Kohtla-Järve linna kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 18.11.2020 finantskorrektsiooni otsuse nr 11.6-16/1293 ja 18.01.2021 vaideotsuse nr 11.6-16/03126-2 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Kohtla-Järve linn, volitatud esindaja advokaat Arvo Kivar Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Kari Treial
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta Kohtla-Järve linna kaebus rahuldamata.
Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 29.12.2021 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 181 lg 1). Vastuseks teise menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse menetlusosalisele kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Kohtla-Järve Linnavalitsus esitas taotluse projektile „Kohtla-Järve Järve linnaosa alakasutatud ala taaselavdamine hariduse ja vabaaja linnaku arendamise kaudu“ toetuse saamiseks.
Riigi Tugiteenuste Keskus (vastustaja) rahuldas 16.06.2020 otsusega nr 11.6-16/0624 taotluse projekti kogumaksumusega 16 605 136 eurot, millest omafinantseering oli minimaalselt 9 670 136 eurot ja toetus maksimaalselt 6 935 000 eurot. Mh toodi otsuses välja, et toetuse saaja järgib riigihangete seaduse (RHS) subjektina hangete läbiviimisel RHS-is kehtestatud nõudeid ning kooskõlastab vastustajaga hankedokumentatsiooni, selle muudatused
3-21-339
ja kõik hilisemad hankelepingu muudatused. Lõplik vastutus hangete õiguspärasuse eest lasub toetuse saajal (otsuse p 4.18).
3.Vastustaja muutis 03.07.2020 otsusega nr 11.6-16/0723 Kohtla-Järve Linnavalitsuse taotlusel oma 16.06.2020 otsust, määras projekti kogumaksumuseks 13 811 060,80 eurot, millest omafinantseering oli minimaalselt 6 876 060,80 eurot ja toetus maksimaalselt 6 935 000 eurot.
4.Vastustaja otsustas 18.11.2020 finantskorrektsiooniotsusega nr 11.6-16/1293 lugeda projekti raames mitteabikõlblikuks kuluks 669 936,09 eurot, millest toetus moodustab 336 397,53 eurot ja omafinantseering 333 538,56 eurot, ning vähendada nende summade osas projekti eelarvet. Samuti otsustati vähendada maksetaotlustes hankega nr 199875 seotud abikõlblikke kulusid 10% võrra. Otsusega loeti projekti kogumaksumuseks 16 605 136 eurot ja abikõlbliku kulu kogumaksumuseks 13 141 124,71 eurot, millest omafinantseering oli minimaalselt 6 542 522,24 eurot ja toetus maksimaalselt 6 598 602,47 eurot. Põhjendused:
4.1.Toetuse saaja viis rahvusvahelise avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 199875 „Järve Spordi- ja Tervisekeskuse ehitustööd“, mille raames esitati 5 pakkumust. Edukaks osutus Nordecon AS, kellega sõlmiti 11.03.2019 ehitustööde töövõtuleping maksumusega 11 539 500 eurot. Hankes kehtestati järgmised vastavustingimused: „Pakkuja peab omama kehtivat registreeringut Majandustegevuse registris ehitamise tegevusalal täpsete liigitusega üldehituslik ehitamine; sisekliima tagamise süsteem; hoonesisene ja selle juurde kuuluv veevarustuse või kanalisatsioonisüsteem; kaugkütte- või kaugjahutussüsteem; ühisveevärk ja kanalisatsioon. Pakkuja ei pea esitama väljavõtet registrist, selle olemasolu kontrollib hankija ise.“ „Pakkuja peab omama kehtivat registreeringut Majandustegevuse registris elektritööde tegevusalal täpse liigitusega elektripaigaldise ehitamine, sh paigaldamine. Pakkuja ei pea esitama väljavõtet registrist, selle olemasolu kontrollib hankija ise.“
4.2.Majandustegevuse registris kehtiva registreeringu omamise nõue on põhjendamatult piirav ja diskrimineeriv pakkujate suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu (EL) liikmesriigis (RHS § 3 p 2). Toetuse saaja ei ole andnud pakkujatele võimalust esitada samaväärset või sarnast registreeringut. Samuti ei ole ta andnud potentsiaalsele välisriigi pakkujale võimalust esitada oma asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid, mis võimaldaksid hinnata välispakkujate võimekust hankelepingut täita. Rahvusvahelist piirmäära ületava hanke puhul tuleb eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osaleda ja kehtestada hankes osalemise tingimused sellest lähtuvalt. Isegi kui vastavalt õigusaktidele ei ole ilma Eesti Vabariigis väljaantava loa või registreeringuta konkreetse hankelepingu täitmiseks vajalikul tegevusalal tegutsemine lubatud, peab hankija võimaldama välisriigi pakkujal hankemenetluses osaleda analoogse loa või registreeringu alusel ning pakkuja edukaks tunnistamise korral jätma pakkujale piisavalt aega vastav luba või registreering Eesti ametkondades ümber vormistada. Reeglina ei ole teiste riikide lubade ja registreeringute tunnustamine automaatne ehk eeldab kohaliku ametkonna heakskiidu küsimist. Vastavasisulised viited ja juhised välisriigi lubade ja registreeringute tunnustamise protsessi kohta peab hankija sellisel juhul hanketeates eraldi välja tooma. Praegusel juhul ei näinud hankedokumendid pakkujale ette võimalust omada registreeringut mõnes Majandustegevuse registriga samaväärses registris. Samuti puuduvad juhised, kuidas peab oma pädevust tõendama välisriigi pakkuja, kelle asukohariigis selline register puudub, või millisel viisil toimub välisriigis väljastatud lubade ja registreeringute
