3-15-2945/57 - Majandushaldusõigus - Muu - Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium - lahend.ee

3-15-2945 tekib kontsentraadi tootmisel mõningane lisakulu ja täiendavad jäätmed ning väheneb saadava energeetilise põlevkivi kogus, võrreldes saadava energeetilise põlevkivi ja kontsentraadi koguse kütteväärtuse summa põhjal arvutatud kogusega. Seega on kontsentraadi tootmise omahind energeetilise põlevkivi tootmise omahinnast kõrgem. VKG-le ja EEÕ-le müüdava põlevkivi hinnad on aga erinenud rohkem, kui on erinevus tootmiskuludes. EEK on seda põhjendanud asjaoluga, et õlitööstusele on põhjendatud kontsentraati müüa alates hinnast, mis on tuletatud kasutamata jääva elektritootmise võimekusest toota muutuvkasumit sama energiasisaldusega põlevkivist. Nimetatud seisukoht on äriliselt loogiline. On mõistetav, et vertikaalselt integreeritud ettevõtja ei ole huvitatud tootmissisendi kontsernist välja müümisest, kui selle tulemusena peab ta ise ülemisel tasandil tootmise lõpetama. Huvi võib tekkida üksnes siis, kui tootmissisendi eest pakutakse piisavalt kõrget tasu, et kompenseerida ülemisel tootmistasandil tootmise seiskumise tõttu saamata jäänud tulu. Konkurentsiseaduses (KonkS) turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja jaoks kehtestatud regulatsioon ei ole ette nähtud suurt turujõudu omava ettevõtja tegevuse põhjendamatuks piiramiseks, vaid üksnes konkurentsiolukorra säilitamise ja parandamise säilitamiseks. EEK sundimine müüma põlevkivi kontsernist välja sõltumata sellest, milline on selle mõju tema tegevusele ülemisel tootmistasandil, oleks konkurentsiolukorda moonutav. Käesoleval juhul tuleb arvestada, et EEK ei saa oma tootmismahte suvaliselt suurendada, sest tootmismahud on riiklikult piiratud ning alumisel tootmistasandil on seetõttu vähemalt kohati valitsenud põlevkivi defitsiit. EEK on teinud VKG-le müüdava põlevkivi hinna pakkumise, mis ei erine oluliselt sellest, milline oleks pakkumine võinud olla üksnes tootmiskulude erinevust arvestades. On vähetõenäoline, et niivõrd väikese lisaerinevuse säilimine paneks VKG ja EEÕ reaalselt erinevasse konkurentsiolukorda.

3.Tallinna Halduskohus jättis 31.10.2017 otsusega kaebuse rahuldamata. Samuti jättis kohus rahuldamata kaebajate taotluse neile seatud juurdepääsupiirangu kõrvaldamiseks Eesti Energia AS, Enefit Kaevandused AS ja Kiviõli Keemiatööstuse OÜ ärisaladusi sisaldavatelt dokumentidelt. Vaidlusalune teade on haldusakt. Järelevalveorgani otsustus järelevalvemenetluse lõpetamise kohta rikkumise puudumise tõttu eeldab asja sisulist läbivaatamist. Toiminguga oleks tegemist siis, kui järelevalvemenetlus oleks lõpetatud kaebajate ja kolmanda isiku vahelise põlevkivi müügilepingu lõppemise tõttu (kaebajad ütlesid lepingu üles 29.01.2015 ning EEK teavitas sellest vastustajat 09.02.2015). Vaatamata sellele hindas vastustaja kolmanda isiku tegevuse sisulist õiguspärasust. Ka menetluse lõpetamise alusena on viidatud KonkS § 634 lg 1 p-le 1, s.o KonkS rikkumise tunnuste puudumisele. KonkS § 16 on loodud kaitsma ka turuosalistest konkurente turgu valitseva seisundi kuritarvituste eest. Seega ei vii Konkurentsiamet menetlust läbi vaid avalikes huvides. VKG Oili kaebeõigust ei saa välistada vaid põhjusel, et tema ei osalenud järelevalvemenetluses. Kuna põlevkivi müügilepingu sõlmisid kolmanda isikuga mõlemad kaebajad, puudutab lepingu kohta antud järelevalveline hinnang neid mõlemaid. Kaebeõigust ei välista asjaolu, et kaebajate ja kolmanda isiku vahel toimub samal ajal maakohtus tsiviilõiguslik vaidlus nr 215-505. Kaebajate ja kolmanda isiku vaheline leping on lõppenud. Seega puudub vastustajal võimalus teha kolmandale isikule