Riigihanked › Riigihanked

HaldusasiJõustunudTallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium · 27.01.2017

Lahendi andmed

Riigi Teataja

Kohus: Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium
Kohtuasja number: 3-16-2129/17
Asja liik: Haldusasi
Kategooria: Riigihanked › Riigihanked
Menetlusliik: Üldmenetlus
Kuulutamise aeg: 27.01.2017
Staatus: Jõustunud
Sõnade arv: 5954

Lahend PDF →Riigi Teatajas →

Lahendi tekst

Riigi Teataja

Tallinna Ringkonnakohus

Kohtukoosseis

Eesistuja Maret Altnurme, liikmed Oliver Kask ja Kaire Pikamäe

Otsuse tegemise aeg ja koht

27. jaanuar 2017, Tallinn

Haldusasja number

3-16-2129

Haldusasi

AS Saaremaa Laevakompanii kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 14.10.2016 otsuse nr 21016/177377 tühistamiseks ning Majandusja Kommunikatsiooniministeeriumi ja AS Kihnu Veeteed vahel 02.09.2016 sõlmitud Sõru-Triigi sõitjateveo avaliku teenindamise lepingu tühisuse tuvastamiseks

Menetlusosalised

Kaebaja (vaidlustaja) – AS Saaremaa Laevakompanii, volitatud esindaja v.adv Britta Oltjer Vastustaja (hankija) – Majandusja Kommunikatsiooniministeerium, volitatud esindajad Liisa Surva ja Taivo Linnamägi Kolmas isik – AS Kihnu Veeteed, volitatud esindaja v.adv Tarmo Peterson

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Halduskohtu 8. detsembri 2016. a otsus

Menetluse alus ringkonnakohtus

AS Saaremaa Laevakompanii apellatsioonkaebus

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1.Jätta AS Saaremaa Laevakompanii taotlus Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks rahuldamata.

2.Jätta AS Saaremaa Laevakompanii apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 8. detsembri 2016. a otsus haldusasjas nr 3-16-2129 muutmata.

3.Mõista AS-lt Saaremaa Laevakompanii AS Kihnu Veeteed kasuks välja viimase poolt apellatsioonimenetluses kantud menetluskulud summas 620 (kuussada kakskümmend) eurot. AS Saaremaa Laevakompanii ja Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi apellatsioonimenetluse kulud jätta nende endi kanda.