2(11)
3-21-339
tunnustamine ja ümbervormistamine Eesti Vabariigis. Ka Euroopa Komisjon on oma juhendis1, mis puudutab Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastatavates projektides kõige sagedamini esinevate vigade vältimist, toonud ebaseadusliku ja diskrimineeriva hanketingimuse näitena välja olukorra, kus hankija on nõudnud ettevõtjalt hankija asukohariigis tunnustatud kutsekvalifikatsiooni või erialaste lubade olemasolu juba pakkumuste esitamise hetkel, kuna välisriigi pakkujatel võib selle nõude järgimine olla sedavõrd kitsastes ajaraamides äärmiselt raskendatud. Teenuste osutamise vabadust on käsitlenud ka Euroopa Kohus oma otsuses asjas nr C-225/98. Käesoleval juhul on piirava iseloomuga vastavustingimuse puhul tegemist asutamislepingus sätestatud mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisega. Euroopa Kohus on oma otsustes asjades nr C-31/87 ja C-243/89 tõlgendanud võrdse kohtlemise põhimõtet selliselt, et hankele esitatavad nõuded ei tohi olla nn kohalikud (lokaalsed), teatud piirkonda soosivad ega diskrimineerivad. Samuti peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel (RHS § 3 p 3). Seega on pakkumuse vastavustingimusena seatud nõue omada loetletud tegevusaladel kehtivat registreeringut Majandustegevuse registris põhjendamatult piirav, ei ole proportsionaalne ega asjakohane. Tagatud ei ole konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel, sest välistatud on väljaspool Eestit asuvate ettevõtete osalemine.
4.3.Kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates ei ole proportsionaalne rakendada kõige rangemat finantskorrektsiooni määra. Põhjendatud on vähendada abikõlblikku kulu 10% võrra. Tegemist on hanke potentsiaalsete pakkujate ringi vähe mõjutava asjaoluga, mistõttu oleks hankemenetluse teistsugune tulemus olnud vähetõenäoline. Riigihangete registrist nähtuvalt esitas hankes pakkumuse 5 pakkujat. Seega oli hankes tagatud arvestatav konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine. Samas ei leidunud pakkujate hulgas ühtegi välisriigist pärit ettevõtet. Vastustaja tutvus riigihangete registri vahendusel teiste sarnase maksumusega ehitushangetega ja tuvastas, et välisriigist pärit ettevõtjad ei tundnud huvi ka nende hangete vastu. Samas puudub alus rakendada 5%-list finantskorrektsiooni määra. Ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija poleks hankes osalemiseks kehtestanud vaidlusaluseid vastavustingimusi. Tagantjärele ei ole võimalik tuvastada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis oma pakkumuse viidatud tingimuse tõttu esitamata, kas tema pakkumus võinuks osutuda edukaks ja kas toetuse saajal tekkinuks soodsam võimalus ehitustööde teostamiseks. Kuna hanketingimused olid kõikidele huvilistele avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis vaidlusaluste vastavustingimuste tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Tegemist on küll vähetõenäolise võimalusega, kuid hankes osalemise huvi ei saa välistada. Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (määrus nr 143) seletuskirja järgi tuleb RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral eelduslikult rakendada 25%-list finantskorrektsiooni määra. Järelikult on RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtete rikkumine piisavalt oluline puudus ja toetuse saajal ei saa tekkida õigustatud ootust, et RHS § 3 mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 10%-ist veelgi madalam olema. Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsuse (millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks)2 järgi
Euroopa Komisjoni juhend „Riigihanked. Praktilisi näpunäiteid kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri ja investeerimisfondidest rahastavate projektide puhul“. Kättesaadav https://www.rahandusministeerium.ee/et/eesmargidtegevused/riigihangete-poliitika/kasulik-teave/riigihangetejuhised.
Kättesaadav https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/GL_corrections_pp_irregularities_ET.pdf; selle lisa
3(11)
3-21-339
tuleb õigustamata riiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste alusel diskrimineerivate tingimuste esinemise korral kohaldada kas 25- või 10%-list finantskorrektsiooni määra. Juhendi p 2.1 ap 11 järgi tuleb konkreetsele hankemenetlusele ettevõtjate juurdepääsu piiravate kvalifitseerimise tingimuste esinemise korral kohaldada 10%-list finantskorrektsiooni määra. Komisjon on rõhutanud, et see kehtib nt juhtudel, mil konkreetse lepinguga seoses nõutav pädevuse või suutlikkuse miinimumtase on lepingu esemega seotud, kuid ei ole sellega proportsionaalne ning mille osas ei ole tagatud minimaalne konkurents. Määruse nr 143 seletuskirja kohaselt on määruses nr 143 sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Seega on õigusnormiga eeldatud, et kahju tekkis ja selle suurust ei ole võimalik hinnata. Ka Euroopa Kohus jõudis otsuses liidetud asjades nr C-383/06–C-385/06 järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka EL eelarvet ja siseturgu.
