Coop Eesti Keskühistu kaebus Tallinna Ettevõtlusameti 23.01.2019 korralduse nr 5-19-82172 tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Coop Eesti Keskühistu, volitatud esindaja Rika Tamm Vastustaja — Tallinna linn
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta kaebus rahuldamata.
Menetluskulud jätta menetlusosaliste endi kanda.
Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavaks tegemisest ehk hiljemalt 29.11.2019. Vastuseks menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui14 päeva. Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Ettevõtlusamet kohustas 23.01.2019 korraldusega nr 5-19-82172 (korraldus) kaebajat esitama reklaamimaksu deklaratsioonid 2018 septembri kuni detsembri maksustamisperioodide kohta ja kõrvaldama puudused 2019 I kvartali reklaamimaksu deklaratsioonis. Korralduses on märgitud, et Coop Eesti Keskühistu eksponeerib Tallinnas korralduses toodud aadressidel asuvatel teabekandjatel (toidukapid) avalikkusele suunatult teavet, mis on reklaamimaksuga maksustatav. Teabe „TELLI TOIT KAPPI“ eksponeerimise puhul toidukappidel on tegemist maksuobjektiga Tallinna Linnavolikogu 17. detsembri 2009 määruse nr 44 „Reklaamimaks Tallinnas“ (määrus) § 1 lg 1 p 3 mõistes. Tegemist on reklaamiga, mida eksponeeritakse Tallinna linna territooriumil Coop Eesti Keskühistu poolt.
2.Coop Eesti Keskühistu esitas 25.02.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse korralduse tühistamiseks.
3.Kohus otsustas 01.03.2019 määrusega kaebuse menetlusse võtta ning kohustas vastustajat esitama vastuse kaebusele ning haldusasjas kogutud ja kohtule seni esitamata asjasse puutuvad dokumendid hiljemalt 02.05.2019.
4.Vastustaja, Tallinna linn esitas 30.04.2019 vastuse kaebusele, milles vaidles kaebusele vastu.
5.Kohus määras 27.08.2019 asja lahendamiseks kirjalikus menetluses.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukohad
6.Kaebaja ei nõustu korraldusega ning leiab, et Tallinna Ettevõtlusamet ei ole korralduse aluseks olevaid õigusakte ning väidetava rikkumise aluseks olevaid asjaolusid tõlgendanud õigesti, mistõttu on korraldus õigusvastane ning tuleb täies ulatuses tühistada.
6.1.Coop Eesti Keskühistu opereerib e-poodi nimega eCoop. Kauba pakkumine ja müük toimub internetis veebiaadressil ecoop.ee. eCoop veebipoe kasutustingimuste (kaebuse lisa nr 2) kohaselt on kliendil võimalik valida kahe kauba kättetoimetamise võimaluse vahel: kulleriga kliendi poolt määratud asukohta või ühte kuuest toidukapist vastavalt kliendi valikule. Toidukapid asuvad aadressidel Vana-Lõuna tn 30, Tallinn; Paldiski mnt 98, Tallinn; Sõle tn 25a, Tallinn; Koidu tn 47/Suur-Ameerika tn 49, Tallinn; Tartu mnt 87b, Tallinn; Kadaka tee 60, Tallinn. Toidukappidel on avaldatud alljärgnev info: Kaebaja poolt registreeritud kaubamärk „COOP“ (registreeringu nr.56205), eCoopi domeeninimi „eCoop.ee“ ning kaebaja poolt 24.07.2018.a. Eesti Patendiametile esitatud taotluse nr. M201800770 alusel registeerimisel olev kaubamärk „TELLI TOIT KAPPI“ (fotod toidukappidest – kaebuse lisa 3).
6.2.Kaebajale kuuluvad toidukapid on kohaks, kus kliendile antakse üle tema poolt eCoop.ee veebilehel asuvast e-poest ostetud kaup. Kauba üleandmine toidukapi vahendusel on osa eCoopi teenusest. Toidukappide näol on seega tegemist kaebaja majandustegevuse kohaga ehk kohaga, kus vahetult osutatakse teenust. Toidukappidel avaldatava teabe näol on tegemist kaebaja majandustegevuse kohtade tähistusega - kaubamärkidega „COOP“ ja „TELLI TOIT KAPPI“ ning domeeninimega „eCoop.ee“, mida nii RekS kui määruse kohaselt ei käsitata reklaamina.
6.3.Vastustaja ei ole oma korralduses kohustanud kaebajat deklareerima toiukappidel avaldatud kaubamärki „COOP“ ega domeeninime „eCoop.ee“, millest saab järeldada, et vaidlust ei ole selle üle, et toidukappide näol on tegemist kaebaja majandustegevuse kohaga ning et avaldatava teabe puhul kohaldub reklaamiseaduse (RekS) § 2 lg 2 p 2 ja määruse §1 lg 2 p 2 kehtestatud erand.
6.4.Kaebaja ei nõustu vastustaja poolt korralduses esitatud käsitlusega, et kaubamärk „TELLI TOIT KAPPI“ on materiaalses mõttes reklaam ning et selle kaubamärgina registreerimise eesmärgiks on soov vältida reklaamimaksu tasumist. „TELLI TOIT KAPPI“ eesmärk ei ole mõjutada kliente eCoopist kaupa tellima. Tegemist ei ole üleskutsega teostada ost veebipoest või suurendada eCoopist tellitava kauba mahtu. Tegemist on toidukapi (kaebaja majandustegevuse koha) tähisega, mille abil antakse edasi teave, et sellest kapist saab kätte eCoopist tellitud kauba ja seda kappi saab eCoopist tellimisel kasutada kui üht kauba kohaletoimetamise võimalust.
