §-st 28 tulenevad summeerimise kohustus ja tükeldamise keeld. Ajutise lepingu sõlmimine puudutaks üksnes JWG-d ja selle maht jääks oluliselt alla 20% riigihanke nr 234323 kogumahust ja kuni käesoleva aasta lõpuni alla 80 000 euro (RHS § 28 lg 3 ja lg 4 p 1). Halduskohus hindas kaebuse eduväljavaateid peamiselt Tallinna Ringkonnakohtu 03.09.2021 määruse nr 3-21-1809 (p-d 16–18) alusel, millega kaebaja ei nõustu. Ringkonnakohus tugines eeskätt argumendile, et kuna RKT pakkumuses märgitud hommiku- ja koolieine maksumus (kokku 0,02 eurot) ei erinenud samas hankes teiste pakkujate pakkumuste maksumusest, siis ei pidanud hankijal tekkima kahtlust, et RKT pakkumuse maksumus võiks olla põhjendamatult madal. Nõustuda ei saa kohtu eeldusega, et kui valdav enamus pakkujatest pakub sama hinda, siis ei saa olla tegemist alapakkumusega või vähemasti ei pea see tekitama hankijas kahtlusi. 4(8)
3-21-1826 Tallinna Halduskohtu 03.09.2020 otsuse nr 3-20-1400 järel kujunenud praktika, mille kohaselt pakub valdav enamik pakkujatest madalaimat võimalikku hinda, on sisuliselt loonud turutõrke, mille süvenemist ei tohiks soosida. Vastasel juhul jätkub olukord, kus kõik pakkujad pakkuvad samamoodi madalaimat võimalikku hinda ja sisuline konkureerimine kaob ning RHS § 115 ja ristsubsideerimise keeld kaotavad tähenduse.
11.Tallinna Haridusamet palub 17.09.2021 vastuses jätta määruskaebus rahuldamata või kohaldada esialgset õiguskaitset kuni halduskohtu otsuse tegemiseni või apellatsioonitähtaja möödumiseni, sõltumata apellatsiooni esitamisest. Koolides toitlustamise tagamise vastu on oluline avalik huvi. Koolid ei saa korraldada toitlustust ka kaebaja pakutud viisil, andes oma ruumid üürile mõnele toitlustajale, sest selliste lepingute sõlmimisel oleksid nad samuti seotud RHS-i regulatsiooniga (RHS §-d 18–21) ja peaksid seadusest tulenevate kohustuste täitmiseks kehtestama sisuliselt riigihankele omased teenuse osutamise spetsiifilised tingimused. Selline leping vastaks sisuliselt kontsessioonilepingu tingimustele (vt ka Riigikohtu 27.10.2010 otsus nr 3-3-1-66-10, p 13; Tallinna Ringkonnakohtu 26.03.2018 otsus nr 3-17-2768, p 25). Tõsiselt võetav ei ole ka soovitus, et lapsevanemad korraldaksid oma laste toitlustamise ise. See ei oleks kooskõlas PGS § 42 lg 1 eesmärkidega. Vastustaja alustas riigihankega mõistliku aja jooksul ja hanke varasema alustamise (nt 01.09.2020) puhul olnuks pakkujatel raske prognoosida enda võimekust hankelepingut tulevikus täita, eriti epidemioloogiliselt ebaselges olukorras. Hanke osas 7 ei ole hankeleping jäänud sõlmimata vastustaja süül ja kaebaja sellekohased argumendid on seotud hanke osadega 10 ja 17, mis ei ole praeguse määruskaebemenetluse esemeks. Varasemaid hankelepinguid on (ilmselt RHS-ga vastuolus) pikendanud JWG, mitte THA, ning vastustajalt ei saa eeldada ebaõige praktika jätkamist. Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses sõlmitud hankelepingute pikendamisel tuleb samuti järgida RHS § 123 nõudeid (RHS § 126 lg 10) ning RHS §-s 28 sätestatud summeerimise kohustus ja tükeldamise keeld kehtivad kõigile hankemenetlustele. Praeguses olukorras, kus JWG toitlustamine jätkub, ei saa olla vaidlust, et tegemist on sisult sama teenusega, mis teenib sama eesmärki, mille tarbijad ja pakkujaskond ning nõuded on samad, mida osutatakse samas kohas ning mida tellitakse ajaliselt lähestikku. Seega tuleks hankijal RHS § 28 kohaselt summeerida hetkel kehtiva ajutise lepingu maksumus riigihankes nr 234323 sõlmitava hankelepingu eeldatava maksumusega hanke osas 7. Kuigi THA ja JWG on RHS mõttes erinevad hankijad, ei saa Euroopa Kohtu praktikale tuginedes välistada, et ühe summeeritava riigihankena tuleb käsitada ka erinevate hankijate korraldatavaid hankeid. RHS § 28 kohaldamist ei välista ka asjaolu, et hankelepingu sõlmimine on kohtu poolt keelatud. Isegi kui JWG õpilaste toitlustamiseks praegu sõlmitud ajutine leping oleks kooskõlas RHS-ga, tuleb arvestada, et see leping lõppeb 22.10.2021 ning siis tuleks koolil sõlmida uus ajutine leping eeldatava maksumusega 29 062 eurot. Kuna kahe ajutise lepingu maksumuseks kokku oleks sel juhul ca 60 000 eurot, mis on eriteenuste riigihanke piirmäär, siis tuleks koolil või vastustajal järgmise sarnase ajutise lepingu sõlmimiseks korraldada sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlus RHS § 126 alusel. Sellisele menetlusele eeldatavalt kuluvat aega arvestades ei ole tõenäoline, et lepingu sõlmimiseni jõutaks tähtaegselt. Seega tuleks PGS § 42 lg-st 1 tuleneva kohustuse täitmiseks ajutine hankeleping tükeldada ja teha ebakohane hankemenetlus, millega pandaks toime RHS §-s 215 sätestatud väärtegu. Ka olemasoleva ajutise lepingu pikendamine saaks RHS § 123 lg 1 p-st 1 tulenevalt olla lühiajaline. Ajutise lepingu pikendamine ei oleks ka RHS § 123 lg 1 p 4 alusel lubatav, sest vaidlustuste ja kaebuste esitamist ei saa pidada hoolsale hankijale ettenägematuks asjaoluks. Kaebus on perspektiivitu.
12.Baltic Restaurants Estonia AS palub 17.09.2021 seisukohas määruskaebus rahuldada. Kuigi BRE ei nõustu kaebuse eduväljavaadetega, ei ole avalik huvi sedavõrd kaalukas, et jätta esialgne õiguskaitse kohaldamata. Halduskohus tugines ebaõigesti varasema hankelepingu pikendamise võimatusele, kuna JWG õpilaste toitlustamiseks on sõlmitud uus ajutine leping. 5(8)
3-21-1826 Hankija pidi ette nägema, et vaidlustus- ja kohtumenetlustest tulenevalt ei ole hankelepingute sõlmimine ettenähtud tähtajaks 01.08.2021 (vt RHAD p 3.2) võimalik. Esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmisel võib ka BRE kaotada võimaluse hankelepingut sõlmida.
