Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Oliver Kask ja Monika Laatsit
Otsuse tegemise aeg ja koht
02.02.2018, Tallinn
Haldusasja number
3-17-2544
Haldusasi
Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 13.11.2017 otsuse vaidlustusasjas nr 172-17/183447 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebajad (vaidlustajad) – Optimist Creative OÜ (rk 11683485) ja Dentsu Aegis Network Estonia AS (rk 10147276), volitatud esindaja v.adv Diana Minumets Vastustaja (hankija) – Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus, volitatud esindajad Olavi Malla ja Mariann Stein Kolmandad isikud – Tank OÜ (rk 10145231) ja Osaühing Initiative (rk 10459952), volitatud esindajad v.adv Priit Lätt ja adv Erki Fels
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 27.12.2017 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 27.12.2017 otsus muutmata.
2.Mõista Optimist Creative OÜ-lt ja Dentsu Aegis Network Estonia AS-lt solidaarselt Tank OÜ ja OÜ Initiative apellatsiooniastme menetluskulude katteks 1000 (tuhat) eurot.
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 12.02.2018 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
3-17-2544
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (edaspidi EAS või hankija) avaldas 15.06.2017 eriigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Reklaamteenus ja meediapindade vahendus“ (viitenumber 183447) hanketeate. Riigihanke korraldamise eesmärk oli raamlepingu sõlmimine kolme pakkujaga. Pakkumuse esitasid viis pakkujat, sh ühispakkujad Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS (edaspidi Optimist jt. või vaidlustajad) ning ühispakkujad Tank OÜ ja OÜ Initiative (edaspidi Tank jt. või kolmandad isikud). EAS 19.10.2017 otsusega kvalifitseeriti kõik pakkujad, tunnistati kõik pakkumused vastavaks ning hinnati pakkumusi selliselt, et Tank jt. pakkumus jäi paremuselt teisele kohale (66,34 punkti) ning Optimist jt. neljandale kohale (52,62 punkti). Hankija tunnistas edukaks kolm parimat pakkumust, sh Tank jt. pakkumus.
2.Optimist jt. esitasid riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse, taotledes hankija 19.10.2017 otsuse tühistamist Tank jt. pakkumuse edukaks tunnistamise osas. Vaidlustajad leidsid, et Tank jt. pakkumus oli meediaagentuuri tööde hindade osas põhjendamatult madala maksumusega ning hankija oleks pidanud pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollima.
3.VAKO rahuldas 13.11.2017 otsusega 172-17/183447 Optimist jt. vaidlustuse ning tühistas EAS 19.11.2017 otsuse osas, millega tunnistati edukaks Tank jt. pakkumus. VAKO põhjendused olid kokkuvõtvalt järgmised. 1) Pakkumuste ülesehitusest tulenevalt pidi hankija pakkumuste maksumuse põhjendatuse hindamiseks vaatlema pakutavaid ühikuhindu, sest riigihanke eeldatava maksumusega ei ole pakkumuste maksumused võrreldavad. Kuna eeldatavaid ühikuhindu ei ole hankija määratlenud, tuleb maksumuse põhjendatuse hindamisel aluseks võtta võrdlus teiste pakkujate pakutud ühikuhindadega. 2) Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuses, kuna selle pakkumuse kõigi meediaagentuuri tööde ühikuhinnad olid 42,86–54,55% võrra odavamad teiste pakkujate vastava teenuse madalaimast ühikuhinnast ning 49,05–64,29% võrra odavamad teiste pakkujate vastava teenuse keskmisest hinnast. 3) Tank jt. ei saanud pakkumuse tegemisel arvestada ristsubsideerimise võimalusega, kuna esiteks lähtub nende pakkumus loogikast, et üks ühispakkuja osutab reklaamiteenuseid ja teine meediateenuseid ning teiseks korraldati riigihange raamlepingu sõlmimiseks nii, et konkreetsete tellitavate teenuste maht ja maksumus polnud kindlaks määratud. 4) Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise kohustuse tekkimise seisukohast polnud tähtsust sellel, et meediaagentuuri teenuste ühikuhindade eest saadavad maksimaalsed hindepunktid moodustasid vaid 20% hindepunktide kogusummast. 5) Tank jt. vaidlustusmenetluses esitatud tõendid pakkumuses esitatud ühikuhindade tõsiseltvõetavuse kohta tuleb tähelepanuta jätta, kuna VAKO ei saa hakata pakkumuse maksumuse põhjendatust hindama hankija eest, kui hankija on selle tegemata jätnud. 6) Riigihangete seaduse (RHS; siin ja edaspidi viidatud kuni 31.08.2017 kehtinud redaktsioonile) § 48 kohaldamist ei piira asjaolu, et hankedokumentide p-s 11.3 on sätestatud pakkumuse vastavaks tunnistamata jätmise alusena see, et pakkumus on vähemalt 25% madalam kõikide esitatud pakkumuste summeeritud ühikmaksumuste mediaanist.