Sarnased lahendid

Riigihanked

9.AS Saaremaa Laevakompanii esitas 24.10.2016 Tallinna Halduskohtule kaebuse (täiendatud 17.11.2016) VAKO 14.10.2016 otsuse tühistamiseks ning MKM ja AS Kihnu Veeteed vahel 02.09.2016 sõlmitud Sõru-Triigi sõitjateveo avaliku teenindamise lepingu tühisuse tuvastamiseks. VAKO otsus on hankija tõendamiskoormuse täitmata jätmise tõttu põhjendamatu. VAKO poolt äärmiselt laiendav menetlusliigi kohaldamise aluste tõlgendus on vastuolus RHS, riigihanke direktiivi ja senise kohtupraktikaga (kohtuasjad nr C-385/02, C-24/91, C-194/88R). Täitmata on RHS § 28 lg 2 p-s 3 sätestatud kriteerium „hankijast sõltumatu ettenägematu sündmus“. Hankelepingu kiire sõlmimise vajadus on tulenenud hankijast endast ja tegemist ei ole olnud ettenägematu sündmusega. Varasemate hankemenetluste nurjumine ei ole erakorralise loomuga olukord, mis ülekaalukalt väljuks majandusliku ja sotsiaalse elu piiridest (näiteks looduskatastroof jms). MKM on Sõru-Triigi parvlaevaliini hanketingimused sätestanud kõikides korraldatud hangetes eesmärgiga välistada AS Saaremaa Laevakompanii osalemine hankel või on seadnud erakordselt ebaproportsionaalseid hanketingimusi, eesmärgiga tuua kaasa olukord, kus ükski pakkuja sel põhjusel pakkumust ei esita. MKM teguviis on kandnud kaugemat sihti korraldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihange, kus MKM saab pakkujaid ise valida. RHS § 28 lg 2 p-s 3 sätestatud äärmise vajaduse kriteerium tähendab fakti tuvastust ehk seda, kas oli piisavalt aega RHS §-s 35 teiste hankemenetluste liikide jaoks ettenähtud tähtaegadest kinni pidamiseks ja seeläbi teiste hankemenetluse liikide valikuks. Seda oli võimalik teha ‒ kolmanda hanke ja 30.09.2016 vahele jäi 70 päeva; teenuste tellimisel lihtsustatud korras ei ole RHS §-s 35 tähtaegu üldse vaja järgida. Hankijal ei saanud olla ka väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korral kindlust hankelepingu sõlmimise osas. Äärmise vajaduse elimineerib samuti ÜTS § 21 lg 3 p-s 1 sätestatu, s.o olemasoleva lepingu pikendamise võimalus. Hankijal puudus alus ja õigus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamiseks. Seega tuli hankijal valida muude riigihankemenetluse liikide vahel ning selleks oli vajalik hanke alustamiseks avaldada registris hanketeade, mille esitamata jätmine ei ole vastavalt RHS-le lubatud (RHS § 29 lg-d 1 ja 2, § 69 lg 11 p 1). Kaebaja taotleb hankelepingu tühisuse kindlakstegemist ühtlasi TsÜS § 87 alusel. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamine selleks faktilist ja õiguslikku alust omamata (väär hankemenetluse liigi valik), selle korraldamisel seaduses ettenähtud reeglistiku eiramine ning riigihangete korraldamist reguleerivate direktiivide, RHS 3(13)

10.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium palus 01.11.2016 vastuses (täiendatud 24.11.2016) jätta kaebus rahuldamata. Kuni 30.09.2016 kehtinud lepingu lõppemine ja katkematu parvlaevaühenduse tagamise kohustused ei olnud vastustajale ettenägematud, mistõttu vastustaja alustaski hankemenetluse korraldamisega juba 16.10.2015. Küll aga oli ettenägematu asjaolu, et vastustajal tuleb vedaja leidmiseks ühe ja sama hanke esemega hanget viia läbi neli korda. Hankijale oli ettenägematu, et professionaalne pakkuja on riigimaksu võlglane. Vastustaja tuvastas hankemenetluse kestel kaebajal maksuvõla 22.08.2016 seisuga. 22.11.2016 seisuga on kaebajal endiselt maksuvõlg. Samuti saab ettenägematuks pidada asjaolu, et kuigi kaebajale ei sobinud hanketingimused, ei vaidlustanud ta neid teise hanke raames enne pakkumuste esitamise tähtaega, vaid esitas pakkumuse ja alles selles teavitas vastustajat, et ta keeldub hankelepingu sõlmimisest hankedokumentides sedastatud tingimustel. Alusetud on kaebaja süüdistused, nagu oleks vastustaja eesmärgiks välistada kaebaja osalemine hangetel. Tegelikkuses oli esimese kolme hanke puhul üksnes kaebajal olemas hanketingimustele vastav parvlaev. Vastustajale ei olnud erandliku hankemenetluse liigi valimine ettenähtav ega olnuks ka parema planeerimise korral. See, et vastustaja jõudis enne väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust läbi viia kolm hankemenetlust, tõendab, et vastustaja varus lepingu sõlmimiseks vajalike ettevalmistustööde läbiviimiseks mõistliku aja. Vastustajal on kahtlus, et kaebaja ei olegi tegelikult soovinud hanget võita ja hankelepingut sõlmida, vaid kaebaja eesmärk on olnud takistada vastustajat uue vedaja leidmisel, lootuses, et vastustaja jätkab lepingut varasema vedajaga. Kolmanda isikuga sõlmitud hankelepingus on leppetrahvid (mida kaebaja proportsionaalseks ei pidanud) võrreldes eelneva hanke hanketingimustega jäänud muutmata, mistõttu on kaheldav kaebaja tegelik soov vaidlustatud hankemenetluses osaleda ning tegelikkuses ka hankelepingu pooleks saada. Ka kohtud ei ole kummaski sama hanke esemega hankeasja kohtuvaidluses pidanud leppetrahvi määrasid ebaproportsionaalselt kõrgeks. Kaebaja viide 70-päevasele ajavahemikule on eksitav. Kohtuvaidlus kolmanda hanke hanketingimuste üle kestis kuni 09.08.2016 (nr 3-16-849), millisest ajahetkest oli senise avaliku teenindamise lepingu lõppemiseni jäänud üksnes 53 päeva. Arvestada tuleb aga asjaoluga, et hankelepingu sõlmimise ja selle alusel sõitjateveo teenuse osutamise vahele peab jääma mõistlik aeg teenuse osutamise ettevalmistamiseks, millest tulenevalt oli tegemist juba ajakriitilise olukorraga. Vastustaja tegutses Sõru-Triigi parvlaevaliinile vedaja leidmisega (hangete korraldamisega) aktiivselt kokku rohkem kui aasta. Ka juhul kui hange oleks välja 4(13)

