Majandushaldusõigus › Muu majandushaldusõigus

3-21-1711 menetlusosalisele kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg-d 1 ja 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

3-21-1711 tagatise 07.12.2020. Toetuse saaja selgitused ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. Lepingu tingimuste täitmise kohustust eirates rikkus hankija RHS § 3 p 3 ja § 123 lg 2 p 1, sest täitmisaja tagatise nõude kehtestamata jätmise korral võinuks potentsiaalsete pakkujate ring olla laiem ning hanke tulemused teistsugused. Hankija poolt kohustuste eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata. Ühendmääruse § 227 lg 2 järgi kohaldatakse rikkumisele finantskorrektsiooni määra 25%. Kohila vald oli määranud riigihanke nr 206153 alusdokumentides alltöövõtjate kontrollimise tingimused, mille järgi oli esimese ringi alltöövõtjate kõrvaldamise aluseks mh RHS § 95 lg 1 p 4. Toetuse saaja on jätnud hankelepingu täitmise käigus 24.04.2020 lisandunud alltöövõtja Saveka Torutööd OÜ puhul RHS § 95 lg-s 1 toodud kõrvaldamise alused kontrollimata. Hankija kontrollis kõrvaldamise aluste esinemist 08.12.2020 tagantjärele ning tuvastas, et Maksu- ja Tolliameti andmetel oli Saveka Torutööd OÜ-l 24.04.2020 seisuga maksuvõlg 12 744,14 eurot. Seega ei teinud hankija Saveka Torutööd OÜ puhul RHS § 122 lg-te 5 ja 7 alusel kõrvaldamise aluste kontrolli ning jättis kõrvaldamata allhankija, kellel on maksuvõlg RHS § 95 lg 1 p 4 tähenduses. Toetuse saaja selgitas, et alltöövõtjaid on kontrollitud ning Saveka Torutööd OÜ-l tekkis käibemaksuvõlg üksnes parandusdeklaratsioonide esitamise tõttu, mis oli tingitud arvete hilisemast parandamisest. Maksuvõlg likvideeriti 28.04.2020 ehk kohe parandamise järgselt. Toetuse saaja selgitused ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. Täiendava kontrolli tulemusena veendus RTK, et alltöövõtjal oli 21.–28.04.2020 maksuvõlg ning see ei tekkinud käibedeklaratsiooni hilisemast parandamisest. Hankija ei oleks tohtinud lubada selle alltöövõtja kasutamist lepingu täitmisel ja oleks pidanud nõudma alltöövõtja asendamist RHS §122 lg 7 alusel. Rikutud on RHS § 122 lg-d 5 ja 7, mis kokkuvõtvalt mõjutavad ausat konkurentsi turul, sest töövõtja sai eelise, kasutades alltöövõtjat, kes tegelikult ei tohiks maksude tasumata jätmise tõttu RHS-i järgi alltöövõttu pakkuda. Sellest tulenevalt on rikutud ka RHS § 3 üldpõhimõtteid. Menetlusreegli rikkumise olulisust ja raskust arvestades on mõistlik rakendada vähendamise määra 5%. Kuna rikkumine mõjutas reaalselt hanke tulemusi, ei saa kohaldada madalamat kui 5% finantskorrektsiooni määra. Kui hankija oleks korrektselt lähtunud RHS § 95 lg 1 p-s 4 sätestatust ja kõrvaldanud hankemenetlusest maksuvõlaga allhankija, siis oleks allhankijaks tõenäoliselt osutunud hoopis teine ettevõte, kellel maksuvõlg puudus. Kuna riigihankes nr 206153 on tuvastatud kaks rikkumist, millest ühe osas on põhjendatud kohaldada 25% korrektsiooni määra ja teise osas 5% korrektsiooni määra, siis rakendatakse hanke puhul tervikuna finantskorrektsiooni määra 25% (vt ühendmääruse § 21 lg 3).

