Eesistuja Maret Altnurme, liikmed Oliver Kask ja Kaire Pikamäe
Otsuse tegemise aeg ja koht
3. oktoober 2018, Tallinn
Haldusasja number
3-17-982
Haldusasi
AS Koeru Kommunaal kaebus SA Keskkonnainvesteeringute Keskus 09.02.2017 otsuse nr 1-25/11 ja 08.05.2017 vaideotsuse nr 1-16/7208 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – AS Koeru Kommunaal, volitatud esindajad v.adv Merit Lind ja v.adv Tiina Pukk Vastustaja – SA Keskkonnainvesteeringute Keskus, volitatud esindaja Jaanika Vilde Kaasatud haldusorgan – Rahandusministeerium, volitatud esindaja Silvi Uljas
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 16. veebruari 2018. a otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
AS Koeru Kommunaal ja SA Keskkonnainvesteeringute Keskus apellatsioonkaebused
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS Koeru Kommunaal ja SA Keskkonnainvesteeringute Keskus apellatsioonkaebused rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 16. veebruari 2018. a otsuse haldusasjas nr 3-17-982 resolutsioon muutmata, asendades halduskohtu otsuse põhjendused osaliselt ringkonnakohtu otsuse põhjendustega.
2.Jätta menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 02.11.2018, välja arvatud HKMS § 212 lg 1 teises lauses sätestatud juhul (HKMS § 212 lg 1). Vastuseks esitatud kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse
3-17-982 esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.AS Koeru Kommunaal viis ellu struktuuritoetusest rahastatava projekti „Koeru aleviku ühisveevärgi ja kanalisatsioonisüsteemide rekonstrueerimine ja laiendamine“ (struktuuritoetuse registri nr 2.1.0101.09-0021), mida rahastati SA Keskkonnainvesteeringute Keskus (KIK) juhatuse 22.01.2009 otsuse nr 1-25/6 alusel.
2.AS Koeru Kommunaal viis projekti raames läbi ehitustööde riigihanke „Koeru aleviku reoveepuhasti ja veetöötlusjaama rekonstrueerimine“ (riigihangete registri nr 137694) kogumaksumusega 504 005,76 eurot.
3.Ajavahemikus 04.02.2015–25.06.2015 viis Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakond kui auditeeriv asutus perioodi 2007–2013 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 9 tähenduses läbi projektiauditi, mille käigus kontrolliti riigihanke läbiviimist ja hankelepingu täitmist. Auditi tulemusena koostati 25.06.2015 projektiauditi lõpparuanne nr CF-70/2015. Auditiaruande esimese tähelepanekuna leiti, et toetuse saaja on hankemenetluse korraldamiseks koostanud tehnilise kirjelduse, mis piirab põhjendamatult konkurentsi, luues mõnedele toodetele eeliseid teiste ees. Nimelt on riigihanke hankedokumentide loendis nimetatud seadmed: „Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „mudapress HUBER Ros3Q“ ja „soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm“, kuid nende juures puuduvad märked „või sellega samaväärne“. Nimetatu ei ole kooskõlas kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS) § 33 lg-tega 7 ja 8. Vabariigi Valitsuse 22.12.2006 määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“ (määrus nr 278) § 112 lg 11 p 7 aluseks võttes on mitteabikõlblik kulu 25% hankelepingu mahtu kuuluvatest rahaliselt hinnatavatest osadest (149 606,41 eurot), s.o 37 401,60 eurot. Auditiaruande teise tähelepanekuna leiti, et toetuse saaja ei ole hankelepingu muutmisel lähtunud RHS § 69 lg-te 3 ja 4 nõuetest. Töömahuloendis kajastatud toruaeraatorid on vahetatud ketasaeraatorite vastu ning „Kaeser“ puhurid on vahetatud „Aerzen“ puhurite vastu. Tõendatud ei ole asjade asendamiste vastavus RHS-le kogumahus 31 192,54 eurot ehk 6,19% hankelepingu maksumusest, mis tulenevalt Euroopa Kohtu (EK) praktikast on oluline hankelepingu muutmine. Määruse nr 278 § 112 lg 11 p-i 18 aluseks võttes on mitteabikõlblik kulu 25% hankelepingu maksumusest (504 005,76 eurot) ehk 126 001,44 eurot (sh toetus 93 798,77 eurot ja omafinantseering 32 202,67 eurot). 2(13)
3-17-982 Auditiaruandes tehti KIK-ile kui rakendusüksusele STS § 11 tähenduses soovitus algatada mitteabikõlblike kulude osas (126 001,44 eurot) toetuse tagasinõudmise protsess.
4.KIK-i juhatuse 09.02.2017 otsusega nr 1-25/11 „KIK-i 22.01.2009 otsuse nr 1-25/6 muutmise ja toetuse osalise tagasinõudmise kohta“ loeti mitteabikõlblikuks AS-ile Koeru Kommunaal antud toetus 93 798,77 euro ja omafinantseering 32 202,67 euro ulatuses (kokku 126 001,44 eurot) ning nõuti tagasi toetus 93 798,77 eurot, millele lisandub intress. Otsuse põhjendustena viidatakse projektiauditi käigus tuvastatud asjaoludele.
5.AS Koeru Kommunaal esitas KIK-i otsusele vaide, mille KIK jättis 08.05.2017 vaideotsusega nr 1-16/72084 rahuldamata. Vaideotsuses leiti, et vaide esitaja ärakuulamine on toimunud auditi raames ning tagasinõude otsuse tegemisel ei ole sellest kõrvale kaldutud (haldusmenetluse seaduse (HMS) § 40 lg 3 p 2). Vaidest ei nähtu etteheidetavate RHS-i rikkumiste suhtes uusi asjaolusid. STS § 26 lg 1 kohaselt ei ole KIK-il kui rakendusüksusel kaalutlusõigust abikõlblike kulude tagasinõudmiseks. 6%-line hankelepingu muutmine on EK praktika valguses oluline, mistõttu on rakendusüksusel kohustus kohaldada tagasinõude määra 25% hankelepingu maksumusest ja kaalutlusõigus selle määra vähendamiseks puudub. KIK-i otsus tugineb õigel määruse nr 278 redaktsioonil, s.o toetuse saajale auditiprojekti esitamise ajal kehtinud redaktsioonil. Kui projekti ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat tagasinõude määra (määruse nr 278 § 112 lg 16). Vaides esitatud argumendid on esitatud ka auditeerivale asutusele, kes on neid kaalunud. KIK küsis uuesti auditeeriva asutuse seisukohta pärast vaide laekumist. Auditeeriv asutus jääb oma auditiaruandes toodud seisukohale kindlaks ja leiab, et rikkumisega hõlmatud kulud on mitteabikõlblikud. KIK loeb auditiaruandes esitatud analüüsi ja järeldused RHS-i rikkumise kohta vastavalt HMS § 56 lgle 1 vaideotsuse põhjenduseks.
