Eesti Vabariigi nimel Kohus Kohtunik Otsuse avalikult teatavakstegemine Haldusasja number
Tallinna Halduskohus Kristjan Siigur 27. detsember 2017, Tallinn 3-17-2544
Haldusasi
Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 13. novembri 2017 otsuse nr 17217/183447 tühistamise nõudes.
Menetlusosalised ja esindajad Kaebajad (vaidlustuse esindajad): Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS Esindajad: v.adv. Diana Minumets, v.adv Piia Kulm Vastustaja (halduskohtule kaebuse esitaja): Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus Esindajad: Olavi Malla, Mariann Stein Kolmandad isikud: OÜ Tank ja OÜ Initiative Esindaja: v.adv. Priit Lätt, v.adv. Erki Fels
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse kaebus ja tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 13. novembri 2017 otsus vaidlustusasjas nr 172-17/183447.
2.Mõista Optimist Creative OÜ-lt ja Dentsu Aegis Network Estonia AS-ilt solidaarselt Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse kasuks välja menetluskulu 1280 (üks tuhat kakssada kaheksakümmend) eurot.
3.Mõista Optimist Creative OÜ-lt ja Dentsu Aegis Network Estonia AS-ilt solidaarselt Tank OÜ ja OÜ Initiative kasuks välja menetluskulu 1087 (üks tuhat kaheksakümmend seitse) eurot ja 50 senti. Edasikaebamise kord: Menetlusosalistel on õigus kohtuotsuse peale esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 8. jaanuaril 2018 (HkMS § 180, § 181 lg 1).
Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (edaspidi EAS või hankija) viis avatud hankemenetlusena läbi riigihanke „Reklaamteenus ja meediapindade vahendus“ (viitenumber 183447) raamlepingu sõlmimiseks kolme pakkujaga. Pakkumuse esitasid viis pakkujat, sh ühispakkujad Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS (edaspidi Optimist jt. või vaidlustajad) ning ühispakkujad Tank OÜ ja Osaühing Initiative (edaspidi Tank jt. või kolmandad isikud). 19. oktoobril 2017 otsustas hankija kõik pakkujad kvalifitseerida, kõik -1-
pakkumused vastavaks tunnistada ning hinnata pakkumusi selliselt, et Optimist jt. jäi paremuselt naljandale kohale (52,62 punkti), Tank jt. aga paremuselt teisele kohale (66,34 punkti). Seetõttu tunnistas hankija Tank jt. pakkumuse edukaks, Optimist jt. oma aga mitte.
2.Optimist jt. esitasid Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse, taotledes hankija 19. oktoobri 2017 otsuse tühistamist Tank jt. pakkumuse edukaks tunnistamise osas. Vaidlustajad leidsid, et Tank jt. pakkumus oli põhjendamatult madala maksumusega meediaagentuuri tööde hindade osas ja hankija oleks pidanud pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollima.
3.VAKO rahuldas Optimist jt. vaidlustuse 13. novembri 2017 otsusega 172-17/183447 ja tühistas hankija 19. oktoobri 2017 otsuse osas, millega tunnistati edukaks Tank jt. pakkumus. VAKO põhjendused olid kokkuvõtvalt järgmised: pakkumuste ülesehitusest tulenevalt pidi hankija pakkumuste maksumuse põhjendatuse hindamiseks vaatlema pakutavaid ühikuhindu, sest riigihanke eeldatava maksumusega ei ole pakkumuste maksumused võrreldavad; eeldatavaid ühikuhindu ei ole hankija poolt aga määratletud ning maksumuse põhjendatuse hindamisel tuleb aluseks võtta võrdlus teiste pakkujate pakutud ühikuhindadega; pakkujal oleks pidanud tekkima kahtlus Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuses, kuna kõigi meediaagentuuri tööde ühikuhindade osas oli see pakkumus 42,86–54,55% võrra odavam teiste pakkujate poolt pakutud vastava teenuse madalaimast ühikuhinnast ning 49,05–64,29% võrra odavam teiste pakkujate vastava teenuse keskmisest hinnast; Tank jt. ei saanud pakkumuse tegemisel arvestada ristsubsideerimise võimalusega, kuna esiteks lähtub nende pakkumus loogikast, et üks ühispakkuja osutab reklaamiteenuseid ja teine meediateenuseid ning teiseks korraldati riigihange raamlepingu sõlmimiseks nii, et konkreetsete tellitavate teenuste maht ja maksumus pole kindlaks määratud; Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise kohustuse tekkimise seisukohast polnud tähtsust sellel, et meediaagentuuri teenuste ühikuhindade eest saadavad maksimaalsed hindepunktid moodustasid vaid 20% hindepunktide kogusummast; Tank jt. poolt vaidlustusmenetluses esitatud tõendid pakkumuses esitatud ühikuhindade tõsiseltvõetavuse kohta tuleb tähelepanuta jätta, kuna VAKO ei saa hakata pakkumuse maksumuse põhjendatust hindama hankija eest, kui hankija selle tegemata jätnud on; RHS § 48 kohaldamist ei piira see, et hankedokumentide punktis 11.3 on sätestatud pakkumuse vastavaks tunnistamata jätmise alusena see, et pakkumus on vähemalt 25% madalam kõikide esitatud pakkumuste summeeritud ühikmaksumuste mediaanist.