AS Tuleleek ja RK Teeninduse OÜ ei ole määruskaebusele vastanud.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
14.Vaidlust ei ole selles, et riigihanke nr 234323 osaga 7 (JWG) seonduvalt esineb PDE-l HKMS § 249 lg 1 tähenduses esialgse õiguskaitse vajadus. Erinevalt hanke osadest 10 ja 17 ei ole vastustaja JWG-d puudutavaid otsuseid kehtetuks tunnistanud. Kaebaja eesmärk on sõlmida vastustajaga ise hankeleping, kuid HKMS § 267 lg-test 3 ja 4 tulenevalt ei oleks seda eesmärki võimalik saavutada, kui hankija on sõlminud kehtiva hankelepingu mõne kolmanda isikuga. Kaebaja õiguskaitsevajadust ei kõrvalda ka asjaolu, et tal oleks võimalik esitada hiljem hankija tegevuse peale kahju hüvitamise nõue (RHS § 202 lg 1). Tekitatud kahju hüvitamine ei pruugi olla õiguste kaitseks piisav, sest see ei kõrvalda kõiki kaebajale tekkivaid tagajärgi ning lisaks on kahju väljaselgitamine raskendatud ja tooks tõenäoliselt kaasa vajaduse algatada täiendav kohtuvaidlus (nt Riigikohtu 21.12.2001 määrus nr 3-3-1-67-01, p 5). PDE esialgse õiguskaitse vajadust ei mõjuta asjaolu, et Tallinna Halduskohus keelas 31.08.2021 määrusega haldusasjas nr 3-21-1979 hankelepingu sõlmimise riigihanke nr 234323 osas 7 kuni nimetatud haldusasjas lõpplahendi jõustumiseni. Esiteks on kõnealuse määruse peale esitatud määruskaebus, mis on Tallinna Ringkonnakohtu menetluses, ning teiseks tuleb esialgse õiguskaitse kohaldamise vajalikkust ja põhjendatust hinnata igas haldusasjas ja iga taotleja puhul eraldi.
15.Esialgse õiguskaitse kohaldamisel peab kohus HKMS § 249 lg‐te 1 ja 3 järgi arvestama kaebuse eduväljavaateid ning erinevate lahenduste tagajärgi kaebajale, avalikule huvile ja kolmandatele isikutele. Riigihanke nr 234323 osaga 7 seoses tühistas halduskohus praeguses asjas varasemalt kohaldatud esialgse õiguskaitse ja jättis PDE esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata esmajoones põhjusel, et kohtu hinnangul esineb ülekaalukas avalik huvi tagada JWG-s õpilaste toitlustamise teenuse osutamine ka pärast ajutise lepingu lõppemist 22.10.2021. Halduskohus leidis Tallinna Ringkonnakohtu 03.09.2021 määruse nr 3-21-1809 (p 14) põhjal, et hankija ei saaks enam tõenäoliselt sõlmida ajutist lepingut, mis oleks kooskõlas RHS § 123 lg 1 p-des 1 ja 4 sätestatuga. Samuti märkis halduskohus, et PDE kaebust ei saa pidada väga perspektiivikaks, mistõttu tuleb kaebaja huvile eelistada kaalukat avalikku huvi. Halduskohus viitas kaebuse eduväljavaadete osas ringkonnakohtu 03.09.2021 määrusele (p-d 16–18) ning vastustaja osutatud uuemale õiguskirjandusele, mis välistab RHS § 115 kohaldamise olukorras, kus hankija pole seda endale siduvaks teinud.
16.Ringkonnakohus on korduvalt leidnud, et koolides õpilaste toitlustamise tagamise suhtes esineb oluline avalik huvi (Tallinna Ringkonnakohtu 03.09.2021 määrus nr 3-21-1809, p 12; 23.08.2021 määrus nr 3-21-1826, p 18; 01.07.2021 määrus nr 3-21-1060, p 22; 28.05.2021 määrus nr 3-21-991, p 21; 14.08.2019 määrus nr 3-19-1491, p 11). Kaebaja ei ole toonud esile selliseid argumente, mis annaksid alust varasemat seisukohta ümber hinnata. PGS § 42 lg 1 kohustab kooli pidajat korraldama õpilaste toitlustamise koolis rahvatervise seaduse alusel sätestatud tervisekaitsenõuete kohaselt. Seega peab toitlustamine vastama sotsiaalministri 15.01.2008 määruses nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“ ettenähtule. Kuivõrd tegemist on kooli pidaja seadusest tuleneva ülesandega, siis ei ole asjakohane kaebaja viide vanema ülalpidamiskohustusele. Samuti on asjakohatu vastuväide, et tasuta koolitoidu pakkumine on poliitiline otsus, sest õpilaste toitlustamise tagamise kohustuse olemasolu ei sõltu sellest, kas koolis pakutakse toitu tasu eest või tasuta. Vabatahtlik saaks olla 6(8)
3-21-1826 vaid õpilaste toitlustamise tagamine sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 §-s 4 ettenähtust suuremas mahus. Vastustaja väidetest saab järeldada, et JWG õpilaste toitlustamine on hetkel tagatud kooli sõlmitud ajutise lepingu alusel, mis kehtib 01.09.2021–22.10.2021 ja kuni täitub maksumus 59 999 eurot. Kõnealust lepingut ei ole esitatud, kuid ringkonnakohtul puudub alus vastustaja väidetes kahelda.