ettekirjutust ka juhul, kui menetluse käigus oleks tuvastatud, et lepingus fikseeritud hinnad olid õigusvastased. Vastustajal puudub õigusaktidest tuleneb nõue kohustada kolmandat isikut tagantjärele õiglaseid hindu kohaldama ja kaebajatele väidetavalt tekitatud kahju hüvitama. Pelgalt õigusrikkumist tuvastava otsuse tegemise pädevust õigusnormid vastustajale ei anna. Seega tulnuks vastustajal pärast lepingu lõppemist järelevalvemenetlus lõpetada. Kuigi vastustaja vaatas kaebuse sisuliselt läbi, ei kaitse praegused tühistamis- ja kohustamisnõuded lepinguhindu puudutavas osas kaebajate õigusi. Vastustaja lõppotsus – lõpetada lepinguhindade osas järelevalvemenetlus – on õiguspärane. Seega tuleb kaebus jätta rahuldamata osas, milles kaebajad taotlevad vastustaja 19.10.2015 teate tühistamist kaebajate ja kolmanda isiku vahelises lepingus kokku lepitud põlevkivi hindu puudutavas osas ning järelevalvemenetluse jätkamist kolmanda isiku tegevuse üle nimetatud osas. Selles osas puudub kaebajatel ka õigus esitada tuvastamiskaebust. Kaebajate õigusi kaitseb tõhusamalt maakohtus toimuv tsiviilõiguslik vaidlus, milles samuti hinnatakse kolmanda isiku poolt lepingus kehtestatud hindade õiguspärasust. Järelevalvemenetluse esemeks polnud aga üksnes pooltevahelises lepingus kokku lepitud põlevkivi hinnad, vaid ka pärast lepingu lõppemist poolte vahel toimuvate läbirääkimiste käigus pakutud põlevkivi hinnad. Vastustaja uuris pärast lepingu lõppemist VKG-lt, kas pooled on pidanud uusi läbirääkimisi ning millised on läbirääkimiste tulemused. Vaidlustatud teates leidis vastustaja, et kolmanda isiku poolt 25.06.2015 kaebajatele tehtud pakkumine on loogilises seoses seniste elektrienergia hindadega, et EEK poolt tehtud pakkumuses sisalduv 4(14)

3-15-2945 põlevkivi kontsentraadi hind oli konkurentsiõiguslikus mõttes õiglane ning EE kontserni hind ei olnud vastuolus KonkS § 16 p-s 1 sätestatud keeluga. Seejuures leiti, et elektri hinna edasisel muutumisel tuleb EEK-l omapoolse pakkumise hinda korrigeerida ja töötada välja tingimused pakkumishinna vastavaks muutmiseks. Vastustaja lõppjärelduseks oli, et olukorras, kui energiakandjate hinnad on oluliselt langenud, on EEK pakkunud 25.06.2015 kaebajatele põhjendatud suurusega hinda ning uus pakkumine ei olnud konkurentsiolukorda kahjustav. Eeltoodust tulenevalt laiendas vastustaja järelevalvemenetluse eset ning kontrollis ka läbirääkimiste käigus pakutud hinna põhjendatust. Kaebajate kaebeõigust ei saa selles osas välistada. Olukorras, kus vastustaja on juba hinnanud uue pakutud hinna põhjendatust, puudub alus nõuda, et kaebajad taotleksid selle hinna osas uue järelevalvemenetluse läbiviimist. Seega tuleb kohtulikult kontrollida, kas vastustaja poolt teates antud hinnang pooltevaheliste läbirääkimiste käigus pakutud põlevkivi kontsentraadi hinna õiguspärasuse kohta on põhjendatud. Teatest nähtuvalt pidas vastustaja kolmanda isiku poolt 2015. a läbirääkimistel pakutud põlevkivi hinda 23,9 eurot/t põhjendatuks, sest kaebajatele pakutud kontsentraadi hinna ja EEÕ-le müüdud energeetilise põlevkivi hinna erinevus on ligilähedane erinevusele kontsentraadi ja energeetilise põlevkivi tootmiskuludes. Samuti leidis vastustaja, et põhjendatud on põlevkivi hinna sidumine elektrienergia turuhindadega. Kuna vastustaja pole 2015. a pakutud kontsentraadi hinna kontrollimisel lähtunud viimase tootmisüksuse muutuvkasumi meetodist, ei kontrolli kohus selle meetodi põhjendatust. Euroopa Kohtu valdava praktika kohaselt kontrollitakse hinna ebaõiglust, võrreldes seda teenuse või kauba majandusliku väärtusega. Kuritarvitusega on tegemist juhul, kui turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja nõuab oma teenuse või kauba eest tasu, mis on osutatud teenuse või müüdud kauba majandusliku väärtuse suhtes ebaproportsionaalne. Kauba majanduslik väärtus koosneb reeglina selle tootmis- või soetamiskuludest ja mõistlikust ärikasumist. Kauba majandusliku väärtuse hulka saab arvutada ka selle, millist kasu see võib anda kauba või teenuse kasutajale. Seetõttu ei ole vastustaja viide kullakaevandustele asjakohatu. Ka põlevkivi on piiratud maavara, mille müümine pelgalt tootmiskulude eest ei ole põhjendatud. Seda ka juhul, kui müüjaks on turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja. EEK on põhjendanud energeetilise põlevkivi ja kontsentraadi tootmise erisusi ja sellega seotud erinevaid kulusid 19.05.2014 ja 09.02.2015 kirjades. Hinnaarvutuste õiguspärasust on kontrollitud PwC 30.04.2010 analüüsis. Vastustaja on leidnud, et tootmiskulude erinevus on kolmanda isiku näidatud suuruses olemas. Ka kohtul puudub eelnimetatud selgitust arvestades põhjus kahelda, et kontsentraadi tootmisega kaasnevad täiendavad kulud. Nimetatud kuludega on majanduslikult põhjendatud arvestada põlevkivi hinna määramisel. Kuna kontsentraati vajab oma majandustegevuses VKG Oil ning EE kontsern kontsentraati ei kasuta, siis on kontsentraadi tootmisega seotud lisakulude EEK kanda jätmine ebaõiglane vaatamata asjaolule, et EE kontserni võib pidada turgu valitsevaks ettevõtjaks ja tal on olemas tehniline võimekus kontsentraadi tootmiseks. Kaebajaid ei ole kontsernisiseste klientidega võrreldes pandud ebasoodsamasse olukorda. EEÕ poolt energeetilise põlevkivi eest makstavast hinnast ja PwC analüüsis toodud energeetilise põlevkivi omahinnast nähtub, et ka EEÕ-le ei müüda energeetilist põlevkivi vaid tootmiskulude eest. Kaebajate kontsentraadi eest pakutud hind erineb kontsentraadi tootmiskuludest veidi enam kui EEÕ poolt energeetilise põlevkivi eest makstav hind energeetilise põlevkivi tootmiskuludest, kuid vahe on üksnes 8%. Eluliselt usutav ei ole, et selline hinnaerinevus seaks kaebajad ebasoodsasse konkurentsiolukorda, mis võiks tuua kaasa rasked majanduslikud tagajärjed ja tõrjuks neid turult välja. Arvestades, et kontsentraadi 5(14)

3-15-2945 kütteväärus on energeetilise põlevkivi kütteväärtusest 47,4% kõrgem ja seetõttu on kontsentraat väärtuslikum põlevkivitoode, ei saa sellele kõrgema hinna seadmist pidada põhjendamatuks. Kaebajate poolt esitatud KPMG analüüsis tuuakse välja, et kontsernisiseste ja –väliste põlevkivi hindade erinevust ei saa põhjendada erinevate tootmiskuludega, sest pärast seda, kui kolmas isik lõpetas kaebajatele kontsentraadi tarnimise, ei ole kolmanda isiku tootmiskulud sama võrra vähenenud. Ilmselgelt ei ole KPMG saanud oma arvutuste tegemisel lähtuda kõigist asjakohastest andmetest, mis on EEK ärisaladuseks. Seega ei ole saadud tulemus täpne ega tõenda kontsentraadi tegelikku tootmiskulu. Kui lähtuda pelgalt analüüsis toodud arvandmetest, et tootmiskuud vähenesid 3 miljoni võrra ja kontsentraadi müük kaebajale 767 000 t võrra, saab kontsentraadi täiendavaks tootmiskuluks (rikastamiskuluks) pidada 3,9 eurot/t. Arvestades kaebajate seisukohaga, et põlevkivitoodete hinnastamisel tuleb lähtuda nende erinevatest kütteväärtustest (korrutades EEÕ poolt energeetilise põlevkivi eest makstava hinna läbi kütteväärtuste erinevusega 1,474), ning KPMG analüüsist nähtuva kontsentraadi rikastamiskuluga, erineb kaebajatele pakutud hind EEÕ poolt makstavast võrreldavast hinnast alla 4%. Järelikult pole põhjust pidada kaebajaid ebavõrdselt kohelduks. Põlevkivi hinna sidumist elektrienergia hindadega ei saa pidada meelevaldseks või asjakohatuks. Kuna põlevkivi kasutatakse muu hulgas