4.4.Veenvad ei ole selgitused, et hanketeates nimetatud Majandustegevuse registri all pole silmas peetud üksnes Eesti Vabariigis hallatavat majandustegevuse registrit, vaid ka teiste riikide analoogseid registreid. Vastustajale teadaolevalt ei esine sellise nimetusega ja olemusega registreid kõikides teistes EL liikmesriikides, mistõttu puudub neil võimalus tõendada oma kvalifikatsiooni hankelepingu täitmiseks. Lisaks on hanketeates sisaldunud registri nimetus kirjutatud suure algustähega, mis eesti keele grammatikareeglitele tuginedes tähendab üldjuhul viitamist ametlikule nimetusele ehk silmas on peetud ühe konkreetse, Eesti Vabariigis hallatava registri ametlikku nimetust. Eesti Vabariigis hallatavale Majandustegevuse registrile viitab kaudselt ka vastavustingimuses sisalduv tingimus, et pakkuja ei pea esitama väljavõtet registrist, selle olemasolu kontrollib hankija ise. Ei ole usutav ega tõenäoline, et vastustajal on reaalne valmisolek ning võimekus ja juurdepääs kontrollimaks iseseisvalt kõiki potentsiaalseid majandustegevuse registreid, mida EL erinevates liikmesriikides võidakse hallata. Pigem nähtub eeltoodust hankija valmisolek kontrollida vastava registrikande olemasolu üksnes Eesti Vabariigis hallatavast Majandustegevuse registrist.
4.5.Tähelepanuta tuleb jätta viide asjaolule, et ükski potentsiaalne pakkuja ei esitanud vaidlustust ega teinud ettepanekuid hanke vastavustingimuste osas. Vaidlustuse esitamine ja selgituste küsimine on iga isiku vaba valik ja selle esitamine või esitamata jätmine ei mõjuta läbiviidud hankemenetluse õiguspärasust. Potentsiaalsed pakkujad kas ei teadnud oma õiguste rikkumisest või ei soovinud oma aega ja raha vaidluste peale kulutada. See aga ei tähenda, et rikkumist ei ole olnud.
4.6.Samuti ei muuda rikkumist olematuks see, et toetuse saaja esitas enne hanketeate avaldamist riigihanke alusdokumendid kooskõlastamiseks Ettevõtluse Arendamise SA (EAS) ekspertidele, kellel puudusid vastuväited vaidlusaluste vastavustingimuste sõnastuse osas. Lõplik vastutus hanke õiguspäraseks läbiviimiseks lasub toetuse saajal endal.
Kohtla-Järve Linnavalitsus esitas 18.11.2020 otsuse 18.12.2020 vaide peale.
6.Vastustaja jättis 18.01.2021 vaideotsusega nr 11.6-16/03126-2 vaide rahuldamata, lisades täiendavalt järgmised põhjendused:
6.1.Toetuse saaja on hankija RHS § 5 lg 2 p 2 tähenduses, kes on perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse (STS2014_2020) § 26 lg 3 järgi kohustatud järgima RHS-i. Siseministri 03.03.2015 määruse nr 7 „Toetuse andmise tingimused meetmes „Ida-Virumaa linnapiirkondade jätkusuutlik areng““ (määrus nr 7) § 26 lg 1 p 5 järgi on rakendusüksuse roll https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/GL_corrections_pp_irregularities_annex_E T.pdf.
4(11)
3-21-339
nõustada toetuse saajat riigihangete läbiviimisel. Seega saab rakendusüksus hankija poolt esitatud teabe põhjal anda riigihanke alusdokumentatsiooni, hankemenetluse ja lepingu täitmise osas seisukoha ning teha märkuseid, mis ei ole hankijale kohustuslikud. Vastustaja ei saa asuda hankija asemel hanget korraldama ega võtta endale hankija vastutust järgida RHS-i, kuna vastutus hanke korralduse ja läbiviimise eest lasub vaid hankijal. Eelnõustamise eesmärk ei ole taotleja eest igakülgne RHS-ile vastavuse tagamine ja sellest lähtuvalt hankija vastutuse vähendamine, vaid projektiga seotud tegevuste ja kulude abikõlblikkuse kontroll meetme tingimustele vastavuse tagamiseks. Sõltumata rakendusüksuse abistavast ja kooskõlastavast tegevusest projekti eel- või järelkontrollis, ei saa toetuse saaja taandada oma seadusest tulenevat vastutust hanke korraldamisel vastustajale ja vastustaja ei saa võtta iseseisvalt vastutust toetuse saaja eest. Samuti ei saa rakendusüksuse poolt läbiviidav nõustamine, mis reeglite rikkumist ei tuvastanud, luua toetuse saajale õiguskindlust selles, et mistahes toetuse saaja rikkumisi tulevikus ei tuvastata. Õiguspärase ootuse põhimõte ei saa kaitsta isikut EL õiguse eiramise eest. Toetuse taotlejal ei ole subjektiivset õigust toetusele. Õigus toetusele tekib siis, kui toetuse saamise kriteeriume täidetakse. Kui leiab kinnitust, et toetuse saamise kriteeriumi ei ole täidetud, jäetakse toetus välja maksmata või nõutakse tagasi.
6.2.Finantskontrolli eesmärk ei ole toetuse saaja karistamine, vaid eeldatavate mitteabikõlblike kulude mahaarvamine projekti abikõlblikest kuludest, sh toetuse summast. Abikõlblikud on kulud, mis on põhjendatud ehk sobivad, tõhusad ja vajalikud (määruse nr 143 § 2 lg 2). Kui toetuse saaja on hanke korraldamisel seadnud tingimusi, mis põhjendamatult piiravad huvitatud isikute osalemist hankes, ei saa eeldada, et hankes edukaks osutunud pakkumus on olnud majanduslikult soodsaim, mistõttu ei saa asuda ka seisukohale, et hankega seotud kulu on täies mahus põhjendatud. Teatud asjaolude esinemisel eeldatakse, et rikkumisega seotud hanke alusel tekkinud kulude täies mahus hüvitamisel tekib EL eelarvelistele vahenditele kahju (kulu ei saa olla täies mahus abikõlblik), mistõttu selliste kulude täies mahus hüvitamist struktuurivahenditest ei saa aktsepteerida.