4.Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palus tühistada VAKO 13.11.2017 otsus. 2(10)
3-17-2544 1) Kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses ei saa tekkida pelgalt pakkumuste erinevusest, vaid sellest, kui hankijal ei ole võimalik pakkumuses toodud info põhjal kontrollitavalt järeldada, et pakkumusega ei kahjustata ebatervelt konkurentsi ega seata ohtu teenuse osutamise võimekust. Tank jt. esitasid koos pakkumusega ka detailse esimese kampaania eelarve, millest nähtus meediateenuse ühikuhindade ristsubsideerimise võimalikkus meediapindade vahendustasuga. Nii reklaami- kui ka meediateenuste tellimise korral tuleb hankijal pakkuja kaudu osta ka meediapind ning meediapinna vahendustasu võib moodustada väga suure osa meediateenuste maksumusest, nagu on nähtav ka kolmanda isiku pakkumuse lisaks olevast esimese kampaania maksumuse prognoosi tabelist, kusjuures erinevalt meediateenuse tunnihindadest ei kaasne meediavahendusteenuse osutamisega ühtki püsikulu. Euroopa Kohtu otsuse järgi liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99 tuleb pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel vaadelda pakkumust tervikuna, mitte üksnes teatud ühikuhindasid. 2) Hankijal ei tekkinud kahtlust Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuses ka seetõttu, et hankija on Tank OÜ-ga varem sõlminud suuremahulisi lepinguid, mille täitmise kvaliteediga on hankija rahule jäänud. 3) Kaebajad peavad tõendama, et Tank jt. pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega (Euroopa Üldkohtu otsus kohtuasjas T-121/08), ent nad pole seda teinud. VAKO otsuses viidatud kohtupraktika, mis käsitleb pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamist ühikuhindade alusel jäätmeveoteenuste kontsessiooni kontekstis, on suuresti asjakohatu. Jäätmemahuti tühjendamise hinda ei ole võimalik võrrelda meediastrateegia tunnihinnaga või meediaanalüüsi tunnihinnaga, kuna hankija ei saa tellida meediastrateegiat või meediaanalüüsi ilma meediapinnata ning kõikide reklaamitöödeta, et meediastrateegiat ja meediaanalüüsi oleks võimalik teostada.
5.Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS vaidlesid kaebusele vastu ning palusid jätta see rahuldamata. 1) Hankijal pidi tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas, sest Tank jt. pakkumuses esitatud meediaagentuuri teenuste hinnad on silmatorkavalt madalad. Asjakohatu on hankija viide Tank jt. pakkumusele lisatud esimese kampaania eelarvele, sest esiteks on ebausutav, et hankija sellest näidiseelarvest lähtus, teiseks puudutab näidiseelarve ainult ühte tööd ning kolmandaks määras selle koostamisel osutatavate teenuste kogused ja mahud pakkuja iseseisvalt. Hanketingimustes ei olnud ühtki eeldatavat teenuste tellimise kogust kindlaks määratud ja pakkujatele ei olnud teada, milliseid teenuseid ja kui palju hankija raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingutega tellida kavatseb, mistõttu ei saanud ristsubsideerimise võimalusega arvestada. Hankija kirjeldatud ristsubsideerimise võimalus on ebausutav ka seetõttu, et Tank jt. pakkumuses on meediapindade vahendustasu protsent väga madal (1%) ega pruugi katta vahendustegevusega seotud kulutusi. 2) Hankija ei saa Tank jt. pakkumuse põhjendatuse hindamisel arvestada varasemat positiivset koostöökogemust OÜ-ga Tank, sest vaidlus puudutab teise ühispakkuja – OÜ Initiative – osutatavate teenuste hindasid. 3) Praegusel juhul on kohane lähtuda pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel võrdlusest teiste pakkujate pakutud vastavate teenuste ühikuhindadega. Raamlepingu raames toimuvatel n-ö minikonkurssidel ei või edukaks osutunud pakkuja pakkuda ühegi teenuse eest kõrgemat hinda kui pakkumuses. Tank jt. pakkumuses esitatud meediateenuste tunnihinnad on väiksemad OÜ Initiative väljamüüdava spetsialisti töötunni omahinnast ja turul kehtivatest hindadest.