3-16-2129 kuulutatud mõned kuud varem, ei oleks see tegelikkuses midagi muutnud ega kaebaja subjektiivseid õigusi mõjutanud. ÜTS § 21 lg 3 annab pädevale asutusele teenuse osutamise katkemise ohu korral kaks alternatiivset võimalust. Olenemata sellest, kas vastustajale olnuks soodsam senise vedajaga lepingu pikendamine või mõne ettevõtjaga otselepingu sõlmimine, ei oleks olnud tegemist kaebaja subjektiivsete huvide rikkumisega, kuivõrd esimene variant ei oleks kaebaja õigusi mingilgi moel mõjutanud ning teise variandi puhul ei saa kaebaja samuti väita, et otseleping oleks sõlmitud just temaga ning seda eriti olukorras, kus leppetrahvid oleks hanketingimustes jäänud samaks. Pealegi puudus vastustajal mõistlik põhjus ja võimalus eeldada, et kaebaja majanduslik ja finantsseisund on eeldatavalt piisavad hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks. Kaebaja ei olnud esitanud äriregistrile 2015. a majandusaasta aruannet. Lisaks puudus vastustajal mõistlik põhjus ja võimalus eeldada kaebajal hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks piisava tehnilise ja kutsealase pädevuse olemasolu. Eeltoodust tulenevalt ei ole vastustaja kaebajat ebaõigesti hankemenetlusest kõrvale jätnud. Kuivõrd vastustajal oli õigus korraldada hange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, ei olnud kohustust registrile hanketeadet esitada ja hankeleping ei saa olla RHS § 69 lg 11 p 1 alusel tühine. Kaebaja viited RHS § 3 ja ELTL rikkumisele on kohut eksitavad. Olukorras, kus vastustaja on täielikult järginud RHS § 28 rakendamise aluseid ning vastava menetluse läbiviimise nõudeid, ei saa tegemist olla RHS § 3 ja ELTL art-te 49 ja 56 rikkumisega. Tõsikindlalt ei saa väita, et ka juhul, kui vastustaja oleks kaebajale hankedokumendid edastanud, oleks kaebaja kindlasti hankes osalenud, esitanud pakkumuse, osutunud edukaks pakkujaks ja sõlminud hankelepingu. Kaebaja ei soovinud kolmes varasemas hankes hankelepingut sõlmida. AS Väinamere Liinid on rikkunud avaliku teenindamise lepingut, millest on vastustaja teda 27.07.2016 kirjaga teavitanud. Seega ei olnud vastustajal halduskoostöö seaduse (HKTS) §-st 12 tulenevalt võimalik seni kehtinud lepingut pikendada, millest tulenevalt esines RHS § 28 lg 2 p-s 3 nimetatud äärmine vajadus. Lisaks eeltoodule kinnitab HKTS § 12 lg 2 p 3 kohaselt isiku usaldusväärsust muu hulgas asjaolu, et ei esine asjaolusid, mis võivad põhjustada tema püsiva maksejõuetuse või tema tegevuse lõpetamise. Juhul, kui kaebaja seisukoha järgi ohtu teenuse osutamise katkemiseks ei esinenud, ei saanud esineda ka ÜTS § 21 lg 3 p 1 rakendamise võimalust.