17.Vastustaja on rõhutanud, et juba sõlmitud JWG ajutine leping eirab RHS §-s 28 sätestatud tükeldamise keeldu ja summeerimise kohustust ning esialgse õiguskaitse kohaldamine tingiks niigi õigusvastase olukorra jätkamise vajaduse. Ringkonnakohus jagab vastustaja seisukohta, et olukorras, kus JWG sõlmitud ajutise lepingu ese on hõlmatud THA korraldatava riigihanke nr 243323 osas 7 sõlmitava hankelepingu esemega, tuleb mõlema lepingu alusel osutatavaid teenuseid käsitada samas hankemenetluses tellitavate teenustena, olenemata sellest, et JWG ja THA on formaalselt eraldiseisvad hankijad (vt ka M. Raude. RHS § 28 kommentaarid – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2019, lk 224). Seega tuleb ka JWG poolt ajutise lepingu sõlmimisel või selle pikendamisel lähtuda riigihankes nr 234323 sõlmitava hankelepingu summeeritud eeldatavast maksumusest. Lepingu pikendamine saaks RHS § 126 lg 10 järgi toimuda üksnes kooskõlas RHS §-s 123 sätestatuga. RHS § 123 lg 1 p 1 alusel oleks lepingu pikendamine võimalik väga lühiajaliselt. Isegi kui ca 2 kuuks sõlmitud ajutist lepingut oleks RHS § 123 lg 1 p 4 alusel võimalik pikendada veel ca 1 kuu võrra, ei ole võimalik eeldada, et praeguses asjas tehtav lõpplahend võiks jõustuda enne lepingu kehtivuse lõppemist. Tallinna Halduskohus on teinud haldusasjas nr 3-21-1826 otsuse teatavaks 23.09.2021 ja selle peale saab esitada apellatsioonkaebuse hiljemalt 04.10.2021. Isegi kui ringkonnakohus vaatab apellatsioonkaebuse läbi HKMS § 275 lg-s 2 märgitud 45-päevase tähtaja jooksul ja teeb asjas otsuse teatavaks hiljemalt 18.11.2021, ei saaks otsus jõustuda enne kassatsioonitähtaja möödumist (29.11.2021) ning kassatsioonkaebuse esitamise korral toimuks see veelgi hiljem. Seejuures tuleb arvestada, et toitlustajate vahetumise korral nõuavad aega ka kolimis- jm toimingud, personali leidmine ja seadmete soetamine, mistõttu ei saaks uus toitlustaja asuda teenust osutama koheselt pärast hankelepingu sõlmimist.