6.AS Koeru Kommunaal esitas 09.05.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse (hiljem korduvalt täiendatud) KIK-i 09.02.2017 otsuse ja 08.05.2017 vaideotsuse tühistamiseks. Hankelepingu muutmisest RHS § 69 lg-te 3‒4 tähenduses ei saa rääkida, sest lepingupooled järgisid hankelepingus sisalduvat muudatuste tegemise regulatsiooni (FIDIC tüüp-tingimuste regulatsioon (Insener-konsultantide Rahvusvahelise Föderatsiooni väljatöötatud ehitus- ja projekteerimisvaldkonna töövõtulepingute standardtingimused). Tegemist on hankelepingu tingimuste (muudatusregulatsiooni) täitmisega. Isegi kui etteheidetavaid asendusi vaadelda hankelepingu muutmisena, on tegemist Euroopa Kohtu praktika kohaselt lubatavate ebaoluliste muudatustega, mille puhul RHS § 69 lg-d 3‒4 ei kohaldu. Vaidlusaluse objekti projekteerija (Mihkel Gross), objektil omanikujärelevalve teenust osutanud ettevõtja, vaidlusalused asendused kooskõlastanud inseneri (Aare Leis) ja sõltumatu eksperdi (Taavi Tenno) selgitustest nähtub, et sellised kogu hankelepingut arvesse võttes vähetähtsad asendused, nagu tehti vaidlusaluses projektis, on ehitustööde (sh reoveepuhastitega seotud tööde) puhul kaasnev nähtus. Samuti nähtub selgitustest, et projektis esialgselt planeeritud ning tegelikkuses kasutatud aeraatorid on funktsionaalselt samaväärsed. Jääb arusaamatuks, miks ja kuidas on vastustaja leidnud, et asendused moodustavad 6% lepingu rahalisest mahust. Võimalik ei ole aru saada, miks on kuni 6%-lised asendused käsitatavad olulisena. Etteheidetavad asendused ei saanud mõjutada esialgset pakkujate ringi ning olid kaebajale kasulikud. Isegi, kui antud olukorras kuuluksid kohaldamisele RHS § 69 lg-d 3‒4, olid muudatused tingitud objektiivsetest ettenägematutest asjaoludest. Kuna Rahandusministeeriumi hinnapäring käsitleb üksnes Aerzen puhurite ligikaudset hinda 2016. a-l, mitte tööde tegemise ajal (2012. a), ei tõenda see, et asendatud tooted ei ole 3(13)
3-17-982 samaväärsed. Rahandusministeeriumi hinnapäringu tulemus on vastupidine kaebaja poolt kohtule esitatud ekspertarvamuse tulemusega. Lisaks seadmete sarnasele maksumusele olid projektis esialgselt planeeritud ning tegelikkuses kasutatud puhurid ja aeraatorid ka funktsionaalselt samaväärsed. Kuigi hanketingimustes ei sisaldanud osa etteheidetud artiklitest expressis verbis märget „või sellega samaväärne“, oli hankelepingus sisaldunud tingimuste kaudu (generaalklausli kaudu) selgelt tagatud, et tellija aktsepteeris samaväärsete toodete pakkumist. Loendi kolmel kirjereal väljendi „või sellega samaväärne“ puudumist tuleb lugeda ebaoluliseks inimlikuks veaks, mis ei mõjutanud hankemenetluse käiku ega tulemust. Isegi kui tegemist oleks rikkumisega, tuleks tagasinõuet vähendada määruse nr 278 § 112 lg 12 alusel 5%-ni. Projektiauditile vastuväidete esitamisest oli otsuse kättetoimetamiseni möödunud enam kui poolteist aastat. Kaebajal oli selle aja jooksul põhjendatult kujunenud veendumus, et tema vastuväiteid projektiauditile on arvestatud ning KIK tagasinõuet ei esita. KIK ei ole teostanud HMS § 40 lg 1 kohast ärakuulamist. Ka juhul, kui KIK-il oleks olnud võimalus teha otsus ilma haldusakti adressaati ärakuulamata põhjusel, et kaebaja on varasemalt esitanud oma arvamuse, ei saaks pidada ärakuulamist teostatuks, sest auditeeriv asutus viis ärakuulamise läbi näiliselt ning sisuliselt ei ole kaebaja seisukohti auditi lõpparuandes arvesse võetud. KIK-i otsus on oluliselt põhjendamata ja diskretsioonivigadega, mis tõi kaasa sisuliselt ebaõige otsuse tegemise. Otsuses pelgalt refereeriti auditiaruande seisukohti, mis olid üldsõnalised ja põhjendamata. KIK ei ole otsust tehes sisuliselt isegi üritatud kummutada kaebaja poolt varasemalt projektiauditi raames esitatud vastuväiteid audiitori hinnangule. STS § 26 lg 2 näol on tegemist haldusorganile kaalutlusõigust ettenägeva normiga. Tellitud ehitustööd ja sellega koos soetatud seadmed lähtusid kõik avalikust huvist ning olid sisuliselt ja olemuslikult abikõlblikud. STS § 26 lg 21 ega määrus nr 278 ei võimalda automaatselt eeldada, et kahju suurust ei saa määrata või see on liiga aja- või ressursimahukas. Otsuse tegemisel määrus nr 278 hilisema redaktsiooni rakendamine on vastuolus Eesti Vabariigi põhiseaduse (PS) §-ga 23.
7.SA Keskkonnainvesteeringute Keskus palus 10.08.2017 vastuses (täiendatud 20.11.2017) jätta kaebuse rahuldamata. Auditeeriv asutus on põhjendatult leidnud, et hankelepingut muudeti vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4, kuna toetuse saaja (kaebaja) ei ole andnud piisavaid selgitusi, millistel objektiivsetel ja ettenägematutel asjaoludel vastavad muudatused on tehtud. Tooted ei ole samaväärsed, sest nende hind võis olla erinev. Auditiaruandes on kaalutud FIDIC lepingutingimuste kasutamise õiguspärasust ning selgitatud rikkumise olulisust. Hankedokumentide tehniline kirjeldus, milles puudub kõnealuste toodete juures märge „või sellega samaväärne“, piirab põhjendamatult konkurentsi ja loob mõnedele toodetele eelised teiste ees. Auditeeriv asutus ei loe hankedokumentides olevaid generaalklausleid ega hankelepingu muutmist võimaldavaid tingimusi piisavalt selgeks, et välistada konkurentsi piiramine. Vaidlustatud otsuses ja vaideotsuses on selgitatud, miks ei ole võimalik vähendada rikkumisest tingitud tagasinõude määra 5%-ni hankelepingu maksumusest. Kui asuda siiski seisukohale, et KIK oleks pidanud paluma kaebajal enne tagasinõudeotsuse tegemist esitada veelkord n-ö ärakuulamisformaadis juba auditi raames esitatud vastuväited, siis selline formaalne minetus ei saanud sisuliselt mõjutada KIK-i otsuse aluseks olevaid kaalutlusi ja järeldusi. Kaebaja on esitanud auditi raames oma põhjalikud vastuväited, mis on 4(13)
3-17-982 sisuliselt samasugused nagu kaebuses. Ka KIK esitas auditi raames RHS-i tõlgenduse ning kaitses seda Rahandusministeeriumi ees. Seega olid otsuse tegemisel teada mitte ainult kaebaja poolt auditeerivale asutusele esitatud vastuväited, vaid ka KIK-i täiendavad vastuväiteid. Omanikujärelevalve tegija selgitus on üldine, ei ole asjakohane ja on vastuoluline. Projekteerija selgitus „pärast tuli parem mõte“ ei ole kooskõlas RHS § 69 lg-tega 3 ja 4. Eksperdi selgitus, et vahetatud aeraatorid/puhurid olid samaväärsed, hoopis põhjendab etteheidet RHS-i rikkumise kohta, kuivõrd sel juhul oli nende asendamine tegelikult mittevajalik ja tegemist on hankija suvaotsusega. Samuti ei mõjuta kokkuvõtvat hinnangut ja vaidlustatud otsuse õiguspärasust eksperdi selgituses esitatud hinnad, sest esiteks olenevad võimalikud hinna(pakkumuse)d paljudest asjaoludest ning teiseks suurendab ilma selgetest objektiivsetest ja ettenägematutest asjaoludest tuleneva põhjenduseta tehtud muudatus hoopis võimalust, et asendus on tehtud teatava tootja toote eelistamiseks.