6.Tank OÜ ja OÜ Initiative nõustusid kaebusega ning palusid see rahuldada. 3(10)
3-17-2544 1) Kahtlus pakkumuse tõsiseltvõetavuses oleks saanud tekkida kogu pakkumuse pinnalt, mitte üksikute komponentide võrdluses. Üksiku ühikuhinna alusel kahtluse tekkimine on võimalik siis, kui riigihankes küsitaksegi vaid ühte ühikuhinda. Praegusel juhul on lisaks vaidluse all olevatele meediaagentuuri töödele raamlepingu esemeks ka reklaamiagentuuri tööd ja vahendustasu, ent nende tööde tunnihindasid ei saa teenuse eripärast tulenevalt eraldi võrrelda. Õige ei ole VAKO seisukoht, et riigihange jaguneb kaheks põhisuunaks: reklaamiagentuuri ja meediaagentuuri töid ei saa üksteisest lahutada, sest reklaami kontseptsiooni tellimine ilma selle avaldamiseta oleks sisutu ning vastuolus riigihanke eesmärgiga. 2) VAKO on oma otsuses ülehinnanud meediaagentuuri tööde tunnihindade mõju pakkumuse maksumusele ega ole arvestanud sellega, et meediaagentuuri tööd moodustavad hankelepingu esemest hinnanguliselt 30%, ülejäänu moodustavad reklaamiteenused. Raamlepingu esemeks on peaasjalikult rahvusvahelised ja välisturgudele suunatud kampaaniad, mis tähendab, et teostatavates projektides kasutatakse valdavalt meediaagentuuri teenuste pakkumisel sihtturu meediapartnerit, kelle teenuste (tunni)hindu hankija eraldi ei küsinud. Pakkujad ei saa tasu mitte meediaagentuuri tööde tunnihinna kaudu, vaid välisriigis tegutseva meediaagentuuri teenuste ning meediapinna ostu vahendamise eest. Seetõttu on õige hankija seisukoht, et suur osa pakkuja kasumist sisaldub meediapinna vahendamise maksumuses. 3) Väär on VAKO järeldus, et reklaamiteenuste eest saadav tulu läheb OÜ-le Tank ja meediateenuste osutamisest saadav tulu OÜ-le Initiative. Hankija tasub ühispakkujatele ning ühispakkujate omavaheline tasude jaotus on nendevahelise kokkuleppe küsimus. Ristsubsideerimise võimalust ei välista ka see, kui ühe teenusegrupi teenuseid tellitakse rohkem kui teise teenusegrupi teenuseid. Praegusel juhul on ilmne, et meediaagentuuri tööde osakaal, mida Eesti teenusepakkuja peab osutama, on hankedokumentide p 2.2 ja tehnilise kirjelduse p 1.1 arvestades teisejärguline. 4) RHS § 48 alusel kontrolli alustamisel on hankijal ulatuslik kaalutlusruum ning teatud ühikuhindade soodsam pakkumine ei pea tingimata tekitama kahtlust kogu pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses. Hankija sai teavet Tank jt. pakkumuse majandusliku loogika kohta e-Residentsuse loovtöö näidiseelarvest, samas kui meediaagentuuri tööde keskmised tunnihinnad ei ole avalikult kättesaadavad ega objektiivselt mõõdetavad: meediateenuse puhul on meediaspetsialisti tööjõukulu sisuliselt ainus kulu teenust osutavale ettevõtjale ning iga ettevõtja otsustab ise, milliseks ta kujundab töötaja töötasu ja sellest johtuvalt tunnihinna. Hankija on asjakohaselt arvestanud seda, et OÜ Tank on hankija partner olnud juba 10 aastat ning teostanud vastustajale sarnase hinnatasemega sarnaseid töid. 5) Isegi kui kontroll oleks tulnud läbi viia, on ilmne, et selle tulemus oleks Tank jt. jaoks olnud positiivne, sest pakutud meediaagentuuri tööde tunnihinnad on majanduslikult mõistlikud ja tasuvad. Asjakohatud on kaebaja arvutused meediaagentuuri töötunni omahinna kohta, kuna hankija ei ole Tank jt. ainus klient, samuti ei kulu võtmespetsialistide kogu tööaeg ühes kuus hankijale teenuse osutamiseks.
7.Tallinna Halduskohus rahuldas 27.12.2017 otsusega kaebuse, tühistas VAKO 13.11.2017 otsuse ning mõistis Optimist Creative OÜ-lt ja Dentsu Aegis Network Estonia AS-lt solidaarselt EAS kasuks välja menetluskulu 1280 eurot ning Tank OÜ ja OÜ Initiative kasuks 1087,50 eurot. 1) Vaidlust pole selles, et Tank jt. pakkumuses esitatud meediaagentuuri teenuste hinnad on teistes pakkumustes pakutud samade teenuste hindadega võrreldes silmatorkavalt
4(10)
