Aktsiaseltsi Koeru Kommunaal kaebus Sihtasutuse Keskkonnainvesteeringute Keskus 09.02.2017 otsuse nr 1-25/11 ja 08.05.2017 vaideotsuse nr 1-16/7208 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Aktsiaselts Koeru Kommunaal, volitatud esindajad vandeadvokaadid Merit Lind ja Tiina Pukk Vastustaja – Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus, volitatud esindaja Kaido Floren Kaasatud haldusorgan – Rahandusministeerium, volitatud esindaja Silvi Uljas
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Rahuldada Aktsiaseltsi Koeru Kommunaal kaebus.
2.Tühistada Sihtasutuse Keskkonnainvesteeringute Keskus 09.02.2017 otsus nr 1-25/11 ja 08.05.2017 vaideotsus nr 1-16/7208.
3.Mõista Sihtasutuselt Keskkonnainvesteeringute Kommunaal kasuks välja menetluskulu 7110 eurot.
Keskus
Aktsiaseltsi
Koeru
Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 19.03.2018 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 181 lg 1). Vastuseks esitatud apellatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse vastuapellatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9).
3-17-982 Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal esitada ringkonnakohtule vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Aktsiaselts Koeru Kommunaal (AKK) viis ellu struktuuritoetusest rahastatava projekti „Koeru aleviku ühisveevärgi ja kanalisatsioonisüsteemide rekonstrueerimine ja laiendamine“, struktuuritoetuse registri nr-ga 2.1.0101.09-0021 (projekt), mida rahastati Sihtasutuse Keskkonnainvesteeringute Keskus (KIK) juhatuse 22.01.2009 otsuse nr 1-25/6 alusel.
2.AKK viis projekti raames läbi ehitustööde riigihanke „Koeru aleviku reoveepuhasti ja veetöötlusjaama rekonstrueerimine“ (riigihangete registri nr 137694) kogumaksumusega 504 005,76 eurot (riigihange).
3.Ajavahemikus 04.02.2015–25.06.2015 viis Rahandusministeeriumi (RM) finantskontrolli osakond, kui auditeeriv asutus (AA) perioodi 2007–2013 struktuuritoetuse seadus (STS) § 9 tähenduses, läbi projektiauditi, mille käigus kontrolliti riigihanke läbiviimist ja hankelepingu täitmist (projektiaudit). Auditi tulemusena koostati 25.06.2015 projektiauditi lõpparuanne nr CF-70/2015 (auditiaruanne)1. 1) Auditiaruande esimese tähelepanekuna leiti, et toetuse saaja on hankemenetluse korraldamiseks koostanud tehnilise kirjelduse, mis piirab põhjendamatult konkurentsi, luues mõnedele toodetele eeliseid teiste ees. Nimelt on riigihanke hankedokumentide loendis nimetatud seadmed: „Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „mudapress HUBER Ros3Q“ ja „soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm“, kuid nende juures puuduvad märked „või sellega samaväärne“. Nimetatud ei ole kooskõlas kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS) § 33 lg-tega 7 ja 8. Vabariigi Valitsuse 22.12.2006 määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“ (määrus nr 278) § 112 lg 11 p 7 aluseks võttes on mitteabikõlbulik kulu 25% hankelepingu mahtu kuuluvatest rahaliselt hinnatavatest osadest (149 606,41 eurot), s.o 37 401,60 eurot. Vastav mitteabikõlbulik kulu sisaldub järgmises tähelepanekus. 2) Auditiaruande teise tähelepanekuna leiti, et toetuse saaja ei ole hankelepingu muutmisel lähtunud RHS § 69 lg-te 3 ja 4 nõuetest. Töömahuloendis kajastatud toruaeraatorid on vahetatud ketasaeraatorite vastu ning „Kaeser“ puhurid on vahetatud „Aerzen“ puhurite vastu2. Tõendatud ei ole asjade asendamiste vastavus RHS-ile kogumahus 31 192,54 eurot ehk 6,19% hankelepingu maksumusest, mis tulenevalt Euroopa Kohtu (EK) praktikast on oluline hankelepingu muutmine. Määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 aluseks võttes on mitteabikõlblik kulu 25% hankelepingu maksumusest (504 005,76 eurot) ehk 126 001,44 eurot (sh toetus 93 798,77 eurot ja omafinantseering 32 202,67 eurot). 3) Auditiaruandes tehti KIK-ile, kui rakendusüksusele STS § 11 tähenduses, soovitus algatada mitteabikõlblike kulude osas (summas 126 001,44 eurot) toetuse tagasinõudmise protsess.
I kd, tl 7-15 Aeratsiooniseadmeid kasutatakse reoveepuhastite aereerimiskambrites ning nende funktsiooniks on puhastusprotsessi käigus õhu aereerimine. Puhurid töötavad komplektis aeraatoritega, eesmärgiga tagada optimaalne ning arvutatud aereerimisvajadus (kaebaja poolt esitatud insener Aare Leisi selgitus – II kd, tl 43-44)
2(13)
3-17-982
4.KIK-i juhatus tegi 09.02.2017 otsuse nr 1-25/11 „KIKi 22.01.2009 otsuse nr 1-25/6 muutmise ja toetuse osalise tagasinõudmise kohta“.3 Otsusega loeti mitteabikõlbulikuks AKK-le antud toetus summas 93 798,77 eurot ja omafinantseering summas 32 202,67 eurot (kokku 126 001,44 eurot) ning nõuti tagasi toetus summas 93 798,77 eurot, millele lisandub intress. Otsuse põhjendustena viidatakse projektiauditi käigus tuvastatud asjaoludele.