EASi KAEBUS
4.EAS esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, taotledes VAKO 13. novembri 2017 otsuse tühistamist. EAS on seisukohal, et kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses ei saa tekkida pelgalt pakkumuste erinevusest, vaid see tekib, kui hankijal ei ole võimalik pakkumuses toodud info põhjal kontrollitavalt järeldada, et pakkumusega ei kahjustata ebatervelt konkurentsi ning et pakkumusega ei seata ohtu teenuse osutamise võimekust. EAS selgitab, et Tank jt. esitasid koos pakkumusega ka detailse esimese kampaania eelarve, millest üheselt nähtus meediateenuse ühikhindade ristsubsideerimise võimalikkus meediapindade vahendustasuga. EAS selgitab, et nii reklaami kui meediateenuste tellimise korral tuleb -2-
hankijal pakkuja kaudu osta ka meediapind ning meediapinna vahendustasu võib moodustada väga suure osa meediateenuste maksumusest, nagu on nähtav ka kolmanda isiku pakkumuse lisaks olevast esimese kampaania maksumuse prognoosi tabelist, kusjuures erinevalt meediateenuse tunnihindadest ei kaasne meediavahendusteenuse osutamisega ühtki püsikulu. Viidates Euroopa Kohtu otsustele liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99, leiab EAS, et pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel tuleb vaadelda pakkumust tervikuna, mitte üksnes teatud ühikuhindasid.
5.Viidates Euroopa Üldkohtu otsusele kohtuasjas T-121/08, leiab EAS, et Optimist jt. peavad tõendama, et Tank jt. pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega, ent pole seda teinud.
6.EAS juhib tähelepanu sellelegi, et kahtlust Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas ei tekkinud tal ka seetõttu, et hankija on nimetatud pakkujaga varem sõlminud suuremahulisi lepinguid, mille täitmise kvaliteediga on hankija rahule jäänud.
7.EAS peab suuresti asjakohatuks VAKO otsuses viidatud kohtupraktikat, mis käsitleb pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamist ühikhindade alusel jäätmeveoteenuste kontsessiooni kontekstis ning selgitab, et jäätmemahuti tühjendamise ühikhinda ei ole võimalik võrrelda meediastrateegia tunnihinnaga või meediaanalüüsi tunnihinnaga, kuna hankija ei saa tellida meediastrateegiat või meediaanalüüsi ilma meediapinnata ning kõikide reklaamitöödeta, et meediastrateegiat ja meediaanalüüsi oleks võimalik teostada.
OPTIMIST jt. SEISUKOHT
8.VAKOle vaidlustuse esitanud ühispakkujad Optimist jt. peavad EAS-i kaebust põhjendamatuks ja paluvad see rahuldamata jätta. Optimist jt. on seisukohal et hankijal pidi tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas, sest Tank jt. pakkumuses esitatud meediaagentuuri teenuste hinnad on silmatorkavalt madalad. Optimist jt. ei pea asjakohaseks hankija viidet Tank jt. pakkumusele lisatud esimese kampaania eelarvele, sest esiteks on ebausutav, et hankija sellest näidiseelarvest lähtus, teiseks puudutab näidseelarve ainult ühte tööd ning kolmandaks määras selle koostamisel osutatavate teenuste kogused ja mahud pakkuja iseseisvalt. Samuti toovad Optimist jt. välja, et hanketingimustes ei olnud ühtki eeldatavat teenuste tellimise kogust kindlaks määratud ja pakkujatele ei olnud teada, milliseid teenuseid ja kui palju hankija raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingutega tellida kavatseb, mistõttu ei saanud ristsubsideerimise võimalusega arvestada. Liiati peavad Optimist jt. hankija poolt kirjeldatud ristsubsideerimise võimalust ebausutavaks ka seetõttu, et Tank jt. pakkumuses on meediapindade vahendustasu protsent väga madal (1%) ega pruugi katta vahendustegevusega seotud kulutusi.
9.Optimisti hinnangul ei saa hankija Tank jt. pakkumuse põhjendatuse hindamisel arvestada varasemat positiivset koostöökogemust OÜ-ga Tank, sest esiteks puudutab vaidlus teise ühispakkuja, st. OÜ Initiative poolt osutatavate teenuste hindasid ja teiseks pole varasem positiivne kogemus RHS § 48 seisukohast üldse lubatud kriteerium.