8.Rahandusministeerium oli 10.08.2017 arvamuses (täiendatud 20.11.2017 ja 22.01.2018) seisukohal, et FIDIC lepingutes esitatud regulatsioon ei ole hankelepingu muutmise osas piisavalt täpne, selge ja detailne, mistõttu ei saa asuda seisukohale, et kõnealuseid hankelepingu muudatusi saaks käsitada lepingu täitmisena. Hankeleping ei sätesta, et viidatud asenduste tegemisel oleks tegemist lepingu täitmisega. Siseriikliku õiguse kohaselt tuleb lepingu muudatusi hinnata vastavalt RHS § 69 lg-tele 3 ja 4 ning lisaks arvestada Euroopa Kohtu lahendites esitatud tingimusi. Kaebaja ei ole esitanud selgitusi, millest nähtuks kooskõla RHS § 69 lg-tega 3 ja 4. Kaebaja väitel on üldjuhul rekonstrueerimisprojektidesse vea tolerants sisse kirjutatud. Vaid sellise eelduse tõttu ei saa lugeda tehtud muudatusi väheolulisteks. Sellisel juhul tulnuks juba hankedokumentide tasandil vastavad muudatuste klauslid lisada ning selgelt ette näha, milliste asjaolude ilmnemisel võib hankelepingut muuta ehk kõnealuseid seadmeid lepingu täitmisel ka välja vahetada. Kaebaja selgitustest nähtub vaid, et ketasaeraatorid on paremad ja hankijale kasulikumad kui toruaeraatorid. Nimetatud asjaolud ei saa olla aluseks väitele, et tegemist on väheoluliste muudatustega või RHS-i regulatsiooniga kooskõlas olevate muudatustega. Rahandusministeerium tegi hinnapäringu Aerzen puhurite maaletoojale, kellelt ka kaebaja puhurid soetas, kasutades hankedokumentides esinenud parameetreid ja seadmetele esitatud nõudeid. Audiitorid ei teinud aeraatorite hinna osas järelepäringuid, mistõttu puudus tõendusmaterjal selle kohta, kas aeraatorite asendamine võis samuti olla rahalisega mõjuga. Kaebaja esitatud lisadest selgub, et üldjuhul on toruaeraatorid kallimad kui ketasaeraatorid. See viitab samuti asjaolule, et kallimad seadmed vahetati odavamate seadmete vastu, kuid hinna muudatuse mõju seejuures arvesse ei võetud. Kuivõrd asendatud seadmed ja ära jäämised moodustasid hankelepingu mahust kokku 6%, siis on tegemist olulise hankelepingu muudatusega Euroopa Kohtu lahendite valguses, kuna muudatusega tuuakse lepingusse sisse tingimus, mida ei olnud seatud algse hankemenetluse ajal ja mis oleks võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel pakkujatel või tunnistada edukaks mõne muu pakkumuse või võimaldanud pakkujatel esitada hoopis teistsuguse pakkumuse (otsus nr C-496/99). Ka samaväärsete toodete asendamisel on tegemist hankelepingu muutmisega ning selliste asenduste korral on vajalik hinnata hankelepingu muutmise asjaolusid vastavalt RHS § 69 lg-tele 3 ja 4. Kaebajal ei saanud tekkida õigustatud ootus, et tagasinõuet enam ei tehta, sest tagasinõude tegemise tähtaeg ei olnud veel läbi.
5(13)
3-17-982 Kuna KIK ei ole lükanud ümber auditite käigus tuvastatud kulude mitteabikõlblikkust, on KIK-i otsus toetuse tagasinõuet mitte teha piiratud auditi soovitusega. Seepärast ongi Rahandusministeerium korraldusasutusena andnud KIK-le suunise nõuda toetus tagasi auditiaruandes toodud faktilisel ja õiguslikul alusel. KIK-il kui haldusülesannet täitval asutusel on läbi Rahandusministeeriumi konkreetse suunise kohustuslik järgida auditeeriva asutuse seisukohti toetuse tagasinõudmisel isegi siis, kui KIK ise ei ole nõus tagasinõudega. Rahandusministeerium on tuginenud määruse nr 278 õigele redaktsioonile.