12.Tallinna Halduskohus jättis 08.12.2016 otsusega kaebuse rahuldamata, mõistis kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud summas 960 eurot ja jättis ülejäänud osas menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Varasemaks hetkeks, kui sai ilmneda vajadus Sõru-Triigi parvlaevaliinile lühiajaliselt vedaja leidmiseks (alates 01.10.2016 kuni orienteeruvalt 01.05.2017), tuleb lugeda 26.02.2015, mil Veeteede Amet sõlmis lepingu uue reisiparvlaeva („Soela“) tellimiseks tähtajaga 30.04.2017. Esimene riigihange vedaja leidmiseks alates 01.10.2016 kuulutati välja 16.10.2015, s.o ligikaudu aasta enne liiniveo algust. Seda tuleb käsitada hanke sisu ja mahtu arvestades mõistliku ajavaru planeerimisena. Hankemenetluse käigus hilisemalt ilmnenud erinevad takistused ei saanud olla hanke korraldajale mõistlikult ettenähtavad. Seega ei saa hankijale ette heita seda, et esimest hanget ei kuulutatud välja varem. Seega ei saa asuda ka seisukohale, et hankija oli 8 kuud enne esimese hanke väljakuulutamist passiivne. Esimene riigihange lõppes 07.01.2016 kaebaja kui ainsa pakkuja hankemenetluselt kõrvaldamisega maksuvõla tõttu hanke alguse päeva seisuga. Teine, 11.01.2016 avaldatud hange lõppes 20.01.2016, kuna ainus pakkuja AS Saaremaa Laevakompanii ei olnud nõus hanketingimustel lepingut sõlmima. Kolmas, 28.03.2016 avaldatud hange lõppes 22.07.2016, sest hankele ei esitatud ühtegi pakkumust. Hankija oli seega 22.07.2016 seisuga olukorras, et senised kolm hanget olid erinevatel põhjustel luhtunud ning vedaja leidmiseks alates 01.10.2016 oli jäänud alla 3 kuu. Sellises olukorras oli põhjendatud hankija poolt RHS § 28 lg 2 p 3 rakendamine. Hankelepingu kiire sõlmimine oli kolmanda hanke luhtumise järgselt vajalik. Sellele viitab ainuüksi asjaolu, et ÜTS § 21 lg 2 kohaselt peab pädev asutus tegema ettevalmistused avaliku teenindamise lepingu sõlmimiseks nii, et avaliku teenindamise leping sõlmitakse vedajaga hiljemalt kolm kuud enne kehtiva avaliku teenindamise lepingu lõppemist. Vastav nõue tugineb põhjendatud eeldusel, et hankelepingu sõlmimise ja selle alusel sõitjateveo teenuse osutamise vahele peab jääma mõistlik aeg teenuse osutamise ettevalmistamiseks (laeva prahtimine, meeskonna palkamine, piletimüügisüsteemi käivitamine, sadama pidaja ja varustajatega lepingute sõlmimine). Kolmanda hanke lõppemise seisuga oli jäänud hankeperioodi alguseni alla 3 kuu. Seega oli tegemist ajakriitilise olukorraga.