10.Optimist jt. hinnangul on käesoleval juhul kohane lähtuda pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel võrdlusest teiste pakkujate pakutud vastavate teenuste ühikhindadega. Raamlepingu raames toimuvatel n-ö minikonkurssidel ei või edukaks osutunud pakkuja pakkuda ühegi teenuse eest kõrgemat hinda kui pakkumuses. -3-
11.Viidates muuhulgas Eesti Meediaagentuuride Liidu seisukohtadele, on Optimist jt. seisukohal, et Tank jt. pakkumuses esitatud meediateenuste tunnihinnad on väiksemad OÜ Initiative väljamüüdava spetsialisti töötunni omahinnast ja turul kehtivatest hindadest.
TANK jt. SEISUKOHT
12.Kolmandate isikutena menetlusse kaasatud ühispakkujad Tank jt. leiavad, et kaebus on põhjendatud ning paluvad VAKO otsuse tühistada, kuna hankijal ei pidanud tekkima kahtlust vaidlusaluse pakkumuse tõsiseltvõetavuses. Tank jt. leiavad esiteks, et selline kahtlus saab tekkida kogu pakkumuse pinnalt, mitte üksikute komponentide võrdluses ning üksiku ühikuhinna alusel kahtluse tekkimine on võimalik kui riigihankes küsitaksegi vaid ühte ühikuhinda.
13.Tank jt. selgitavad, et antud juhul on lisaks vaidluse all olevatele meediaagentuuri töödele raamlepingu esemeks ka reklaamiagentuuri tööd ja vahendustasu, ent nende tööde tunnihindasid ei saa teenuse eripärast tulenevalt võrrelda eraldi. Tank jt. ei nõustu VAKO seisukohaga, et riigihange jaguneb kaheks põhisuunaks ning selgitab, et tegelikult ei saa reklaamiagentuuri töid ja meediaagentuuri töid üksteisest lahutada, sest reklaami kontseptsiooni tellimine ilma selle avaldamiseta oleks mõttetu tegevus ja riigihanke eesmärgiga vastuolus.
14.Tank jt. leiavad, et VAKO on oma otsuses ülehinnanud meediaagentuuri tööde tunnihindade mõju pakkumuse maksumusele ega ole arvestanud sellega, et meediaagentuuri tööd moodustavad hankelepingu esemest hinnanguliselt 30%, ülejäänud moodustavad aga reklaamiteenused. Tank jt selgitavad, et raamlepingu esemeks on peaasjalikult rahvusvahelised ja välisturgudele suunatud kampaaniad, mis tähendab, et teostatavates projektides kasutatakse valdavalt meediaagentuuri teenuste pakkumisel sihtturu meediapartnerit, kelle teenuste (tunni)hindu hankija eraldi ei küsinud. Tank jt. rõhutavad, et pakkujad saavad tasu mitte meediaagentuuri tööde tunnihinna kaudu, vaid välisriigis tegutseva meediaagentuuri teenuste ning meediapinna ostu vahendamise eest. Seetõttu peavad Tank jt. õigeks hankija seisukohta, et suur osa pakkuja kasumist sisaldub meediapinna vahendamise maksumuses.
15.Tank jt. peavad vääraks VAKO järeldust, et reklaamiteenuste eest saadav tulu läheb OÜ-le Tank ja meediateenuste osutamisest saadav tulu OÜ-le Initiative. Tank jt. rõhutavad, et hankija tasub ühispakkujatele ning ühispakkujate omavaheline tasude jaotus on nendevahelise kokkuleppe küsimus. Tank jt leiavad, et kui ühte teenusgruppi tellitakse raamlepingu eesmärki silmas pidades rohkem kui teist teenusgruppi, siis ei ole alust ristsubsideerimise võimalust välistada ning antud juhul on ilmne, et meediaagentuuri tööde osakaal, mida Eesti teenusepakkuja peab osutama, on hankedokumentide punkti 2.2 ja tehnilise kirjelduse punkti 1.1 arvestades teisejärguline.
16.Tank jt. on seisukohal, et RHS § 48 alusel kontrolli alustamisel on hankijal ulatuslik kaalutlusruum ning käesoleval juhul ei saa väita, et teatud ühikuhindade soodsam pakkumine peaks tingimata tekitama kahtluse kogu pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses. Tank jt. leiavad esiteks, et hankija sai teavet nende pakkumuse majandusliku loogika kohta eResidentsuse loovtöö näidiseelarvest, samas kui meediaagentuuri tööde keskmised tunnihinnad ei ole avalikult kättesaadavad ega objektiivselt mõõdetavad: meediateenuse -4-
puhul on meediaspetsialisti tööjõukulu sisuliselt ainus kulu teenust osutavale ettevõtjale ning iga ettevõtja otsustab ise, milliseks ta kujundab töötaja töötasu ja sellest johtuvalt tunnihinna.
17.Tank jt. peavad asjakohaseks hankija kaalutluseks seda, et OÜ Tank on hankija partner olnud juba 10 aastat ning teostanud vastustajale sarnase hinnatasemega sarnaseid töid.