elektrienergia tootmiseks, siis põlevkivi tootja huvi teenida elektrienergia hindade tõusust tulenevalt suuremat kasumit ei saa pidada õigustamatuks. Sellise kasumi ainuüksi elektrienergia tootjale jätmine tooks kaasa põlevkivitootjate ebavõrdse kohtlemise. Praegusel juhul oli kaebajatele pakutud põlevkivi hind aga õiglane ka üksnes tootmiskulusid ja kütteväärtust arvestades. Põhjendatud ei ole kaebajatele juurdepääsu võimaldamine EE kontserni ärisaladust sisaldavatele dokumentidele. Tähtsust omavad vaid 2015. a läbirääkimiste käigus pakutud põlevkivi hinna arvutamise aluseks olevad andmed (kontsentraadi ja energeetilise põlevkivi tootmisprotsessi kulud, EEÕ poolt energeetilise põlevkivi eest makstav hind). Äriühing määratleb ise, millist teavet ta loeb oma ärisaladuseks. Ainult ettevõtja ise teab oma äriplaani ja selle elluviimise strateegiaid, oma turueeliseid ja seda, mis tagavad tema tegevuse kasumlikkuse. Vastustaja ei ole teabe KonkS-st tulenevalt kaitsmist väärivaks hindamisel eksinud. Eelpool viidatud teave mahub ärisaladuse mõiste alla. Ilmselgelt saab teave tootmisprotsessi kulude ja teiste klientidega sõlmitud lepingute hindade kohta anda konkureerivale ettevõtjale eelise. EE kontsernil puudub samasugune info kaebajate kohta. Ärisaladust tuleb kaitsta ka kohtumenetluses, v.a kui menetlusosalise õigus olla menetlustoimingu juures on ilmselgelt kaalukam. Asjaolu, et kaebajad on algatanud Konkurentsiameti teate vaidlustamiseks kohtumenetluse, ei muuda EE kontserni ärisaladust automaatselt avalikustamisele kuuluvaks. Kaebajate soovi tutvuda oma konkurendi ärisaladusega ei saa pidada kaalukamaks kolmanda isiku soovist oma ärisaladusi kaitsta. Kaebeõigus ei ole ettevõtlusvabadusest kaalukam õigus. Ärisaladuse avaldamisest tekkivat kahju ei ole pärast saladuse avaldamist võimalik enam kõrvaldada. Kahju suurus on ettenägematu. Kaebajate õigused ei ole jäänud kaitseta. Vastustaja on teates põhjalikult selgitanud, mida ta on kontrollinud. Kolmas isik esitas ärisaladuse sisaldavatest dokumentidest versioonid, kust on ärisaladused välja jäänud. Seega on kaebajad saanud tutvuda nende dokumentidega ulatuslikus osas. Ka kaebajad ise on soovinud, et kohus ei avaldaks nende ärisaladusi sisaldavaid dokumente kolmandale isikule. Kolmandal isikul ei ole kohustust oma ärisaladust avaldada avaliku teabe seaduse (AvTS) alusel. Avalikuks teabeks ei ole igasugune turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja majandustegevust puudutav teave, vaid avalike ülesannete täitmisega seotud teave, mille vastu on avalikkusel põhjendatud huvi.

4.Viru Keemia Grupp AS ja VKG Oil AS paluvad apellatsioonkaebuses Tallinna Halduskohtu 31.10.2017 otsuse tühistada ning teha asjas uue otsuse, millega kaebus rahuldada. Kaebajad jäävad halduskohtus esitatud seisukohtade juurde, esitades halduskohtu otsusele järgmised vastuväited. Kohus lähtus otsuses ebaõigesti energeetilise põlevkivi kütteväärtusest, tuues välja, et EEÕ-le müüdava energeetilise põlevkivi kütteväärtuseks on 7,7 MJ/kg. Tegelikult on see 8,4 MJ/kg ning selle üle puudub menetlusosalistel vaidlus. Seega tuleb EEÕ poolt makstav hind korrutada läbi kütteväärtuse erinevusega 1,356. Kohus arvestas ebaõigesti EEÕ-le ja kaebajatele müüdava põlevkivi hinna võrreldavaks muutmiseks nii kütteväärtuse erinevust kui väidetavat kontsentraadi tootmise lisakulu. Seda pole teinud ei vastustaja ega kolmas isik. Seega rikkus kohus HKMS § 157 lg 2 lauset 2. Kolmas isik on lähtunud vaid kütteväärtusest. Kui aluseks tuleks võtta ka kontsentraadi saamise lisakulu, peaksid kaebajad maksma sama asja eest topelt (nii kütteväärtuse tõusu kui ka vastavaks väärtuse tõusuks tehtava väidetava