3-16-2129 Praamiühendus Saaremaa ja Hiiumaa vahel on oluline avalik huvi. Arvestades kolmanda hanke luhtumise järgselt tekkinud ajakriitilist olukorda, mis hõlmas riski, et praamiühendus võib alates 01.10.2016 kuni kuueks kuuks katkeda, oli tegemist äärmise vajaduse ilmnemisega RHS § 28 lg 2 p 3 tähenduses. Kolme hanke ebaõnnestumist tuleb pidada hankijast sõltumatuks ettenägematuks sündmuseks RHS § 28 lg 2 p 3 tähenduses. Seda, et kõnealuse teenuse hanke puhul ei olnud hanketingimused ilmselt ebaproportsionaalsed, kinnitab muu hulgas asjaolu, et pakkumused esimesel ja teisel hankel esitati, samuti asjaolu, et teenuse osutaja kokkuvõttes leiti (hankeleping sõlmiti). Hanketingimusi on hinnanud ka kohus, tuvastamata nende ebaproportsionaalsust (haldusasjad nr 3-15-2960 ja 3-16-849). Kohtule ei nähtu nelja kõnealuse hanke puhul sellist olulist hanketingimuste muutumist, mis võiks objektiivselt mõjutada hankel osalemise soovi. Kindlasti ei saa lugeda hankijast sõltuvaks ja ettenähtavaks sündmuseks seda, et hankel osalejal esineb maksuvõlg, mis annab aluse tema kõrvaldamiseks hankelt (esimene hange), samuti asjaolu, et pakkuja ei vaidlusta hanketingimusi, kuid keeldub hilisemalt hanketingimustel lepingu sõlmimisest (teine hange). Samuti seda, et kolmandal hankel ei osale ühtegi pakkujat, kui kahel varasemal hankel sama teenuse pakkuja leidmiseks on pakkumused esitatud. Hangete vahele jäävatest ajaperioodidest ei nähtu hankija ebamõistlikku viivitust. Ettenägematu sündmuse ja äärmise vajaduse vahel esineb põhjuslik seos (ettenägematud sündmused tingisid ajakriitilise olukorra ja võimaluse, et praamiühendus 01.10.2016 ei jätku). Kolme esimese hanke näol oli tegemist RHS § 19 alusel lihtsustatud korras teenuse tellimisega. Teenuse tellimiseks lihtsustatud korras RHS § 35 tähtaegu ei sätesta. Seega olid hankelepingu sõlmimiseks läbiviidud kolme hankemenetluse ebaõnnestumise tagajärjel täidetud RHS § 28 lg 2 p-st 3 tulenevad eeldused hankija poolt 12.08.2016 väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanke algatamiseks. Hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmine vajadus on määratlemata õigusmõiste, mida tuleb sisustada küll kitsendavalt, samas ei saa seda teha ka niivõrd kitsendavalt, et RHS § 28 lg 2 p 3 kaotaks praktilise toime. Praeguse vaidluse asjaolud andsid aluse vastava menetlusliigi valimiseks. Avatud hankemenetluse või piiratud hankemenetluse korral pakkumuste esitamata jätmine on iseseisvaks aluseks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimiseks (RHS § 28 lg 2 p 1). Puudub alus asuda seisukohale, et RHS § 19 alusel korraldataval hankel pakkumuste esitamata jätmisel tuleks samas vormis hanke kordamist eeldada ja nõuda. Ajakriitilises olukorras ÜTS § 21 lg 3 või RHS § 28 lg 2 p 1 rakendamine, s.o ühe või teise võimaluse kasuks otsustamine, on MKM pädevuses. Kuna praegusel juhul valiti RHS § 28 lg 2 p 1 rakendamine, tuleb hinnata selle eelduste täidetust ja puudub vajadus analüüsida ÜTS § 21 lg 3 eelduste täidetust. RHS § 29 lg 2 sätestab, et hankemenetlus, välja arvatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus, algab hanketeate avaldamisega registris. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus algab hankija hankedokumentide esitamisega ühele või mitmele tema valitud huvitatud isikule. RHS § 69 lg 11 p 1 sätestab, et hankeleping on tühine, kui hankija on jätnud registrile hanketeate esitamata ja selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt käesolevale seadusele lubatud. Kuna hankijal oli õigus korraldada hange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, siis ei olnud hankija RHS § 29 lg-st 2 tulenevalt kohustatud esitama registrile hanketeadet ning hankeleping ei saa olla RHS § 69 lg 1 1 p 1 alusel tühine. Seega puudub alus VAKO 14.10.2016 otsuse tühistamiseks ning MKM ja AS Kihnu Veeteed vahel 02.09.2016 sõlmitud Sõru-Triigi sõitjateveo avaliku teenindamise lepingu tühisuse tuvastamiseks.