9.Tallinna Halduskohus rahuldas 16.02.2018 otsusega kaebuse, tühistas KIK-i 09.02.2017 otsuse nr 1-25/11 ja 08.05.2017 vaideotsuse nr 1-16/7208, mõistis vastustajalt kaebaja kasuks välja menetluskulu 7110 eurot ja jättis ülejäänud osas menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Auditiaruandes ja KIK-i otsuses on tuginetud õigesti projektiauditi läbiviimise ja toetuse tagasinõudmise ajal kehtinud määruse nr 278 redaktsioonile. Vastupidist järeldust toetavad (rakendus)sätted või üldpõhimõtted puuduvad. Seejuures ei saa vastupidist järeldust tuletada ka PS §-st 23 tulenevast raskendava karistusseaduse tagasiulatuva jõu keelu põhimõttest (kõnesoleval juhul ei ole tegemist karistamisega). Konkreetsete seadmete ja ehitusmaterjali nimetamine hankedokumentide tehnilises kirjelduses ilma märketa „või sellega samaväärne“ on käsitatav RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumisena. Riigihanke hankedokumentide reoveepuhasti loendis (p-d 4.21, 5.1 ja 5.8) on nimetatud seadmed: „Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „muda-press HUBER Ros3Q“ ja „soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm“, kuid nende juures puuduvad märked „või sellega samaväärne“. RHS § 33 lg 7 ei võimalda antud küsimuses mitmeti tõlgendamist. Märke „või sellega samaväärne“ puudumist ei asenda ka muudest hanke tingimustest (viitest FIDIC tüüptingimustele) tulenev üldine võimalus muudatuste tegemiseks lepingujärgses töös. Seda eriti olukorras, kui osade hankedokumentides nimetatud seadmete ja ehitusmaterjalide juures vastav märge kajastub ja osade juures mitte. Hanketingimustega tutvuvalt isikult ei saa mõistlikult eeldada, et kuigi osade seadmete ja ehitusmaterjalide juures kajastub märge toote asendamise võimaluse kohta ja teiste juures see puudub, siis tuleks viimaste puhul siiski otsida asendamise võimalust muudest üldistest lepingu muutmist reguleerivatest (üld)tingimustest. Pigem viitab see selgele erisusele, millistel juhtudel on hankija hinnangul asendamine lubatud ja millistel mitte. Seejuures nähtub auditiaruandest, et kaebaja seisukohad on antud küsimuses vastuolulised. Kui auditiaruande lk-l 7 on esile toodud toetuse saaja seisukoht, mille kohaselt ei olnud konkreetsete seadmete puhul alternatiivide lubamine võimalik/põhjendatud, siis hilisemates seisukohtades on kaebaja asunud seisukohale, et vastava märke puudumine oli inimlik eksitus. Kohus nõustub auditiaruandega ka selles, et riigihanke lepingu täitmise raames on toimunud tööde/seadmete asendamine, mis on üldjuhul sisustatav RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena. Riigihanke hankedokumentide reoveepuhasti loendis (p-d 3.12, 3.13, 5.3 ja 5.4) on kajastatud toruaeraatorid ja puhurid, kuid tööde teostamise käigus on paigaldatud toruaeraatorite asemel ketasaeraatorid ja Kaeser puhurite asemel Aerzen puhurid. Seega on olemuslikult toimunud hankelepingu muutmine ning kaebaja ei ole esitanud veenvaid põhjendusi selle kohta, et hankelepingu muutmata jätmise korral oleks hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine sattunud täielikult või olulises osas ohtu (RHS § 63 lg 3). Kaebaja esitatud projekteerija seisukohast ja inseneri seisukohast nähtub, et projekteerija ja insener peavad ketasaeraatoreid praktikast saadud kogemuse pinnalt paremateks, mööndes samas, et toru- ja ketasaeraatorite funktsionaalsus on sama, st need on omavahel asendatavad.
6(13)
3-17-982 Kuigi RHS § 69 lg 4 sõnasõnalise tõlgendamise korral võib jõuda järeldusele, et igasuguse hankelepingu muudatuse asemel tuleb alati korraldada uus hange, siis ei saa see olla siiski sätte tegelik mõte, arvestades mh Euroopa Kohtu praktikat (nt kohtulahend asjas nr C-454/06). Pigem tuleb lähtuda eeldusest, et nimetatud sätte alusel on keelatud hankelepingu oluline muutmine (vastavat järeldust toetab määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18). Olgugi, et projektiauditi raames tuvastatud asjaolud on sisustatavad RHS § 33 lg-te 7 ja 8 ning § 63 lg-te 3 ja 4 rikkumisena, ei nähtu vaidlustatud otsusest (ega auditiaruandest), miks ei ole käesoleval juhul võimalik või otstarbekas hinnata kahju suurust, mis tekkis selliste rikkumiste tulemusena. Teiste sõnadega ei ole põhjendatud, miks ei kuulu käesoleval juhul kohaldamisele üldreegel, s.o toetuse tagasinõudmine vastavuses tekkinud kahjuga, ning miks tuleb tagasinõutav summa määrata riigihanke summast protsendina (STS § 26 lg 21). Kahju all tuleb mõista finantskahju ja eelkõige põhjendamatut kuluartiklit, st sellist struktuuritoetuse vahenditest kompenseeritud kulu, mis oleks saanud olla olemata. Samaväärsete või sama funktsiooni täitvate seadmete asendamise/asendatavuse puhul tähendab see eelkõige odavama ja kallima seadme hinnavahet. Vaidlustatud otsustest ega auditiaruandest ei nähtu asjaolusid, millest tulenevalt oleks välistatud või ebamõistlikult keeruline sellist hinnavahet konkreetsel juhul hinnata. Samuti ei ole vaidlustatud otsuses/auditiaruandes põhjendatud, et kaebajale etteheidetavad rikkumised on tõenäoliselt põhjustanud (lisaks hinnavahele) muud STS § 26 lg-s 21 silmas peetavat kahju. Auditiaruandes on toodud välja kõnealuste seadmete/ehitusmaterjalide maksumus kokku 180 798,95 eurot. Reaalseks võib pidada, et viidatud seadmete/ehitusmaterjalide hinnavahe muude samaväärsete või sama funktsiooni täitvate seadmete/ehitusmaterjalidega on väiksem kui 25% hankelepingu maksumusest (s.o 126 001,44 eurot). Seega võib pidada reaalseks, et teise metoodika rakendamine (tegeliku kahju hindamine) tähendaks väiksemat tagasinõuet kaebajalt. Järeldus, et aeratsiooniseadmete asendamise võimaluse kajastamine hankedokumentides oleks võinud laiendada pakkujate ringi või pakkumuste sisu, on pelgalt väite tasandil (arvestamata/tuvastamata seadmete hinnaerinevusi) liialt hüpoteetiline. Seejuures ei kajastu vastav seisukoht KIK-i otsuses ega seal viidatud auditiaruandes (vaid Rahandusministeeriumi ja KIK-i vahelises kirjavahetuses ning kohtule esitatud seisukohtades, mis ei ole sisustatav vaidlustatud otsuse motiveeringuna). Kuna vaidlustatud otsuses (ja auditiaruandes) puuduvad põhjendused, miks ei ole toetuse tagasinõudmisel hinnatud tekkinud kahju suurust ja esitatud sellele vastavat tagasinõuet, siis ei ole kohtul võimalik kontrollida, kas vastustaja poolt on õiguspäraselt kohaldatud määruse nr 278 §-i 112. Tegemist on puudusega, mis võis mõjutada asja otsustamist. Isegi kui asuda seisukohale, et protsendi alusel tagasinõudmine (määruse nr 278 § 11 2 rakendamine) on põhjendatud, ei ole vaidlustatud otsuses (ega auditiaruandes) piisavalt põhjendatud, miks on tuvastatud rikkumisi peetud oluliseks/raskeks (määruse nr 278 § 112 lg 12). KIK-i otsuses (ega auditiaruandest) ei nähtu piisavat põhjendust, miks loeti rikkumist sedavõrd raskeks, et puudus võimalus kohaldada 5- või 10-protsendilist tagasinõude määra. Aeratsiooniseadmetega seonduvalt on tagasinõude alusena tuginetud määruse nr 278 § 112 lg 11 p-le 18, mis näeb tagasinõude tingimusena ette asjaolu, et hankelepingu muutmine on olnud oluline. KIK-i otsusest (ega auditiaruandest) ei nähtu piisavat põhjendust, miks loeti hankelepingu muutmine konkreetsel juhul oluliseks. Olulisuse kriteeriumina on auditiaruandes viidatud sellele, et asjade asendamiste kogumaht on kokku 31 192,54 eurot ehk 6,19% hanke maksumusest – kohtule arusaadavalt on tegemist aeratsiooniseadmete kogumaksumusega. See on auditeeriva asutuse hinnangul Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt oluline hankelepingu muutmine. Kuid tähelepanuta on jäetud kaebaja poolt läbivalt esitatud 7(13)