18.Viimaks leiavad Tank jt. et isegi kui kontroll oleks tulnud läbi viia, on ilmne, et selle tulemus oleks Tank jt seisukohast olnud positiivne, sest pakutud meediaagentuuri tööde tunnihinnad on majanduslikult mõistlikud ja tasuvad. Tank jt. ei pea asjakohaseks Optimist jt. tehtud arvutusi meediaagentuuri töötunni omahinna osas, tuues välja, et hankija ei ole Tank jt. ainus klient, samuti ei kulu võtmespetsialistide kogu tööaeg ühes kuus hankijale teenuse osutamiseks.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
19.Vaadanud läbi hankedokumendid ja menetlusosaliste seisukohad, leian, et EASi kaebus tuleb rahuldada ja VAKO otsus tühistada. VAKO on otsuse tegemisel põhjendamatult arvestamata jätnud vaidlusaluse riigihanke esemeks olevate teenuste ja selle hinnastamise eripäradega ning teinud liialt kaugeleulatuvad järeldused varasemast kohtupraktikast, mis käsitleb RHS § 48 kohaldamist olukorras, kus ühe pakkuja poolt pakutud teatud ühikuhinnad on märkimisväärselt madalamad teiste pakkujate samadest ühikuhindadest.
20.Käesolevas asjas ei ole vaidlust selles, et VAKO otsuses on õigesti tuvastatud Tank jt. pakkumuses esitatud meediaagentuuri teenuste hindade erinevused võrreldes teistes pakkumustes pakutud samade teenuste hindadega. Need erinevused on piisavalt suured väitmaks, et Tank jt. pakkumus on nende teenuste hindade osas teistest silmapaistvalt odavam. Vaidlust pole ka selles, et vaatamata neile erinevustele ei kontrollinud hankija täiendavalt RHS § 48 lg 1 alusel Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatust.
21.RHS §-i 48 eesmärk on vältida seda, et hankemenetluse tulemusena osutub edukaks pakkumus, mille maksumus on sedavõrd väike, et pakkumuse alusel sõlmitava hankelepingu kohane täitmine pakkuja poolt ei ole võimalik. RHS § 48 lg 1 alusel pakkujalt täiendavate selgituste küsimise ning hiljem RHS § 48 lg 3 alusel pakkumuse tagasi lükkamise üle otsustamisel on hankijal võrdlemisi avar hindamisruum. RHS ei sätesta mistahes kriteeriume, milliste täitmise korral oleks hankijal kohustus RHS § 48 lg 1 alusel pakkujalt selgitusi nõuda. Samas ei tohi hankija otsustus RHS §-i 48 mitte kohaldada olla meelevaldne. Hankija ei tohi põhjendamatult madalale pakkumusele viitavatest asjaoludest meelevaldselt mööda vaadata. Hankija otsustus jätta pakkujalt RHS § 48 lg 1 alusel selgitused küsimata on meelevaldne siis, kui pakkumuse maksumus on nii madal, et hankelepingu täitmisega seotud elulisi asjaolusid üldjoontes tundvale sõltumatule isikule näib sellise pakkumuse alusel sõlmitava hankelepingu kohane täitmine ilma täiendavaid selgitusi saamata ebausutav. See tähendab, et kui hankija ei ole edukaks tunnistatud pakkumuse kohta RHS §-i 48 alusel täiendavaid selgitusi küsinud, siis peavad teised pakkujad, kes soovivad hankija otsust vaidlustada edukaks tunnistatud pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse argumendil, veenvalt põhjendama, et sõlmitava hankelepingu eesmärki ja sisu ning selle täitmisega vältimatult seotud elulisi asjaolusid arvestades ei ole vaidlusaluse pakkumuse alusel sõlmitava hankelepingu täitmine eluliselt usutav. Leian, et käesoleval juhul ei ole vaidlustajad selliseid asjaolusid veenvalt esitanud ning VAKO otsuses pole selliseid ka tuvastatud. -5-
22.VAKOl on põhimõtteliselt õigus, et RHS § 48 kuulub kohaldamisele ka nendes hankemenetlustes, kus pakkumused tuleb esitada teatud ühikuhindadena, mis pole hankelepingu eeldatava maksumusega olemuselt võrreldavad. Samuti tuleb VAKOga nõustuda selles, et pakutavate ühikuhindade põhjendatuse seisukohast võib kaalumisargumendiks olla erinevus teiste pakkujate poolt pakutavate ühikuhindadega. See aga ei tähenda, et hankijal peab igal juhul tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas, kui pakkumuse maksumus teatud ühikuhindade lõikes on teiste pakkumuste omast silmatorkavalt odavam. Silmatorkav hinnaerinevus kohustab RHS § 48 lg 1 alusel täiendavate selgituste nõudmiseks vaid juhul, kui esinevad mingisugused selged põhjused, mis seavad silmatorkavalt madala hinnaga kauba tarnimise või teenuse osutamise võimalikkuse kahtluse alla. Juhul, kui hanke esemeks on kaubad, mille turul valitseb normaalne konkurents ning ühe pakkumuse maksumus on teistest oluliselt madalam, siis võib eeldada, et tegemist on põhjendamatu alapakkumusega. Seevastu teenuste puhul tuleb erilist tähelepanu pöörata hangitava teenuse sisule ja iseloomule. Optimist jt. vaidlustuses ja VAKO otsuses viidatud kohtupraktikas käsitletakse selliseid teenuseid, mille osutamisega kaasneb igal juhul arvestatav ja pakkujast endast sõltumatu suurusega materjalikulu (nt. kütusekulu) ja/või mis eeldavad hankijalt konkreetselt selle hankelepingu täitmiseks vajalike masinate (nt. jäätmeveoautode või liinibusside) ostmist või rentimist. Selliste näidete puhul on tõenäoline, et teenuse maksumusest märkimisväärne osa peab katma pakkuja jaoks selliseid kulusid, mille suurus ei sõltu olulisel määral tema enda ärimudelist ja mis seega peaksid eelduslikult kõigil vaba konkurentsi olukorras tegutsevatel pakkujatel olema sarnased. Käesolevas asjas vaidluse all oleva hanke puhul see nii ei ole.