18.Kui esialgse õiguskaitse abinõu kohaldamise vastu räägib ülekaalukas avalik huvi, saaks esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamine olla põhjendatud üksnes tingimusel, et kaebusel on head eduväljavaated. Praeguses asjas on vaidluse alla jäänud THA 21.06.2021 käskkirja nr 1.40/34 punkt 2 osas, millega hanke osas 7 tunnistati BRE ja RKT pakkumused vastavateks. PDE kaebus tugineb peamiselt argumendile, et RHAD nägi hommiku- ja koolieine pakkumisel ette üldise ristsubsideerimise keelu, mida kolmandad isiku on rikkunud ning mille järgimist ei ole hankija kontrollinud. RHAD lisa 1.7 (JWG teenuse tehniline kirjeldus) p 3.2.16 sätestab: „tellija soovil peab toitlustaja lisaks koolilõunale pakkuma koolieinet (pikapäevarühma lõuna) ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud.“ RHAD lisa 1.7 p 3.2.18 näeb ette: „tellija soovil peab toitlustaja pakkuma hommikueinet ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud.“ VAKO leidis 28.07.2021 otsuses (p-d 28–34), et hankija seatud ristsubsideerimise keeld on küll pakkumuse vastavustingimus, aga keeld ei ole siiski üldine, vaid kindla sisuga ehk keelatud on ristsubsideerida koolieine ja hommikueine maksumust koolilõuna maksumusega, kuid keelatud ei ole ristsubsideerida koolieine ja hommikueine maksumust pakkuja muude võimalike tuludega. VAKO leidis lisaks, et kuigi eluliselt ei ole usutav, et 0,02 euro eest oleks võimalik pakkuda kahte toidukorda ilma kahjumisse jäämata, võib sellest tekkivat võimalikku miinust õiguspäraselt katta pakkuja muude tuludega (v.a koolilõuna pakkumisest saadava tuluga, mis on RHAD järgi keelatud). VAKO hinnangul, kuivõrd ristsubsideerimise keeld on väga piiratud ulatusega, siis ei peagi hommikueine ja koolieine hind olema „eluliselt usutav“. Halduskohus nõustus 23.09.2021 otsuses (p-d 23–36) VAKO seisukohtadega. 7(8)
3-21-1826
19.Ringkonnakohtu esialgsel hinnangul oleks põhjendatud sisustada RHAD lisa 1.7 p-des 3.2.16 ja 3.2.18 toodud ristsubsideerimise keeldu sarnaselt VAKO-le ja halduskohtule. Võib nõustuda, et keeleliselt ei ole kõnealused punktid üheselt mõistetavad (mh on riigihankes nr 220961 praktiliselt identse sõnastusega ristsubsideerimise keeldu varem sisustatud ka avaralt – vt Tallinna Halduskohtu 03.09.2020 otsus nr 3-20-1400, p 19.4). Samas viitab asjaolu, et hankija on neis punktides eraldi rõhutanud, et koolieine või hommikueine maksumus ei tohi sisalduda koolilõuna maksumuses, pigem sellele, et eesmärgiks on olnud välistada koolieine ja hommikueine maksumuse katmine just koolilõuna maksumuse arvelt, mitte pakkuja võimalike muude tulude arvelt. Kitsamat tõlgendust toetab seegi, et ristsubsideerimise keeld on pigem erandlik sekkumine ettevõtja tegevusse, mis peaks olema sätestatud üheselt mõistetavalt (nt Riigikohtu 07.06.2021 otsus nr 3-20-2362, p 20; 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22). Pakkujate tegevust piiravaid erandeid tuleb tõlgendada pigem kitsalt. Kuivõrd hankija ei ole kehtestanud üldist ristsubsideerimise keeldu, siis ei pidanud hankijal tekkima kahtlust, et koolieine ja hommikueine maksumus ei saa olla kokku 0,02 eurot ning selline hind viitab põhjendamatult madala maksumusega pakkumusele. Ringkonnakohus jääb lisaks 03.09.2021 määruses nr 321-1809 (p-d 16–18) toodu juurde, et olukorras, kus valdav enamik pakkujatest pakkusid sama hinda ning hankija ei ole RHAD-s kehtestanud üldist ristsubsideerimise keeldu, ei pidanudki hankijal tekkima kahtlust, et kõik sellist hinda pakkunud pakkujad on esitanud alapakkumused.
20.Kokkuvõttes ei ole PDE kaebusel sedavõrd suuri eduväljavaateid, et esialgse õiguskaitse kohaldamine oleks põhjendatud, vaatamata sellele vastanduvale avalikule huvile. Seetõttu jääb PDE määruskaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 09.09.2021 määrus muutmata. (allkirjastatud digitaalselt)
8(8)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.