3-17-982 seisukoht, mille kohaselt jääb arusaamatuks, miks ja kuidas on vastustaja leidnud, et asendused moodustavad ca 6% lepingu rahalisest mahust. Ka kohtule jääb arusaamatuks, miks on rikkumise mahuks loetud asendatud asjade kogumaksumus, mitte näiteks algses projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete (hinnanguline) hinnavahe. Auditeeriva asutuse põhifunktsiooniks on tuua välja tähelepanekud, riskid ja soovitused ning rakendusüksuse funktsiooniks on hinnata tagasinõudmise otsuse tingimuste täidetust ja anda konkreetset finantsmõju omav haldusakt (STS § 26 lg-d 1 ja 2). See tähendab ühtlasi, et kui auditiaruandes on tagasinõude õiguspärasuse eeldused (nt kahju suuruse hindamise võimalikkus; rikkumisi olulisus/raskus) igakülgselt hindamata, tuleb vastav analüüs teostada rakendusüksusel. Auditiaruande põhjendused ei ole piisavad, võimaldamaks kohtul kontrollida määruse nr 278 § 112 lg 11 p-de 7 ja 18 tingimuste täidetust. Seega ei ole KIK-i 09.02.2017 otsus, mille põhjenduste sisuks on viide auditiaruandele, nõuetekohane ja kontrollitav haldusakt HMS § 54 ja § 56 tähenduses. Sellest tulenevalt ei saa lugeda õiguspäraseks haldusaktiks ka KIK-i 08.05.2017 vaideotsust. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
10.SA Keskkonnainvesteeringute Keskus palub 16.03.2018 apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus ja jätta menetluskulud kaebaja kanda. Kohus ei ole otsuses andnud hinnangut, kas hankelepingu muutmine on oluline või mitte. Kohus ei ole hinnanud, kas hankelepingu muutmine võis olla lubatud FIDIC lepingutingimustes sisalduva regulatsiooni kaudu, kas FIDIC lepingutingimuste p 13.1 koosmõjus p-dega 3.1 ja 3.3 on piisavalt detailselt reguleeritud samaväärse tootega lubatud asenduse tegemiseks, ning kas p 13.2 kohaselt on pooltel lepingut muutmata õigus valida tellijale kasulikumad lahendused (nt toruaeraator asendada ketasaeraatoriga). Halduskohus kohaldas seadmete asendamise kahju küsimuses struktuurivahendite tagasinõuete regulatsiooni ekslikult. KIK-le teadaolevalt on struktuurivahendite süsteemi mõte ja seadusandja tahe olnud selles, et selliste RHS-i rikkumiste korral on juba seadusandja hinnanud rikkumise kahju suurust ning näinud sellise rikkumise korral ette ka konkreetse tagasinõude protsendi. Seejuures ei kehti määruse nr 278 § 112 lg 11 p-i 18 rikkumise suhtes sama määruse § 112 lg 12 kohaselt vähendamise võimalus, s.t puudub kaalutlusruum. RHS-i menetlusreegli ja lepingu täitmise rikkumise mõju hinnatakse mõjuna RHS § 3 põhimõtetele (käesolevas asjas on viidatud pakkujate võrdsele kohtlemisele ja hanke läbipaistvusele). Seega ei ole määrav, et rikutud peab olema RHS-i normi. Sellist STS § 26 ja määruse nr 278 § 112 tõlgendust toetavad järgmised asjaolud: 1) STS § 26 lg-s 21 nimetatud „võib“ märgib kaalutlusõigust, mis kohaldub kõigi määruse nr 278 tagasinõuete kohta. Määruse nr 278 § 112 lg 11 sissejuhatavast lausest tuleneb, et tagasinõue tuleb teha. Kaalutlusruum on vaid tagajärje valikuna, s.t erinevate protsentide vahel valimisõiguse näol, kui see on ette nähtud. Määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 rikkumisel on ette nähtud vaid 25% ehk muude protsentide kasutamisõigust ei ole ette nähtud; 2) määruse (EL) 1038/2006 art 98 ja selle rakendamiseks ettenähtud Euroopa Komisjoni juhendi lisa lk 17 jj p-st 2.3 „Lepingu täitmine“ nähtub, et oluliste muudatuste tegemisel ei ole võimalik vähendada tagasinõude protsenti, mis on 25% lepingu maksumusest; 3) määruse nr 278 § 112 29.08.2014 jõustunud redaktsiooni seletuskirjas on põhjalikult selgitatud protsendi alusel toetuse tagasinõudmise põhimõtteid ja lähtealuseid;
8(13)
3-17-982 4) konkreetset rahalist kahju ei ole võimalik tuvastada riigihangete õiguse rikkumisel ja piisab riigihanke reegli olulisest rikkumisest, et järeldada liidu eelarvele kahjulikku mõju (vt Tallinna Ringkonnakohtu 12.01.2017 otsus nr 3-15-1709; Euroopa Kohtu otsuse C-406/14 p-d 44‒49); 5) Euroopa Kohtu otsuse C-465/10 p-des 55‒58 selgitatakse, et liidu vahendeid ei või kasutada ettevõtmisteks, mille raames on rikutud riigihangete reegleid; 6) määruse nr 278 lg 111 lg 3 p 1 (käesolevas vaidluses kohaldub analoogne norm § 112 lg 11 p 18) ei anna haldusorganile toetuse tagasinõudmisel kohaldatava protsendi osas kaalutlusõigust (Tallinna Halduskohtu 29.04.2016 otsuse nr 3-14-51132 p-d 44‒45). Kuivõrd määruse nr 278 § 112 lg 11 p-i 18 alusel toetuse tagasinõudmisel kohaldati vaidlusaluses KIK-i otsuses õigusakti imperatiivset normi, siis eelnesid kaalutlused sellise normi kehtestamisele seadusandja poolt ning normi rakendamisel ei pea kaalutlusi enam välja tooma. Vaidlustatud otsuses ei ole selles küsimuses kaalutlusviga, mis tingiks otsuse tühistamise. Hankelepingu muudatused avaldasid mõju pakkujate ringile ja pakkumusele, mis on kajastatud auditiaruande lk-l 16 Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna hinnangus, mille kohaselt rikuti pakkujate võrdse kohtlemise ja pakkumiste läbipaistvuse põhimõtteid ehk muudatus avaldas mõju RHS §-s 3 nimetatud põhimõtetele. See asjaolu koosmõjus 6% muudatusega andis aluse järelduseks, et muudatus on oluline. Seega on Rahandusministeeriumi arvamuses esitatud täiendavad selgitused omistatavad auditiaruande koostamise põhjendustena. Halduskohus sisustas mõistet „ei ole võimalik hinnata“, kuid antud kaasuses ei ole mõju mitte hinnavahe, vaid mõju pakkujate ringile ja nende võimalikele pakkumustele. Seda ei ole võimalik konkreetselt leida, sest see on alati oletuslik. Seega tuleb kasutada tagasinõuet protsendina. Vastustaja ei nõustu halduskohtu seisukohaga, et samaväärsuse märke puudumisest tuleneva tagasinõude hindamisel oleks pidanud välja tooma võimalikud tagasinõude vähendamise kaalutlused. Kui seadmete asendamise tagasinõue jääb ilma vähendamisvõimaluseta imperatiivselt 25% suurusena kehtima, siis neeldub samaväärsuse tagasinõue selles. Samaväärsuse tagasinõuet tuleks eraldi kaaluda vaid siis, kui see mõjutaks tagasinõude summat.