6.5.Kaebaja leiab, et kaubamärgi „TELLI TOIT KAPPI“ puhul ei esine kaubamärgiseaduse (KaMS ) § 9 lg1 punktis 2,3,4 või 5 sätestatud kaubamärgi absoluutset õiguskaitset välistavaid asjaolusid. Kaubamärk on tähis, millega on võimalik eristada ühe isiku kaupa või teenust teise isiku samaliigilisest kaubast või teenusest (KaMS § 3). Kaubamärk „TELLI TOIT KAPPI“ on vaid eCoopi toidukappidele ainuomane tähistus. Kõnealuse kaubamärgi registreerimise ja toidukappidel eksponeerimise eesmärk on see, et klientidel kinnistuks seos antud kaubamärgi ning kaebaja toidukappide vahel. 2(10)
3-19-349
6.6.Toidukaupade tarnimine toidukappi on uudne ja enamikele klientidele veel tundmatu lahendus, mida sellisel kujul pakub käesoleval hetkel vaid kaebaja. Turul on mitmeid teenuspakkujaid, kes pakuvad pakiautomaadi teenust ning kelle kapid näevad väliselt toidukappidele üpris sarnased välja, kuid kelle kapid ei ole sobivad selleks, et sinna tellida ja seal hoida toidukaupu kuna need ei taga erinevat liiki toidukaupade käitlemiseks vajalikku temperatuuri ega kaebaja teenusega võrreldavat teenuse kvaliteeti. Toidukappidel avaldatav teave sh kaubamärk „TELLI TOIT KAPPI“ eristab eCoopi toidukappe ja teenust muudest pakiautomaatidest andes kliendile mh info, et sellesse kappi saab tellida toitu.
6.7.Kaebaja selgitab, et kauba üleandmine toidukappide vahendusel on eelkõige orienteeritud autoga liiklevatele klientidele. Toidukappide asukohad on valitud sellised, kuhu on hea ja lihtne ligipääs autoga ning toidukapid ja neil olevad tähised on paigaldatud selliselt ja sellistes mõõtmetes, et autoga liginedes oleks toidukapid koos nendel avaldatud tähistega juhile juba piisavalt kaugelt nähtavad, võimaldades juhil sooritada toidukapi juurde pääsemiseks vajalikud manöövrid. Sarnaselt on näiteks ka tanklate asukohtades olevad kaubamärgid avaldatud mõõtmetes ja viisil, mis teeb need juhtidele sõiduteelt hästi vaadeldavaks, samuti eksponeeritakse kaubanduskettide poolt erinevaid kaubamärke nende tegevuskohtades nn „kivist kaupluste“ asukohtades (näiteks „SELVER“, „MAKSIMARKET“, „LAADAPÄEVAD“, „HOIAME KOKKU!“ jne) mõõtmetes, mis tagab nende avalikust kohast vaadeldavuse. Tegevuskoha kaubamärgiga tähistamise eesmärk ongi kliendi teavitamine seal osutatavast teenusest ja teenuse osutajast ning see ongi suunatud klientidele, kes vastavas piirkonnas viibivad ja liiklevad. Kaubamärgi avalikust kohast hästi vaadeldavus ei tee sellest automaatselt reklaami.
6.8.Isegi juhul, kui „„TELLI TOIT KAPPI“ tähistus kvalifitseeruks ReKS §2 lg 1 p 3 kohaselt reklaamina, siis välistab selle käsitamise reklaamina ning reklaamimaksuga maksustamise ReKS § 2 lg 2 p 2, mille kohaselt ei käsitata reklaamina majandustegevuse koha tähistust mh selle nime, liigi, kaubamärgi ja domeeninimega. Kaubamärgi registreeringu puudumine jätab ettevõtja ilma üksnes teatavatest seadusest otseselt tulenevatest õigushüvedest, mis kaasneb kaubamärgi registreerimisega, selleks on ennekõike kaubamärgiseadusest tulenev õigus keelata teistel identse või sarnase tähise kasutamine (KaMS § 14 lg 1 p 1 ja 2) või kasutada kaubamärki tsiviilkäibes (näiteks kaubamärgi registerpant, § 24 lg 1). Ka RekS § 2 lg 2 p 2 määruse § 1 lg 2 p 2 ei räägi kaubamärgi puhul registreeritud kaubamärgist, mistõttu tuleb järeldada, et kaubamärgi registreering iseenesest ei ole määravaks kaubamärgi välistamisel reklaami mõiste alt majandustegevuse koha tähisena. Juhul, kui „TELLI TOIT KAPPI“ ei ole käsitatav kaubamärgina, ei ole see siiski reklaamimaksuga maksustatav, kuna tegemist on majandustegevuse koha liigi nimetusega, üksnes formaalse nimetuse „toidukaupade pakiautomaat“ või „toidukapp“ asemel on kasutatud erilisemat tähistust „TELLI TOIT KAPPI“, mis viitab sellele, et tegemist on just kaebaja toidukappidega, kuhu saab toidukaupa tellida.
6.9.Lähtudes eeltoodust leiab kaebaja, et korraldus on õigusvastane ning rikub kaebaja õigusi. Samuti rikub kaebaja õigusi sellisele õigusvastasele korraldusele tuginev hoiatus korralduse tähtajaks täitmise korral sunniraha rakendamise kohta. Kaebaja palub tühistada korralduse täies ulatuses. Vastustaja seisukohad
7.Vastustaja hinnangul on kaebaja poolt eksponeeritav ja korralduses kirjeldatud teave reklaam, mis vastab RekS § 2 lg 1 p 3 mõistele. Seega on antud vaidluses oluline hinnata järgmiseid aspekte – i) kas kaebaja toidukapid on tema majandustegevuse kohaks ii) kas teave, mille deklareerimist vastustaja nõuab, võib olla käsitatav kaubamärgina iii) kui teave on käsitatav kaubamärgina, kas seda saab samaaegselt käsitada ka reklaamina RekS § 2 lg 1 p 3 ja määruse § 1 lg 1 p 1 mõttes.