3-21-1711 muudetuks ka poolte vastavate tahteavalduste esitamiseta. Pooled ei ole otseselt ega kaudselt avaldanud tahet hankelepingut muuta. Vastustaja tõlgendus viiks olukorrani, kus igasugune töövõtja poolne lepingulise kohustuse täitmata jätmine, mida tellija ei kontrolli või ei pane kohe tähele, tuleks lugeda lepingu muutmiseks. Tagatiste nõudmata jätmine ei mõjutanud lepingu täitmist, sest täitmisaja tagatise realiseerimiseks puudus vajadus. Garantiiaja tagatise töövõtja esitas ning tähtsust ei oma, et seda tehti hilinenult. Väide konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte rikkumisest on paljasõnaline. Riigihankes esitati 17 pakkumust, st osalesid pea kõik piisavalt suured Eesti tee-ehituse ettevõtjad. Tagatiste nõudmata jätmine oli RHS § 123 lg 1 p 1 kohaselt lubatav (st vähetähtis) muudatus, kuna tagatiste väärtus on kuni 12% hankelepingu maksumusest ja hankelepingu üldine olemus ei muutunud. Vastustaja seisukoht, et isegi, kui muudatus mahub 15% sisse, ei tohi see olla RHS § 123 lg 1 p 7 tähenduses oluline, on RHS-ga vastuolus (vt ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 direktiivi 2014/24/EL art 72 p 2). Tegemist ei olnud olulise muudatusega RHS § 123 lg 2 p 1 tähenduses. Hankes osales enamik Eesti tee-ehituse ettevõtjatest ning tagatist ei tulnud esitada pakkumuste esitamise seisuga. Ehituse töövõtulepingute üldtingimuste (ETÜ 2013) p-s 6 sätestatud tagatiste suurused on ühed laiemalt levinud ehituslepingutes kasutatavad tingimused, mistõttu ei saanud tagatiste esitamise nõue olla pakkujatele piirav. Samuti ei muutunud poolte lepinguliste kohustuste vahekord, sest töövõtja täitis hankelepingust tulenevad kohustused nõuetekohaselt ja garantiiaja tagatis on praeguseks esitatud. Isegi kui kaebaja on hankelepingut rikkunud, siis on finantskorrektsiooni määramisel lähtutud valest õiguslikust alusest (st ühendmääruse § 227 asemel tulnuks lähtuda sama määruse §-st 228, mis võimaldab kaalutlusõigust). Kohaldatud korrektsioonimäär on liiga kõrge ning vastustaja jättis tähelepanuta, et muudatusel on selge rahaline väärtus, mis on praegustel asjaoludel 0. Tagatiste kontrollimata jätmisega ei saa seega kaasneda suuremat finantskorrektsiooni kui 5% või kui lähtuda täitmisaja tagatise esialgsest suurusest, ei saa finantskorrektsioon olla suurem kui tagatiste suurus. Vastustajal oli finantskorrektsiooni määra osas kaalutlusõigus (vt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsusega nr C(2019) 3452 kinnitatud finantskorrektsioonide juhendi p 1.4). Kaebaja väidetav rikkumine oli väike ja rikutud ei ole riigihanke üldpõhimõtteid. Projekti eesmärgid said täidetud ja tööd täielikult tehtud. RHS § 95 lg 6 on kohaldatav ka alltöövõtjate kontrollimisel. Kuna alltöövõtja tasus maksuvõla 29.04.2020, siis ei pidanud kaebaja nõudma alltöövõtja asendamist. Kaebaja ei oleks võinud alltöövõtjat hankelepingu täitmisest kõrvaldada ilma heastamise võimaluse andmiseta. Seega ei oleks vastustaja poolt nõutud tegevus midagi muutnud ja seda ei ole alust ette heita. Rikkumise eest kohaldatud 5% finantskorrektsiooni määr on liiga kõrge, sest rikkumisel puudus mõju hankemenetluse tulemusele. Alltöövõtja lisati hankelepingu täitmisesse 24.04.2020 ja kuna maksuvõlg tasuti 3 tööpäeva jooksul, siis ei olnud kaebajal alust nõuda alltöövõtja asendamist. Maksimaalne finantskorrektsiooni määr oleks 2%. Vaidlustatud otsus ei vasta põhjendamise nõuetele ja puudusi ei kõrvaldatud ka vaideotsuses. Otsusest ei nähtu finantskorrektsiooni suuruse kujunemine. Rikutud on ka ärakuulamisõigust, sest kaebaja vastuväidetele ei ole sisuliselt vastatud. Käsitletud ei ole mh kaebaja vastuväiteid RHS § 123 lg 2 p 2 kohaldamisele ega põhjendatud seda, miks ei ole hankelepingu (väidetav) muudatus RHS § 123 lg 1 järgi lubatav, vaid selle asemel asendati viide RHS § 123 lg 2 p-le 2 hoopis viitega RHS § 123 lg 2 p-le 1, kuid selle osas kaebaja täiendavaid vastuväiteid esitada ei saanud.