5.KIK jättis 08.05.2017 vaideotsusega nr 1-16/72084 rahuldamata AKK 13.03.2017 vaide KIK-i 09.02.2017 otsusele. 1) AKK ärakuulamine on toimunud auditi raames ning tagasinõude otsuse tegemisel ei ole sellest kõrvale kaldutud (haldusmenetluse seaduse (HMS) § 40 lg 3 p 2). Vaidest ei nähtu etteheidetavate RHS-i rikkumiste suhtes uusi asjaolusid. 2) STS § 26 lg 1 kohaselt ei ole KIK-il kui rakendusüksusel kaalutusõigust abikõlblike kulude tagasinõudmiseks. 6%-ne hankelepingu muutmine on EK praktika valguses oluline, mistõttu on rakendusüksusel kohustus kohaldada tagasinõude määra 25% hankelepingu maksumusest ja kaalutlusõigus selle määra vähendamiseks puudub. 3) KIK-i otsus tugineb õigel määruse nr 278 redaktsioonil, s.o toetuse saajale auditiprojekti esitamise ajal kehtinud redaktsioonil. 4) Kui projekti ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat tagasinõude määra (määruse nr 278 § 112 lg 16). 5) Vaides esitatud argumendid on esitatud ka AA-le, kes on neid kaalunud. KIK küsis uuesti AA seisukohta pärast vaide laekumist. AA jääb oma auditiaruandes toodud seisukohavõtule kindlaks ja leiab, et rikkumisega hõlmatud kulud on mitteabikõlblikud. Sellest tingitult vastavaid kulusid Euroopa Komisjonile sertifitseerida pole võimalik. KIK loeb auditiaruandes esitatud analüüsi ja järeldused RHS-i rikkumise kohta vastavalt HMS § 56 lg-le 1 vaideotsuse põhjenduseks.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
6.Aktsiaselts Koeru Kommunaal palub 09.05.2017 kaebuses (täiendatud 06.06.2017, 06.11.2017, 01.12.2017 ja 15.01.2018)5 tühistada KIK-i 09.02.2017 otsus ja 08.05.2017 vaideotsus. 1) Kaebajale heidetakse ette hankelepingu muutmist vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4. Hankelepingu muutmisest ei saa rääkida, kuivõrd lepingupooled järgisid hankelepingus sisalduvat muudatuste tegemise regulatsiooni. Nimelt oli riigihankes ette nähtud FIDIC tüüptingimuste regulatsioon (Insener-konsultantide Rahvusvahelise Föderatsiooni väljatöötatud ehitus- ja projekteerimisvaldkonna töövõtulepingute standardtingimused), täpsemalt nn FIDIC „punane raamat“.6 Inseneril on tüüptingimuste kohaselt muudatuste tegemise õigus. Vastavatesse raamidesse jäävate muudatuste tegemine ei ole käsitatav hankelepingu muutmisena RHS § 69 lg-te 3-4 tähenduses, vaid tegemist on hankelepingu tingimuste (muudatusregulatsiooni) täitmisega. RM on riigihangete infoportaalist nähtuvates vastustes RHS kohaldamise kohta viidanud, et FIDIC tüüptingimustes ette nähtud ehitustööde reserv ning seeläbi ka FIDIC tüüptingimuste
I kd, tl 23-25 I kd, tl 39-42
I kd, tl 2-5 ja 59-68; II kd, tl 24-27, 57-59 ja 69-71
I kd, tl 124-155
3(13)
3-17-982 rakendamisest tulenevad ehitustöödes tehtavad muudatused on ehitussektori hangetes rahvusvaheliselt aktsepteeritud. 2) Isegi kui etteheidetavaid asendusi vaadelda hankelepingu muutmisena, on tegemist EK praktika kohaselt lubatavate ebaoluliste muudatustega, mille puhul RHS § 69 lg-d 3-4 ei kohaldu. Kui lugeda muudatus ebaoluliseks, ei tule analüüsida, kas selle muudatuse on tinginud objektiivsed asjaolud, kas vastavad objektiivsed asjaolud olid hankijale ettenähtavad ja kas nendega taotletavat eesmärki saanuks saavutada uue hankelepingu sõlmimisega. Vaidlusaluse objekti projekteerija (M. G.), objektil omanikujärelevalve teenust osutanud ettevõtja ja vaidlusalused asendused kooskõlastanud inseneri (Aare Leis) ja ka sõltumatu eksperdi (Taavi Tenno) selgitustest nähtub, et sellised kogu hankelepingut arvesse võttes vähetähtsad asendused, nagu tehti vaidlusaluses projektis, on ehitustööde (sh reoveepuhastiega seotud tööde) puhul kaasnev nähtus. Samuti nähtub selgitustest, et projektis esialgselt planeeritud ning tegelikkuses kasutatud aeraatorid on funktsionaalselt samaväärsed. 3) Jääb arusaamatuks, miks ja kuidas on vastustaja leidnud, et asendused moodustavad 6% lepingu rahalisest mahust. Teisalt ei ole võimalik aru saada, miks on kuni 6%-lised asendused käsitletavad olulisena. Etteheidetavad asendused ei saanud mõjutada esialgset pakkujate ringi ning olid kaebajale kasulikud. Isegi, kui antud olukorras kuuluksid kohaldamisele RHS § 69 lg-d 3-4, olid muudatused tingitud objektiivsetest ettenägematutest asjaoludest. Ehitustööde hanked kaotaksid oma mõtte, kui ehitustööde käigus ei oleks võimalik marginaalses ulatuses seadmete või ehitusdetailide osas muudatusi teha. 4) Tagasinõudmise otsuse kohaselt ei ole tooted samaväärsed, sest nende hind võis olla erinev. Kuna RM-i hinnapäring käsitleb üksnes Aerzen puhurite ligikaudset hinda 2016. a-l, mitte tööde tegemise ajal (2012. a), ei tõenda hinnapäring kaebajale esitatud etteheiteid, et asendatud tooted ei ole samaväärsed. RM-i hinnapäringu tulemus on vastupidine kaebaja poolt kohtule esitatud ekspertarvamuse tulemusega. Lisaks seadmete sarnasele maksumusele olid projektis esialgselt planeeritud ning tegelikkuses kasutatud puhurid ja aeraatorid ka funktsionaalselt samaväärsed. 5) Kuigi osa etteheidetud artiklitest ei sisaldanud expressis verbis märget „või sellega samaväärne“, oli hankelepingus sisaldunud tingimuste kaudu (generaalklausli kaudu) selgelt tagatud, et tellija aktsepteeris samaväärsete toodete pakkumist. Loendi kolmel kirjereal väljendi „või sellega samaväärne“ puudumist tuleb lugeda ebaoluliseks inimlikuks veaks, mis ei mõjutanud hankemenetluse käiku ega tulemust. Asjaolu, et tegemist oli inimliku veaga, illustreerib fakt, et loendis sisaldusid ka teised konkreetse margiga tähistatud materjalid ja seadmed, mille puhul kaebaja oli juurde märkinud klausli „või sellega analoogne“. Ka kaebaja omanikujärelevalvet teostanud inseneri selgituse kohaselt pidi olema kõigile asjaosalistele selge, et samaväärsete seadmete pakkumine oli lubatud. Isegi kui tegemist oleks rikkumisega, tuleks tagasinõuet vähendada määruse nr 278 § 112 lg 12 alusel 5%-ni. 6) Projektiauditile vastuväidete esitamisest oli otsuse kättetoimetamiseni möödunud enam kui poolteist aastat. Kaebajal oli selle aja jooksul põhjendatult kujunenud veendumus, et tema vastuväiteid projektiauditile on arvestatud ning KIK tagasinõuet ei esita. KIK ei ole teostanud HMS § 40 lg 1 kohast ärakuulamist. Ka juhul, kui KIK-il oleks olnud võimalus teha otsus ilma haldusakti adressaati ärakuulamata, põhjusel, et kaebaja on varasemalt esitanud oma arvamuse, ei saaks pidada ärakuulamist teostatuks. Seda põhjusel, et AA viis projektiauditi raames ärakuulamise läbi vaid näiliselt ning sisuliselt ei ole kaebaja seisukohti auditi lõpparuandes arvesse võetud. 7) KIK-i otsus on oluliselt põhjendamata ja diskretsioonivigadega, mis tõi kaasa ka sisuliselt ebaõige otsuse tegemise. Otsuses puudus igasugune KIK-i poolne põhjendus kaebajalt toetuse tagasi nõudmiseks. Otsuses oli pelgalt refereeritud auditiaruande seisukohti, mis olid samuti üldsõnalised ja põhjendamata. KIK ei ole otsust tehes sisuliselt isegi üritatud kummutada 4(13)
3-17-982 kaebaja poolt varasemalt projektiauditi raames esitatud vastuväiteid audiitori hinnangule. STS § 26 lg 2 näol on tegemist haldusorganile kaalutlusõigust ettenägeva normiga. Ehitustööde tellimisel teostas kaebaja tal kui Koeru valla vee-ettevõtjal lasuvat avalikust huvist lähtuvat ülesannet tagada üldhuviteenuse toimimine. Tellitud ehitustööd ja sellega koos soetatud seadmed lähtusid kõik samast avalikust huvist ning olid sisuliselt ja olemuslikult abikõlbulikud. 8) STS § 26 lg 21 ega määrus nr 278 ei võimalda automaatselt eeldada, et kahju suurust ei saa määrata või see on liiga aja- või ressursimahukas. 9) Otsuse tegemisel määrus nr 278 hilisema redaktsiooni rakendamine on vastuolus Eesti Vabariigi põhiseaduse (PS) §-ga 23.