7.1.Vastustaja on oma esmases pöördumises kaebaja poole (vastuse lisa 1) leidnud, et toidukapid ei ole kaebaja majandus- ja kutsetegevuse kohaks RekS § 2 lg 2 p 2 ja määruse § 1 lg 2 p 2 3(10)
3-19-349 tähenduses ning kogu teave, mis toidukappidele on kantud (lisaks sellele, mille deklareerimist korraldusega nõutakse) on reklaam. Vastustaja leiab siiski, et vaatamata KaubTS § 14 lg 11 esitatud e-kaubanduse tegevuskoha väga konkreetsele määrangule (st tegevuskohaks on ainult veebilehe aadress, mitte nt hoiukoht) ja ka kirjeldatud ebaloogikale kauba kättetoimetamise võimaluste osas, on toidukappe võimalik käsitada kaebaja majandustegevuse kohana – st müügikoha juurde kuuluva hoiukohana, kuna toidukapid kuuluvad kaebajale ja need on ka teenuse osutamise lõpp-punktiks. Neil kaalutlustel loobus vastustaja esialgsest e-kirjaga esitatud nõudest deklareerida kogu toidukappidel eksponeeritav teave ehk vastustaja peab majandustegevuse koha tähistuseks RekS § 2 lg 2 p 2 mõttes toidukappidel eksponeeritavat täiendavat teavet „ecoop.ee“ (domeeninimi) ja kaubamärki „COOP“, millised ei vasta RekS § 2 lg 1 p 3 mõistele. Vastustaja ei loobunud korralduses nõudest deklareerida reklaamimaksu kaubamärgi „TELLI TOIT KAPPI“ eest. Kaubamärgi registreerimiseks on kaebaja esitanud taotluse Patendiametile ja taotlus on jätkuvalt ekspertiisis.
7.2.Sõnaühend „TELLI TOIT KAPPI“, mille visuaal on esitatud korralduse lisas olevas fototabelis (kaebuse lisa 1), ei ole tajutav tähisena. Sõnaühendile ei laiene kaubamärgi õiguskaitse ja seda ei saa registreerida kaubamärgina, kuna teave ei võimalda täita kaubamärgi päritolutähise funktsiooni ja toimida kaubamärgina KaMS § 3 mõistes.
7.3.Vastustaja arvates ei ole tavalises keelekasutuses olev üleskutse teenuse tarbimiseks käsitatav tähisena. Üleskutsega kutsutakse kaupa tellima kaebaja veebikauplusest toidukappi – ehk RekS § 2 lg 1 p 3 kohaselt on tegemist teabega, mis on avalikustatud mis tahes üldtajutaval kujul, tasu eest või tasuta, teenuse osutamise või kauba müügi suurendamise eesmärgil. Sõnaühendil „TELLI TOIT KAPPI“ puudub ka eristusvõime (KaMS § 9 lg 1 p 2) ja see koosneb üksnes teenuse liiki näitavast tähisest, sest toidu kappi tellimise teenus on üks kaebaja teenuse liikidest (KaMS § 9 lg 1 p 3). Sõnaühend „TELLI TOIT KAPPI“ koosneb üksnes tähistest või andmetest, mis on muutunud keelekasutuses tavapäraseks (KaMS § 9 lg 1 p 4). Vaidlusalune sõnaühend ei ole tavapärases keelekasutuses midagi uudset, trükkides internetis otsingumootorisse „telli toit kappi“ on võimalik veenduda, et väljend on levinud. Kauba kappi tellimise teenuse võimalus on levinud/levimas ka teistel ettevõtjatel, nt FreshGO pakkus toidu kappi tellimise võimalust enne kaebajat ning ka Selver plaanib toidukappide kasutuselevõtmist.
7.4.Sõltumata Patendiameti otsusest vaidlusaluse teabe kaubamärgina regisreerimise kohta, on vastustaja arvamusel, et sõnaühend „TELLI TOIT KAPPI“ ei vasta KaMS kaubamärgi mõistele ja ka juhul kui kaubamärk registreeritakse, saab üleskutset – „TELLI TOIT KAPPI“, lugeda kaubamärgi mittekaitstavaks osaks KaMS § 16 lg 1 p 2 kohaselt, st kaebaja ei saa keelata teistel isikutel sama sõnaühendi kasutamist oma äritegevuses.
7.5.Vastustaja kohustus hinnata, milline kaubamärk on määruse alusel maksustatav ja milline mitte, tuleneb vastustajale KaMS §-st 9, maksukorralduse seaduse § 11 lõikest 1 ja haldusmenetluse seaduse §-st 4. Vastustaja hinnangul ei ole kaebaja poolt eksponeeritava ja korralduses kirjeldatud teabe avalikustamisel mingit muud eesmärki peale enda kaupadele ja teenustele reklaami tegemise.
7.6.Sõnaühend „TELLI TOIT KAPPI“ ei kanna majandustegevuse koha tähistuse eesmärki. Need isikud, kes kaebaja teenust kasutavad (kauba tellimine läbi interneti ja selle kättetoimetamine toidukapi vahendusel), ei vaja toidukapil täiendavat üleskutset toidu kappi tellimiseks, sest nad on seda juba teinud ja teavad, kus asuvad ning millised näevad välja toidukapid. Toidukappide tähistuse funktsiooni olemasolevatele klientidele täidavad edukalt teised reklaami mõistele mittevastavad RekS § 2 lg 2 p 2 elemendid – domeeninimi „ecoop.ee“ ja kaubamärk „COOP“.
7.7.On tähelepanuväärne, et nn kaubamärki „TELLI TOIT KAPPI“ ei kasuta kaebaja isegi enda veebilehel (KaubTS § 14 lg 11 tegevuskohas). Nii coop.ee kui ka ecoop.ee veebilehtedel toidukappide selgitustes on kasutusel sõnaühend „Kliki toit kappi“. Sõnaühend „TELLI TOIT 4(10)
3-19-349 KAPPI“ toidukappidel, kuhu olemasolevad kliendid on kaupa juba tellinud, kannab ainult ühte eesmärki – meelitada kaebajale juurde uusi kliente ehk olemuslikult on tegemist selgelt reklaamiga.