3-21-1711 laiendanud võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud (RHS § 123 lg 2 p 1). Hankija ei küsinud pakkujalt täitmisaja tagatist enne lepingu sõlmimist ja garantiiaja tagatist lepingus sätestatud ajaks. Seega muutis hankija hankelepingu tingimusi pakkujale soodsamaks võrreldes sellega, mis hankes välja kuulutati (RHS § 123 lg 2 p 2). Lubamatu hankelepingu muutmine tingis ka RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud põhimõtete rikkumise. RHS § 123 lg 2 p-d 1 ja 2 välistavad hankelepingu muudatuse lubatavuse RHS § 123 lg 1 p-de 1 ja 7 alusel. Riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat arvutada, sest tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 17.12.2013 määruse (EL) nr 1303/2013 art 85 lg 2 p-i b kohaselt tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud oht, et rikkumisel on olemas finantsmõju (vt ka Euroopa Kohtu 13.03.2008 otsus liidetud kohtuasjades C-383/06–C-385/06). Ühendmääruses on ära toodud rikkumised, mille puhul on Euroopa Komisjoni hinnangul põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea. Finantskorrektsiooni tegemisel ei tulnud lähtuda ühendmääruse §-st 228. Ühendmääruses 09.10.2020 jõustunud muudatused tulenesid Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsusest nr C(2019) 3452, kus arvestati välja rakendatavad korrektsiooni määrad. Ühendmääruses on sätestatud peamised riigihangete rikkumised, kus on juba hinnatud eeldatavat rahalist mõju ja korrektsioonimäärad vastavad proportsionaalsuse põhimõttele. Seetõttu on väär järeldus, et ühendmääruse § 227 ei kohaldu rikkumistele, mille rahalise mõju olemasolu või selle suurust ei ole võimalik täpselt hinnata. Kaebaja seisukohad alltöövõtja kõrvaldamise kohta on arusaamatud, sest kaebaja oli riigihanke alusdokumentides määranud alltöövõtjate kontrollimise tingimused, kuid jättis hankelepingu täitmise käigus 24.04.2020 lisandunud alltöövõtja Saveka Torutööd OÜ osas RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluste esinemise kontrollimata. Vaidlust ei ole, et alltöövõtjal oli 21.– 28.04.2020 maksuvõlg, mis ei tekkinud käibedeklaratsiooni andmete hilisemast parandamisest. Kaebaja kontrollis RHS § 95 lg 1 p-s 4 sätestatud kõrvaldamise alust alles RTK päringu peale 08.12.2020. Arusaamatu on väide, et kuna maksuvõlg tasuti 29.04.2020, siis ei pidanud kaebaja nõudma tema asendamist. Oluline on see, et hankija on kohustatud hankemenetluses järgima enda kehtestatud reegleid, sh kontrollima kõrvaldamise aluste esinemist ja nende ilmnemisel käituma vastavalt. Etteheidetav rikkumine on see, et hankija ei teinud pakkuja Saveka Torutööd OÜ puhul RHS § 122 lg-tes 5 ja 7 sätestatud kontrolli ja jättis maksuvõla esinemisel alltöövõtja kõrvaldamata. Vastustaja mittenõustumine kaebaja vastuväidetega ei tähenda ärakuulamis- või põhjendamiskohustuse rikkumist.