13.AS Saaremaa Laevakompanii palub 19.12.2016 apellatsioonkaebuses (täiendatud 17.01.2017) tühistada halduskohtu otsus ja teha asjas uus otsus, millega kaebus rahuldada või alternatiivselt saata asi halduskohtule uueks läbivaatamiseks. Halduskohus on asunud ebaõigele järeldusele, et hankija järgis väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamisel RHS § 28 lg 2 p-s 3 sätestatud nõudeid. Kohus ei ole teostanud nimetatud sättes toodud eelduste esinemise sisulist analüüsi ja otsus on selles osas motiveerimata. Kohus on jätnud kaebaja seisukohad oluliste asjaolude kohta hindamata. Kaebaja ei nõustu kohtu ja VAKO seisukohaga, et „hankijast sõltumatut, ettenägematut sündmust“ saab sisustada läbi MKM-i poolt korraldatud kolme hanke luhtumise. „Äärmise vajaduse“ esinemist on kohus ja VAKO sisustanud vastuolus RHS § 28 lg 2 p-ga 3 ning asjaoludega, mida senises kohtupraktikas ja õigusteoreetilises kirjanduses ei ole lubatavaks peetud. Kohus ja VAKO ei ole tuvastanud hankijast sõltumatut ettenägematut sündmust, äärmist vajadust ega põhjuslikku seost. Kohus ja VAKO on väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kui hankemenetlusliigi valiku RHS § 28 lg 2 p-s 3 sätestatud eelduseid tõlgendanud äärmiselt laiendavalt. Tõlgendus „äärmisest vajadusest“ ning „hankijast sõltumatust põhjusest“ on vastuolus RHS-i, riigihangete direktiivi ja senise kohtupraktikaga (vt kohtuasjad nr C-385/02; C-24/91; C-194/88R). RHS § 28 lg 2 p-s 3 sätestatud eeldust „hankijast sõltumatu ettenägematu sündmus“ ei esinenud. Eelnevalt korraldatud kolme hanke luhtumine selleks ei kvalifitseeru. Euroopa Kohus on korduvalt rõhutanud, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamise aluseid tuleb tõlgendada kitsendavalt ning menetlusliigi valiku põhjendamise ja tõendamise kohustus lasub hankijal (vt kohtuasjad nr C-199/85 ja C-57/94). Kaebaja ei nõustu kohtu seisukohaga, et Sõru-Triigi liinil reisijateveoteenuse osutaja leidmiseks esimese hanke korraldamine 8 kuud pärast hanke korraldamise vajaduse selgumist ei olnud hankija poolne viivitus või ebamõistlik ajakasutus. Hankedokumentatsiooni koostamiseks ei saa kuluda 8 kuud. Hankijal oli võimalik ette näha kolme hanke luhtumist. Antud juhul põhjustas MKM ise väljakujunenud olukorra. MKM on VAKO-le ja kohtule esitatud vastustes selgesõnaliselt avaldanud, et ta ei kasutanud mõistlikku ajavaru 8(13)