7.8.Kaubamärgi registreerimise taotlemine selliselt, et see koosneb ainult reklaamsõnumist, ei saa olla viisiks, kuidas välistada sellise teabe reklaamimaksuga maksustamist, mis olemuslikult on selgelt reklaam. Asjaolu, et kaebaja on esitanud taotluse kaubamärgi registreerimiseks, ei välista antud juhul teabe maksustamist reklaamimaksuga.
7.9.Vastustaja on seisukohal, et teabel „TELLI TOIT KAPPI“ puudub muu sisuline eesmärk peale isikute käitumise suunamise enda majandustegevuse kasuks ja teave ei kanna endas tegevuskoha tähistuse eesmärki. Seega sõltumata sellest, et kaebaja käsitab teavet „TELLI TOIT KAPPI“ kaubamärgina, vastab see samaaegselt RekS § 2 lg 1 p 3 ja määruse § 1 lg 1 p 1 reklaami mõistele, mistõttu tuleb selle eksponeerimisel tasuda reklaamimaksu.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
8.Vaadanud läbi poolte seisukohad ja nende kinnituseks esitatud tõendid, leian, et kaebus on põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata. Vaidlustatud korraldus tervikuna on õiguspärane ning selle tühistamiseks puudub alus.
9.Vaidluse põhiküsimuseks on, kas kaebaja poolt kaubamärgina registreerimisel oleva tähistuse „TELLI TOIT KAPPI“ avaldamine toidukappidel on käsitatav reklaamina ja maksustatav reklaamimaksuga või kohaldub RekS-s ja määruses sätestatud erand, et kaubamärkide ja domeeninime majandus- või kutsetegevuse kohas avaldamist ei käsitata reklaamina.
10.Määruse § 1 lg 1 p 3 kohaselt on maksuobjekt reklaam, mida eksponeeritakse Tallinna linna haldusterritooriumil füüsilise või juriidilise isiku poolt. Reklaami maksuobjektina täpsustab ka määruse § 2. RekS § 2 lg 1 p 3 kohaselt on reklaam teave, mis on avalikustatud mis tahes üldtajutaval kujul, tasu eest või tasuta, teenuse osutamise või kauba müügi suurendamise, ürituse edendamise või isiku käitumise avalikes huvides suunamise eesmärgil. Määruse § 1 lg 1 p-s 1 on reklaami mõiste sisustatud identselt RekS § 2 lg 1 p-ga 3. RekS § 2 lg 2 p 2 ja määruse § 1 lg 2 p 2 kohaselt ei käsitata reklaamina majandus- või kutsetegevuse koha tähistust selle nime, liigi, kauba müügi või teenuse osutamise aja, isiku nime, kaubamärgi ja domeeninimega ehitisel või tänavakaubanduse kioskil, kus majandus- või kutsetegevuse koht asub, ja majandus- või kutsetegevuse koha sissepääsu juures. KaMS § 3 kohaselt on kaubamärk tähis, millega on võimalik eristada ühe isiku kaupa või teenust teise isiku samaliigilisest kaubast või teenusest.
11.Ülaltoodut arvestades tuleb vaidlusaluse küsimuse lahendamiseks esmalt analüüsida, kas „TELLI TOIT KAPPI“ märgistusel on reklaami iseloom. Edasi saab kontrollida, kas kohaldub mõni RekS § 2 lg 2 p-s 2 ja määruse § 1 lg 2 p-s 2 sätestatud erand.
11.1.Leian, et märgistus „TELLI TOIT KAPPI“ avaldamine toidukappidel vastab reklaami tunnustele ning tegemist on materiaalses mõttes reklaamiga.
11.2.Kohtupraktikas on asutud seisukohale, et reklaam on üksnes selline teave kauba, kaupleja või tema tegevuskoha kohta, milles sisaldub selle sisu, kuju või esitlusviisi näol äratuntav ja piisavalt intensiivne üleskutse kauba ostmiseks. Kauplemiskoha neutraalne tähistamine ettevõtja ärinime, kauplemiskoha nime või kaupleja kaubamärgiga (ehk ärisilt) ei ole üldjuhul käsitatav reklaamina, sest seda ei saa pidada piisava intensiivsusega üleskutseks kauba ostmisele. Kui aga sellise mõju saavutamine on ilmselgelt sildi peamine eesmärk, on tegu reklaamiga (TlnRnKo nr 2-3/382/05 p-d 10-12;; nr 3-11-1062 p 9; nr 3-11-386 ja nr 3-11-463 p 12, 3-11-361 p 10). Reklaamiga ei ole tegemist, kui avaldatakse neutraalse sisu, kuju ja esitlusviisiga lakoonilisi fakte ning sõnumis ei sisaldu väärtushinnanguid pakkumise kohta (TlnRnKo nr 3-09-1702 p 9). Äratuntavus tähendab muu hulgas seda, et reklaami kaudu peab olema identifitseeritav, millist 5(10)
3-19-349 konkreetset kaupa ostma või millist teenust tarbima kutsutakse (TlnRnKo 3-16-346, p 10). Igakordselt tuleb hinnata, milline on reklaamina käsitletava infokandja püstitamise peamine eesmärk (TlnRnKo 3-15-279, p 11). Lisaks on kohtupraktikas leitud, et teabe kvalifitseerimine reklaamiks ei sõltu vaid teabe sisust, vaid ka kujust ja esituslaadist (TlnRnKo nr 3-04-126, p 13). Riigikohus on sealjuures selgitanud, et RekS § 2 lg 1 p 3 ja linnavolikogu määruse § 1 lg 1 p 1 kohaselt on reklaam teave, mis on avalikustatud mis tahes üldtajutaval kujul, tasu eest või tasuta, teenuse osutamise või kauba müügi suurendamise, ürituse edendamise või isiku käitumise avalikes huvides suunamise eesmärgil. Lahendis nr 3-3-1-7-16 leidis Riigikohus, et kuivõrd vaidlusalused aknakleebised on avalikustatud üldtajutaval kujul. Samuti ei saa niisugusel kujul kaupluse märgistamisel olla muud eesmärki peale kaupluse nähtavamaks tegemise, mis omakorda teenib jaekaubanduses paratamatult kauba müügi suurendamise eesmärki. Järelikult vastab eksponeeritud teave iseenesest reklaami tunnustele (RKHKo nr 3-3-1-7-16, p 11).