7.Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus palub 10.08.2017 vastuses (täiendatud 20.11.2017)7 jätta kaebus rahuldamata. 1) Vaidlustatud otsuse aluseks olev KIK-i RHS-i tõlgendus põhineb auditiaruande seisukohtadel ja langeb nendega täielikult kokku. AA on põhjendatult leidnud, et hankelepingut muudeti vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4, kuna toetuse saaja (kaebaja) ei ole andnud piisavaid selgitusi, millistel objektiivsetel ja ettenägematutel asjaoludel vastavad muudatused on tehtud. Tooted ei ole samaväärsed, sest nende hind võis olla erinev. Auditiaruandes on kaalutud FIDIC lepingutingimuste kasutamise õiguspärasust ning selgitatud rikkumise olulisust. 2) Hankedokumentide tehniline kirjeldus, milles puudub kõnealuste toodete juures märge „või sellega samaväärne“, piirab põhjendamatult konkurentsi ja loob mõnedele toodetele eelised teiste ees. AA ei loe hankedokumentides olevaid generaalklausleid ega hankelepingu muutmist võimaldavaid tingimusi piisavalt selgeks, et välistada konkurentsi piiramine. Vaidlustatud otsuses ja vaideotsuses on selgitatud, miks ei ole võimalik vähendada rikkumisest tingitud tagasinõude määra 5%-ni hankelepingu maksumusest. 3) KIK on käsitlenud ärakuulamist, põhjendamist, kaalutlemist ning toetuse saajaga seotud asjaoludega arvestamist vaideotsuses ja jääb nende põhjenduste juurde. Ärakuulamisõigust ja sellega seotud õigusi ei ole rikutud. Kui asuda siiski seisukohale, et KIK oleks pidanud paluma kaebajal enne tagasinõudeotsuse tegemist esitada veelkord nö ärakuulamisformaadis juba auditi raames esitatud vastuväited, siis selline formaalne minetus ei saanud sisuliselt mõjutada KIK-i otsuse aluseks olevaid kaalutlusi ja järeldusi. Ärakuulamise sisuline eesmärk on käesolevas asjas igal juhul saavutatud juba sellega, et kaebaja on esitanud auditi raames oma põhjalikud vastuväited, mis on sisuliselt samasugused nagu kaebuses. Veelgi enam, nagu ilmneb auditi aruandest, esitas ka KIK auditi raames kaebusega sarnase RHS-i tõlgenduse ning kaitses seda RM-i ees. Seega olid otsuse tegemisel teada mitte ainult kaebaja poolt AA-le esitatud vastuväited, vaid ka KIK-i täiendavad vastuväiteid. Seega kujundas AA auditiaruandes kõiki olulisi asjaolusid arvestades seisukoha, mis on ka vaidlustatud otsuse põhjenduseks. 4) Omanikujärelevalve tegija selgitus on üldine ja ei ole käesolevas asjas asjakohane. Lisaks on selgitus vastuoluline. Projekteerija selgitus „pärast tuli parem mõte“ ei ole kooskõlas RHS § 69 lg-tega 3 ja 4 ega lükka ümber vaidlustatud otsuse hinnangut ja järeldust. Selliselt kaotaks hankemenetlus oma mõtte, kui hiljem hankeeseme teostamisel võidaks lihtsalt uute paremate ideede alusel teha muud. Eksperdi selgitus, et vahetatud aeraatorid/puhurid olid samaväärsed, hoopis põhjendab etteheidet RHS-i rikkumise kohta, kuivõrd sel juhul oli nende asendamine tegelikult mittevajalik ja tegemist on hankija suvaotsusega. Samuti ei mõjuta kokkuvõtvat hinnangut ja vaidlustatud otsuse õiguspärasust eksperdi selgituses esitatud hinnad, sest esiteks olenevad võimalikud hinna(pakkumuse)d paljudest asjaoludest ning teiseks suurendab ilma
II kd, tl 13-15 ja 51-52
5(13)
3-17-982 selgetest objektiivsetest ja ettenägematutest asjaoludest tuleneva põhjenduseta tehtud muudatus hoopis võimalust, et asendus on tehtud teatava tootja toote eelistamiseks. Mh selliste, potentsiaalselt korruptsiooni võimaldavate ning avalike vahendite kasutamise läbipaistvust vähendavate olukordade välistamiseks ongi ette nähtud asjaomased normid RHS-is.