kulu). Kuigi väidetav kontsentraadi tootmise lisakulu ei oma asjas tähtsust, leidis kohus ebaõigesti, et lisakulu suuruseks on 3,9 eurot/t. KPMG on 30.11.2017 eksperthinnangus selgitanud, et kontsentraadi tootmise lisakulu ei saanud olla 3,9 eurot/t, sest kohus jättis arvesse võtmata, et toodetud kogused vähenesid ehk kohus ei võtnud tehtes arvesse tootmise kulupõhist omahinda. Arvestades, et 2015. a-l pärast kaebajatele tarnete vähenemist vähenesid tootmiskulud vaid 3 miljonit eurot, on küsitav, kas kaebajatele müüdava kontsentraadi tootmine üldse tekitas EEK-le lisakulusid. Tegelikult arvestatavat lisakulu ei teki. Viru kaevanduse energeetilise põlevkivi ja kontsentraadi omahindade võrdlus kinnitab üheselt, et kontsentraadi tootmine ei too kaasa tõsiseltvõetavat lisakulu. Kolmas isik ei ole esitanud tõendeid selle kohta, et Viru ja Estonia kaevandustes erinevad kontsentraadi tootmise kulud 1,85 korda. EEK-s aastatel 2002-2016 peainsenerina töötanud Igor Agutin on selgitanud, et Estonia ja Viru kaevanduste tootmisprotsess on tehnoloogiliselt sama. Kohus lähtus tootmiskulude küsimuses PwC 30.04.2010 analüüsist. Pooltevahelises tsiviilvaidluses on kolmas isik esitanud PwC 08.05.2015 analüüsi, kust nähtub, et kolmas isik ei pea ka ise enam korrektseks 2010. a kontsentraadi tootmiskulude arvestust. Kohus leidis, et kontsentraadi tootmise lisakulude suurus ei ole korrektne, kuid pidas siiski kaebajatele pakutud hinda õiglaseks. Kohus oleks pidanud tuvastama, et Konkurentsiamet võttis aluseks ebaõiged andmed ning juba ainuüksi see toob kaasa teate tühistamise ja kaebuse rahuldamise. EE 19.05.2014 kirjast Konkurentsiametile nähtub, et Estonia kaevanduses toodetakse standardselt nii energeetilist põlevkivi kui ka kontsentraati, kusjuures EEK kasutab ka ise kontsentraati energeetilise põlevkivi rikastamisel. Seega on kontsentraadi tootmine Estonia kaevanduse tehnoloogilise protsessi osa ning seda kasutab ka EE kontsern. Tootmise lisakulude jätmine kaebajate kanda ei ole põhjendatud. Kaebajad peavad õiglaseks kontsentraadi hinda, mis leitakse selliselt, et EEÕ-le müüdava energeetilise põlevkivi hind korrutatakse kütteväärtuste erinevusega 1,356. Sellisel juhul sisaldaks müügihind ka kõikvõimalikke kontsentraadi tootmise lisakulusid. Ka EEK majandusaasta aruandest nähtub, et müüdava põlevkivi hind on sõltuvuses selle kütteväärtusest. 7(14)

3-15-2945 Pärast kütteväärtuste vahega korrutamist erineb kaebajatele pakutud põlevkivi hind ca 37%. Seega on tegemist ebaõiglase ja diskrimineeriva hinnaga. Jääb arusaamatuks, millisel analüüsil põhineb kohtu seisukoht, et eluliselt usutav pole 8%-lise hinnaerinevusega kaebajate ebasoodsamasse konkurentsiolukorda panemine. KonkS ei nõua raskete majanduslike tagajärgede saabumist. 8%-lise hinnaerinevuse puhul on kaebajad pidanud tasuma ühe aasta lõikes 1,5 miljonit eurot rohkem. Selline kulu paneb kaebajad kahtlemata ebasoodsasse konkurentsiolukorda. Kohus leidis ebaõigesti, et vastustaja oleks pidanud järelevalvemenetluse lõpetama lepingu lõppemise tõttu. Konkurentsiametil on võimalik ning nõutav teha ettekirjutus ohu tõrjumiseks ja korrarikkumise kõrvaldamiseks. Järelevalveorganil on õigus ja kohustus teostada järelevalvet sõltumata sellest, kas turgu valitseva ettevõtte ning kuritarvituse all kannatanud ettevõtte vahel on leping. Kehtiva lepingu nõue muudab järelevalve sisutuks ja võimaldab sellest kõrvale hoida. KonkS § 16 eesmärk on muu hulgas kaitsta üldist huvi ning üksikute ettevõtjate ja tarbijate huve. See norm ei kohaldu üksnes lepingulistele suhetele. Korrakaitseseaduse (KorS) § 28 lg-st 1 tuleneb ohu tõrjumise ja korrarikkumise kõrvaldamise ettekirjutuse