3-17-2544 odavamad. Vaatamata nendele erinevustele ei kontrollinud EAS täiendavalt RHS § 48 lg 1 alusel Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatust. 2) VAKO on otsuse tegemisel põhjendamatult jätnud arvestamata vaidlusaluse riigihanke esemeks olevate teenuste ja selle hinnastamise eripäradega ning teinud liialt kaugeleulatuvad järeldused varasemast kohtupraktikast, mis käsitleb RHS § 48 kohaldamist olukorras, kus ühe pakkuja pakutud ühikuhinnad on märkimisväärselt madalamad teiste pakkujate ühikuhindadest. VAKO-l on õigus selles, et pakutavate ühikuhindade põhjendatuse seisukohast võib kaalumisargumendiks olla erinevus teiste pakkujate ühikuhindadega. See aga ei tähenda, et hankijal peab igal juhul tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses, kui pakkumuse maksumus teatud ühikuhindade lõikes on teiste pakkumuste omast silmatorkavalt odavam. Silmatorkav hinnaerinevus kohustab RHS § 48 lg 1 alusel täiendavate selgituste nõudmiseks vaid juhul, kui esinevad mingisugused selged põhjused, mis seavad silmatorkavalt madala hinnaga kauba tarnimise või teenuse osutamise võimalikkuse kahtluse alla. Teenuste puhul tuleb erilist tähelepanu pöörata hangitava teenuse sisule ja iseloomule. Optimist jt. vaidlustuses ja VAKO otsuses viidatud kohtupraktikas käsitletakse selliseid teenuseid, mille osutamisega kaasneb igal juhul arvestatav ja pakkujast endast sõltumatu suurusega materjalikulu (nt kütusekulu) ja/või mis eeldavad hankijalt konkreetselt selle hankelepingu täitmiseks vajalike masinate (nt jäätmeveoautode või liinibusside) ostmist või rentimist. Selliste näidete puhul on tõenäoline, et teenuse maksumusest märkimisväärne osa peab katma pakkuja jaoks selliseid kulusid, mille suurus ei sõltu olulisel määral tema enda ärimudelist ja mis seega peaksid eelduslikult kõigil vaba konkurentsi olukorras tegutsevatel pakkujatel olema sarnased. Praeguses asjas vaidluse all oleva hanke puhul see nii ei ole. 3) Hankija ja kolmandad isikud on veenvalt põhjendanud seisukohta, et vaidlusaluste meediaagentuuri teenuste osutamisega seotud kuludeks on põhiliselt tööjõukulud, mille suurus on valdavalt pakkuja enda kujundada. Arvestatavat materjalikulu mitte hõlmava töö tegemises seisneva teenuse puhul saaks pakkumuse põhjendamatult madalast maksumusest rääkida juhul, kui pakkumuse maksumus oleks nii väike, et see eelduslikult ei suuda katta minimaalseid teenuse osutamiseks vajalikke tööjõukulusid. Tank jt. pakkumuse maksumus ei ole nii väike, et OÜ Initiative oleks eelduslikult sunnitud meediaagentuuri töötajatele maksma töötasu, mis on väiksem seadusega minimaalselt lubatust või jätma täitmata töötasude maksmisega seotud maksukohustused. Seda, kas Tank jt. on võimelised palkama hankijale vajalike meediaagentuuri teenuste osutamiseks isikuid, kellele maksmiseks piisab teenuse välja müümisest 20 euro suuruse tunnihinnaga, ei ole võimalik etteulatuvalt kontrollida ega välistada. See tähendab, et isegi kui EAS oleks kolmandatelt isikutelt küsinud selgitusi meediateenuste tunnihinna kohta, oleks selgitus, et tegemist on hinnaga, mis katab minimaalse vajaliku tööjõukulu, olnud piisav, et välistada pakkumuse tagasi lükkamine RHS § 48 lg 3 alusel. 4) Hankija argument, et tal on varasem positiivne koostöökogemus OÜ-ga Tank, ei ole asjakohatu. Hankijal, kellele ei olnud teada muud teavet teenuste üldise hinnataseme kohta, võis sellisest varasemast kogemusest tulenevalt tekkida veendumus, et ühispakkujad Tank jt. on hankelepingu esemeks olevate teenuste eeldatavate eripäradega piisavalt kursis, et teha enda jaoks majanduslikult tasuv pakkumus. Olukorras, kus puuduvad objektiivsed andmed, mille põhjal saaks öelda, et 20 euro suuruse tunnihinnaga meediateenuste pakkumine ei ole Tank jt. jaoks kogu hankelepingu eset arvestades majanduslikult otstarbekas ning millest tulenevalt satuks sellise hankelepingu kohane täitmine kahtluse alla, on ühe ühispakkuja varasemale kogemusele tuginedes ühispakkujate pakkumuse mõistlikkuse usaldamine lubatav. 5) VAKO on vääralt mõistnud vaidlusaluse hankemenetluse eset. Hankedokumentide pdest 2.1 ja 2.2 tulenevalt ei ole hankija eesmärk hakata sõlmima lepinguid ühe konkreetse 5(10)