8.Rahandusministeerium esitas 10.08.2017 arvamuse (täiendatud 20.11.2017 ja 22.01.2018)8 kaebuse kohta. 1) FIDIC lepingutes esitatud regulatsioon ei ole hankelepingu muutmise osas piisavalt täpne, selge ja detailne, mistõttu ei saa asuda seisukohale, et kõnealuseid hankelepingu muudatusi saaks käsitleda lepingu täitmisena. Hankeleping ei sätesta, et viidatud asenduste tegemisel oleks tegemist lepingu täitmisega. 2) Siseriikliku õiguse kohaselt tuleb lepingu muudatusi hinnata vastavalt RHS § 69 lg-tele 3 ja 4 ning lisaks arvestada EK lahendites esitatud tingimusi. Kaebaja ei ole esitanud selgitusi, millest nähtuks kooskõla RHS § 69 lg-tega 3 ja 4. 3) Kaebaja väitel on üldjuhul rekonstrueerimisprojektidesse vea tolerants sisse kirjutatud. RM hinnangul ei saa vaid sellise eelduse tõttu lugeda tehtud muudatusi väheolulisteks. Sellisel juhul tulnuks juba hankedokumentide tasandil vastavad muudatuste klauslid lisada ning selgelt ette näha, milliste asjaolude ilmnemisel võib hankelepingut muuta ehk kõnealuseid seadmeid lepingu täitmisel ka välja vahetada. Kaebaja selgitustest nähtub vaid, et ketasaeraatorid on paremad ja hankijale kasulikumad kui toruaeraatorid. Nimetatud asjaolud ei saa olla aluseks väitele, et tegemist on väheoluliste muudatustega või RHS regulatsiooniga kooskõlas olevate muudatustega. 4) RM tegi hinnapäringu Aerzen puhurite maaletoojale, kellelt ka kaebaja puhurid soetas, kasutades hankedokumentides esinenud parameetreid ja seadmetele esitatud nõudeid. Audiitorid ei teinud aeraatorite hinna osas järelepäringuid, mistõttu puudus tõendusmaterjal selle kohta, kas aeraatorite asendamine võis samuti olla rahalisega mõjuga. Kaebaja esitatud lisadest selgub, et üldjuhul on toruaeraatorid kallimad kui ketasaeraatorid. See viitab samuti asjaolule, et kallimad seadmed vahetati odavamate seadmete vastu, kuid hinna muudatuse mõju seejuures arvesse ei võetud. 5) Kuivõrd asendatud seadmed ja ära jäämised moodustasid hankelepingu mahust kokku 6%, siis on tegemist olulise hankelepingu muudatusega. Muudatus on oluline ka EK lahendite valguses, kuna muudatusega tuuakse lepingusse sisse tingimus, mida ei olnud seatud algse hankemenetluse ajal ja mis oleks võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel pakkujatel või tunnistada edukaks mõne muu pakkumuse või võimaldanud pakkujatel esitada hoopis teistsuguse pakkumuse (EK otsus C-496/99). Juhul kui koheselt oleks kõikidele pakkujate olnud teada, et toruaeraatorite asemel on lubatav pakkuda ka ketasaeraatoreid ning Kaeser puhurite asemel on lubatud pakkuda ka Aerzen puhureid, siis võinuks edukas pakkuja olla erinev sellest, kellega tegelikkuses hankeleping sõlmiti. Ka samaväärsete toodete asendamisel on tegemist hankelepingu muutmisega ning ka selliste asenduste korral on vajalik hinnata hankelepingu muutmise asjaolusid vastavalt RHS § 69 lg-tele 3 ja 4. 6) Kaebajal ei saanud tekkida õigustatud ootus, et tagasinõuet enam ei tehta, sest tagasinõude tegemise tähtaeg ei olnud veel läbi. Samuti ei ole sellel iseseisvat tähendust, sest kaebuses ei esitata uusi asjaolusid ja argumente, mis annaks aluse auditi tähelepanekutest loobumiseks või tähelepanekute korrigeerimiseks. 7) AA hinnang on formaalselt soovituslik, kuid sisuliselt siduv, tulenevalt sellest, et AA hinnang on makseasutusele aluseks kulude Euroopa Komisjonile kuluaruannetesse lisamiseks
II kd, tl 18-19, 54-55 ja 73-75
6(13)
3-17-982 või tagantjärele välja arvamiseks. Kuna KIK ei ole lükanud ümber auditite käigus tuvastatud kulude mitteabikõlblikkust (lõpparuande tähelepanekuid ei ole suletud ehk AA-d pole nende arvamuse ekslikkuses ümber veendud), on KIK-i otsus toetuse tagasinõuet mitte teha, piiratud auditi soovitusega. Seepärast ongi RM korraldusasutusena andnud KIK-ile suunise nõuda toetus tagasi auditiaruandes toodud faktilisel ja õiguslikul alusel. KIK-il kui haldusülesannet täitval asutusel on läbi RM-i konkreetse suunise kohustuslik järgida AA seisukohti toetuse tagasinõudmisel isegi siis, kui KIK ise ei ole nõus tagasinõudega. 8) RM on tuginenud määruse nr 278 õigele redaktsioonile.
KOHTU PÕHJENDUSED
Kohus leiab, et AKK kaebus kuulub rahuldamisele, põhjendades seda alljärgnevalt.
10.Esmalt selgitab kohus, et vaidlustatud KIK-i otsus, mis tugineb AA auditiaruandel, hõlmab endas kahte etteheidet kaebajale.
10.1.Esimese etteheitena leitakse, et hankedokumentide tehnilises kirjelduses loetletud osade seadmete ja ehitusmaterjalide9 juures puudus märge „või sellega samaväärne“, millega piirati põhjendamatult konkurentsi, luues mõnedele toodetele eelised teiste ees. Sellega on etteheite kohaselt rikutud RHS § 33 lõikeid 7 ja 8, mis annab aluse määruse nr 278 § 112 lg 11 p 7 alusel nõuda tagasi 25% kõnealuste seadmete ja ehitusmaterjali maksumusest (149 606,41), s.o 37 401,60 eurot.10 RHS § 33 lg 7 sätestab, et tehnilistes kirjeldustes ei nimetata kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnedele pakkujatele või toodetele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. See keeld ei kehti juhul, kui see on hankelepingu esemest tulenevalt vältimatult vajalik põhjusel, et tehnilise kirjelduse koostamine käesoleva paragrahvi lõigetes 1 ja 3 sätestatud alustel ei võimalda hankelepingu eset piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Sellisele viitele lisatakse märge «või sellega samaväärne». RHS § 33 lg 8 kohaselt peab tehniline kirjeldus tagama kõigile pakkujatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Määrus nr 278 § 112 lg 11 p 7 järgi nõuab otsustaja tagasi 25% hankelepingule eraldatud toetusest juhul, kui hankemenetluse korraldamiseks koostatud tehniline kirjeldus välistab või piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Kui rikkumise ulatus on rahaliselt hinnatav, rakendatakse sättes nimetatud tagasinõude määra rahaliselt hinnatava osa kohta hankelepingust.