3-21-1711 pooled ei tee tahteavaldusi, kuid vaikimisi aktsepteerivad toimuvat ja ei reageeri muudatusele hankelepingu kehtivuse ajal. Hankelepingu muutmine võib avalduda ka selle reaalses täitmises. Hankelepingu muutmisega RHS-i mõttes on tegemist alati, kui hankelepingu mõni tingimus saab esialgsest erineva sisu või lisandub hankelepingusse tingimusi, mida seal varem ei olnud, samuti siis, kui hankelepingu mõni esialgne tingimus kaob. Kuna kaebaja ei nõudnud töövõtjalt hankelepingu täitmisel tagatiste esitamist, ongi hankelepingut muudetud selle täitmise kaudu. RHS § 123 lg 1 sätestab olukorrad, millal saab pidada hankelepingu muutmist lubatavaks, ning RHS § 123 lg 2 sätestab olukorrad, millal on hankelepingu muutmine lubamatu. Vaidlustatud otsuses on küll viidatud nii RHS § 123 lg 2 p-le 1 kui ka p-le 2, kuid vastustajaga tuleb nõustuda, et tagatiste olemasolu õigeaegne kontrollimata jätmine ja nende nõudmata jätmine on käsitatav RHS § 123 lg 2 p-s 1 sätestatud olulise hankelepingu tingimuste muutmisena. Vastustajal on ka õigus, et kui muudatus on RHS § 123 lg 2 tähenduses oluline, siis RHS § 123 lg 1 p 7 ei kohaldu. Kaebaja on samas väitnud, et praegusel juhul kohaldus RHS § 123 lg 1 p 1. Nimetatud säte võtab üle n-ö de minimis-reegli, mille kohaldamise üheks eeltingimuseks on, et muudatus, mille rahaline maksumus on küll väike, ei tohi mõjutada hankelepingu üldist olemust. Hankelepingu üldine olemus on määratlemata õigusmõiste. Direktiivi 2014/24/EL põhjenduste 107–111 järgi tuleks üldist olemust muutvaks nimetada muudatusi, mille puhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgsele hankemenetluse tulemusele (nt oleks pakkujate ring olnud laiem) ning mille puhul tuleb direktiivist 2014/24/EL tulenevalt igal juhul korraldada uus hankemenetlus. Tagatiste nõudmata jätmine muudab hankelepingu üldist olemust, kuivõrd hankija oli näinud kohustuslikuna ette, et töövõtja peab tagatised esitama ning tegemist oli kohustusega, mille puhul võis eeldada ka mõju hankemenetluse tulemusele. Seejuures ei saa olla vaidlust, et kui kaebaja oleks lähtunud enda kehtestatud tingimustest ja kontrollinud tagatiste esitamist ning kui töövõtja oleks jätnud tagatise esitamata, siis ei oleks kaebaja edukaks tunnistatud pakkujaga hankelepingut sõlminud. Kuigi kaebaja on väitnud, et hankes osalesid pea kõik valdkonnas tegutsevad ettevõtjad, möönis ta kohtuistungil, et tagatiste nõudmata jätmisel võinuks pakkujate ring hüpoteetiliselt olla laiem. Samuti ei vaielnud kaebaja vastu vastustaja väitele, et tagatiste esitamine on siiski seotud rahalise kohustusega, mistõttu ei saa välistada mõju hankelepingu hinnale. Seega RHS § 123 lg 1 p 1 ei kohaldu ja hankelepingu muutmine oli RHS § 123 lg 2 p-st 1 tulenevalt lubamatu. Sel põhjusel on asjakohatu väide, et kuna ETÜ 2013 p 6 kasutamine on ehituslepingutes tavapärane, siis ei saanud tagatiste esitamise nõue olla pakkujatele piirav. Praegusel juhul on küsimus selles, kas pakkujate ring oleks võinud olla laiem, kui kaebaja oleks jätnud lepingust tagatiste nõudmise välja. Hankelepingu lubamatu muutmine tõi õiguspäraselt kaasa finantskorrektsiooni otsuse tegemise. Küsimuse puhul, kas finantskorrektsiooni tegemisel tuli kohaldada ühendmääruse § 227 lg-t 2 või §-i 228, on oluline selgitada välja, kas muudatusel on olemas väärtus. Kui muudatusel on rahaline väärtus, siis kohaldub ühendmääruse § 227, muudel juhtudel aga ühendmääruse § 228. Tagatiste nõudmata jätmisel on rahaliselt hinnatav väärtus ja kaudselt möönab seda ka kaebaja, väites, et tagatiste nõudmata jätmine oli lubatav muudatus RHS § 123 lg 1 p 1 kohaselt. Seega kuulus kohaldamisele ühendmääruse § 227. Muudatuse rahalist väärtust võib hinnata kolmel erineval viisil: 1) võrdub tagatiste väljastamise väärtusega; 2) võrdub tagatiste väärtusega; 3) ei saa välistada, et laiema pakkujate ringi korral oleks hankelepingu hind võinud olla madalam. Ühendmääruse § 227 ei jäta vastustajale kaalutlusõigust, vaid sätestab imperatiivselt, et finantskorrektsiooni määr on 25%. Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsusega nr C(2019) 3452 kinnitatud juhendi p 1.4 ei kohaldu, sest see puudutab ühendmääruse § 228 kohaldamist. Vaidlust ei ole, et hankelepingu täitmisel lisandus alltöövõtjana Saveka Torutööd OÜ, kelle osas oli kaebajal RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluste esinemise kontrollikohustus 6(12)