11.3.Vaidlusalune tähistus on avaldatud üldtajutaval kujul toidukappidel. Leian, et „TELLI TOIT KAPPI“ suunab isikuid kasutama kaebaja teenust toidu kappi tellimiseks. Seega on sellel müügi suurendamise eesmärk. Grammatilises mõttes on tegemist käskiva kõneviisiga, mis väljendab otsest lugejale suunatud soovitust või käsku. Seega on tähistuse intensiivsus selline, mis suunab inimest justnimelt eCoopist kaupa kappi tellima. Tähistus on äratuntav, sest on identifitseeritav, et inimesti kutsutakse kasutama teenusena just eCoopi toidukappidesse tellmist. Asjaolu, et tegemist on reklaamiga, kinnitab minu hinnangul ka asjaolu, et tähistus on paigutatud toidukappidele sedavõrd suurelt, et see on tajutav ja äratuntav igale möödujale ja seda ka kaugemalt vaadatuna, ja mitte üksnes isikutele, kes juba on eCoopi kliendid. Sealjuures on tähise esituslaad, arvestades tähistuse suurust, paigutust ja värvivalikut, selline, et see oleks möödujale igal juhul tajutav. Tähistus sinisena valgel taustal on paigutatud nii küljele või külgedele, tagaküljele ja ülemisele äärisele (vt kaebuse lisa nr 3 – fotod toidukappidest). Käesoleval juhul tuleb sellise tähistuse toidukappidele püstitamise peamiseks eesmärgiks pidada eCoop klientide arvu suurendamist ehk tegemist on oma iseloomult reklaamiga, mitte pelgalt eCoop ühe majandustegevuse koha tähistusega.
11.4.Kaebaja väited sellest, et eesmärk ei ole mõjutada kliente eCoopist kaupa tellima ja, et tegemist on toidukapi (kaebaja majandustegevuse koha) tähisega, mille abil antakse edasi teave, et sellest kapist saab kätte eCoopist tellitud kauba. Samuti, et seda kappi saab eCoopist tellimisel kasutada kui üht kauba kohaletoimetamise võimalust, ei ole veenvad. Asjaolu, et toidu tellimine kappi on võimalik, pidi tellijatele teada olema juba tellimuse tegemisel. „TELLI TOIT KAPPI“ on eksponeeritud viisil, mis sisaldab üleskutset ja püüab kõikide mööduvate inimeste tähelepanu just selle eCoopi poolt pakutava tellimisviisi eelistamiseks.
11.5.Kaebaja on toonud välja tema hinnangul analoogsed loosungitena kõlavad kaubamärgid (kaebaja 30.09.2019 täiendavad seisukohad p 4 lk 5). Leian, et nimetatud kaubamärgid ei välista vaidlusaluse tähise käsitlemist reklaamina. Esiteks ei ole kõik väljatoodud kaubamärgid üleskutsena sõnastatud (VÄIKESE TAKSI PÄEVAD; Püsivalt kodumaine; KÕIKSE KÕIKSE; Eesti KÕIKSE KÕIKSE SUUREM kaupluste perekond; SUUR SAAK). Teiseks, ka väljendid, mis on üleskutsena sõnastatud (SUUR SAAK Mida rohkem ostad, seda soodsamalt saad!; Hooli endast!; SUUURSAAAK Hoiame suurelt kokku!; Hoiame kokku!), ei ole sedavõrd konkreetselt suunatud konkreetse teenuse kasutamisele nagu vaidlusalune tähistus „TELLI TOIT KAPPI“.
11.6.Järelikult vastab tähistus „TELLI TOIT KAPPI“ toidukappidel reklaami tunnustele.
12.RekS § 2 lg 2 p 2 ja määruse § 1 lg 2 p 2 kohaselt ei käsitata reklaamina majandus- või kutsetegevuse koha tähistust selle nime, liigi, kauba müügi või teenuse osutamise aja, isiku nime, kaubamärgi ja domeeninimega ehitisel või tänavakaubanduse kioskil, kus majandus- või kutsetegevuse koht asub, ja majandus- või kutsetegevuse koha sissepääsu juures. RekS § 2 lg 2 välistab teatud teabe käsitamise reklaamina. RekS § 2 lg 2 mõtteks on välistada reklaamiseaduse
6(10)
3-19-349 kohaldamisalast informatsioon, mis võib küll esmapilgul näida reklaamina, kuid mida vaatamata sellele siiski reklaamiks ei loeta (RKPJKKo nr 3-4-1-3-17, p 21).
12.1.Erandi rakendamiseks peavad vaidlusaluses asjas olema täidetud järmised tingimused: (1) tähis asub majandus- või kutsetegevuse kohas; (2) tähistuse näol on tegemist majandustegevuse koha tähise kui kaubamärgiga või (3) majandustegevuse koha tähisega.
12.2.Vastustaja on esitanud seisukoha, et vaatamata KaubTS § 14 lg 11 esitatud e-kaubanduse tegevuskoha väga konkreetsele määrangule (st tegevuskohaks on ainult veebilehe aadress, mitte nt hoiukoht) ja ka kirjeldatud ebaloogikale kauba kättetoimetamise võimaluste osas, et toidukappe on võimalik käsitada kaebaja majandustegevuse kohana – st müügikoha juurde kuuluva hoiukohana, kuna toidukapid kuuluvad kaebajale ja need on ka teenuse osutamise lõpp-punktiks. Seega puudub poolte vahel vaidlus, et toidukapid on käsitletavad majandus- ja kutsetegevuse kohana. Nõustun selles osas pooltega ja juhin tähelepanu, et ka kohtupraktikas on majandus- ja kutsetegevust tõlgendatud RekS § 2 lg 2 p 4 mõistes laiemalt võrreldes sellega, kuidas käsitletakse sama mõistet majandus- ja kutsetegevust reguleerivates seadustes (RKPJKKo nr 3-4-1-3-17). Seega on esimene eeldus erandi rakendamiseks täidetud.