3-17-2544 teenuse (näiteks meediaplaanide välja töötamine) ostmiseks, vaid terviklahenduse saamiseks. Selliste täisteenuste puhul ei pea iga üksiku teenuse, mille maksumust pakkumuses küsitakse, hind tagama eraldivõetuna pakkuja tegevuse jätkusuutlikkust. Õige ei ole VAKO seisukoht, et pakkujad ei saanud arvestada ristsubsideerimise võimalusega. Sellest, et eelduslikult hakkab Tank jt. nimel hankelepingu täitmisel reklaamiteenuseid osutama üks ühispakkuja (OÜ Tank) ja meediaagentuuri teenuseid teine ühispakkuja (OÜ Initiative), ei saa teha järeldusi selle kohta, kuidas jagavad ühispakkujad omavahel hankelepingu täitmise eest saadud tulusid. Seda, millised on ühispakkujate omavahelised suhted, ei saa hankija teada ega peagi teadma. Usutav on Tank jt. selgitus, et raamlepingu raames EAS-iga sõlmitavate üksikute hankelepingute täitmiseks vajalike tööde hulgas moodustavad valdava enamuse reklaamiagentuuri tööd ning pakkuja meediaagentuuri teenused seisnevad valdavalt välispartnerite teenuste ja reklaamipindade vahendamises. Lisaks tuleb arvestada, et vaidlusaluste meediaagentuuri teenuste sisuks on just loovtöö tegemine. Loovtöö eripäraks on see, et tööga saavutatakse mingisugune tulemus, kuid selleks tehtavat tööd on objektiivselt keeruline mõõta. Selle poolest erineb praeguse hankega tellitav teenus näiteks prügiveo või ühistranspordi liinivedudest. Eelnevat arvestades ei ole praegusel juhul asjakohane juhinduda VAKO otsuses viidatud ühikuhindade võrdlemist käsitlevast kohtupraktikast. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
8.Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS paluvad apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ning teha asjas uus otsus, millega jätta EAS kaebus VAKO 13.11.2017 otsusele rahuldamata. 1) Kohus kohaldas ebaõigesti RHS § 48 lg-t 1. Senise VAKO ja kohtute praktika kohaselt ei ole RHS § 48 lg-s 1 nimetatud hankija kahtluse tekkimise aluseks mitte hankelepingu mittekohase täitmise risk, vaid pakutud hinna silmatorkav erinevus võrreldes hankelepingu eeldatava maksumuse või selle puudumisel teiste asjakohaste näitajatega (eelkõige teiste pakkujate pakutud hindadega). Kolmandate isikute pakutud meediateenuste madalad tunnihinnad torkavad silma juba pakkujate tunnihindade pealiskaudsel võrdlemisel. VAKO leidis õigesti, et kuna pakkujad lähtuvad pakkumuse koostamisel ühest ja samast hankelepingu esemest, vajab pakkumus, mille maksumus on teiste pakkumustega võrreldes oluliselt odavam, üldjuhul täiendavat kontrolli. Kahtluse tekkimist ei saanud välistada ka hankija varasem positiivne kogemus Tank OÜ-ga. See asjaolu ei ole alapakkumuste tuvastamisel kohane kriteerium. 2) Ristsubsideerimine ühispakkujate osutatavate teenuste vahel ei ole võimalik. Poolte vahel ei ole olnud vaidlust selles, et hanke ese jaguneb kaheks põhiteenuseks: meediateenused ja reklaamiteenused. Ristsubsideerimine on ettevõtja põhine. Kolmandate isikute pakkumuse puhul osutavad teenuseid ja kannavad kulusid erinevad isikud. Lisaks tuleb arvestada, et Tank jt. pakutud reklaamiagentuuride tasud olid samuti kõige odavamad. Teised hankes osalenud pakkujad on tööde eelduslike mahtude ja teenuste proportsioonide arvestamisel samuti lähtunud varasemast kogemusest, kuid on erinevalt kolmandatest isikutest pakkunud turu hinnatasemele vastavaid meediaagentuuri tööde tunnihindu. Eesti Meediaagentuuride Liidu kinnitusel jäävad meediateenuste tunnihinnad vahemikku 40–75 eurot. 3) Hankedokumentide järgi on pakkumuses esitatud ühikuhinnad siduvad ning raamlepingu maksumus kujuneb hankija tellitavate koguste alusel. Kuna tellitavad kogused ei olnud hanke kuulutamisel teada, ei saanud pakkujad oma tulude ja kulude prognoosimisel arvestada, et ühe teenusegrupi kahjum kantakse teise teenusegrupi eest teenitava kasumiga.
6(10)
3-17-2544 4) Kolmanda isiku pakutavate meediateenuste ilmse kahjumlikkuse äratundmist ei välista hanke esemeks olevate teenuste eripära. Ka teenuste äris on ettevõtjate kulubaas ning töötajate palgatase sarnased. Kaebaja arvutused näitavad, et ca 40-eurone meediaspetsialisti väljamüüdava töötunni hind on madalaim võimalikest, et katta OÜ Initiative osutatava teenuse omahinda. Ka hankija ise möönab oma seisukohtades ristsubsideerimise võimalusele viidates OÜ Initiative pakutud meediahindade kahjumlikkust.