10.2.Teise etteheitena leitakse, et algses projektis ettenähtud aeratsiooniseadmed on asendatud töö käigus teistega11. Sellega on etteheite kohaselt toimunud hankelepingu muutmine vastuolus RHS § 69 lõigete 3 ja 4 tingimustega, mis annab aluse määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 alusel nõuda tagasi 25% hankelepingu maksumusest (504 005,76 eurot), s.o 126 001,44 eurot.12 RHS § 69 lg 3 sätestab, et hankija võib sõlmitud hankelepingu muutmises kokku leppida üksnes juhul, kui muutmise tingivad objektiivsed asjaolud, mida ei olnud hankijal võimalik
Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c, mudapress HUBER Ros3Q ja soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm
Auditiaruande lk 6 tähelepanek 4.1
Toruaeraatorid on vahetatud ketasaeraatorite vastu ning „Kaeser“ puhurid on vahetatud „Aerzen“ puhurite vastu
Auditiaruande lk 12 tähelepanek 4.2
7(13)
3-17-982 hankelepingu sõlmimise ajal ette näha ja hankelepingu muutmata jätmise korral satuks täielikult või olulises osas ohtu hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine. RHS § 69 lg 4 kohaselt ei või hankija hankelepingu muutmises kokku leppida, kui muutmisega taotletavat eesmärki on võimalik saavutada uue hankelepingu sõlmimisega. Määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 järgi nõuab otsustaja tagasi 25% hankelepingule eraldatud toetusest juhul, kui hankemenetluse korraldamise tulemusena sõlmitud hankelepingut on muudetud vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4 ning hankelepingu muutmine on olnud oluline.
10.3.Auditiaruande kohaselt loetakse esimese etteheite tagasinõue (37 401,60 eurot) kaetuks teise etteheite tagasinõudega (126 001,44 eurot)13. Vaideotsuses (p-s 22) on täpsustatud, et selle aluseks on määruse nr 278 § 112 lg 16. Määruse nr 278 § 112 lg 16 sätestab, et kui projekti ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat tagasinõude määra.
11.Vaidlustatud KIK-i otsuse põhjendused seinevad viidetes õigusnormidele ja auditiaruandele (HMS § 56 lg 1). Seega tuleb kohtul KIK-i otsuse õiguspärasuse hindamiseks analüüsida auditiaruande põhjendusi, st hinnata, kas auditiaruande põhjendused on piisavad rakendusüksuse tagasinõudeotsuse põhjendamiseks.
12.Kohtu hinnangul on auditiaruandes / KIK-i otsuses tuginetud õigele määruse nr 278 redaktsioonile, s.o projektiauditi läbiviimise ja toetuse tagasinõudmise ajal kehtinud määruse nr 278 redaktsioonile. Vastupidist järeldust toetavad (rakendus)sätted või üldpõhimõtted kohtu hinnangul puuduvad. Seejuures ei saa vastupidist järeldust tuletada ka PS §-st 23 tulenevast raskendava karistusseaduse tagasiulatuva jõu keelu põhimõttest (kõnesoleval juhul ei ole tegemist karistamisega).
13.Kohus nõustub auditiaruandega / KIK-i otsusega selles, et konkreetsete seadmete ja ehitusmaterjali nimetamine hankedokumentide tehnilises kirjelduses ilma märketa „või sellega samaväärne“ on käsitatav RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumisena. Vaidlust ei ole selles, et riigihanke hankedokumentide reoveepuhasti loendis (p-d 4.21, 5.1 ja 5.8) on nimetatud seadmed: „Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „mudapress HUBER Ros3Q“ ja „soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm“, kuid nende juures puuduvad märked „või sellega samaväärne“. Vastavatele konkreetsetele seadmetele ja soojustusplaatidele on viidatud ka hankedokumentide hulgas sisalduvas reoveepuhasti tööprojektis.14 RHS § 33 lg 7 ei võimalda antud küsimuses kohtu hinnangul mitmeti tõlgendamist. Märke „või sellega samaväärne“ puudumist ei asenda seejuures ka muudest hanke tingimustest (viitest FIDIC tüüptingimustele) tulenev üldine võimalus muudatuste tegemiseks lepingujärgses töös. Seda eriti olukorras, kui osade hankedokumentides nimetatud seadmete ja ehitusmaterjalide juures vastav märge kajastub ja osade juures mitte. Kohtu hinnangul ei saa hanketingimustega tutvuvalt isikult mõistlikult eeldada, et kuigi osade seadmete ja ehitusmaterjalide juures kajastub märge toote asendamise võimaluse kohta ja teiste juures see puudub, siis tuleks viimaste puhul siiski otsida asendamise võimalust muudest üldistest lepingu muutmist reguleerivatest (üld)tingimustest. Pigem viitab see selgele erisusele, millistel juhtudel on hankija hinnangul asendamine lubatud ja millistel mitte.
Auditiaruande lk 6 joonealune märkus nr 5 Hankedokumendid on nähtavad e-riigihnagete keskkonnast (https://riigihanked.riik.ee/register/, viitenumber 137694)
8(13)
3-17-982 Seejuures nähtub auditiaruandest, et AKK seisukohad on antud küsimuses ka vastuolulised. Kui auditiaruande lk 7 on esile toodud toetuse saaja seisukoht, mille kohaselt ei olnud konkreetsete seadmete puhul alternatiivide lubamine võimalik/põhjendatud, siis hilisemates seisukohtades on AKK asunud seisukohale, et vastava märke puudumine oli inimlik eksitus. Tegemist on teineteist välistavate seisukohtadega, mis kahandab kaebaja vastuväidete usaldusväärsust. Pooled ei vaidle seejuures selle üle, et kõnealuste seadmete ja materjalide osas saavad esineda samaväärsed tooted (kaebaja ei ole väitnud, et analoogid üldse puuduksid).