23.Hankija ja kolmandad isikud on veenvalt põhjendatud seisukohta, et vaidlusaluste meediaagentuuri teenuste osutamisega seotud kuludeks on põhiliselt tööjõukulud. Tööjõukulude suurus on aga valdavalt pakkuja enda kujundada. Arvestatavat materjalikulu mitte hõlmava töö tegemises seisneva teenuse puhul saaks pakkumuse põhjendamatult madalast maksumusest rääkida juhul, kui pakkumuse maksumus oleks nii väike, et see eelduslikult ei suuda katta minimaalseid teenuse osutamiseks vajalikke tööjõukulusid. Antud juhul pole vaidlust selles, et Tank jt. pakkumuse maksumus ei ole nii väike, et ta oleks eelduslikult sunnitud meediaagentuuri töötajatele maksma töötasu, mis on väiksem seadusega minimaalselt lubatust või jätma täitmata töötasude maksmisega seotud maksukohustused. Seda, kas Tank jt. on võimelised palkama hankijale vajalike meediaagentuuri teenuste osutamiseks isikuid, kellele maksmiseks piisab teenuse välja müümisest 20 euro suuruse tunnihinnaga, ei ole võimalik etteulatuvalt kontrollida ega välistada. See tähendab, et isegi kui EAS oleks Tank jt.-lt küsinud selgitusi 20 euro suuruse meediateenuste tunnihinna kohta, oleks selgitus, et tegemist on hinnaga, mis katab minimaalse vajaliku tööjõukulu, olnud piisav, et välistada pakkumuse tagasi lükkamine RHS § 48 lg 3 alusel. Sellegipoolest erineb käesoleva hanke ese vägagi sellistest teenustest, mille osutamine nõuab suurte materjali- või investeerimiskulutuste tegemist, sest viimaste puhul saab eeldada, et need kulud ei sõltu sageli pakkujatest ning on seetõttu erinevatel pakkujatel sarnase suurusega. Sellistes olukordades ei oleks ühe pakkuja pelk kinnitus näiteks selle kohta, et tal õnnestub diislikütust hankida 25% turuhinnast odavamalt ilma täiendavate põhjendusteta usaldusväärne.
24.Erinevalt vaidlustajatest leian, et EASi argument, et tal on varasem positiivne koostöökogemus OÜ-ga Tank, ei ole asjakohatu. Kohtumenetluses on hankija esitanud kirjavahetuse meediaagentuuride liidu esindajaga ning uurinud viimaselt turuhindade kohta, -6-
saamata selget vastust, mis võimaldaks järeldada, et teatud tasemest madalamad hinnad on ebamõistlikult odavad. Tank jt. on aga jälle õigesti välja toonud, et mingisugust avalikult kättesaadavat teavet hankijal erinevate meediateenuste hinnataseme kohta olla ei saanud. Hankija varasem koostöökogemus OÜ-ga Tank ei saaks iseenesest hankijale anda kindlust pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. Küll aga võis hankijal, kellele ei olnud teada muud teavet teenuste üldise hinnataseme kohta, sellisest varasemast kogemusest tulenevalt tekkida veendumus, et OÜ Tank, kes esitas ühispakkumuse koos OÜ-ga Initiative, on oma varasema kogemuse põhjal hankelepingu esemeks olevate teenuste eeldatavate eripäradega piisavalt kursis, et teha tema jaoks majanduslikult tasuv pakkumus. Olukorras, kus puuduvad objektiivsed andmed, mille põhjal saaks öelda, et 20 euro suuruse tunnihinnaga meediateenuste pakkumine ei ole Tank jt. jaoks kogu hankelepingu eset arvestades majanduslikult otstarbekas ning millest tulenevalt satuks sellise hankelepingu kohane täitmine kahtluse alla, on ühe ühispakkuja varasemale kogemusele tuginedes ühispakkujate pakkumuse mõistlikkuse usaldamine lubatav. Teisisõnu, olles teadlik, et üks ühispakkuja (st. OÜ Tank), on EASi poolt sõlmitava hankelepingu alusel eeldatavalt tellitavate teenuste spetsiifikaga laias laastus kursis ning omamata mistahes andmeid selle kohta, et 20 euro suuruse tunnitasu eest meediateenuste välja müümine ei saa olla ühispakkujate jaoks majanduslikult jätkusuutlik, võis hankija ilma täiendavate kontrolltoiminguteta järeldada, et ühispakkujad teavad, mida teevad ning nende pakkumuse maksumuse põhjendatust ei olnud vaja kahtluse alla seada.