9.Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. 1) Tank jt. pakkumuse erinemine teiste pakkujate keskmistest ühikuhindadest ei olnud piisav alus, et tekitada hankijal kohustust kontrollida Tank jt. pakkumuse põhjendatust. Kaebajal lasub tõendamiskoormis tõendamaks, et vaidlustatud pakkumuses märgitud hind on põhjendamatult madal. Kaebaja ei ole esitanud tõsikindlaid tõendeid meediateenuste hindade kohta ega ole tõendanud, et Tank jt. pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Kaebaja pole ka põhjendanud, miks pole kolmandatel isikutel võimalik osutada meediateenust 20 euro suuruse tunnihinnaga. See tunnihind ei ole nii väike, et OÜ Iniative oleks sunnitud töötajatele maksma miinimumtasust väiksemat tasu või jätma maksukohustused täitmata. Kolmandate isikute pakutud meediaagentuuri tööde tunnihindu ei saa võrrelda teiste pakkujate meediaagentuuri tööde tunnihindadega. Loovtöö puhul ei näita tunnihind teenuse tegelikku maksumust, kuna erinevatel inimestel kulub sarnase tulemuse saavutamiseks erinev hulk aega. 2) Hankijal on RHS § 48 lg-te 1 ja 3 kohaldamisel suur kaalutlusruum. RHS ei sätesta kriteeriume, mille esinemise korral peaks hankija pakkujalt tema pakkumuse maksumuse kohta selgitusi küsima. Hankijal on kohustus kontrollida pakkumuse majanduslikku põhjendatust. Nii reklaami kui ka meediateenuse tellimise korral tuleb hankijal pakkuja kaudu osta ka meediapinda ning selle vahendustasu võib moodustada väga suure osa meediateenuse maksumusest. Seetõttu tuleb vaadelda pakkumust tervikuna, mitte vaid teatud ühikuhindasid. Kahtluse tekkimise välistas praegusel juhul ka varasem positiivne kogemus Tank OÜ-ga ning Tank jt. pakkumuse hulgas esitatud dokumendid. Pakkujate esitatud dokumentidest on ilmne, et kõik pakkujad ristsubsideerivad teenuste ühikuhindu meediapinna tasuga. Pakkuja broneerib meediapinna (mille maksumus on pakkuja ärisaladus) ja vahendab seda hankijale, lisades sinna oma protsendi ning esitab hankijale vastavalt sellele arve. Ristsubsideerimise võimalust arvestades pole alust öelda, et Tank jt. pakkumus oleks kahjumlik. Sellest, et üks ühispakkujatest osutab reklaamiagentuuri teenuseid ning teine meediaagentuuri teenuseid, ei saa teha järeldust selle kohta, kuidas nad jagavad omavahel hankelepingu täitmise eest saadud tulud. 3) Silmatorkav erinevus peab esinema võrreldes hankelepingu eeldatava maksumusega. Hankija ei ole määranud hankelepingu eeldatavat maksumust meediateenuste töötunni maksumustele.
10.Tank OÜ ja OÜ Initiative vaidlevad apellatsioonkaebusele vastu ning paluvad jätta see rahuldamata. 1) Hankija ei saa RHS §-s 48 sätestatud menetlust alustada kergekäeliselt, konkreetse maksumuse kujunemist hindamata. Hankijal on võimalik pakkumuse maksumust ja kulukomponente hinnata ka RHS §-s 48 sätestatud menetlust algatamata. Käsitlus, mille kohaselt peaks kahtlus tekkima ainuüksi pakkujate hindade erinevuse korral, kitsendaks põhjendamatult hankijale RHS §-st 48 tulenevat kaalutlusõigust. Halduskohus on piisavalt põhjendanud, miks ei pidanud hankijal pelgalt meediaagentuuri tööde tunnihindade erinevuse tõttu tekkima kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Kolmandate 7(10)
3-17-2544 isikute meediaagentuuri tööde kulud on kampaaniate hinnangulise eelarve põhjal võrdväärsed teiste pakkujatega. Pingereas esimese pakkumuse kampaania ja kolmandate isikute kampaania reklaamiagentuuri ja meediaagentuuri tööde kogumaksumus on võrdne. Teenuse omahind on pakkuja ärisaladus ning pakkumuste maksumusi pole võimalik sellega võrrelda. 2) Tank jt. pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. Kuna vastustaja tellis täisteenust, ei ole õige meediaagentuuri ja reklaamiagentuuri teenuseid teineteisest lahutada. Raamlepingu alusel ei saa tellida teenust ilma meediapinna ostmiseta. Meediaagentuuri teenuste pakkumisel kasutatakse sihtturu meediapartnerit. Meediaagentuuri soodsaid tunnihindu on võimalik ristsubsideerida reklaamiagentuuri tööde tunnihindadega (välisriigis teostab meediaagentuuri tööd koostööpartner ning pakkuja enda meediaagentuuri tööde osakaal on minimaalne) või vahendustasuga, mida arvestatakse välispartneri kõigi kulude summast. Meediaagentuuri tööd moodustavad hankelepingu esemest reklaamiagentuuri töödega võrreldes väiksema osa. Ühispakkumuse esitamine ei välista ristsubsideerimist. Ühispakkujad vastutavad hankelepingu täitmise eest solidaarselt ning lepivad kokku selle, kuidas jagunevad tööde eest saadavad tasud. Kaebajate esitatud arvutused ei näita meediaagentuuri teenuse kahjumlikkust. Kaebajad on oma arvutustes arvestanud ka töötajatega, kellel ei ole selle hankelepinguga mingit puutumust.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
11.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata. Halduskohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle muutmiseks või tühistamiseks puudub alus. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ja järgib neid ega pea seetõttu vajalikuks halduskohtu kõiki põhjendusi üle korrata (HKMS § 201 lg 4). Vastuseks apellatsioonkaebusele märgib ringkonnakohus järgmist.