3-16-2129 hankemenetluse korraldamiseks. Asjaolu, et hankija otsustas eelnevalt korraldada lihtsustatud korras teenuse tellimise, milles lükkas pakkumused tagasi või sätestas ebaproportsionaalsed hanketingimused ja hankelepingu tingimused ning millest tingituna esitati vaidlustus, ei ole ettenägematud ega anna alust RHS § 28 lg 2 p-le 3 tuginedes valida niivõrd erandlik hankemenetluse liik. Hankemenetluse käiku ja hanke õnnestumise käiku mõjutavad hankija otsused muuta jooksvalt hanketingimusi. Halduskohtule esitatud kaebuses on välja toodud, milliseid tingimusi muudeti. Hankija väide, et hangetes viitenumbritega 168116 ja 172943 ei ole peetud leppetrahvi määrasid ebaproportsionaalselt kõrgeks, on väär ja kohut eksitav. VAKO on vaidlustuses nr 223-15/168116 tuvastanud, et leppetrahvi suurus kuni 500 000 eurot on ebamõistlikult suur. MKM poolt kehtestatud hanketingimused on olnud vastuolus õigusaktidega kehtestatud nõuetega ja rikkunud kaebaja subjektiivseid õigusi. Kuivõrd ettenägematut sündmust ja äärmist vajadust ei eksisteerinud, siis ei saanud kohus tuvastada ka nendevahelist põhjuslikku seost. Halduskohtu otsus on sisult ebaõige ja motiveerimata ning ei tugine uuritud tõenditel ega kohtu ette toodud asjaoludel. Kohus on jätnud kaebaja seisukohtadele, tõenditele ja väidetele sisulise hinnangu andmata. Kohus ei ole hankelepingu tühisuse aluste hindamisel teostanud sisulist analüüsi. Senises kohtupraktikas on korduvalt sedastatud, et hankelepingu tühisuse alused ei ole piiratud RHS § 69 lg-tes 1 ja 11 sätestatuga (vt Riigikohtu 05.11.2012 otsus nr 3-3-1-39-12, p 24). Riigikohus rõhutas viidatud lahendis, et kui on oluliselt rikutud ELTL artikleid 49 ja 56 ning nendel põhinevat RHS §-i 3 ja sellise lepingu tühisust ei ole võimalik RHS § 69 lg-te 1 ja 11 alusel tuvastada, tuleb kohtul kaaluda, kas jätta RHS § 4 lg 2 kohaldamata ja rakendada TsÜS §-i 87. Hankija ei järginud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamisel RHS §-i 3. Kaebaja puhul on puudunud mistahes alused eeldada, et tema näitajad ja pädevus ei ole olnud piisavad. Veelgi enam, hankija on lugenud kahel hankel (viitenumbritega 168116 ja 170353) kaebaja majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevuse kriteeriumid täidetuks. Väär menetlusliigi valik, väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse reeglite järgimata jätmine, huvitatud isikute ringist nõuetekohaste näitajatega ja pädevusega isikute (sh kaebaja) välja jätmine tähendab, et hankija on oluliselt rikkunud RHS-i, sh RHS § 3 p-e 1-5 ja riigihangete korraldamise üldpõhimõtteid, mis kvalifitseerub ELTL art-te 49 ja 56 oluliseks rikkumiseks, mistõttu tuleb tuvastada sõlmitud hankelepingu tühisus. Eestile saabus 12.08.2016, kui vaidlusalust hanget alustati, hankedirektiivi nr 2014/24/EL ülevõtmise tähtaeg. Kuna Eesti Vabariik on rikkunud direktiivi ülevõtmise kohustust, siis tulenevalt Euroopa Kohtu praktikast oli nii VAKO-l kui halduskohtul kohustus arvestada uues direktiivis sisalduvaid põhimõtteid. VAKO ega halduskohus ei ole seda teinud. Uus direktiiv ei viita art-s 32 mitte „äärmisele vajadusele“, vaid „kui see on tingimata vajalik“. Halduskohus oleks pidanud RHS § 28 lg 2 p-i 3 tõlgendama koostoimes uue direktiivi art-ga