3-21-1711 ning kellel oli lisandumise hetkel (24.04.2020) maksuvõlg (RHS § 95 lg 1 p 4). Kaebaja väitis haldusmenetluses, et alltöövõtjat kontrolliti, kuid kohtule ei ole esitatud tõendeid, et kaebaja oleks hankelepingu täitmisel täitnud RHS § 122 lg-tes 5 ja 7 ette nähtud kontrollikohustuse. Kontrollikohustus täideti 08.12.2020 pärast rakendusüksuselt päringu saamist. Seetõttu rikkus kaebaja RHS-ist tulenevat kontrollikohustust. Samas ei ole ka vaidlust, et alltöövõtja kõrvaldas maksuvõla 29.04.2020. Pidades silmas, et alltöövõtja lisandus 24.04.2020 (reede) ja RHS § 95 lg-s 6 sätestatud 3-tööpäevane puuduste kõrvaldamise tähtaeg oleks kõige varem saabunud 29.04.2020, siis ei ole õige väita, et hankelepingu täitmises osales isik, kelle asendamist oleks kaebaja pidanud nõudma. Kuigi kaebaja rikkumist ei muuda olematuks asjaolu, et alltöövõtja kustutas maksuvõla ja tema kõrvaldamise alus langes sellega ära, ei nähtu, et vastustaja oleks sellega rikkumise hindamisel ning finantskorrektsiooni määramisel arvestanud. Vastustaja on põhjendanud ühendmääruse § 228 alusel 5% määra kohaldamist eeskätt sellega, et rikkumine tõi kaasa lubamatu alltöövõtja kasutamise. Kaalutlusõiguse teostamisel ei ole arvestatud, et isegi kui kaebaja oleks kontrollikohustuse täitnud, oleks alltöövõtja kasutamine olnud lubatav. Olukorras, kus õiguspärase käitumise korral oleks kaebaja pidanud siiski alltöövõtja kasutamist lubama, võiks riigihanke eeskirjade rikkumist pidada formaalseks ja finantskorrektsioon ei ole põhjendatud. Seega on vaidlustatud otsuse p 1.2 õigusvastane, kuid see ei too kaasa haldusakti tühistamist, sest ka p 1.2 välja jätmise korral tuleks kohaldada finantskorrektsiooni 25% määras (vt ühendmääruse § 21 lg 3) ja selles osas vastustajal kaalutlusõigus puudus. Vaidlustatud otsus on põhjendamispuudustega ja p 1.2 osas kaalutlusvigadega ning vastustajale võib ette heita ka ärakuulamisõiguse rikkumist, sest haldusorganil on kohustus menetlusosalise esitatut analüüsida ja vastuväidetega mittenõustumise korral oma seisukohta põhjendada, kuid seda ei ole vaidlustatud otsuses tehtud (nt pole vastustaja hinnanud, miks ei kohaldu RHS § 123 lg 1 p 1). Samas on vaidlustatud otsuse resolutsioon õiguspärane ning haldusakti tühistamine ei ole seega põhjendatud (HMS § 58). Põhjendamispuudustega haldusakti ei ole alust tühistada, kui on ilmselge, et haldusorgan peaks andma uuesti välja samasisulise haldusakti. Praegu ongi tegemist sellise olukorraga, mistõttu jäävad tühistamisnõuded rahuldamata (sh vaideotsuse osas, sest vaideotsust ei ole vaidlustatud vaide esemest eraldiseisvalt), kuid finantskorrektsiooni otsus tuleb menetlus- ja vormivigade tõttu tunnistada õigusvastaseks (nt Riigikohtu 29.11.2012 otsus nr 3-3-1-29-12). Ehkki tühistamisnõuded jäävad rahuldamata, on vaidlustatud otsuse õigusvastasuse tuvastamise tõttu põhjendatud mõista kaebaja esindajakulu vastustajalt välja 50% ulatuses.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS

3-21-1711 tegemine sellekohaseid tahteavaldusi (st arusaadaval viisil väljendatud tahet tingimusi muuta – RHS § 8 lg 2; võlaõigusseaduse (VÕS) § 13 lg 1; tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 68; hankelepingu p 12.1). RHS § 123 seab piirid üksnes muudatuste sisule, kuid sellest sättest ei tulene, et hankelepingut saab muuta ka tahteavaldusi tegemata (RHS § 1 kommentaarid, p 23). Absurdne oleks olukord, kus lepingurikkumised tuleks lugeda hankelepingu muudatusteks. Selleks, et hankelepingu muutmine saaks avalduda reaalses täitmises, peaksid mõlemad pooled muudatust teadvustama ja aktsepteerima. Praegusel juhul on selge, et kaebaja ei ole avaldanud mingil viisil tahet või teinud teadlikku valikut jätta tagatised küsimata, vaid tegemist oli üksnes inimliku eksimusega, mis ei ole käsitatav kaudse tahteavaldusena (TsÜS § 68 lg-d 3 ja 4). Halduskohus on jätnud selle otsuse tegemisel täielikult arvestamata. Igal juhul ei muuda tagatiste nõudmata jätmine hankelepingu üldist olemust. Halduskohus on tuginenud direktiivi 2014/24/EL põhjenduse 107 esimesele lõigule, kuid jätnud tähelepanuta sama põhjenduse teise lõigu, mis täpsustab, et allapoole miinimumkünnist jäävate muudatuste tegemine peaks olema alati võimalik. Nimetatud põhimõte on sätestatud direktiivi art 72 lg-s 2 ning ka õiguskirjanduses on leitud, et RHS § 123 lg 1 p-des 1–6 toodud tingimustele vastavate koosseisude puhul ei pea muudatuse olulisust eraldi kaaluma ega hindama (vt ka RHS § 123 kommentaarid, p 11). Halduskohus viitas ka direktiivi põhjendusele 109, kuid seda valikuliselt ja vääralt. Seisukoht, et iga muudatus, millega kaasneb nt hüpoteetiline võimalus, et pakkujate ring oleks olnud teine (st esineb RHS § 123 lg 2 p 1 kohaldamise alus), välistaks ka RHS § 123 lg 1 p-des 1–6 sätestatud aluse kohaldamise ning sisuliselt hankelepingute muutmise üldse, sest alati on võimalik konstrueerida olukord, mille pihul oleks üks või teine pakkuja oma pakkumuse esitanud või esitamata jätnud. Vastustaja on ka väidetavale RHS § 123 lg 2 p 1 rikkumisele kohaldanud ebaproportsionaalset finantskorrektsiooni määra. Halduskohus leidis, et kuivõrd muudatusel on rahaline väärtus, siis tuleb kohaldada ühendmääruse § 227, kuid jättis tähelepanuta, et sättes toodud alternatiivide kohaldamiseks on vaja teha kindlaks muudatuse võimalikult täpne rahaline väärtus. Kohus ei ole selgitanud, kuidas on praegusel juhul tuvastatud, kas muudatuse väärtus on üle või alla 50% hankelepingu maksumusest. Kui hankelepingu muudatuse rahalist väärtust ei ole võimalik täpselt kindlaks teha, siis on kohaldatav ühendmääruse § 228, mis nõuab vastustajalt rikkumise asjaolude, ulatuse ja mõju kaalumist. Isegi kui ühendmääruse § 227 kohaldamiseks esines alus, pidanuks vastustaja hindama kõiki finantskorrektsiooni tegemisel tähtsust omavaid asjaolusid, sest vastustaja diskretsioon ei olnud vähendatud nullini, vaid tal oli õigus ja kohustus arvestada finantskorrektsiooni otsuse tegemisel kõiki olulisi asjaolusid. Halduskohus ei ole hinnanud, kas vastustaja on rakendanud proportsionaalset sanktsioonimäära, märkides üksnes napisõnaliselt, et Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsusega nr C(2019) 3452 kinnitatud juhendi p 1.4 kohaldub vaid ühendmääruse §-s 228 nimetatud rikkumistele. Rakendusüksusel on kohustus kaaluda rakendatava finantskorrektsiooni proportsionaalsust. See tuleneb määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg-st 2 (vt Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsus nr 3-20-895, p 14.1; Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsus kohtuasjas C-743/18, p 51). Tuleb rõhutada, et finantskorrektsiooni otsuse tegemise eelduseks ei ole mitte üksnes õigusnormide rikkumise tuvastamine, vaid ka juba tekkinud või tõenäoline (võimalik) kahju EL-i eelarvele. Seega, isegi kui kaebaja rikkus RHS-i nõudeid, ei piisa sellest finantskorrektsiooni tegemiseks, vaid hinnata tuleb ka EL-i eelarvele kahju tekkimise tõenäosust. Vastustaja on kahju tekkimist sisuliselt eeldanud ja samast lähtus ka halduskohus. See ei ole õige, sest tõenäosuse hindamisel ei tule arvesse võtta üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleb ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele (vt Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsus nr 3-20-895, p-d 20–22). Halduskohus jättis põhjendamatult kõrvale kaebaja selgitused pakkumused esitanud ehitusettevõtjate arvu ja koosseisu kohta (st riigihankes nr 206153 esitati 8(12)