tegemise õigus. Järelevalvemenetluse lõpetamine ei saa olla seotud korrarikkumise kestuse või lõppemisega. Kui jätkub oht avalikule korrale, on vajalik järelevalvemenetluse jätkamine. Kaebajad olid sunnitud lepingu lõpetamiseks esitama lepingu ülesütlemise avalduse, sest kolmas isik müüs põlevkivi ebaõiglaste ja diskrimineerivate hindadega. EEK keeldub jätkuvalt kaebajatele põlevkivi õiglase hinnaga müümast ehk tegemist on jätkuva rikkumisega ning ohuga, et selline tegevus jätkub. Kaebajatel on õigus esitada tühistamis- ja kohustamiskaebus. Uue järelevalvemenetluse alustamine ja tsiviilkohtumenetlus ei taga kaebajate õiguste tõhusat kaitset. Kui kohus jätab järelevalveorgani poolt valitud meetme õiguspärasusele hinnangu andmata, jätab kohus kohtuliku kontrolli teostamata. Konkurentsiamet tegi asjas sisulise lahendi, mis riivab jätkuvalt kaebajate õigusi. Kuni kohus pole teadet tühistanud, jätkab kolmas isik põlevkivi hinnastamist nn viimase tootmisüksuse muutuvkasumi meetodi alusel. Tsiviilkohtus on küll võimalik lahendada kaebajate kahju hüvitamise nõue, kuid see ei taga kaebajate õiguste edasiulatuvat kaitset. Vastustaja andis üldise juhise viimase tootmisüksuse meetodi kohaldamiseks ning kohaldas seda meetodit olukorras, kus vajalikud eeldused polnud täidetud. Kohus kehtestas 01.06.2016 määrusega kaebajatele toimikule juurdepääsupiirangud. Tallinna Ringkonnakohus selgitas samas küsimuses tehtud 16.08.2016 määruses, et kaebajad saavad esitada taotluse toimikuga tutvumiseks. Kaebajad esitasid vastavad taotlused 17.01.2017 ja 18.08.2017, kuid kohus lahendas juurdepääsu taotluse alles otsusega. See ei võimaldanud kaebajatel esitada tõhusalt oma seisukohti. Kohus on asja lahendamisel olulisel määral tuginenud tõenditele, millele kaebajatel juurdepääsu polnud. Rikutud on kaebajate õigust õiglasele kohtupidamisele. Kohus ei kontrollinud ärisaladuste olemasolu. Nii ei saa ärisaladuseks olla nt 2010. a põlevkivi tootmiskulud. Tegemist on ajalooliste ja aegunud andmetega.

3-15-2945 ilmselgelt mõjutada kaebajate õigusi või kohustusi. Järelevalvemenetluse lõpetamisega ei rikutud kaebajate õigusi. Kaebajad ei ole põhjendanud, miks ja kuidas saaks EEK tegevust kaebajatele põlevkivi pakkumisel käsitada jätkuvana. Vahepealsel ajal on mitmed põlevkivi müügihinda määravad asjaolud muutunud ning vastustaja ei saaks oma otsust enam rajada asjaoludele, millel põhines 19.10.2015 teade. Kuna energiakandjate hinnad on püsivalt langenud, tuleb uuesti hinnata, kas ja mil määral on EE kontsern võimeline põlevkivi kasutama ja kas tal on endal sellest puudujääk. Konkurentsiamet ei saa lõppenud haldusmenetlust jätkata. Konkurentsiamet on 16.01.2018 alustanud uut järelevalvemenetlust kaebajate 25.10.2017 avalduse alusel. See menetlus katab kõik vaidlusalused küsimused. Vastustaja õigus teha järelevalvet turgu valitsevas seisundis ettevõtja üle ei sõltu üldjuhul sellest, kas viimasel on sõlmitud leping isikuga, kelle suhtes on väidetav rikkumine toime pandud. Korrakaitse on suunatud avalikule korrale ilmnenud ohu tõrjumisele, sh rikkumiste ennetamisele. Kuid eelnevale vaatamata poleks vastustaja saanud teha kolmandale isikule ettekirjutust. Järelevalvemenetluse lõpetamine on toiming, sellest ei tulene ühelegi isikule käske või keelde ning sellega ei ole tehtud kohustuslikke ettekirjutusi. Vaidlusküsimus on hinnas, mida EEK võib kaebajatelt põlevkivi eest küsida. Vastustaja on teates ja esimese astme kohtumenetluses selgitanud ja tõendanud, et kaebajate käsitlus põlevkivi hinna kindlaksmääramisest ei pidanud paika, ning miks ei saanud lähtuda tootmiskulude põhisest hinnastamismudelist. Vastatud on ka kriitikale, mis