7.Kohtla-Järve linn (kaebaja) esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse vastustaja 18.11.2020 finantskorrektsiooni otsuse ja 18.01.2021 vaideotsuse tühistamiseks. Põhjendused:
7.1.Väär on vastustaja oletus, et hanketingimused nõuavad üksnes Eesti registreeringut ja keelavad välisriigi pakkujatel hankes osaleda. Seadusel ei põhine etteheide, et hanketingimused pidanuks sisaldama juhiseid välisriigi lubade tunnustamiseks ja ümbervormistamiseks Eestis. Vastustaja ei ole selgitanud, millises riigis majandustegevuse register puudub ja millisel alusel tuleb iga sellise riigi regulatsiooni eripära hanketingimustes kirjeldada. Vastustaja on jätnud tähelepanuta RHS § 101 lg 7 ja § 114 lg-d 5-7 ning nõudnud välisriikide dokumentide tunnustamise protsessi detailset kirjeldamist hanketingimustes. Vastustaja ei ole välja toonud, millise välisriigi ettevõtjad olid Eesti ettevõtjatega võrreldes halvemas olukorras. Sellist olukorda ei eksisteerinud. Vastustaja ei ole oma väiteid tõendanud.
7.2.Määruse nr 7 § 13 lg 1 paneb toetuse taotlejale kohustuse läbida enne taotluse esitamist rakendusüksuses eelnõustamine. Sisuliselt on eelnõustamise mõte kaasata menetlusse suure kogemusega riigihangete asjatundjaid ja tagada seeläbi protsessi õiguspärasus. Neid nõudeid järgides sai kaebaja 06.08.2018 eelnõustamise protsessi käigus kinnituse, et taotlus, projekti asjaolud, sh plaanitava riigihanke tingimused on õiguspärased. Kaebaja saab karistada selle eest, et usaldas vastustajat ja tegutses õigusaktides ettenähtud viisil. Kaebaja ei saanud vastustaja hinnangu muutust hanketingimuste õiguspärasuse osas ette nähta. Seega isegi kui hanketingimused on õigusvastased, siis on selle õigusvastase olukorra põhjustanud vastustaja, samas kui kaebaja on omalt poolt teinud kõik võimaliku, et sellist olukorda vältida.
5(11)
3-21-339
7.3.Majandustegevuse registri seaduses, mis annab registri nimetusele õigusliku tähenduse, kirjutatakse registri nimetus väikese algustähega. Seega on vastustaja andnud hanketingimustele meelevaldse sisu, mis on vastuolus seadusega. Vastustaja seisukoht suure/väikese algustähe küsimuses on kunstlikult tekitatud probleem. Isegi kui grammatikaküsimus on praeguses vaidluses olulise tähendusega, siis on selle vaidluse ja kaebajale väga suure kahju tekitanud vastustaja oma hooletusega ja seaduslikke kohustusi eirates. Seega peaks ka kahju jääma vastustaja kanda.
7.4.Otsuse tegemisel on võetud aluseks väärad ja asjassepuutumatud andmed ja otsused. Kaebaja hanketingimustes ei sisaldunud ühtegi tingimust ega viidet, mis sarnaneks vastustaja viidatud kohtulahenditele või juhendist tulenevatele nõuetele. Mitte ühtegi geograafilist ega asukoha piirangut hanketingimused ei sisaldanud.
7.5.Vastustaja on ise otsuses tunnistanud, et tegemist oli arvestatava konkurentsiga, on ebatõenäoline, et mõni potentsiaalne pakkuja jättis oma pakkumuse hanketingimuste tõttu esitamata ja et hankemenetluses oleks saavutatud teistsugune tulemus. Ka teistes sarnastes hangetes ei olnud välisriikide ettevõtjad huvi üles näidanud. Need asjaolud pidanuks välistama finantskorrektsiooni otsuse tegemise. Praegusel juhul määruses nr 143 toodud aluseid toetuse vähendamiseks ei eksisteeri, sest vastustaja on ise kinnitanud, et kahju ei ole tekkinud ja kellegi õigusi ei ole rikutud.
7.6.Tõsiseltvõetavad ei ole väited, nagu ei tähenda vaidluste ja küsimuste puudumine, et rikkumist ei oleks olnud, et potentsiaalsed pakkujad ei pruukinud oma õiguste rikkumisest teada või soovida oma aega ja raha vaidluste peale kulutada. Selliste argumentide kasutamisega on vastustaja rikkunud diskretsiooniõigust. Hanketingimusi ei ole vaidlustatud, seega need kehtivad. Vastustaja saaks hanketingimusi kahtluse alla seada vaid hankelepingu tühisuse tuvastamise kaudu (Riigikohtu lahendid asjades nr 3-3-1-39-12, p 24; 3-3-1-66-10, p 17). Seda ei ole tehtud. Seega on tegemist kehtivate ja täitmisele kuuluvate hanketingimustega ja nende alusel sõlmitud lepinguga. Järelikult on toetuse vähendamine õigusvastane. Isegi kui vastustaja käitumine on õiguspärane, on see vastuolus hea halduse põhimõttega.