12.RHS § 48 lg-st 1 tuleneb, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikus vormis nõudma pakkujalt asjakohast kirjalikku selgitust. RHS § 48 lg-s 1 sätestatud kontrolli tegemine on hankija kaalutlusotsus, kuid pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks ning konkurentsimoonutuste vältimiseks võib hankijal teatud juhtudel olla ka kohustus tuvastada põhjendamatult madalaina näivad pakkumused ning kontrollida selliste pakkumuste maksumust (D. Minumets, P. Kulm. Riigihangete õigus. Tallinn: Juura 2014, lk 406; T. Väljaots. Põhjendamatult madalad pakkumused riigihankeõiguses. – Juridica 2013, nr 9, lk 648-657). Hankija kohustust alustada kontrollimenetlus saab jaatada juhul, kui hankijal tekkis või pidi tekkima kahtlus, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. RHS ei sätesta selgeid kriteeriume, millal peaks hankijal selline kahtlus tekkima. RHS § 48 lg-st 1 järelduvalt on kahtluse tekkimise aluseks eelkõige olukord, kus pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. Kuna praegusel juhul on hankija määranud vaid raamlepingu ning sellega koos sõlmitavate hankelepingute maksimaalsed maksumused, on kohasem võrdlemisel lähtuda esitatud pakkumuste maksumustest, mitte hankelepingu eeldatavast maksumusest. Praegusel juhul on hankija palunud pakkujatel esitada pakkumuse maksumus ühikuhindadena, s.o 12 teenuse tunni- või ühikuhinnad ning vahendustasu protsendi, kusjuures teenuste eeldatavaid ühikuhindu ei ole hankija määratlenud. Riigihanke eesmärk on leida täisteenust pakkuvaid reklaami- ja meediaagentuure ning ka pakkumuse maksumuse vormil on nende agentuuride teenuseid teineteisest eristatud.
13.Kohtupraktikas on leitud, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse 8(10)
3-17-2544 vahe on silmatorkavalt erinev (Riigikohtu 02.12.2015 otsus nr 3-3-1-50-15, p 23). Kaebajate arvates on kolmandate isikute pakutud meediaagentuuri teenuste hinnad (20 eurot tunnis) põhjendamatult madalad, arvestades, et teiste pakkujate meediaagentuuri teenuste hinnad jäid vahemikku 35–75 eurot. Seda, et ka muude teenuste hinnad oleksid kolmandate isikute pakkumuses põhjendamatult madalad, kaebajad ei väida. Vaidlus puudutab vaid osasid ühikhindu, mitte pakkumuse maksumust (kampaaniate eelarvet) tervikuna. Praeguses asjas ei ole võimalik pakkumuse maksumust taandada ühele ühikuhinnale nagu näiteks prügiveo- või reisijateveo hangetes. Kuigi üksikute teenuste ühikuhindu on võimalik omavahel võrrelda, on need siiski vaid pakkumuse kogumaksumust kujundavad komponendid, milles eraldi vaadelduna ei peegeldu pakkuja tegelikud tulud ja kulud. Samas on kohtupraktikas ka näiteks jäätmeveo teenuse hanget puudutavas asjas leitud, et kuna hinnad kujunevad eelkõige lähtudes turusituatsioonist ja teenuse osutaja äriplaanist, kokkulepetest, koostööpartneritest ning eesmärkidest kasumi osas, ei ole põhjendatud võrrelda vaidlusaluse pakkumuse maksumust teiste jäätmeveoteenust pakkuvate ettevõtete kehtivate hindadega (Tallinna Ringkonnakohtu 16.03.2015 otsus haldusasjas nr 3-14-53094, p 19). Ringkonnakohus leiab eelnevat arvestades, et üksnes sellest, et Tank jt. pakkumuses on teatud teenuste ühikuhinnad võrreldes teiste pakkujate esitatud hindadega oluliselt madalamad, ei pidanud vastustajal tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Pakkumust tuleks hinnata tervikuna ning lisaks hinnaerinevusele peaks tuvastamist leidma täiendavad asjaolud, mis seavad pakkumuse tõsiseltvõetavuse kahtluse alla. Ringkonnakohtu hinnangul praegusel juhul selliseid asjaolusid ei esinenud.
14.Kuna vaidluse all on OÜ Initiative osutatavate teenuste hinnad, ei saanud kahtluse tekkimist iseenesest välistada see, et hankijal oli varasem positiivne kogemus Tank OÜ-lt reklaamiteenuste tellimisel. Samas ei näe ringkonnakohus mõistlikku põhjust, miks ei võiks hankija positiivset kogemust ühe ühispakkujaga arvestada kogumis muude asjaoludega pakkumuse kui terviku põhjendatuse hindamisel.