3-16-2129 analüüsinud RHS § 28 lg 2 p-s 3 nimetatud eelduste esinemist ning õigesti leidnud, et vastavad eeldused olid täidetud. Kaebaja sisustab väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanke eeldusi tahtlikult meelevaldselt kitsendavalt. Kaebaja viited kohtulahenditele nr C-385/02 ja C-24/91 on asjakohatud, kuivõrd nende vaidluste asjaolud on praegusest vaidlusest erinevad. Kohtuasjad C-199/85 ja C-57/94 käsitlevad 26.07.1971 direktiivi nr 71/305/EMÜ, mis on teenuse osutamise lepingutest erinev regulatsioon. Ebareaalne on kaebaja väide, justkui pidanuks vastustaja uue hanke koostamise ja läbiviimisega alustama juba 2006. a-l. Vastustaja ei ole erandlikku riigihanget läbi viinud esmajoones, vaid on selleni jõudnud alles pärast kolme luhtunud hanget. Vastustaja ei pidanud kaebaja sellist suhtumist hanketingimustesse ette nägema ja see tuli talle üllatusena. Hanketingimuste muutmine ühe pakkuja ja turul tegutseva ettevõtte nõudmiste järgi on RHS järgi keelatud ja karistatav. Vastustajal on kohustus kehtestada hanketingimused avalikest huvidest lähtuvalt, mitte üksnes ühe eraettevõtja huvidest lähtuvalt. Kui lähtuda kaebaja väitest, et hankija otsused muuta hanketingimusi leebemaks mõjutavad hanke õnnestumise käiku, pidanuks kaebaja kolmandas hankes pakkumuse esitama. Et ta seda ei teinud, kinnitab vastustaja kahtlust, et tegelikkuses ei oleks kaebaja soovinud ega sooviks ka praegu ettenähtud tingimustel hankelepingut sõlmida. VAKO leidis sisuliselt 05.01.2016 otsuses nr 223-15/168116, et leppetrahvi tingimus on ebamõistlik olukorras, kus vastustaja nõuaks maksimaalmääras leppetrahvi vedajalt, kes hilineb veoteenuse osutamise alustamisega üksnes ühe päeva, millest tulenevalt muutis vastustaja leppetrahvi tingimust selgemaks. Iseenesest on õige kaebaja väide, et ka väljakuulutamata läbirääkimistega hankemenetlus ei garanteeri hankelepingu sõlmimist, sest pakkujal puudub sund hankelepingut sõlmida, kuid erinevalt muudest hanke liikidest võimaldab see hankemenetlus teatud tingimuste osas läbirääkimisi pidada. Läbirääkimiste ulatuse määratles vastustaja juba hankedokumentides. Olukorras, kus esineb otsene oht teenuse osutamise katkemiseks, on samal ajal kindlasti tegemist ka äärmise vajadusega hankelepingu kiireks sõlmimiseks. Vastustajal esines temast sõltumatutest ettenägematutest sündmustest tekkinud äärmine vajadus, mis tingis väljakuulutamiseta läbirääkimistega hanke korraldamise vajaduse. Kuivõrd vastustajal oli õigus korraldada hange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, ei olnud vastustajal kohustust registrile hanketeadet esitada ning seetõttu ei saa hankeleping olla RHS § 69 lg 11 p 1 alusel tühine. Ka juhul, kui kaebaja viidatud Riigikohtu lahendis teenuste kontsessiooni kohta sedastatu oleks rakendatav muude menetluste korral, ei ole kaebaja tõendanud RHS § 3 põhimõtete rikkumist, mis tooks kaasa TsÜS §-s 87 ettenähtud tagajärje. Vastustaja ei nõustu kaebaja arvamusega, et talle tulnuks edastada hankedokumendid. Vale on kaebaja väide, nagu oleks vastustaja kahel varasemal hankel lugenud kaebaja majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevuse kriteeriumid täidetuks. Määratlused „äärmine vajadus“ ja „kui see on tingimata vajalik“ on samasisulised kriteeriumid, millest tulenevalt on lähenemine väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimisele direktiivi 2014/24/EL mõistes sama, nagu sätestatud kehtivas RHS-s. Kuna kehtiva RHS määratlus „äärmine vajadus“ ei ole vastuolus direktiivi 2014/24/EL art-ga 32, puudus VAKO-l ja kohtul vajadus eraldi analüüsida direktiivist tulenevat. Seega on põhjendamatu ka kaebaja taotlus menetluse peatamiseks ja eelotsuse küsimiseks.