14.Kohus nõustub auditiaruandega ka selles, et riigihanke lepingu täitmise raames on toimunud tööde/seadmete asendamine, mis on üldjuhul sisustatav RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena. Vaidlust ei ole selles, et riigihanke hankedokumentide reoveepuhasti loendis (p-d 3.12, 3.13, 5.3 ja 5.4) on kajastatud toruaeraatorid ja puhurid (nendele on viidatud ka hankedokumentide hulgas sisalduvas reoveepuhasti tööprojektis, seejuures on tööprojektis täpsustatud, et õhupuhurite margiks on „Kaeser“), samas on tööde teostamise käigus paigaldatud toruaeraatorite asemel ketasaeraatorid ja Kaeser puhurite asemel Aerzen puhurid. Seega on olemuslikult toimunud hankelepingu muutmine ning kaebaja ei ole esitanud veenvaid põhjendusi selle kohta, et hankelepingu muutmata jätmise korral oleks hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine sattunud täielikult või olulises osas ohtu (nagu näeb ette RHS § 63 lg 3) – kaebaja on põhjendanud aeraatorite asendamist ketasaeraatorite lihtsama paigaldamise argumendiga ja puhurite asendamist asjaoluga, et lepingupooled olid varasemast tuttavad üksnes Aerzen puhuritega.15 Kaebaja poolt esitatud projekteerija seisukohast16 ja inseneri seisukohast17 nähtub küll, et projekteerija ja insener peavad ketasaeraatoreid praktikast saadud kogemuse pinnalt paremateks (seda seisukohta täpsemalt selgitamata), mööndes samas, et toru- ja ketasaeraatorite funktsionaalsus on sama, st need on omavahel asendatavad. Siinkohal peab siiski arvestama, et kuigi RHS § 69 lg 4 sõnasõnalise tõlgendamise korral võib jõuda järeldusele, et igasuguse hankelepingu muudatuse asemel tuleb alati korraldada uus hange, siis ei saa selline olla siiski sätte tegelik mõte, arvestades mh EK praktikat (nt kohtulahendit asjas nr C-454/06, Pressetext vs Austria). Pigem tuleb lähtuda eeldusest, et nimetatud sätte alusel on keelatud hankelepingu oluline muutmine (vastavat järeldust toetab määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18). Projekteerimis- ja ehituslepingute puhul võib nimelt pidada tavapäraseks, et tellija soovib projekteerimise edenemise käigus projektile algselt esitatud nõudeid muuta või täpsustada (mh näiteks projekteerimise järgselt ilmnenud praktilise kogemuse, tööde ajal avaldunud asjaolude, tehnilise innovatsiooni vms pinnalt) ning igasuguse muudatuse lugemist uue hankelepingu sõlmimise kohustuseks ei saa pidada eesmärgipäraseks.18
15.Olgugi, et projektiauditi raames tuvastatud asjaolud on sisustatavad RHS § 33 lg-te 7 ja 8 ning § 63 lg-te 3 ja 4 rikkumisena, ei nähtu vaidlustatud otsusest (ega auditiaruandest), miks ei ole käesoleval juhul võimalik või otstarbekas hinnata kahju suurust, mis tekkis selliste rikkumiste tulemusena. Teiste sõnadega ei ole põhjendatud, miks ei kuulu käesoleval juhul kohaldamisele üldreegel, s.o toetuse tagasinõudmine vastavuses tekkinud kahjuga, ning miks tuleb tagasinõutav summa määrata riigihanke summast protsendina (STS § 26 lg 21). STS § 26 lg 21 sätestab, et kui ilmneb mõni samas paragrahvis nimetatud tagasinõudmise otsuse tegemise aluseks olev asjaolu, mille tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata
06.06.2017 kaebuse p 2.3.23 II kd, tl 41
II kd, tl 43-44
Vt ka Mari Ann Simovart “Riigihankelepingu muutmise vabadus hanke üldpõhimõtete valguses”, Juridica IV/2010, lk 256
9(13)
3-17-982 või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, võib toetuse tagasi nõuda sama paragrahvi lõike 6 alusel kehtestatud õigusaktis sätestatud protsendi ulatuses. Kahju all tuleb kohtu hinnangul mõista finantskahju ja eelkõige põhjendamatut kuluartiklit, st sellist struktuuritoetuse vahenditest kompenseeritud kulu, mis oleks saanud olla olemata. Samaväärsete või sama funktsiooni täitvate seadmete asendamise / asendatavuse puhul tähendab see eelkõige odavama ja kallima seadme hinnavahet. Kohtule ei nähtu vaidlustatud otsustest ega auditiaruandest asjaolusid, millest tulenevalt oleks välistatud või ebamõistlikult keeruline sellist hinnavahet konkreetsel juhul hinnata. Samuti ei ole vaidlustatud otsuses / auditiaruandes põhjendatud, et kaebajale etteheidetavad rikkumised on tõenäoliselt põhjustanud (lisaks hinnavahele) muud STS § 26 lg-s 21 silmas peetavat kahju.
15.1.AA on toonud auditiaruandes välja kõnealuste seadmete / ehitusmaterjalide maksumuse, mis on kokku 180 798,95 eurot19. Kohtu hinnangul võib pidada reaalseks, et viidatud seadmete / ehitusmaterjalide hinnavahe muude samaväärsete või sama funktsiooni täitvate seadmete / ehitusmaterjalidega on väiksem, kui 25% hankelepingu maksumusest (s.o 126 001,44 eurot). Seega võib pidada reaalseks, et teise metoodika rakendamine (tegeliku kahju hindamine) tähendaks väiksemat tagasinõuet kaebajalt. Kaebaja poolt esitatud projekteerija ja inseneri seletused ning eksperdi arvamus20 viitavad seejuures sellele, et projektis kajastatud ja tööde käigus asendatud aeratsiooniseadmete maksumus on samas suurusjärgus (või võivad toruaeraatorid pigem olla natuke kallimad kui ketasaeraatorid ja Kaeser puhurid natuke odavamad kui Aerzen puhurid). RM-i poolt 2016. a-l tehtud päring Aerzen puhurite müüjale21 kaebaja seisukohta kohtu hinnangul üheselt ümber ei lükka. Küll aga viitab päring sellele, et hinnavahe / tekkinud kahju on hinnatav, st kergekäeliselt ei saa asuda toetust STS § 26 lg 21 alusel tagasi nõudma protsendi ulatuses.
15.2.Vastustaja ja RM ei ole väitnud ka seda, et hankelepingu maksumus oleks asendamiste tulemusena muutunud või oleks lepingu majanduslik tasakaal oluliselt ühe või teise lepingupoole kasuks muutunud. Projekteerija ja insener on ühtlasi asendamiste otsustust põhjendanud – tegemist ei ole küll põhjendustega, mis viitaksid asendamiste hädavajadusele, kuid asendamist on siiski selgitatud hankija jaoks parema tulemuse saavutamisega, mitte nt seadmete hinnaerinevusest saadava eelisega.
15.3.Järeldus, et aeratsiooniseadmete asendamise võimaluse kajastamine hankedokumentides oleks võinud laiendada pakkujate ringi või pakkumuste sisu, on pelgalt väite tasandil (arvestamata / tuvastamata seadmete hinnaerinevusi) kohtu hinnangul liialt hüpoteetiline. Seejuures ei kajastu vastav seisukoht KIK-i otsuses ega seal viidatud auditiaruandes (vaid RM-i ja KIK-i vahelises kirjavahetuses22 ning kohtule esitatud seisukohtades, mis ei ole sisustatav vaidlustatud otsuse motiveeringuna).
15.4.Kuna vaidlustatud otsuses (ja auditiaruandes) puuduvad põhjendused, miks ei ole toetuse tagasinõudmisel hinnatud tekkinud kahju suurust ja esitatud sellele vastavat tagasinõuet, siis ei ole kohtul võimalik kontrollida, kas vastustaja poolt on õiguspäraselt kohaldatud määruse nr 278 §-i 112. Tegemist on puudusega, mis võis mõjutada asja otsustamist.
16.Kohtu hinnangul tuleb nõustuda ka kaebaja poolt projektiauditi raames esitatud vastuväitega, mille kohaselt on AA etteheited mõnevõrra vastuolulised. Nimelt on AA lugenud kombiseadme, mudapressi ja soojustusplaatide osas rikkumiseks selle, et hankedokumentides on kajastatud konkreetne mark ilma märketa „või sellega samaväärne“ (st võimalik ei ole
Seadmed ja ehitusmaterjal, mille puhul ei olnud lisatud märget „või samaväärne“, kokku 149 606,41 eurot ning aeratsiooniseadmed, mis asendati teistega, kokku 31 192,54 eurot.