12.3.Edasi tuleb kontrollida teise eelduse – majandustegevuse koha tähise kui kaubamärgi – olemasolu.
12.3.1.Siinkohal juhin tähelepanu, et Tallinna linnal puudub pädevus hinnata, kas märgistus vastab tunnustele, mis annaksid aluse selle registreerimiseks kaubamärgina. Selline pädevus on Patendiametil (vt Patendiameti põhimäärus). Selgitan seejuures, et KaMS §-s 8 absoluutset õiguskaitset välistavad asjaolud on asjakohased kaubamärgi registreerimise otsustamisel, mitte aga varasemalt või hilisemalt otsustamisel, kas kaubamärgil on õiguskaitse. Kaubamärk omandab õiguskaitse registreerimisel või erandina üldtuntuse alusel. Nendel kaalutlustel ma ei võta käesolevas otsuses seisukohta, kas kaebaja tähis toidukappidel vastab tunnustele, mis võimaldaks kaubamärgi registreerida või eksisteerivad seda välistavad asjaolud. Maksustamise seisukohalt on hoopis oluline analüüsida, kas võimaliku kaubamärgi olemasolu välistab igal juhul maksustamise või mitte.
12.3.2.Vaidlusaluses asjas ei ole Patendiamet veel „TELLI TOIT KAPPI“ märgistust kaubamärgina registreerinud. Seega on asjas oluline küsimus, kas kaebaja saab toetuda märgistusele kui kaubamärgile juba enne selle registreerimist, et välistada märgistus kui maksuobjekt. Kui seadus ei sätesta teisiti, teeb kohus asjaolud kindlaks kohtuotsuse tegemise aja seisuga. Haldusakti ja toimingu õiguspärasust hindab kohus haldusakti andmise või toimingu tegemise aja seisuga (HKMS § 158 lg 2).
12.3.3.Kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks on ajavahemik, mil kaubamärgi registreering kehtib. See on 10 aastat kaubamärgi taotluse esitamise kuupäevast arvates, kusjuures kehtivust saab lõivu tasumise korral kümne aasta kaupa pikendada (KaMS § 8 lg 2). Seega ei ole kaubamärgi õiguskaitse iseenesest ajaliselt piiramatu, vaid kaubamärgiomanik peab jälgima kehtivuse lõppemise aega ja saab soovi korral kehtivust pikendada. Kehtivustähtaega pidevalt pikendades võib kaubamärgi õiguskaitse kehtida piiramatu aja jooksul. Kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks on ka üldtuntud kaubamärk kujul, millisena ta üldtuntuse omandas (KaMS § 12 lg 1). Vaidlusaluses asjas ei tugine kaebaja kaubamärgi registreerimisel üldtuntusele, seega omandab kaubamärk kaitse selle registreeringust alates. Seega ei ole saa kaebaja käesoleval hetkel maksustamise välistamiseks tugineda tähisele kui kaubamärgile.
12.3.4.Siinjuures on väär kaebaja seisukoht, et RekS § 2 lg 2 p 2 ning Tallinna reklaamimaksu määruse § 1 lg 2 p 2 ei räägi kaubamärgi puhul registreeritud kaubamärgist, mistõttu tuleb järeldada, et kaubamärgi registreering iseenesest ei ole määravaks kaubamärgi välistamisel reklaami mõiste alt majandustegevuse koha tähisena (kaebaja 30.09.3019 täiendavad seisukohad p 4 lk 4). Tegemist on sätte ebamõistlikult laiendava tõlgendusega, mis tooks kaasa olukorra, kus 7(10)
3-19-349 sätte rakendamine oleks sisuliselt võimatu, sest isikul oleks alati võimalik väita, et tema tähis on sisuliselt kaubamärk. Nimelt ei ole vastustajal pädevust kaubamärgi nõuetele vastavuse ja õiguskaitse sisu üle otsustada (vt käesoleva otsuse p 13.3.1). Siinjuures on üksnes Patendiamet ja Tööstusomandi Apellatsioonikomisjon ainukesed, kes selles osasd õiguslikult siduvaid otsuseid saavad teha (KaMS § 7, § 13). Lisaks on kaubamärgi õiguskaitse seotud kaubamärgi registreerimise otsusega (KaMS § 8 lg 2). Põhjendamatu oleks reklaamimaksu vältimiseks lubada kaubamärgile õiguskaitset olukorras, kus muul juhul tekib see registreerimisega.
12.3.5.Registreerimisel olevat kaubamärki on lubatud kasutada reklaamis (ReKS § 3 lg 2). Leian aga, et sellest ei saa järeldada, et see võimaldaks ühtlasi tugineda registreerimisel olevale kaubamärgile kui maksustamist välistavale asjaolule. ReKS seletuskirjas (SE 135) on märgitud „Ka registreerimisel olevat kaubamärki on lubatud kasutada, kuna kaubamärgi registreerimismenetlus on sageli pikaajaline, samas võib ettevõtja registreerimisel olevat kaubamärki oma kaupade ja teenuste tähistamisel kasutada“. Reklaamis registreerimisel oleva kaubamärgi kasutamise riski kannab ettevõtja, kuna kaubamärk ei ole veel omandanud õiguskaitset. Kui aga lubada registreerimisel olevat kaubamärki käsitleda maksustamist välistava asjaoluna, tekiks olukord, kus maksukohustuslastel on võimalik maksustamist vältida üksnes kaubamärgi registreerimise avalduse esitamisega. Kaubamärgi registreerimise ajahetke olulisust kaubamärgi õigustes on rõhutanud ka Euroopa Kohus, kes on selgitanud, et määruse nr 40/94 artikli 53 lõike 2 teleoloogilisel tõlgendamisel ilmneb, et õigust lõpetava tähtaja lähtepunkti arvutamiseks asjakohane kuupäev on selle kaubamärgi kasutamisest teadasaamise kuupäev. See kuupäev saab olla ainult hilisem kui kaubamärgi registreerimine ehk hetk, millest alates on omandatud õigus ühenduse kaubamärgile (vt määruse nr 40/94 põhjendus 7), ning kõnealust kaubamärki kasutatakse turul registreeritud kaubamärgina, mistõttu võivad kolmandad isikud selle kasutamisest teada saada. Seetõttu hakkab nõustumisest tulenev õigust lõpetav tähtaeg vastupidi esimese hageja väidetele kulgema alates hetkest, mil varasema kaubamärgi omanik sai teada hilisema ühenduse kaubamärgi kasutamisest pärast selle registreerimist, mitte alates ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise hetkest (Euroopa Kohtu otsus T-133/09 I Marchi Italiani Srl jt , p 33).