8.Vastustaja palus jätta kaebuse rahuldamata. Vastustaja jäi oma otsuses ja vaideotsuses toodud põhjenduste juurde, lisades täiendavalt järgmised põhjendused:
8.1.Oluline ei ole, kas majandustegevuse register kirjutatakse suure või väikese algustähega. Hankereeglite rikkumine seisneb selles, et ainuüksi majandustegevuse registri nimetamine on piiranud potentsiaalsetel välisriigist pärit pakkujatel hankes osaleda. Tõsiasi, et hankija on registri nimetuse kirjutanud hanketeates suure algustähega, on hankest huvitatud isikutele pigem täiendavaks vihjeks, et silmas on peetud ühe konkreetse, Eesti Vabariigis hallatava registri ametlikku nimetust. Ei ole usutav, et kõik pakkujad pidid aru saama, et hanketeates nimetatud Majandustegevuse registri all on peetud ka teiste riikide analoogseid registreid. Vastustajale teadaolevalt ei esine sellise nimetuse ja olemusega registreid kõikides EL liikmesriikides, samuti puudub üle-euroopaline ühtne majandustegevuste ja tegevuslubade registreerimissüsteem. Samuti pole usutav, et kaebajal on reaalne valmisolek, võimekus ja juurdepääs, et kõikide erinevate liikmesriikide registreid iseseisvalt kontrollida. Hanketeates ei ole täpsustatud, kas ja millisel viisil on võimalik välisriigist pärit pakkujal tõendada oma samaväärset pädevust, mistõttu ei saanud kõik pakkujad ühtmoodi eeldada, et nad võivad hankes osalemiseks esitada ka muid sarnaseid registreeringuid või dokumentaalseid tõendeid. Samuti puuduvad hanketeates viited, millisel viisil toimub välisriigis väljastatud pädevust tõendavate registreeringute ja dokumentide tunnustamine ja ümber vormistamine Eesti Vabariigis hallatavasse majandustegevuse registrisse.
6(11)
3-21-339
8.2.Euroopa Kohtu otsustest asjades nr C-299/08 ja C-340/02 tulenevalt ei piisa riigihanke läbipaistvuse ja isikute võrdse kohtlemise kohustuste täitmiseks üksnes riigihankega seotud teabe avalikustamise faktist, vaid avaldatud teave hankelepingu eseme, hanketingimuste ja korra kohta peavad olema hankes sõnastatud selgelt, täpselt ja üheselt mõistetavalt. See on vajalik, et võimaldada kõigil tavapäraselt tähelepanelikel ettevõtjatel mõista riigihanke täpset ulatust ja saada riigihanke tingimustest ühtmoodi aru. Eestkätt peab hankija kirjutama olulised hanketingimused riigihanke alusdokumentides lahti ega tohi piirduda viitega RHS-i sättele, millega on jäetud hankijale hanketingimuste valiku või sisustamise võimalus (Euroopa Kohtu otsused asjades nr C-31/87, C-421/01, C-255/98). Seega ei ole kaebaja viide RHS § 101 lg-le 7 asjakohane ja seda isegi juhul, kui hankija oleks konkreetsele sättele hanketeates või teistes hanke alusdokumentides viidanud.
8.3.Vastavustingimus on põhjendamatult piirav, ebaproportsionaalne ja ebavajalik ka seetõttu, et pakkujatelt nõuti Majandustegevuse registrisse kuulumist juba pakkumuse esitamise hetkeks. Ehitustöödeks vajamineva majandustegevuse registri kannet saanuks nõuda hankelepingu sõlmimise ja ehitustöödega alustamise hetkeks. Seda, et siseriikliku tegevusloa või registreeringu nõue pakkumuse esitamise ajahetkeks on vastuolus EL õigusega ja välisriigi pakkujate suhtes piirava toimega, on leidnud ka Euroopa Kohus otsuse asjas nr C-6/20, Tallinna Ringkonnakohus otsuses asjas nr 3-19-349 ning Tallinna Halduskohus otsustes asjades nr 3-19-1239 ja 3-20-2402.
8.4.Vaidlusalune vastavustingimus ei ole kooskõlas RHS § 3 p-s 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõttega, kuna hankija ei ole kohaldanud kõigile hankest huvitatud isikutele ja pakkujatele ühesuguseid tingimusi ega loonud kõigile võrdseid võimalusi hankes edukaks osalemiseks. Vaidlusaluse tingimuse tõttu olid eelisseisundis pakkujad, kel oli Eesti õigusaktidele vastava majandustegevuse registri registreering juba olemas. Välisriigist pärit pakkujate puhul on vaidlusaluse nõude varasem täitmine pigem ebatõenäoline, samuti peavad nad esmalt tegema endale piisava detailsusastmega selgeks nõude täitmisega seonduva õigusliku regulatsiooni, mistõttu on nad võrreldes Eestist pärit pakkujatega eelduslikult ebavõrdsemas seisus.
8.5.Vastustaja ei ole vaidlusaluses otsuses kinnitanud, et vaidlusalune vastavustingimus ei saanud avaldada mõju hankes osalenud pakkujate ringile ega hanke tulemustele. Kuigi vastustaja on möönnud, et hanketulemus on konkreetse rikkumise iseloomu arvestades pigem ebatõenäoline, on vastustaja samas ka rõhutanud, et seda ei saa täielikult välistada. Faktiliselt ei ole võimalik kontrollida, kas mõni pakkuja jättis vaidlusaluse vastavustingimuse tõttu oma pakkumuse esitamata. Puudub kindlustunne, et potentsiaalsete pakkujate ring poleks korrektselt sõnastatud vastavustingimuse korral võinud olla veelgi suurem. Samuti pole välistatud, et hankes laekunud pakkumuste maksumused võinuksid potentsiaalsete pakkujate suuremast ringist tingituna olla veelgi soodsamad. Riigihanke reeglite ja üldpõhimõtete täitmise puhul tulebki lähtuda võimalikest hüpoteetilistest situatsioonidest.