25.VAKO on minu hinnangul vääralt mõistnud vaidlusaluse hankemenetluse eset. Hankedokumentide punktist 2.1. ja 2.2. nähtuvalt on EASi eesmärk soetada reklaami- ja meediateenuste terviklahendusi, mis on suunatud kokkuvõttes Eesti rahvusvahelise tuntuse kasvatamisele ja Eesti kui majanduskeskkonna ja turismiobjekti headusest informeerimisele. Hankedokumentide ja hankelepingu tehnilise kirjelduse sätted kogumis toetavad hankija ja kolmandate isikute selgitusi, et raamlepingupartnerite vahel läbi viidavate edasiste n-ö minikonkursside esemeks saavad olema teatud terviklahendused, mis hõlmavad nii reklaamiagentuuri teenuseid, meediaagentuuri teenuseid kui ka kolmandate isikute (välismaa partnerid, reklaamipindade omanikud) poolt osutatavate teenuste vahendamist. Hankedokumentide punktidest 2.1 ja 2.2 tulenevalt ei ole hankija eesmärk hakata sõlmima lepinguid mingisuguse ühe konkreetse teenuse (näiteks meediaplaanide välja töötamine) ostmiseks, vaid terviklahenduse saamiseks. Selliste täisteenuste puhul ei pea iga üksku teenuse, mille maksumust pakkumuses küsitakse, hind tagama eraldivõetuna pakkuja tegevuse jätkusuutlikkust. Seetõttu ei saa pakkumuse maksumuse põhjendatust kahtluse alla seada pelgalt põhjusel, et see konkreetsete ühikuhindade lõikes teistest pakkumustest oluliselt madalam on.
26.Ma ei nõustu VAKO seisukohaga, et pakkujad ei saanud arvestada ristsubsideerimise võimalusega. Esmalt ei saa nõustuda VAKO seisukohaga, et riigihanke ese jaotub reklaami- ja meediateenuste vahel kaheks põhisuunaks. Hankedokumentide kohaselt on hanke eesmärk selgelt terviklahenduste ostmine, mitte reklaamiteenuste ja meediateenuste eraldi ostmine. Teiseks, sellest, et eelduslikult hakkab Tank jt. nimel hankelepingu täitmisel osutama üks ühispakkuja (OÜ Tank) ja meediaagentuuri teenuseid teine ühispakkuja (OÜ Initiative), ei saa teha mistahes järeldusi selle kohta, kuidas jagavad ühispakkujad omavahel hankelepingu täitmise eest saadud tulusid. Seda, millised on ühispakkujate omavahelised suhted, ei saa hankija teada ega peagi teadma. VAKO näib olevat seisukohal, et tulude ümberjagamine ühispakkujate vahel näib ebausutav. See seisukoht ei ole millegagi põhjendatud: võimalus, et -7-
ühispakkujad on omavahel kokku leppinud näiteks selle, et OÜ Tank maksab OÜ-le Initiative viimase poolt hankelepingu täitmisel osutatavate meediaagentuuri teenuste eest täiendavat tasu tuluarvelt, mille ta saab reklaamiteenuste osutamisest või et ühispakkujad jagavad omavahel mingisuguse kokkuleppe alusel mõlemat rahuldaval ja mõlema tegevuse jätkusuutlikkust tagaval moel vahendusteenuste eest saadud tulu, on vähemalt sama suur kui võimalus, et selliseid kokkuleppeid ühispakkujate vahel ei ole. Pakkujatel, sealhulgas ühispakkujatel, ei ole keelatud pakkumuste esitamisel arvestada hindamise aluseks oleva pakkumuse struktuuriga ning hinnastada pakkumusi selliselt, et saada hindamisel võimalikult palju punkte.