puudutab muutuvkasumil põhineva meetodi rakendamist. Muutuvkasumi meetod võimaldab arvesse võtta nõudluse ja pakkumise tasakaalustamatust. See on oluline piiratud ressursi tingimustes, kus nõudlus ületab pakkumist ning turuhind kujuneb kulupõhisest hinnast kõrgemaks. Kohus leidis õigesti, et EEK 25.06.2015 hinnapakkumine oli konkurentsiseadusega kooskõlas. Samas on käesolevaks ajaks kaotanud 25.06.2015 pakkumine igasuguse aktuaalsuse, mistõttu on selle edasine kohtulik kontroll eesmärgipäratu. EE kontsern on teinud kaebajatele juba uue pakkumise ning vastustaja on alustanud selle suhtes järelevalvemenetlust. Vastustajal ei ole võimalik kohustada EEK-d 25.06.2015 pakkumist tagantjärele muutma. Põlevkivi müügitingimusi üleüldiselt hinnatakse aga uues alanud järelevalvemenetluses. Kui EE kontsernil endal on põlevkivist puudujääk ja ta on sunnitud põlevkivi kaebajatele müües mõne enda tootmisüksuse sulgema, siis on tal põlevkivi hinnastades õigus arvestada selle sulgemise mõjuga kogu kontserni kasumlikkusele (viimase tootmisüksuse muutuvkasumi argumentatsioon). Kui tal endal põlevkivist puudujääki ei ole, tuleb põlevkivi müüa pikaajaliste muutuvkulude põhjal. Oma teates hindas vastustaja 25.06.2015 pakkumist esmajärjekorras viimase tootmisüksuse muutuvkasumi argumentatsioonist lähtudes. Lisaks tuvastas ta, et kui võrrelda pakkumise hinda ja samal ajal kehtinud EE kontsernisisest energeetilise põlevkivi hinda, oli nende hinnaerinevus ligilähedane erinevusele tootmiskuludes. Isegi kui seada kahtluse alla halduskohtu argumentatsioon 25.06.2015 pakkumise vastamise kohta tootmiskuludele, oli pakkumine ikkagi põhjendatud viimase tootmisüksuse muutuvkasumi argumentatsiooniga. Kohus tõdes, et põlevkivi on piiratud maavara, mille müümine pelgalt tootmiskulude eest ei ole põhjendatud, ning põlevkivi hinna sidumist elektrienergia hindadega ei saa pidada meelevaldseks. Kaebajatele müüdava kontsentraadi tootmise omahind on EE kontserni siseselt müüdava energeetilise põlevkivi hinnast kõrgem kahel põhjusel – kütteväärtus ja tootmise lisakulud. Halduskohus lähtus energeetilise põlevkivi kütteväärtusest 7,7 MJ/kg, samas kaebajad on lähtunud kütteväärtusest 8,4 MJ/kg. Ka vastustaja lähtus oma arvutustes viimasest arvust, kuid lõppjäreldus on kohtuga sama. Kaebajad leiavad alusetult, et tootmise lisakuludega ei saa 9(14)

6.Enefit Kaevandused AS palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. Kohus jättis õigesti tühistamis- ja kohustamiskaebuse rahuldamata, sest vastustaja ei ole olnud tegevusetu. Lisaks oleks kohustava otsuse täitmine võimatu, sest haldusorgan ei saa hinda määrata asjaolusid tuvastamata. Järelevalvemenetluse ajal lõpetasid kaebajad põlevkivi müügilepingu, mille osas menetlust läbi viidi. Pärast seda ei saanud Konkurentsiamet enam asuda tuvastama, milline oleks lepingujärgne hind. Vastustaja ei pidanud menetlust läbi viima perioodi kohta, mille osas järelevalvet ei palutud. Kaebajate 25.10.2017 taotluse alusel algatas Konkurentsiamet 16.01.2018 kolmanda isiku suhtes uue järelevalvemenetluse. Kohus leidis õigesti, et kontsentraadi müügihinna tuvastamisel on vajalik arvestada nii kütteväärtusega kui ka tootmise lisakuludega. See ei saanud tulla kaebajatele üllatusena. Kolmas isik on 19.05.2014 Konkurentsiametile esitatud dokumendis toonud välja, et kaebajatele ja EEÕ-le tarnitava kontsentraadi ja energeetilise põlevkivi hinda ei saa muuta võrreldavaks vaid kvaliteedi/kütteväärtuse alusel. Isegi kui kontsentraat ja energeetiline põlevkivi lugeda ühel kaubaturul asetsevateks, oleks nii kasutusomaduste, energeetilise efektiivsuse, keskkonnamõjude, kättesaadavuse, tootmiskulude kui ka muude