8.6.Finantskorrektsiooni määrasid kehtestavate õigusnormidega on eeldatud, et kahju tekkis ja selle suurust ei ole võimalik hinnata. Riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 17.12.2013 määruse nr 1303/2013, millega kehtestatakse ühissätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi, Euroopa Maaelu Arengu Euroopa Põllumajandusfondi ning Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta, nähakse ette üldsätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi ja Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta ning tunnistatakse kehtetuks nõukogu määrus (EÜ) nr 1083/2006 art 85 lg 2 p b kohaselt tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud 7(11)
3-21-339
oht, et rikkumisel on olemas vastav mõju, st finantsmõju. Euroopa Komisjoni 19.12.2013 otsuse C(2013) 9527 (millega sätestatakse ja kiidetakse heaks suunised selliste finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks, mida tuleb teha ühisjuhtimise raames rahastatavate liidu kulutuste suhtes, kui ei ole järgitud riigihanke-eeskirju)3 rakendamisel tuleb lugeda, et vastavate juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea, v.a rikkumise astme (finantskorrektsiooni määra suuruse) kindlakstegemisel olukordades, kus see on õigusaktide kohaselt lubatud.
8.7.Finantskorrektsiooni otsusele ei pea eelnema hankelepingu tühisuse tuvastamine. Määruse nr 7 § 28 lg 1 järgi tehakse finantskorrektsiooni otsus ja nõutakse toetus tagasi vastavalt STS2014_2020 §-des 45-47 ja määruse nr 143 §-des 21-23 sätestatule, mis ei näe finantskorrektsiooni otsuse eeldusena ette hankelepingu tühistamist või hanketingimuste vaidlustamist.
8.8.Lõplik vastutus riigihanke õiguspäraseks läbiviimiseks lasub STS2014_2020 § 26 lg-st 1 ja määruse nr 7 § 26 lg-st 1 tulenevalt toetuse saajal endal. Toetust taotledes nõustus toetus saaja mh toetuse kasutamise tingimustega, sh kohustusega järgida RHS-i. Seega kui toetuse saaja on rikkunud RHS-ist tulenevaid riigihanke menetlusreegleid, siis peab ta arvestama, et kui rakendusüksus rikkumise avastab, järgneb sellele finantskorrektsioon. Rakendusüksuse poolt läbi viidud eelkontroll, kus ei tuvastatud riigihangete reeglite rikkumist, ei saa luua toetuse saajale õiguskindlust, et mistahes rikkumist tulevikus ei avastataks. Toetuse saajal ei saa olla õiguspärast ootust sellele, et teda koheldaks viisil, mis on liidu õigusega vastuolus.
KOHTU PÕHJENDUSED
9.Kohus nõustub vastustajaga, et kaebaja poolt riigihanke nr 199875 vastavustingimustes välja toodud kaks kohustuslikku tingimust (nr 1 ja 2) olid potentsiaalseid välispakkujaid ebaproportsionaalselt piiravad ja seetõttu õigusvastased (RHS § 3 p 2). Need tingimused nägid selgelt ette Eesti majandustegevuse registris konkreetsetel tegevusaladel registreeringu olemasolu nõude.
10.Esmalt peab kohus vajalikuks märkida, et kaebaja on ebaõigesti määratlenud vaidlusalused tingimused hankedokumentides vastavustingimustena. Tingimused ei käinud pakkumuse, vaid pakkuja kohta, kelle kvalifikatsiooni ja sobivust konkreetses valdkonnas tegutseda sooviti kontrollida. Seega on tegemist kvalifitseerimistingimustega RHS §-de 98 ja 99 tähenduses. Vastustaja ei ole sellele tähelepanu pööranud. See ei muuda aga asja lahendust, sest vaidlusalused tingimused olid igal juhul õigusvastased.
11.Kaebaja argumentatsioon majandustegevuse registri nimetuse suure/väikese algustähe osas on asjakohatu ega muuda järeldust, et hankedokumentidega nõuti Eestis asuvas majandustegevuse registris olemasolevat registrikannet. Kaebaja ei ole väitnud ega tõendanud, et samasugused ja sama nimetusega registrid on olemas ka mujal Euroopa riikides. Samuti ei ole kaebaja väitnud ega põhjendanud, et ka mujal Euroopa riikides kasutusel olevates sarnastes registrites tehakse ettevõtjate tegevusalade kohta täpselt sellise liigitusega kandeid, nagu on hankedokumentides nõutud. Vastavustingimustes on välja toodud, et pakkuja ei pea registri väljavõtet esitama, sest seda kontrollib hankija ise. Kohtu jaoks ei ole usutav ning kaebaja ei ole seda väitnud ega põhjendanud, et tal oleks juurdepääs teistes Euroopa riikides asuvatele registritele ja võimalus seal ettevõtjate kohta tehtud registrikandeid kontrollida. Need asjaolud
kinnitavad, et kaebaja on pidanud silmas Eestis asuvat registrit, mida Eesti ametiasutused tunnevad ja kasutavad.