11.AS Koeru Kommunaal palub 19.03.2018 apellatsioonkaebuses muuta halduskohtu otsuse p-des 13 ja 14 toodud põhjendusi osas, milles nendega on tuvastatud kaebaja poolt toime pandud RHS § 33 lg-te 7 ja 8 ning § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumised. Kaebaja palub jätta menetluskulud vastustaja kanda. Kohtuotsuse p-des 13 ja 14 toodud põhjendustel on kaebaja õigustele ja kohustustele iseseisev mõju. Kuivõrd kohus jõudis otsuse põhjendustes järeldusele, et kaebaja oli rikkunud RHS-i nõudeid ning KIK-i otsuse tühistamise tingisid KIK-i minetused määruse nr 278 kohaldamisel, siis juhul, kui jõustub kohtuotsus osas, milles kohus on selle põhjendustes tuvastanud toetuse tagasinõudmise aluseks olevad RHS-i rikkumised, ei oleks KIK-il uut otsust tehes võimalik jõuda järeldusele, et RHS-i rikkumist ei toimunud. Ekslik on halduskohtu hinnang, et konkreetsete seadmete ja ehitusmaterjali nimetamine hankedokumentide tehnilises kirjelduses ilma märketa „või sellega samaväärne“ on käsitatav RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumisena. Olukorras, kus ligikaudu sajarealises materjalide ja seadmete loendis on enamiku materjalide või seadmete puhul hankija märkinud asendamise 9(13)
3-17-982 võimaluse olemasolu, teeb mõistlik inimene järelduse, et tegelikult on hankija pidanud silmas, et asendamise võimalus kehtib ka nende materjalide ja seadmete puhul, kus asendamise võimalust expressis verbis märgitud ei olnud. Töömahuloendis sätestatu kujutas endast formuleeringut „või samaväärne“ generaalklausli kujul, mille sisuks oli selgitada pakkujatele, et neile on hankes tagatud võimalus ning isegi kohustus pakkuda samaväärseid tooteid, kuivõrd nõutud oli pakkuda hankijale parimat võimalikku lahendust. Ekslik on kohtu hinnang otsuse p-s 14, et riigihanke lepingu täitmise raames on toimunud seadmete asendamine, mis on üldjuhul sisustatav RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena. Halduskohus ei ole otsuses rikkumist lõplikult tuvastanud. Tööde/seadmete asendamisel ei olnud tegemist mitte hankelepingu muutmisega, vaid hankelepingus sisaldunud detailse muudatusregulatsiooni tingimuste täitmisega. Kohus ei ole hinnanud, kas tehtud asendused võisid olla lubatud vaidlusaluses hankes kohaldatavates FIDIC tüüptingimustes sisalduva muudatuste regulatsiooni kaudu (FIDIC lepingutingimuste p 13.1 koosmõjus p-dega 3.1 ja 3.3 ja p 13.2). Isegi juhul, kui etteheidetavaid asendusi vaadelda hankelepingu muutmisena (millega kaebaja ei nõustu), on Euroopa Kohtu praktika kohaselt tegemist lubatavate ebaoluliste muudatustega, mille puhul RHS § 69 lg-d 3‒4 ei kohaldu. Samaväärsete toodete asendamist ei saa käsitada hankelepingu olulise muutmisena.
12.Rahandusministeerium nõustub 17.04.2018 arvamuses KIK-i apellatsioonkaebuses esitatud seisukohtadega. Arvamuses AS Koeru Kommunaal apellatsioonkaebusele jääb Rahandusministeerium auditi lõpparuandes ja halduskohtule esitatud seisukoha juurde. Euroopa Kohtu 29.04.2004 otsusest nr C-496/99P tuleneb, et riigihanke tehnilised kriteeriumid peavad olema esitatud nii, et need oleks üheselt mõistetavad. Praegusel juhul ei ole tegemist sellise tehnilise kirjeldusega, mida piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelik pakkuja ilmselgelt üheselt mõistaks. Konkreetsete seadmete ja ehitusmaterjali nimetamine tehnilises kirjelduses ilma märketa „või sellega samaväärne“ tekitab objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihanke avamisel konkurentsile ja on käsitatav RHS § 33 lg-te 3 ja 8 rikkumisena. FIDIC üldtingimusi, mis käsitlevad lepingu muutmist, ei saa pidada RHS-i ja riigihanke direktiivi muutmise tingimustele esitatavatele nõuetele vastavaks. Selleks, et FIDIC üldtingimusi kasutades oleks hankijal lepingu täitmise ajal võimalik muudatusi teha vastavalt lepingutingimustele, peab hankija eritingimustega oluliselt täpsustama, millised muudatused millises ulatuses on lubatud, samuti tuleks määrata, kuidas muudatuste eest tasu määratakse. Hankija ei saa väita, et hankelepingu muudatusel ei ole mõju pakkujate ringile, kuivõrd välistatud ei ole, et kui muudatus oleks teada olnud hankemenetluse ajal, oleks võinud edukaks osutuda mõni teine pakkuja. Rahandusministeeriumi järelepärimise tulemusena maaletoojale selgus, et asendatud seadmed (Aerzen puhurid) on soodsamad, kui olid pakkumuse koosseisus sisaldunud puhurid. Selle fakti alusel saab väita, et muudatusega toimus ka majandusliku tasakaalu kallutamine töövõtja kasuks, kuivõrd hankijale ei muutunud asenduse raames seade soodsamaks.