27.Tank jt. on oma seletuses oma varasemale kogemusele tuginedes väitnud, et raamlepingu raames EAS-iga sõlmitavate üksikute hankelepingute täitmiseks vajalike tööde hulgas moodustavad valdava enamuse reklaamiagentuuri tööd ning meediaagentuuri tööd, mida pakkujad ise osutama peavad, moodustavad märksa väiksema osa. Tank jt. selgus on üldjoontes usutav: näib loogiline, et hankedokumentide punktis 2.2. nimetatud eesmärkide saavutamine eeldab üldjuhul reklaami levitamist välisriikides, mis tähendab, et pakkuja meediaagentuuri teenused seisnevad valdavalt välispartnerite teenuste ja reklaamipindade vahendamises. Selles olukorras ei saa asuda seisukohale, et 20 eurone tunnitasu oleks põhjendamatult madal. Asjaolu, et hankemenetluse tulemusena sõlmitakse raamleping, ei välista samuti ristsubsideerimise võimalust, sest kuigi raamlepingu sõlmimisel ei ole teada, milliseid töid edaspidi hankija poolt soovitud raamostude täitmiseks teha tuleb, siis usaldusväärseks tuleb pidada valdkonnas tegutsenud ettevõtjate enda hinnangut sellele, millised on üldjuhul selliste terviklahenduste teostamiseks vajalike tööde mahud ja erinevate teenuste proportsioonid.
28.Lisaks eeltoodule seisneb vaidlusaluse hanke eripära, mis teeb võimatuks VAKO otsuses viidatud ühikuhindade võrdlemist käsitlenud kohtupraktikast juhindumise, selles, et vaidlusaluste meediaagentuuri teenuste sisuks on just loovtöö tegemine. Hankija ei hakka edaspidi raamlepingupartneritelt ostma mitte töötunde, vaid konkreetseid lahendusi. Loovtöö eripäraks on see, et tööga saavutatakse mingisugune tulemus, ent selleks tehtav töö on objektiivselt keeruliselt mõõdetav. Selle poolest erineb käesolev hange näiteks prügiveost või ühistranspordi liinivedudest. Ka viimatinimetatud teenuste osutamine hõlmab inimtööd, ent nende puhul on tehtava töö ja saavutatud tulemuse vahel märksa selgem seos. Nii on näiteks üheselt selge, milles seisneb liinibussijuhi töö ning üheselt määratletav ka selle töö seos taotletava tulemusega, milleks on bussiga teatud trajektoori läbimine. Niisiis on võimalik etteulatuvalt määrata, kui palju tööd peab bussijuht bussiga teatud trajektoori läbimiseks tegema ja kui suur on sellega seotud kulu. Loovtöö puhul sõltub tulemuse saavutamiseks vajalik ajahulk ja sellele vastav tööjõukulu aga suurel määral töö intensiivsusest. See tähendab seda, et ühe ja sama tulemuse saavutamiseks võib erinevatel loovtöötajatel kuluda erinev hulk aega. Vaevalt, et on midagi uskumatut selles, kui intensiivsemalt töötada suutvad loovtöötajad saavutavad sama tulemuse kaks korda kiiremini kui nende vähemintensiivselt töötavad kolleegid. Sellest tulenevalt ei näita loovtöö (aga ka paljude muude tööde) tunnihind teenuse tegeliku maksumuse kohta eriti mitte midagi. Ka käesoleva hanke puhul ei ole teenuseks mitte reklaamiagentuuri teenuste ja meediaagentuuri teenuste töötunnid, vaid hankedokumentide punktis 2.2. nimetatud eesmärgile vastava tulemuse saavutamine. Seetõttu on loovtöö puhul erinevate pakkujate tunnihindade väga suur erinevus täiesti võimalik ning kuivõrd iga pakkuja loob oma ettevõtte tegevus- ja hinnastamismudeli -8-
iseseisvalt, siis ei saa põhimõtteliselt teiste pakkujate loovtöö tunnihindade põhjal väita, et võrreldava pakkuja hind on ebamõistlikult madal.