12.3.6.Ülaltoodust järeldub, et ei ole täidetud RekS § 2 lg 2 p 2 ja määruse § 1 lg 2 p 2 sätestatud erandi rakendamiseks vajalik eeldus, et tegemist on kaubamärgiga.
12.4.Kaebaja seisukohti arvestades tuleb kontrollida kolmanda eelduse – majandustegevuse koha tähise RekS§ 2 lg 2 p 2 mõttes – olemasolu.
12.4.1.Oma täiendavates seisukohtades märgib kaebaja, et kui kohus siiski leiab, et „TELLI TOIT KAPPI“ ei ole käsitatav kaubamärgina, siis on märgilise tähendusega just see, et vastustaja on pidanud seda kirjeldavaks tähiseks. Kuid vastupidiselt vastustaja seisukohale ei tähista ega reklaami see kaebaja veebipoodi ega kutsu üles tarbijaid sooritama veebipoest oste, vaid tegemist on infoga majandustegevuse koha olemuse ehk liigi kohta st infoga selle kohta, et tegemist on kapiga, kust on võimalik kätte saada kaebaja veebipoest tellitud kaup (kaebaja 30.09.2019 täiendavad seisukohad p 5 lk 5-7).
12.4.2.Kohtupraktikas on väljendatud seisukohta, et kõnealused sätted (RekS § 2 lg 2 p 2 ega reklaamimaksu määruse § 1 lg 2 p 2) välistavad reklaami hulgast üksnes majandustegevuse koha tähistuse (st ärinimi, tegevuskoha liik, ettevõtja kaubamärk või domeeninimi) ning igasugusele muule teabele, mille eesmärk on näiteks anda teavet selles kohas osutatavate teenuste või müüdavate kaupade kohta, vastav erand ei laiene, olenemata sellest, kas tegemist on üldistavate viidetega (nt tooteliikidele) või on toodud välja konkreetne teave, milliseid kaubamärke kandvaid kaupu müüakse (TlnRnKo nr 3-13-829, p 11; TlnRnKo 3-14-50206, p 9).
12.4.3.Leian, et käskivas kõneviisis „TELLI TOIT KAPPI“ ei ole pelgalt tegevuskoha olemust kirjeldav tähis, vaid tegemist on justnimelt üleskutsega (vt käesoleva otsuse p 11.3). Teiseks, ei ole tegemist pelgalt infoga selle kohta, et tegemist on kapiga, kust on võimalik kätte saada kaebaja 8(10)
3-19-349 veebipoest tellitud kaup. Vaidlusalune tähis on oma grammatilise vormi poolest suunatud tulevikku ning see ei ole mõeldud mõjutama juba kauba tellinud inimesi saama selle kohta informatsiooni. Liiatigi teavad inimesed, kes toidu vastavasse kappi tellisid, et nad selle sealt kätte saavad. Kolmandaks, vaidlusalune tähis ei kajasta üksnes majandustegevuse liiki, vaid konkreetset teenust, millele samaväärset teenust võivad pakkuda ka teised ettevõtjad, kuid mis on seotud just konkreetse teenuse müüjaga. Sealjuures on lisatud üleskutse selle konkreetse teenuse kasutamiseks. Tähise eksponeerimise eesmärgiks võib pidada samaaegselt nii potentsiaalsete klientide teavitamist kappide asukohast ja pakutavast teenusest kui ka juhuslike möödujate tähelepanu äratamist toidu kappi tellimise teenuse kasutamiseks. Kokkuvõtvalt ei ole tegemist lakoonilise ja neutraalse tegevuskoha tähistamisega.
12.4.4.Seega ei kohaldu ka erand, et tegemist on majandustegevuse koha tähisega RekS§ 2 lg 2 p 2 mõttes.
13.Kokkuvõtvalt olen seisukohal, et toidukappidel oleva märgistuse „TELLI TOIT KAPPI“ näol on tegemist reklaamiga, mis kuulub määruse § 1 lg 1 p 3, § 5 lg 1, § 7, § 8 lg-te 1, 2, 4 koostoimes RekS § 2 lg 1 p 3 alusel maksustamisele.
14.Õigusselguse huvides ja arvestades kaebuses toodud argumente pean vajalikuks selgitada, et ka siis, kui kaebaja oleks juba varasemalt registreerinud vaidlusaluse märgise kaubamärgina, ei muuda see korralduse õiguspärasust.
14.1.Kui kaebaja registreerinuks tähise „TELLI TOIT KAPPI“ kaubamärgina, siis eelnevat arvestades vastaks registreeritud kaubamärk ühtlasi reklaami tunnustele. Seega taandub küsimus sellele, kas RekS § 2 lg 2 p 2 ja määruse § 1 lg 2 p 2 välistavad igal juhul reklaamina tajutava kaubamärgi reklaamimaksuga maksustamise. Leian, et tähise kaubamärgina registreerimine ei välista reklaamimaksuga maksustamist kui tähis vastab selgelt reklaami tunnustele ja teenib peamiselt reklaami eesmärki.