II kd, tl 29-31
II kd, tl 61
I kd, tl 89-90
10(13)
3-17-982 asendamine). Samas õhupuhurite puhul ei ole näinud AA rikkumist projektis konkreetse margi („Kaeser“) nimetamises ilma märketa „või sellega samaväärne“, vaid luges rikkumiseks puhurite asendamise teist marki („Aerzen“) puhurite vastu. Auditiaruandest ei nähtu kaalutlused, mille pinnalt on tehtud valik ühe või teise etteheite kasuks (st kas tagasinõudega kaitstavaks hüveks laiemas tähenduses on seadmete asendamise võimaldamine või mittevõimaldamine).
17.Isegi kui asuda seisukohale, et protsendi alusel tagasinõudmine (määruse nr 278 § 112 rakendamine) on põhjendatud, siis ei ole vaidlustatud otsuses (ega auditiaruandes) piisavalt põhjendatud, miks on tuvastatud rikkumisi peetud oluliseks / raskeks.
17.1.Seadmete ja ehitusmaterjali puhul, mille juures puudus märge „või sellega samaväärne“, on tagasinõude alusena tuginetud auditiaruandes määruse nr 278 § 112 lg 11 p-le 7. Iseenesest on KIK-i ja AA poolt aluseks võetud tagasinõude summa 37 401,60 eurot nimetatud normi regulatsiooniga vastavuses (s.o 25% hankelepingu mahtu kuuluvatest rahaliselt hinnatavatest osades). Samas näeb määruse nr 278 § 112 lg 12 ette, et lg 11 p-des 3–16 ja 19 nimetatud juhtudel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist tagasinõude määra. KIK-i otsuses (ega auditiaruandest) ei nähtu piisavat põhjendust, miks loeti rikkumist sedavõrd raskeks, et puudus võimalus kohaldada 5- või 10-protsendilist tagasinõude määra. Vastava kaalutluse vajalikkust ei väära kohtu hinnangul ka asjaolu, et auditiaruanne / KIK-i otsus sisaldab kahte etteheidet, millest ühe osas esitatud tagasinõue loeti teise etteheite tagasinõuet katvaks.
17.2.Aeratsiooniseadmetega seonduvalt on tagasinõude alusena tuginetud määruse nr 278 § 112 lg 11 p-le 18, mis näeb tagasinõude tingimusena ette asjaolu, et hankelepingu muutmine on olnud oluline. KIK-i otsusest (ega auditiaruandest) ei nähtu piisavat põhjendust, miks loeti hankelepingu muutmine konkreetsel juhul oluliseks. Olulisuse kriteeriumina on auditiaruandes viidatud sellele, et asjade asendamiste kogumaht on kokku 31 192,54 eurot ehk 6,19% hanke maksumusest – kohtule arusaadavalt on tegemist aeratsiooniseadmete kogumaksumusega. See on AA hinnangul EK praktikast tulenevalt oluline hankelepingu muutmine, samas ei ole kontrollitavalt konkretiseeritud, millist EK praktikat on silmas peetud. Auditiaruandes on küll viidatud EK kohtuasjale nr C-454/06 (Pressetext vs Austria), kuid puudub arusaadav selgitus, milline osa sellest lahendist toetab auditiaruande järeldust rikkumise olulisusest. Samuti on jäetud tähelepanuta kaebaja poolt erinevates menetlusetappides läbivalt esitatud seisukoht, mille kohaselt jääb arusaamatuks, miks ja kuidas on vastustaja leidnud, et asendused moodustavad ca 6% lepingu rahalisest mahust. Ka kohtule jääb arusaamatuks, miks on rikkumise mahuks loetud asendatud asjade kogumaksumus, mitte näiteks algses projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete (hinnanguline) hinnavahe.
17.3.Ainuüksi AA tõdemus auditiaruandes, et eelviidatud rikkumised on AA arvates olulised (vastav viide sisaldub tähelepanekute kokkuvõtete 4.1 ja 4.2 juures sulgudes), ei ole kohtu hinnangul piisav motiveering ja kaalutlus. Seejuures on auditiaruandes selgitatud23, et olulised tähelepanekud on leiud, mis omavad või võivad omada finantsmõju (st mitteabikõlbulikud kulud). Nimetatu viitab, et AA on hinnanud tähelepanekute võimalikku finantsmõju (mööndes erinevate tõlgenduste võimalikkust), mitte põhjendanud lõplikult määruse nr 278 § 112 lg 11 p-de 7 ja 18 (koostoimes lg-ga 12) eelduste täidetust.
Auditiaruande lk 2 joonealune märkus nr 2
11(13)
3-17-982
18.AA funktsioone (STS § 9 lg 1) ja rakendusüksuse funktsioone (STS § 11 lg 3, § 26 lg-d 1 ja 2) võrreldes võib küll asuda seisukohale, et rakendusüksus ei saa kergekäeliselt jätta auditiaruande seisukohti arvestamata. Samas ei saa asuda ka seisukohale, et rakendusüksuse funktsiooniks oleks pelgalt auditiaruande vormistamine otsuseks tagasinõude tingimuste täidetust iseseisvalt hindamata (s.o formaalse haldusakti vormistamine, mille motiveeringuks on viide auditiaruandele). AA põhifunktsiooniks on siiski tuua välja tähelepanekud, riskid ja soovitused (ka kõnealuses auditiaruandes on viidatud, et see kajastab võimalikku finantsmõju, nagu kohus eelnevalt märkis) ning rakendusüksuse funktsiooniks on hinnata tagasinõudmise otsuse tingimuste täidetust ja anda konkreetset finantsmõju omav haldusakt (STS § 26 lg-d 1 ja 2). See tähendab ühtlasi, et kui auditiaruandes on tagasinõude õiguspärasuse eeldused (nt kahju suuruse hindamise võimalikkus; rikkumisi olulisus / raskus) igakülgselt hindamata, tuleb vastav analüüs teostada rakendusüksusel. Seejuures laienevad haldusorganile kõik haldusmenetluse nõuded, sh haldusakti põhjendamise ja menetlusosalise ärakuulamise kohustus (HMS §-d 40 ja 56).
19.Käesoleval juhul ei ole kohtu hinnangul auditiaruande põhjendused piisavad, võimaldamaks kohtul kontrollida määruse nr 278 § 112 lg 11 p-de 7 ja 18 tingimuste täidetust. Seega ei ole KIK-i 09.02.2017 otsus, mille põhjenduste sisuks on viide auditiaruandele, nõuetekohane ja kontrollitav haldusakt HMS § 54 ja § 56 tähenduses. Sellest tulenevalt ei saa lugeda õiguspäraseks haldusaktiks ka KIK-i 08.05.2017 vaideotsust, millega jäeti rahuldamata AKK vaie KIK-i 09.02.2017 otsusele.