13.SA Keskkonnainvesteeringute Keskus vaidleb 18.04.2018 kirjalikus vastuses AS-i Koeru Kommunaal apellatsioonkaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. Kohtuotsuse ps 13 on õigesti materiaalõigust kohaldades tuvastatud RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumine ning kohtuotsuse p-s 14 on õigesti materiaalõigust kohaldades tuvastatud RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumine. FIDIC lepingutingimuste ebapiisava täpsusastmega regulatsioon ei vabasta hankijat kontrollimast hankelepingu muudatuse lubatavust RHS § 69 lg-te 3 ja 4 valguses. Selleks, et muudatus oleks lubatav lepingutingimuste kohaselt ega alluks RHS § 69 lg-te 3 ja 4 regulatsioonile, peavad lepingutingimused olema piisavalt detailsed. 10(13)
3-17-982
14.AS Koeru Kommunaal palub 18.04.2018 kirjalikus vastuses jätta KIK-i apellatsioonkaebus rahuldamata ja menetluskulud vastustaja kanda. Halduskohtu seisukohad RHS-i rikkumistega tekitatud kahju sisustamisel on õiged. Halduskohus on õigesti leidnud, et määruse nr 278 § 112 rakendamiseks tuleb sama sätte lg 1 kohaselt põhjendada, et kahju suurust ei ole võimalik hinnata või on hindamine ebamõistlikult ressursimahukas. STS ega määrus nr 278 ei kehtesta kahju suuruse määrasid. Kehtestades tagasinõuete suurused protsentides, ei ole Vabariigi Valitsus ühtlasi kehtestanud RHS-i rikkumistega tekitatud kahju suurust. Tagasinõude tegemisel on oluline esmalt vastavalt üldreeglile määratleda rikkumisega tekkinud kahju suurus ning alles selle võimatuse põhjendatud tuvastamisel võib asuda tegema tagasinõuet protsendi alusel. KIK-i viidatud Euroopa Komisjoni juhend toetab kaebaja seisukohta, et ka hangetega seotud rikkumiste puhul ei piisa lihtsalt rikkumise tuvastamisest ja sellele vastava protsendimäära formaalsest valimisest, vaid finantskorrektsiooni tegemisel tuleb läbi viia põhjalik uurimine, mille käigus tuleb välja selgitada eeskirjade eiramise olemus ja raskus ning asjaomase fondi rahaline kahju. Euroopa Kohtu otsus nr C-406/14 toetab kaebaja seisukohta, et KIK oleks pidanud kahju tekkimist ja selle suuruse kindlaksmääramise võimalusi analüüsima. Haldusasjas nr 3-1451132 on ringkonnakohus otsuse p-s 10 leidnud, et määrusest nr 278 saab kõrvale kalduda juhul, kui rikkumisega tekitatud kahju on võimalik välja arvutada. See toetab kaebaja seisukohta, et KIK-i viidatud kaalutlusõiguse piirangut määruse nr 278 §-st 112 ei tulene. Halduskohus on õigesti leidnud, et kui rakendusüksus nõuab toetuse tagasi RHS § 63 lg-te 3 ja 4 rikkumise tõttu, peab rakendusüksus põhjendama, milles hankelepingu muutmise olulisus seisnes. KIK ei ole neid põhjendusi esitanud. Kui tuvastatakse, et hankelepingu muudatused olid väheolulised, puudub alus tagasinõude tegemiseks. Millegagi ei ole põhjendatud KIK-i ega Rahandusministeeriumi eeldused, et kui muudatuste suurus on nt 3,5% või 6%, siis on automaatselt tegemist oluliste muudatustega. Samuti ei ole millegagi põhjendatud arvamus, et hankelepingu muudatus avaldab automaatselt mõju pakkujate ringile ja pakkumusele ning seetõttu on rikutud RHS-i üldpõhimõtteid, mis toob automaatselt kaasa tagasinõude tegemise 25% ulatuses.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
15.AS-i Koeru Kommunaal ja KIK-i apellatsioonkaebused tuleb jätta rahuldamata ja halduskohtu otsuse resolutsioon muutmata. Ringkonnakohus muudab osaliselt halduskohtu otsuse põhjendusi (HKMS § 200 p 4). Ringkonnakohus lähtub hankedokumentide nõuetekohasuse ja hankelepingu täitmise kontrollimisel RHS redaktsioonist, mis kehtis vaidlusaluse riigihanke hanketeate avaldamise ajal 05.10.2012.
16.AS-i Koeru Kommunaal apellatsioonkaebuse väidetele on halduskohus vastanud otsuse p-des 13‒14, leides, et mõlemad RHS rikkumised on kaebaja suhtes tuvastatud õigesti. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu põhjendustega ega korda neid (HKMS § 201 lg 4). Täiendavalt märgib ringkonnakohus, et üldsõnaline FIDIC tüüptingimustele viitamine hankedokumentide hankelepingu tingimuste üldtingimuste all ei ole piisav RHS § 33 lg-te 7 ja 8 tingimuste täitmiseks. Halduskohus on õigesti märkinud, et konkreetsel juhul, kus osade seadmete ja ehitusmaterjalide juures oli hankedokumentatsioonis otsesõnu kirjas nende asendamise võimalus ja osade puhul see puudus, võis mõistlik pakkuja eeldada, et mingil põhjusel vajab hankija toodete puhul, kus märge „või sellega samaväärne“ puudus, justnimelt hankedokumentatsioonis kirjas konkreetse tootja konkreetset toodet. Ringkonnakohus nõustub ka sellega, et hankelepingu täitmisel toimus seadmete asendamine (toruaeraatorite asemel 11(13)
3-17-982 ketasaeraatorid ja Kaeser puhurite asemel Aerzen puhurid), mida üldjuhul tuleb käsitada RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena, mitte FIDIC tüüptingimuste täitmisena. Praeguse vaidluse kontekstis on aga esmatähtis, kas sellist rikkumist saab pidada oluliseks, et oleks täidetud tagasinõude õiguslik eeldus – määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 (vt sellega seoses ka ringkonnakohtu otsuse p 19).
17.Ringkonnakohus ei nõustu aga halduskohtu otsuse põhjenduste p-des 15‒16 esitatud seisukohtadega, mille kohaselt ei ole auditiaruandes ega KIK-i tagasinõude otsuses piisavalt põhjendatud, miks ei ole võimalik hinnata kahju suurust, mistõttu on toetuse tagasinõudmisel rakendatud protsendi alusel tagasinõudmist. Mõlema kaebajale etteheidetava rikkumise puhul on oma olemuselt tegu riigihanke läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete ehk sisuliselt RHS §-s 3 sätestatud põhimõtete rikkumisega. See tähendab konkreetsel juhul, et kui hankedokumentides oleks kõigi vaidlusaluste artiklite puhul olnud lubatud „või sellega samaväärne“ toode ning lubatud ka seadmete asendused (mis hiljem lepingu täitmise käigus aktsepteeriti), ei saa välistada, et pakkujate ring oleks olnud laiem, konkurents paremini tagatud ja lepinguhind hankijale kokkuvõttes soodsam. Sellises situatsioonis saab üldiselt eeldada, et mingi kahju on hankemenetluses tekkinud, kuid seda ei saa tõsikindlalt kokku arvestada. Eeltoodud tõlgendust toetab ka nii siseriiklik kui Euroopa Kohtu praktika. Näiteks on Tallinna Ringkonnakohus 12.01.2017 otsuses haldusasjas nr 3-15-1709 viitega Euroopa Kohtu 14.07.2016 otsusele nr C-406/14 (p-d 44–49) märkinud, et kuigi finantskorrektsiooni mehhanismi rakendamist õigustavaks eeskirjade eiramiseks saab pidada vaid sellist rikkumist, millel on või oleks Euroopa Liidu üldeelarvet kahjustav mõju (põhjendamata kuluartikli üldeelarvest debiteerimise tõttu), ei ole samas nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks nähtav. Seega kujutavad riigihangete korraldamise eeskirjade rikkumised endast eeskirjade eiramist, kui ei saa välistada võimalust, et nendel rikkumistel on mõju asjaomaste fondide eelarvele. Eeskirjade eiramise tuvastamisel on liikmesriikidel kohustus teha finantskorrektsioon, võttes juhtumipõhiselt arvesse eeskirjade eiramise olemust ja raskust ning asjaomase fondi rahalist kahju. See ei välista ka võimalust lähtuda proportsionaalsuse põhimõtet arvestavast skaalast (viidatud ringkonnakohtu otsuse p 19). Lisaks on Euroopa Kohus 21.12.2011 otsuses nr C465/10 (p 47) märkinud, et isegi konkreetsed finantsmõju mitteomavad eeskirjade eiramised võivad tõsiselt mõjutada liidu finantshuvisid. Eelnevast tulenevalt on ringkonnakohus seisukohal, et vastustaja ei pidanud vaidlusaluses otsuses tuvastama kahju tegelikku suurust, vaid võis lähtuda protsendi alusel määratavast korrektsioonimäärast. Ehkki ülaltoodud argumentatsiooni ei ole auditiaruandes ega KIK-i otsuses välja toodud, nähtub Rahandusministeeriumi ja KIK-i vahelisest kirjavahetusest (I kd tl 89‒90), et lähtuti just võimalusest, et rikkumisi vältides oleks võimalike pakkujate ring olnud laiem ja hankelepingu hind potentsiaalselt soodsam. Samuti on selline lähenemine kooskõlas pikaaegse kohtupraktikaga. Seega ei saa viidatud põhjendamispuudus tuua iseenesest kaasa KIK-i otsuse tühistamist. Olgugi, et ringkonnakohus ei nõustu halduskohtu otsuse seisukohtadega, mis puudutavad võimaliku kahju kindlaksmääramist, on halduskohtu otsus lõppjäreldustes siiski õige, KIK-i apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata ning KIK-i otsus tühistada kaalutlusvigade tõttu, mis võisid mõjutada asja otsustamist.