29.Käesoleval juhul on hankemenetluse eesmärk raamlepingu sõlmimine kolme pakkujaga. Raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingute sõlmimise kord on sätestatud hankedokumentide punktides 12.4 jj. Viidatud sätetest tulenevalt nõuab hankija konkreetse teenuse vajaduse tekkimisel raamlepingu partneritelt hinnapäringu. Kuigi HD lisa 1 kohaselt tuli raamlepingu sõlmimiseks esitatavas pakkumuses välja tuua konkreetsete teenuste tunnihinnad, ei saa HD punktidest 12.4.1.1 ja 12.4.1.3 järeldada, et konkreetse hankelepingu sõlmimiseks peaks hankija hinnapakkumisi küsima ühikuhindadena. Kuivõrd hanke eesmärk ei ole hankida töötunde, vaid saavutada tulemus, siis nõuab hankija raamostu hinnapäringuga konkreetset pakkumist tema poolt seatud parameetritele vastava täisteenuse eest. Teistsugune lahendus oleks ka ebaloogiline, sest sunniks sisuliselt hankijat sõlmima lepingu selliselt, et tema poolt taotletava tulemuse kogumaksumus jääb kindlaks määramata ja võib muuhulgas sõltuda teenuse osutaja suvast. Vaidustajatel on põhimõtteliselt õigus küll selles, et pakkumuses esitatud ühikuhinnad on pakkujale siduvad ning neist kõrgemate ühikuhindadega raamostupakkumusi teha ei saa, ent hankedokumentidest ei saa teha järeldust, et hankija teeb konkreetse projekti realiseerimiseks hinnapäringud tunnihindade kohta. Seega, vastuseks hinnapäringule lähtuvad raamlepingu partnerid küll pakkumuses esitatud konkreetsete teenuste tunnihindadest, ent peavad ise määrama, kui palju tunde neil teatud tulemuse saavutamiseks kulub. Seda saab teada vaid konkreetne pakkuja, mitte hankija. Nii kujuneb raamostu hind pakkuja tunnihinna ja tema hinnangul hankija poolt kehtestatud tulemuse saavutamiseks vajalike tööde ajakulu korrutisena. Ka sellest tulenevalt ei saaks raamlepingu sõlmimiseks esitatud pakkumuses esitatud konkreetse teenuse tunnihindasid pidada põhjendamatult odavaks pelgalt põhjusel, et teiste pakkujate tunnihinnad on kaks korda kõrgemad. Põhjendamatult madala maksumusega loovtöö tunnihinnast saaks rääkida juhul, kui oleks ilmne, et sellise tunnihinna eest ei ole majanduslikult võimalik üldse mingisugust vajalikku tööd teha. Käesoleval juhul vaidluse all oleva 20 euro suuruse tunnihinna puhul see nii kindlasti pole. Ka seetõttu ei saa hankijale ette heita Tank jt. pakkumuse kohta RHS § 48 lg 1 alusel täiendavate selgituste küsimata jätmist.
30.Niisiis kokkuvõttes leian, et olukorras, kus raamlepingu eesmärk on leida kolm pakkujat, kes edaspidi hakkavad omavahel konkureerima hankija poolt hiljem täpselt määratletava sisuga reklaami- ja meediateenuste terviklahenduste pakkumisel, ei pea ühe pakkuja pakkumuse maksumus tekitama kahtlust, kui selle pakkumuse osad ühikuhinnad on teiste pakkujate samade teenuste ühikuhindadest nii palju odavamad nagu need käesoleval juhul Tank jt. pakkumuse puhul olid. Hankijale teadaolevatel andmetel ja hanke eseme eripära silmas pidades ei pidanud hankijale Tank jt. pakkumus meediaagentuuri teenuste hindade osas näima kahtlane ning ka vaidlustus- ja kohtumenetluses esitatud täiendavate selgituste valguses pole põhjust väita, et 20 euro suuruse tunnihinna juures oleks arvestatav oht, et Tank jt. ei saa hankelepingu kohase täitmisega hakkama. RHS § 48 lg 1 on seotud pakkumuse eeldatava maksumusega ning ka nende hangete puhul, kus eeldatav maksumus pakkumuse maksumusega võrreldav ei ole, ei saa RHS § 48 kohaldamise aluseks olla mitte pelgalt võrdlus teiste pakkujatega, vaid tõdemus, et konkreetne pakkuja ei ole ilmselt pakkumuse tegemisel arvestanud kõigi sõlmitava hankelepingu täitmiseks vajalike kuludega, millega kõik teised arvestanud on. Antud juhul ei pidanud hankija Tank jt. suhtes sellisele seisukohale asuma.
-9-
31.Halduskohtumenetluse seadustiku (HkMS) § 180 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. EASi kaebuse rahuldamisega on otsus tehtud Optimist jt. kahjuks. EAS on taotlenud kaebuse esitamisel tasutud 1280 euro suuruse riigilõivu välja mõistmist. Riigilõivu tasumine on tõendatud (tl. 17) ning tegemist on põhjendatud menetluskuluga, mis tuleb vaidlustajatelt EASi kasuks välja mõista. HkMS § 108 lg 8 kohaselt hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samamoodi nagu poolele. Tank jt., taotledes kaebuse rahuldamist, osalesid menetluses EASi poolel, seega on neil õigus nõuda enda menetluskulude välja mõistmist vaidlustajatelt. Tank jt. on taotlenud 1087,50 euro välja mõistmist ning lisatud kuludokumentide kohaselt vastab kulu 7,5 advokaadi töötunnile. Kulu kandmine on tõendatud arve ja maksekorraldusega. Arvestades vaidluse mahtu ei ole selline õigusabikulu ülemäärane ja tuleb vaidlustajatelt tervikuna kolmandate isikute kasuks välja mõista. /allkirjastatud digitaalallkirjaga/ Kristjan Siigur Kohtunik
- 10 -
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.