tingimuste osas tegemist niivõrd erinevate toodetega, et nende müügihindu ei saa võrrelda üksnes kütteväärtusi teisendades. Apellatsioonkaebusele lisatud KPMG 30.11.2017 hinnangus on leitud, et kontsentraadi hinna tuvastamisel on ebakorrektne võtta arvesse nii kütteväärtust kui ka lisakulusid. Samas ei ole seda seisukohta põhjendatud. Kohus määratles kontsentraadi majandusliku väärtuse õigesti. Kolmanda isiku poolt EE kontserni ettevõtetele tarnitud põlevkivi keskmine kütteväärtus oli 2014. a-l 7,74 MJ/kg, mis on samas suurusjärgus kohtu kasutatud energeetilise põlevkivi tootespetsifikatsiooni aritmeetilise keskmisega. Energeetilise põlevkivi tegelikku kütteväärtust ei saa võrrelda lepingus kokku lepitud hinna arvutamise aluseks võetud kütteväärtusega. Energeetilise põlevkivi ja kontsentraadi majanduslik väärtus seisneb eelkõige energia koguses, mida on võimalik sellest toota. Mida kõrgem kütteväärtus, seda väärtuslikum toode. Energeetilise 10(14)

3-15-2945 põlevkivi kütteväärtus võib olla väga erinev (7,0-8,4 MJ/kg). Kohus leidis põhjendatult, et kontsentraadi kütteväärtus on energeetilise põlevkivi omast 47,4% kõrgem. Õige on kohtu järeldus, et kontsentraadi tootmisel tekivad täiendavad kulud. Kütteväärtuse erinevus näitab põlevkivi tonni oletatavat kasuliku osa suurust. Tootmise kulude erinevus näitab, kui palju on vaja teha lisainvesteeringuid ning kulutada jooksva kaevandamisprotsessi käigus rohkem raha, kui toodetakse kahte erinevat toodet, võrreldes olukorraga, kui kaevandus toodaks vaid ühte toodet. Kahe toote tootmise omahinna erinevusel ei ole otsest seost nende toodete kütteväärtusega. Tootmise kulude erinevus sisaldab ka transpordikulude erinevust. Kolmas isik on teinud investeeringuid suurema tehase loomisel, mis suudab paralleelselt toota kahte erinevate parameetritega põlevkivi toodet. Estonia kaevanduse rikastamisvabrik on ehitatud kahe kvaliteediga põlevkivi väljastamiseks, kuid EE kontserni kuuluvad ettevõtted tarbivad vaid energeetilist põlevkivi. Tootmise muutuvkulud erinevad rikastamisprotsessi erinevuse tõttu. Hinnatud ei ole kolmandale isikule kuuluva kaevandamise õiguste vähenemise majanduslikku väärtust. Kaevandamise õiguse koguseline langemine vähendab kolmanda isiku tulevast väärtust juhul, kui tulevikus on põlevkivist toodetavate toodete väärtus suurem kui täna. Ettevõttel on põhjendatud ootus seda riski oma hinnakujunduses mõistlikus ulatuses arvestada. Apellatsioonkaebusele lisatud kolmanda isiku endise inseneri seletuskiri on lubamatu ja ebausaldusväärne tõend. Isik ei ole kohtu poolt üle kuulatud. Ütluste metaandmetest nähtub, et dokument on koostatud VKG grupi õigusosakonna juhataja poolt. I. Agutini suhtes toimub hetkel kriminaalmenetlus, tema ütlused on kallutatud ning antud omakasupüüdlikult. Kaevandamise insener ei ole pädev tegema järeldusi, kas kontsentraadi tootmisel tekivad lisakulud või mitte. Tegemist on finantsalasse kuuluva küsimusega. KPMG 30.11.2017 eksperthinnang sisaldab vastuseid kaebajate poolt esitatud küsimustele. Küsimused on sõnastatud viisil, mis võimaldavad moonutada tegelike asjaolude konteksti. Selles pole isegi püütud tuvastada tootmiskulude erinevust. Arvestatud ei ole, et kaevandamine on suure kapitali siduvusega tegevusala, kus püsikulud moodustavad kogukuludest valdava enamuse. Põhjendatud ei ole kaebajatele juurdepääsu võimaldamine EE kontserni ärisaladust sisaldavatele dokumentidele. Menetlusosaliste ärisaladused tuvastati juba järelevalvemenetluse käigus. Kohus lahendas juurdepääsu küsimuse 01.06.2016 määrusega ning kaebajate määruskaebus jäeti rahuldamata. Konkurentsiameti poolt rakendatud metoodika õiguspärasust kontrollib kohus.