18.RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumise kontekstis on kaebajalt nõutud toetus tagasi määruse nr 278 § 112 lg 11 p 7 alusel, mis sätestab, et otsustaja nõuab tagasi 25% hankelepingule eraldatud toetusest, kui hankemenetluse korraldamiseks koostatud tehniline kirjeldus välistab või piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Viidatud aluse puhul on aga auditiaruandes ja KIK-i otsuses jäänud analüüsimata, miks on tegemist niivõrd raske rikkumisega, et ei ole võimalik kohaldada määruse nr 278 § 112 lg-s 12 sätestatud võimalust ‒ lg 11 punktides 3–16 ja 19 nimetatud juhtudel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5või 10-protsendilist tagasinõude määra. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga (otsuse p 12(13)
3-17-982 17.1), et sõltumata määruse nr 278 § 112 lg-s 16 sätestatust (kui projekti ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat tagasinõude määra), oleks tulnud mõlema kaebajale süüks pandud RHS rikkumise puhul eraldi tuvastada selle rikkumise raskus/olulisus ja sellele vastavalt kohaldatava protsendi määr. Kui üks rikkumise alustest peaks hilisemate vaidluste tulemusel ära langema (nagu praegusel juhul juhtuski, vt ka ringkonnakohtu otsuse p-i 19), oleks võimalik kohaldada allesjäänud aluse suhtes põhjendatult leitud korrektsioonimäära. Seda aga tehtud ei ole, mistõttu ei ole kohtul võimalik kontrollida RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumise eest määruse nr 278 § 112 lg 11 p 7 alusel määratud korrektsioonimäära põhjendatust. Tegemist on kaalutlusveaga, mis võis mõjutada asja otsustamist.
19.RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumise kontekstis on vaidlustatud otsuses viidatud määruse nr 278 § 112 lg 11 p-le 18, mis sätestab, et otsustaja nõuab tagasi 25% hankelepingule eraldatud toetusest, kui hankemenetluse korraldamise tulemusena sõlmitud hankelepingut on muudetud vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4 ning hankelepingu muutmine on olnud oluline. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et viidatud aluse kohaldamisel on auditiaruandes ja KIK-i otsuses adekvaatselt põhjendamata, miks on hankelepingu muudatust peetud konkreetsel juhul oluliseks. Seejuures peab ka ringkonnakohus sarnaselt halduskohtule asendamise mahu rahalisel hindamisel (s.o mitu % hanke maksumusest moodustasid muudatused) asjakohatuks lähtumist asendatud asjade kogumaksumusest, selle asemel, et hinnata algses projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete hinnavahet. Vastustaja ja Rahandusministeeriumi lähenemist ei toeta ka Euroopa Komisjoni juhend finantskorrektsioonide tegemiseks (täpsed viited Rahandusministeeriumi 17.04.2018 menetlusdokumendis) ega Euroopa Kohtu praktika (nt ka otsuses nr C-454/06 on eelkõige lähtutud hinnavahest). Niisiis võib asjade asendamise väärtuse protsent hanke maksumusest olla leitud valesti ja tulenevalt sellest hinnatud valesti ka rikkumise olulisust. Vastavate põhjenduste puudumisel haldusaktis ei ole kohtul võimalik haldusorgani asemel hinnata, kas etteheidetud hankelepingu muudatust saab pidada oluliseks määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 kontekstis. Iga RHS § 3 põhimõtte rikkumist ei saa automaatselt pidada oluliseks. Lisaks eelnevale viitab ringkonnakohus, et kehtiva RHS § 123 lg 1 sätestab üldreegli, mille kohaselt on hankijal õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui hankelepingu üldist olemust, näiteks hankelepingu eset, ei muudeta ja muudatuse väärtus ei ületa RHS § 14 lg-tes 3 või 4 sätestatud piirmäära ning muudatuste väärtus kokku ei ületa 10% asjade või teenuste või 15% ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest või 10% kontsessioonilepingu algsest maksumusest. Ehkki see seadus võeti vastu alles 14.06.2017, tugineb viidatud norm 2014. a-l vastu võetud uutele hankedirektiividele, mis püüdsid edasi anda vahepealset Euroopa Kohtu poolt juurutatud põhimõtteid. Täpsemalt on viidatud norm üle võetud direktiivi nr 2014/24/EL art 72 lg-st 2. Niisiis peeti juba 2014. a-l Euroopa Kohtu praktikast tulenevate põhimõtete kirjapanemisel direktiivi täna RHS § 123 lg-s 1 kajastatud muudatuste ulatust (vastavalt nt 15% ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest) rahaliselt väheväärtuslikeks ja ebaolulisteks.
20.Eelnevast tulenevalt leiab ringkonnakohus, et halduskohtu otsus on lõppjäreldustes õige, mistõttu jätab ringkonnakohus halduskohtu otsuse resolutsiooni muutmata, kuid muudab kahju suuruse hindamise osas halduskohtu otsuse põhjendusi. AS-i Koeru Kommunaal ja KIK-i apellatsioonkaebused jäävad rahuldamata ja menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud vastavalt HKMS § 108 lg-le 1 ja § 109 lg-le 1 iga menetlusosalise enda kanda.
(allkirjastatud digitaalselt) 13(13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.