14.2.KaMS § 16 lg 1 p 2 sätestab, et kaubamärgiomanikul ei ole õigust keelata teistel isikutel kasutada äritegevuses häid äritavasid järgides tähiseid, millel puudub eristusvõime või mis näitavad kauba või teenuse liiki, kvaliteeti, hulka, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste osutamise aega või kaupade või teenuste teisi omadusi. Seega on kaubamärgil ainuõigusel piirangud, mis minu hinnangul on asjakohased ka käesolevas vaidluses. Kaubamärgi kõige olulisem funktsioon on eristada ühe isiku kaupa või teenust teise isiku kaubast või teenusest. Lisaks on kaubamärgil ka päritolufunktsioon, seostades kaupa või teenust konkreetse kauba pakkuja või teenuse osutajaga (RKTKo 3-2-1-77-10, p 14). Vaidlusaluse tähistuse peamine eesmärk eCoop klientide arvu ja müügi suurendamine. Vaidlusaluses asjas leian, et tähis „TELLI TOIT KAPPI“ näitab teenuse liiki ning sellel puudub piisav eritusvõime, st ei ole välistatud, et sellist hüüdlauset võivad kasutada ka teised teenusepakkujad. See omakorda näitab, et vaidlusaluse tähistuse peamine funktsioon ei ole selle eristamine teistest samalaadsetest tähistustest. Kuna vaidlusaluse tähistuse peamine funktsioon ei ole mitte eristuvus vaid müügi suurendamine, ei ole põhjendatud, et kaubamärgi registreering välistaks maksustamise.
14.3.Nõustun kaebaja seisukohaga, et kaubamärk ei pea sisaldama üksnes mittekaubanduslikku teavet (kaebaja 30.09.2019 täiendavad seisukohad p 4 lk 4). Kohtupraktikas on märgitud, et kaupade või teenuste päritolu tagamise ülesande kõrval on Euroopa Kohus tunnustanud kaubamärkidel ka asjaomase kauba või teenuse kvaliteedi tagamise ülesande ning teabe, investeeringute ja reklaamiga seotud ülesannete olemasolu (RKTKo nr 2-16-6665, p 16.3; Euroopa Kohtu otsus nr C-487/07, L'Oréal jt, p 58; liidetud kohtuasjades nr-d C-236/08-C238/08, Google France ja Google, p 77). Asjaolu, et kaubamärgil võib juba olemuslikult olla ka reklaami eesmärk, ei välista antud juhul reklaamimaksuga maksustamist. Leian, et lähtuda tuleb tähistuse peamisest eesmärgist, mis käesolevas asjas on müügi suurendamine. Vastupidise tõlgenduse korral on võimalik vältida kaubamärgi registreerimisega teabe, mida saab käsitada reklaamina, reklaamimaksuga maksustamist. Ettevõtjale tuleb anda võimalus maksuvabalt 9(10)
3-19-349 eksponeerida oma majandus- ja tegevuskohas kaubamärki, kuid mitte juhul, kui reklaamina tajutav tähistus on kaubamärgina registreeritud eesmärgiga vältida reklaamimaksu tasumist. Siinjuures tuleb arvestada ka sellega, et reklaamimaks aitab fiskaalse eesmärgi kõrval kaasa sellele, et avalikku ruumi ei koormataks liialt tarbimisele ahvatleva infoga (TlnRnKo nr 3-1450828, p 14).
14.4.Asjaolu, et kaubamärki sisaldav tähistus on käsitletav reklaamina on leidnud kinnitust ka kohtupraktikas (TlnRnKo 3-05-509, p 11-12; 3-16-346, p 11; 3-11-463, p 12).
15.Kaebaja leiab, et tema õigusi rikub ka õigusvastasele korraldusele tuginev hoiatus korralduse tähtajaks täitmise korral sunniraha rakendamise kohta (kaebus lk 5).
15.1.Korralduses on märgitud „Ettevõtlusamet hoiatab, et korralduse tähtajaks täitmata jätmise korral rakendatakse kaebaja suhtes sunniraha, esimesel korral 300 eurot. Sunniraha suurus on määratud arvestades eksponeeritava reklaami mahtu, maksukohustuse suurust ning MKS § 91 lgs 4 sätestatud diferentseeritud sunniraha määra. Sunniraha suurus jääb alla poole esimesel korral rakendamiseks lubatud sunniraha ülemmäärast. Seega on sunniraha suurus proportsionaalne võrreldes maksukohustuse suurusega ja suunab eelduslikult maksukohustuslast kohustust täitma. MKS § 135 lg 1 kohaselt võib sunnivahendit kuni haldusaktiga taotletava eesmärgi saavutamiseni korduvalt rakendada. Tulenevalt MKS § 135 lõikest 3 nõutakse sunniraha sundkorras sisse vastavalt nimetatud seaduse § 128 lg 4 sätestatule“.
15.2.Esmalt selgitan, et sunniraha rakendamine on menetlustoiming ning selle osas ei saa kohaldada tühistamisnõuet, küll on kohtul võimalik keelata sunniraha rakendamine ja sissnõudmine. Sunniraha rakendamine on kaalutlusotsus ja selle tegemisel tuleb arvestada proportsionaalsuse põhimõttega (RKHKo 3-3-1-62-16, p 14). Lisaks märgin, et hoiatus ei ole lõplik ja siduv otsustus, mis tingiks vältimatult sunniraha rakendamise ja välistaks haldusorgani kaalutlusõiguse (RKHKo 3-3-1-72-14, p 14).
15.3.Leian, et korralduses sisalduvas sunniraha hoiatuses on piisavalt põhjendatud selle rakendamise vajadust ja summat, sealjuures on arvestatud ka proportsionaalsuse põhimõttega. Seega on sunniraha hoiatus õiguspärane.
16.Eeltoodust tulenevalt jääb kaebus tervikuna rahuldamata. Menetluskulud
17.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Pooled ei ole esitanud kohtule taotlust menetluskulude väljamõistmiseks. Kaebaja menetluskulud jäävad seega tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Maret Hallikma
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.