20.Eeltoodust tulenevalt rahuldab kohus kaebuse ning tühistab KIK-i 09.02.2017 otsuse ja 08.05.2017 vaideotsuse.
21.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 kohaselt esitatakse menetluskulude väljamõistmiseks kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kirjalikus menetluses esitatakse menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid kohtu poolt määratud tähtaja jooksul. Kuludokumentide ja menetluskulude nimekirja esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud.
21.1.Kaebaja taotleb menetluskulude hüvitamist summas 17 707,20 eurot, sh esindajatasu 17 107,20 eurot (132 töötunni eest) ja dokumentaalse tõendi (ekspertarvamuse) saamise kulu 600 eurot. Kohtule on esitatud menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid24. Esindajatasu osas on kaebaja ühtlasi selgitanud, et see sisaldab käibemaksu ning hõlmab vaidemenetluses kantud lepingulise esindaja kulusid summas 6791,04 eurot (52,4 töötundi) ja kohtumenetluses kantud kulusid summas 10 316,16 eurot (79,6 töötundi). Kaebaja hinnangul kuulub tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 144 p 4 ja HKMS § 1 lg 3 koosmõjus väljamõistmisele ka vaidemenetluses kantud kulu, kuivõrd STS § 31 lg 1 kohaselt on vaidemenetluse läbimine kohustuslik enne halduskohtule kaebuse esitamist. Kaebaja on tasunud riigilõivu kaebuselt ja esialgse õiguskaitse taotluselt kokku 30 eurot25.
21.2.KIK vaidleb 20.11.2017 menetlusdokumendis kaebaja menetluskuludele vastu. KIK leiab, et kaebaja tegutseb oma majandus- ja kutsetegevuses ning riigihangete läbiviimine on seadusest tulenevalt tema regulaarne tegevus. Seega peaks kaebaja olema võimeline iseseisvalt, ilma advokaadi abita selgitama oma tegevust hangete läbiviimisel, seda enam, et vaidlusaluse projekti juures tegutses projektijuht/insener. Kaebaja on 100% kohaliku omavalitsuse omandis, st kuulub laiemas tähenduses avalikku sektorisse. Vaidlus on suuresti tehniline, milles kaebajal
Menetluskulude nimekiri II kd, tl 26p ja 45; kuludokumendid II kd, tl 46-49 Maksekorraldus I kd, tl 54
12(13)
3-17-982 vee-ettevõtjana on oluliselt suuremad teadmised kui advokaadil. Kohtuasja raames ei erine kaebaja positsioon kuigivõrd sellest, mida ta väljendas juba auditi raames. Ka KIK on auditi käigus arutelul RM-iga väljendanud kaebaja positsiooniga sarnaseid seisukohti. Käesolevas asjas ei ole tegemist keerukate õigusküsimustega, vaid paari küllaltki lihtsa RHS-i tõlgendamise küsimusega. RM-i audiitorid asusid ühele tõlgendusele, ent palvega kohtule see tõlgendus üle vaadata, ei tohiks kaasneda märkimisväärseid kohtukulusid. KIK on kasutanud keerukamates asjades tuntumate ja eriteadmistega advokaadibüroode õigusabi ning üldjuhul jääb ühe taolise etapi tasu 1500 euro suurusjärku.
21.3.RM leiab 20.11.2017 menetlusdokumendis, et kaebaja menetluskulud ei ole täies ulatuses vajalikud ja põhjendatud. RM-i hinnangul ei pea kehtiv kohtupraktika võimalikuks haldusmenetluse kulude väljamõistmist halduskohtumenetluses ning kaebaja valik kahe esindaja kasutamiseks ei tähenda, et nende poolt üheaegselt tehtavad tegevused oleks ühtviisi põhjendatud ja vajalikud. Teenuse ajakulu tervikuna vaadeldes tekib veendumus menetluskulude nimekirjas loetletud tegevuste ülemäärasuses.
21.4.Arvestades, et kohus rahuldab kaebuse, kuuluvad kaebaja menetluskulud vastustajalt väljamõistmisele (HKMS § 108 lg 1). Kohus leiab, et halduskohtumenetluse pikaajalist väljakujunenud praktikat arvestades ei saa vaidemenetluses kantud kulusid HKMS-i alusel välja mõista (Riigikohtu otsuse nr 3-3-1-43-14 p 26). Kohus ei nõustu seejuures kaebaja seisukohaga, et vaidemenetluse kulud kuuluvad väljamõistmisele HKMS § 1 lg 3 ja TsMS § 144 p 4 koosmõjus. HKMS § 1 lg 3 näeb ette, et HKMS-is sätestatud juhtudel kohaldatakse halduskohtumenetluses TsMS-i, samas ei sätesta HKMS, et halduskohtumenetluses kuuluks kohaldamisele TsMS § 144 p 4. Seega ei kuulu kaebaja kasuks väljamõistmisele vaidemenetlusega seonduv esindajatasu summas 6791,04 eurot. Mis puudutab kohtumenetlusega seonduvat esindajatasu, siis ei saa kohtu hinnangul pidada käesolevat vaidlust keskmisest lihtsamaks ega ka väikesemahuliseks. Samas tuleb tõdeda, et kaebus ja selle neli täiendust sisaldavad osaliselt kordusi ning sellises mahus esindajate toiminguid ei saa pidada kaebaja huvide efektiivseks kaitsmiseks vältimatult vajalikuks. Kohtu hinnangul saab pidada mõistlikuks ja põhjendatud esindajatasuks 50-le töötunnile vastav 6480 eurot (sh käibemaks). Vastav summa kuulub vastustajalt väljamõistmisele. Kohtu hinnangul on põhjendatud mõista vastustajalt kaebaja kasuks välja ka dokumentaalse tõendi (ekspertarvamuse) saamise kulu 600 eurot ja riigilõivud kokku 30 eurot. Kokku kuulub seega vastustajalt kaebaja kasuks väljamõistmisele 7110 (= 6480 + 600 + 30) eurot.
21.5.Kaebaja on palunud HKMS § 1 lg 3 ja TsMS § 177 lg 4 koostoimes KIK-i kohustamist tasuma väljamõistetud menetluskuludelt kaebajale viivist võlaõigusseaduse § 113 lg 1 teises lauses sätestatud määras alates kohtuotsuse jõustumisest kuni menetluskulude tasumiseni. Kohus selgitab, et HKMS ei näe ette TsMS § 177 lg 4 kohaldumist halduskohtumenetluses, seega jääb vastav taotlus rahuldamata (vt ka Riigikohtu otsus asjas nr 3-3-1-37-16, p 26).
21.6.Kaasatud haldusorgani võimalikud menetluskulud jäävad tema enda kanda tulenevalt HKMS § 24 lg-st 2 ja §-dest 108-109. (allkirjastatud digitaalselt) Kaupo Kruusvee Kohtunik 13(13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.