12.Kohus nõustub, et kaebajal on hankijana RHS § 101 lg 7 järgi kohustus tunnustada teiste Euroopa Liidu liikmesriikide asutuste samaväärseid tõendeid. Selle nõude vastu kaebaja kehtestatud vastavustingimused eksivadki. Samasugune samaväärse tõendi esitamise klausel tulnuks kehtestada ka vastavustingimustes. Praegused vastavustingimused sellise samaväärse tõendiga arvestamist ei võimalda. Samuti ei anna vastavustingimused välisriigi pakkujale teavet, et tal on pakkumuse esitamisel võimalik esitada ka teise riigi registri sarnane tõend. Seega said selliselt kehtestatud vastavustingimused heidutada välisriigi pakkujat oma pakkumust esitamast.
13.Kui hankelepingu täitmiseks olnuks tingimata vaja Eesti majandustegevuse registris registreeringu olemasolu, tulnuks kaebajal anda potentsiaalsetele välispakkujatele võimalus selline registreering mõistliku aja jooksul pärast eduka pakkuja väljavalimist hankida. Välispakkujate osalemist hankes välistas juba asjaolu, et kaebaja nõudis Eesti majandustegevuse registri registreeringut kohe pakkumuse esitamise ajal. See seadis Eestis asuvad pakkujad ilmselgelt soodsamasse olukorda välispakkujatega võrreldes.
14.Ebaõige on kaebaja seisukoht, et vastustaja pidanuks kaebaja hankedokumente vaidlustama ja taotlema hankelepingu tühiseks tunnistamist. Sellist pädevust vastustajal ei ole. Vastustajal ei ole õigust sekkuda kaebaja läbiviidavasse hankemenetlusse, vaidlustada selles tehtud haldusakte, toiminguid või hanketulemusi. Järelevalvet riigihangete üle teostab Rahandusministeerium (RHS § 203), kellel on õigus teha hankijale ettekirjutusi rikkumise lõpetamiseks või riigihanke kehtetuks tunnistamiseks (RHS § 208). Vastustajal on pädevus teostada järelevalvet toetuse kasutamise tingimuste täitmise üle (STS2014_2020 § 41 lg 2). Hankedokumentide ja -lepingu kehtimine ei välista nende õigusvastasuse tuvastamist ja toetuse kasutamise tingimuste kontrollimist. Kaebaja on hankija RHS § 5 lg 2 p 2 tähenduses, seega oli tal STS2014_2020 § 26 lg 1 ja määruse nr 7 § 26 lg 1 p 3 järgi kohustus järgida RHS-i. Kuna kaebaja ei järginud riigihanke läbiviimisel RHS-i reegleid, esines alus finantskorrektsiooni tegemiseks, sest rikkumise tõttu ei olnud kogu kulu enam abikõlblik (STS2014_2020 § 45 lg 1 p 1, määruse nr 143 lg 2 p 2). Finantskorrektsiooni tegemine ei eelda, et eelnevalt tuleks hange, hankedokumendid või -leping kehtetuks või tühiseks tunnistada. Vastustaja kohustuseks ei ole hankemenetlust tagasi pöörata, vaid korrigeerida abikõlblikke kulusid toetuse saaja poolt toime pandud rikkumisi arvestades.
15.Samuti ei ole põhjendatud kaebaja etteheide, et vastustaja ei ole ära näinud konkreetset välisriigi ettevõtjat, kelle õigusi on rikutud. Tegemist ei ole nõutava eeldusega finantskorrektsiooni tegemisel. Konkurentsi kahjustamist saab hanketingimuste õigusvastasuse korral eeldada, sest tõsikindlalt ei saa välistada vastupidist. Riigihankeõiguses eeldatakse piiriülese huvi olemasolu automaatselt, kui hanke eeldatav maksumus on võrdse või ületab rahvusvahelist piirmäära. Eelkõige just sellistes hangetes tuleb hankijatel tähelepanelikult jälgida, et potentsiaalseid välispakkujaid ei koheldakse põhjendamatult ebavõrdselt võrreldes kohalike pakkujatega. Nõue, et välisriigist pärit pakkujaid ei tohi diskrimineerida, on kehtestatud nende pakkujate õiguste kaitsmiseks. Õiguse rikkumine on olemas olenemata sellest, kas välisriigi pakkuja on sellist rikkumist vaidlustanud. Vastustaja ei pea tuvastama, kas mõni välisriigi pakkuja oli huvitatud vaidlusalusel hankel osalemisest või kas ta jättis hankel osalemata selle konkreetse õigusvastase hanketingimuse tõttu. Finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, et toetuse saaja on rikkunud seaduse nõudeid ja see sai kaasa tuua potentsiaalsete pakkujate õiguste rikkumise ja ebavõrdse kohtlemise. Praegusel juhul ei saa ilmselgelt välistada, et kui kaebaja oleks sätestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks mõni välispakkuja oma pakkumuse esitada ja hanketulemus võinuks osutuda teistsuguseks. Kaebaja 9(11)
3-21-339
ei ole tõendanud ega usutavalt põhistanud, et selline võimalus oleks ilmselgelt välistatud. Ainuüksi asjaolu, et kaebaja kehtestatud hanketingimusi ei vaidlustatud, sellist välistust ei õigusta. Samuti ei piisa asjaolust, et välispakkujad ei osalenud ka teistes sarnastes hangetes. Seejuures ei ole kaebaja näidanud, et teistel sarnastel hangetel välispakkujaid sarnaselt ei diskrimineeritud. Seega tuleb lähtuda eeldusest, et kui kaebaja oleks kehtestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks mõni välispakkuja hankel osaleda ja hanketulemus võinuks kujuneda teistsuguseks, mh võinuks hankelepingu hind kujuneda madalamaks. Seega on kaebaja rikkunud õigusvastaste hanketingimustega ka RHS § 3 p-des 3 ja 5 sätestatud põhimõtteid – konkurentsi efektiivse ärakasutamise ning rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtteid. Sel põhjusel ei saa pidada kogu hankemenetluse kulu abikõlblikuks ja tuli teha finantskorrektsioon. Praegusel juhul ei esinenud STS2014_2020 § 45 lg-s 3 sätestatud aluseid, mis välistanuks finantskorrektsiooni tegemise.