15.Ringkonnakohus ei nõustu apellantide seisukohaga, et hankelepingu mittekohase täitmise risk ei oma RHS § 48 lg 1 alusel kontrollimenetluse alustamisel tähtsust. Põhjendamatult madalale maksumusele võib viidata näiteks asjaolu, et lepingu täitmisega kaasnevad kulud ületavad selgelt pakkuja saadavat tulu. Sellisel juhul tekib põhjendatult kahtlus, kas pakkuja suudab hankelepingut täita. Halduskohus on õigesti märkinud, et loovtöö puhul on peamiseks kuluks tööjõukulud. Isegi kui 20 eurot tunnis jääb alla meediaagentuuri teenuste turuhinnale, siis ringkonnakohtule ei nähtu, et tegemist oleks sedavõrd madala tunnihinnaga, et sellega pole reaalselt võimalik katta ettevõtte kulusid ning ta oleks sunnitud rikkuma töö- ja maksuõiguse norme. Apellandi arvestus OÜ Initiative väljamüüdava töötunni eeldatava omahinna kohta lähtub puudulikest algandmetest ning on seetõttu asjakohatu. Hankija küsis enne 19.10.2017 otsuse tegemist Meediaagentuuride Liidult meediateenuste keskmiste hindade kohta, kuid ei saanud oma küsimusele ühest vastust (tl 134-135). Tank jt. pakkumuses esitatud meediateenuste tunnihinnad iseenesest ei anna põhjust arvata, et teenust pole võimalik sellise hinnaga osutada ning hankelepingu täitmine võiks sattuda ohtu. Tööde lõplik maksumus sõltub töötundide arvust, loovtöö tegijate puhul võib aga sarnase tulemuse saavutamiseks vaja minev töötundide hulk märkimisväärselt erineda (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 19.12.2017 otsus haldusasjas nr 3-17-2099, p-d 16-17). Pakkuja peab lihtsalt jälgima, et ta ei ületaks kampaania eelarvet. Kolmandate isikute arvestuse järgi moodustavad meediateenused hankelepingu esemest umbes 30%. Kaebajad ei ole seda hinnangut kummutanud.
16.Kolmandate isikute pakkumuse puhul osutab reklaamiteenuseid Tank OÜ ning meediateenuseid OÜ Initiative. VAKO on sellest järeldanud, et ka teenuste osutamisest saadav tulu läheb sellele ühispakkujatest, kes vastavat teenust osutas. Ristsubsideerimise 9(10)
3-17-2544 võimalikkuse on VAKO seetõttu välistanud, lisades, et kuna hankija ei ole kohustatud tellima teenuseid raamlepingu maksimaalses eeldatavas mahus, ei saa ka konkreetse teenuse mahtu prognoosida. Ringkonnakohus ei nõustu VAKO ja apellantidega, et ristsubsideerimine on võimalik vaid sama ettevõtja kasumi/kahjumi arvestuses. Ehkki teenuste maht pole ette teada, on halduskohus põhjendatult leidnud, et hankija eesmärk on tellida tervikteenust, mitte eraldi üksikuid teenuseid. Hankelepingu täitmisest saadava tulu jagunemine on Tank OÜ ja OÜ Initiative omavahelise kokkuleppe küsimus. Seega asjaolu, et üks ühispakkujatest osutab reklaamiteenuseid ning teine meediateenuseid, ei välista ristsubsideerimise võimalikkust. Tank jt. on välja toonud selleks kaks peamist võimalust: reklaamiagentuuri teenuste arvelt ning vahendustasu arvelt. Ringkonnakohtul pole alust pidada selliste kokkulepete olemasolu ebausutavaks.
17.Õige ei ole apellatsioonkaebuse seisukoht, et halduskohus ületas ristsubsideerimise võimalusele viidates kaebuse piire. Esiteks on ristsubsideerimise võimalikkust käsitlenud EAS nii vastustes vaidlustusele kui ka kaebuses ning teiseks ei saa otsuses kolmanda isiku väidetega arvestamist täiendavalt kaebuses esitatud argumentidele pidada HKMS § 156 lg 1 rikkumiseks.
18.Eelneva põhjal leiab ringkonnakohus, et hankijal ei pidanud tekkima kahtlust Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuses, mistõttu ei saa hankijale ette heita RHS § 48 lg-s 1 nimetatud selgituse nõudmata jätmist.
19.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, jäävad menetluskulud nende kanda. EAS pole ringkonnakohtule menetluskulude nimekirja esitanud. Tank OÜ ja OÜ Initiative taotlevad 1667,5 euro (11,5 tundi tunnihinnaga 145 eurot) suuruse menetluskulu hüvitamist ilma käibemaksuta. Esimese astme kohtus taotlesid kolmandad isikud 1087,50 euro (7,5 tundi tunnihinnaga 145 eurot) suuruse menetluskulu hüvitamist. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa vajalikud ja põhjendatud kohtumenetluse kulud olla kõrgema astme kohtus üldjuhul suuremad, kui need olid madalamas astmes (vt nt Riigikohtu lahendeid nr 3-3-1-14-13 (p 19) ja nr 3-3-1-67-14 (p 40.1)). Praegusel juhul ei esine mingeid erandlikke asjaolusid, mis õigustaks apellatsioonimenetluses suuremate kulude tekkimist võrreldes halduskohtu menetlusega: apellatsioonimenetluses vaieldi samade asjaolude üle, mis halduskohtus; ringkonnakohtule ei esitatud täiendavaid tõendeid ning asi lahendati kirjalikus menetluses. Ringkonnakohus peab kolmandate isikute põhjendatud kulude suuruseks 1000 eurot, mis vastab ligikaudu seitsmele töötunnile. Seega tuleb apellantidelt kolmandate isikute menetluskulude katteks solidaarselt välja mõista 1000 eurot (ilma käibemaksuta vastavalt kolmandate isikute taotlusele).
(allkirjastatud digitaalselt)
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.