3-21-1711 kokku 17 pakkumust, sh pea kõik suuremad Eestis tegutsevad tee-ehituse ettevõtjad). Sellises olukorras on viited pakkujate ringi võimalikule suurenemisele sisutühjad. Tööde väikest mahtu (mh ei ületanud rahvusvahelist piirmäära) ja Kohila valla paiknemist arvestades ei ole piiriülene (sh Läti ehitusettevõtjate) huvi tõenäoline. Hinnangu EL-i eelarvele ja siseturule kahjuliku tagajärje tegeliku saabumise tõenäosusele pidi andma vastustaja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel, kuid sellist hinnangut ei leia ka vaideotsusest.

9(12)

3-21-1711 Määruse (EL) nr 1303/2013 art 85 lg 2 p-i b kohaselt tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud oht, et rikkumisel on olemas finantsmõju. Seega tuleb Euroopa Komisjoni juhendi rakendamisel lugeda, et selles toodud juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja täiendav kaalutlemine ei ole vajalik (v.a kui see on õigusaktides ette nähtud). Viide Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsusele nr C-743/18 on õige, kuid samas otsuses (p 67) täpsustati, et nõutav ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine, vaid piisab sellest, kui ELi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud (vt ka Euroopa Kohtu 06.12.2017 otsus nr C408/16, p-d 60–61; 14.06.2016 otsus nr C-406/14, p 44; 21.12.2011 otsus nr C-465/10, p 47). Kohtuasjast C-383/06–C-385/06 tuleneb, et kui rikutakse hankereegleid, siis on piisav alus järeldada, et toetust ei kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL-i konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka EL-i eelarvet ja siseturgu. Väide, et kuna riigihankes nr 206153 esitasid pakkumused pea kõik Eestis tegutsevad tee-ehituse ettevõtjad, siis ei saanud tagatiste nõudmata jätmine mõjutada hanke tulemusi ega maksumust, on oletuslik ja ei ole kontrollitav ning tuleb seetõttu jätta tähelepanuta. Oluline on just see, et pole välistatud, et mõni pakkuja loobus tagatiste nõudmise tõttu pakkumuse esitamisest või oleks mõni pakkuja teinud soodsama pakkumuse, kui ta oleks teadnud, et tagatisi ei peagi esitama. Piisab, kui kahju tekkimine oli põhimõtteliselt võimalik ja kahju tekkimist ei saa välistada (vt ka Tallinna Halduskohtu 29.11.2021 otsus nr 3-21-339).

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

3-21-1711 ilmnes alles pärast seda, kui RTK alustas kontrollimenetlust ja nõudis 11.11.2020 e-kirjas mh lepingu p 7.1.1 kohaste tagatiste esitamist. Seejärel esitas töövõtja garantiiaja tagatise esmalt 27.11.2020 ja täpsustatud summas 07.12.2020. Kuna selleks ajaks oli leping juba täidetud, siis ei olnud täitmisaja tagatist enam tagantjärele võimalik ega asjakohane nõuda.

11(12)

3-21-1711

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.