16.Kohus nõustub vastustajaga ka selles, et RHS-i nõuete järgimise kohustus oli kaebajal, kes peab vastutama nende nõuete rikkumise eest. Seda vastutust ei saa lükata vastustajale olenemata sellest, kas vastustaja või EAS on eelnevalt kaebaja hankedokumente kontrollinud või kas see kontroll oli piisavalt põhjalik. Vastustaja ülesanne ei ole kaebaja asemel riigihanget läbi viia ega hankedokumente kehtestada. Samuti ei tulene kehtivatest õigusaktidest (sh määrusest nr 7), et vastustaja või EAS-i poolt hankedokumentidele antud kooskõlas omaks eelhaldusakti iseloomu ja saaks seeläbi anda kaebajale õiguspärase ootuse selles osas, et hankedokumentide õigusvastasusele tuginedes kaebaja suhtes edaspidi finantskorrektsiooni ei tehta. Olenemata põhjusest, miks vastustaja kaebaja hankedokumente kontrollides õigusvastaste tingimuste olemasolu ei tuvastanud, ei muutu sellest faktiline asjaolu, et kaebaja kehtestatud hanketingimused olid osaliselt õigusvastased ja rikkusid potentsiaalsete välispakkujate õigusi ning see rikkumine võis mõjutada hanketulemusi. Seega on finantskorrektsiooni tegemiseks alus olemas. Asjakohatu on kaebaja põhjendus, et tema tegi omalt poolt kõik, et rikkumist vältida. Kaebajal kohaliku omavalitsuse üksusena peab olema oskus ja kohustus õigusnorme lugeda ja neid järgida ka ilma, et toetuse andmise eest vastutavad organid kaebaja tähelepanu konkreetsetele normidele juhiksid ja nende täimist nõuaksid. Kaebajal olnuks võimalik rikkumist vältida, kui ta oleks pööranud suuremat tähelepanu RHS-is sätestatud riigihanke läbiviimise reeglitele. Selliste reeglite järgimise kohustus on igal hankijal ja iga hankija enda kohustus on olla nendega reeglitega kursis. Seega saab vaid hankija ise vastutada tema poolt läbiviidud hanke õiguspärasuse eest.
17.Vastustaja algatas finantskorrektsiooni otsuse menetluse sellest otsusest nähtuvalt enne 09.10.2020, seetõttu lähtus vastustaja õigesti finantskorrektsiooni kohaldamisel kuni 08.10.2021 kehtinud määruse nr 143 redaktsioonist (vt määruse nr 143 § 25 lg 5). Kuna kaebaja rikkumisest tuleneva võimaliku kahju suurust ei ole võimalik kindlaks määrata (ei ole võimalik kontrollida, kui mitu potentsiaalset välispakkujat jättis õigusvastase hanketingimuse tõttu pakkumuse esitamata, milline olnuks nende pakkumuse maksumus ja milliseks kujunenuks hankelepingu maksumus), siis lähtus vastustaja õigesti määruse nr 143 § 22 lg-st 1, § 22 lg 11 p-st 5 ja § 22 lg-st 12. Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 järgi tulnuks vaidlusaluste riigihanke reeglite nõuete rikkumise tõttu kohaldada 25%-list finantskorrektsiooni määra. Vastustaja kaalus kaebaja toime pandud rikkumise raskust ja otsustas kohaldada määruse nr 143 § 22 lg 12 alusel 10%-list finantskorrektsiooni määra. Tegemist on vastustaja kaalutlusotsusega, mille teostamist saab kohus kontrollida vaid piiratud ulatuses (HKMS § 158 lg 3). Kohtu hinnangul ei ole vastustaja teinud finantskorrektsiooni määra valikul ilmselgeid kaalumisvigu. Vastustaja on põhjendanud, miks ta ei pidanud kaebaja rikkumist sedavõrd raskeks, et kohaldada 25%-list finantskorrektsiooni määra. Samuti on vastustaja põhjendanud, miks ei olnud antud juhul õigustatud 5%-lise finantskorrektsiooni määra kohaldamine. Kohtu hinnangul on vastustaja põhjendused ja kaalutlused asjakohased.
10(11)
3-21-339
18.Finantskorrektsioon ei ole karistus, vaid abikõlblike kulude ümberhindamine. Õigus toetusele tekib siis, kui toetuse saamise kriteeriume täidetakse. Kui leiab kinnitust, et toetuse saamise kriteeriume ei ole täidetud, jäetakse toetus välja maksmata või nõutakse see tagasi. Sellist tegevust ei saa käsitada toetuse saaja karistamisena.
19.Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et vaidlusalused otsused on õiguspärased ja nende tühistamiseks puudub alus. Seetõttu jätab kohus kaebuse terves ulatuses rahuldamata.
20.Kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks, seetõttu tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 1). Vastustaja ei ole taotlenud tema menetluskulude väljamõistmist kaebajalt ega ole esitanud kohtule tema menetluskulusid tõendavaid dokumente, seetõttu jäävad tema võimalikud menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
/allkirjastatud digitaalselt/
11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.