Tartu Ringkonnakohus Tanel Saar, Tiina Pappel, Maili Lokk 31.01.2023, Tartu 3-20-1313 N.R. Energy OÜ kaebus Tapa Vallavolikogu 22.06.2020. a otsuse nr 186 tühistamiseks Tartu Halduskohtu 31.01.2022. a otsus Tapa valla apellatsioonkaebus Kirjalik menetlus Vastustaja/apellant – Tapa vald, esindaja advokaat Anne Tammer Kaebaja – N.R. Energy OÜ, esindaja advokaat Piret Kergandberg Kolmas isik – OÜ Tapa Vesi
RESOLUTSIOON
1.Tagastada Tapa vallale 16.12.2022. a täiendavale seisukohale lisatud Viru Maakohtu ja Tartu Ringkonnakohtu otsused tsiviilasjas nr 2-20-7538.
2.Jätta Tapa valla apellatsioonkaebus rahuldamata, kuid muuta Tartu Halduskohtu 31.01.2022. a otsuse resolutsiooni punktis kolm märgitud menetluskulude summat ning lugeda Tapa vallalt N.R. Energy OÜ kasuks esimese astme menetluskulude hüvitisena välja mõistetuks 6445 eurot.
3.Jätta Tapa valla apellatsioonimenetluse kulud tema enda kanda.
4.Mõista Tapa vallalt N.R. Energy OÜ kasuks välja apellatsiooniastme menetluskulud summas 1620 eurot (ilma käibemaksuta). Ülejäänud osas jäävad kaebaja apellatsioonimenetluse kulud tema enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemise päevast, s. o 31.01.2023, arvates (HKMS § 212 lg 1). Kassatsioonkaebus võidakse lahendada kohtuistungit korraldamata kirjalikus menetluses, kui kassaator või teised menetlusosalised ei ole HKMS § 213 lg 1 p 5 ja § 218 lg 2 p 5 kohaselt avaldanud soovi kohtuistungist osa võtta.
1.OÜ Tapa Elamu ja OÜ Avoterm sõlmisid 2009. a septembris lepingu, millega OÜ Tapa Elamu andis enda omandis oleva Tapa linna põhjapoolse linnaosa soojusenergia jaotusvõrgu rendile OÜ-le Avoterm, et viimane osutaks selle kaudu soojusenergia võrguteenuseid Tapa linna põhjapoolses linnaosas. OÜ-l Avoterm oli õigus jaotusvõrku kasutada 01.09.2009 kuni 31.07.2019. Alates 04.09.2012 astus OÜ Avoterm asemele OÜ Termoring Grupp. AS Tapa Vesi ja OÜ Termoring Grupp sõlmisid 02.08.2010 lepingu, millega AS Tapa Vesi andis enda omandis oleva Tapa linna lõunapoolse linnaosa soojusenergia jaotusvõrgu rendile OÜ-le Termoring Grupp, et viimane osutaks selle kaudu soojusenergia võrguteenuseid Tapa linna lõunapoolses linnaosas. OÜ-l Termoring Grupp oli õigus jaotusvõrku kasutada 01.09.2010 kuni 31.07.2020. Juunis 2014 allkirjastasid OÜ Tapa Vesi ja OÜ Termoring Grupp 2009. a septembris sõlmitud rendilepingu lisa, mille kohaselt oli OÜ-l Termoring Grupp õigus kasutada jaotusvõrku 01.09.2009 kuni 31.07.2020. OÜ Tapa Vesi on OÜ Tapa Elamu ja AS Tapa Vesi õigusjärglane. N.R. Energy OÜ on OÜ Termoring Grupp õigusjärglane.
1.1.Tapa Vallavolikogu võttis 22.06.2020 vastu otsuse nr 186, millega otsustas korraldada soojusenergia edastamist, jaotamist ja müüki Tapa linna kaugküttepiirkonna tarbijatele Tapa valla 100%-lise osalusega võrguettevõtja OÜ Tapa Vesi kaudu alates 01.08.2020; anda OÜ-le Tapa Vesi ainuõigus Tapa linna kaugküttepiirkonna kaugküttevõrgu haldamiseks, milleks on kaugküttevõrgu arendamine, laiendamine, uute tarbijate liitmine, soojuse ostu konkursside korraldamine ja muud haldusküsimused ning määrata OÜ Tapa Vesi võrgu- ja tegevuspiirkonnaks Tapa linna kaugküttepiirkonna. Otsuses on viidatud, et OÜ Tapa Vesi ja N.R. Energy OÜ vahel kehtivad Tapa kaugküttepiirkonna kaugküttetorustike rendilepingud lõpevad 31.07.2020. Õigusliku alusena on otsuses märgitud kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse (KOKS) § 6 lg 1 ja § 22 lg 37, konkurentsiseaduse (KonkS) §-d 14 ja 15 ning kaugkütteseaduse (KKütS) §-d 13 ja 14.
2.N.R. Energy OÜ esitas 27.03.2020 Tartu Halduskohtule kaebuse, milles palus Tapa Vallavolikogu 22.06.2020. a otsuse tühistada. Kaebaja märkis, et avaldas mitu korda soovi rendilepingute pikendamiseks. Seetõttu oleks kaebaja tulnud 22.06.2020. a otsuse (edaspidi otsus nr 186) koostamise haldusmenetlusse kaasata haldusmenetluse seaduse (HMS) § 11 lg 1 p 3 kohaselt. Otsus riivab oluliselt kaebaja ettevõtlusvabadust.
2.1.Vastustaja on otsusega nr 186 sisuliselt määranud, kes saab Tapa linna kaugküttevõrgu võrguettevõtjaks. Selline otsustus on materiaalselt õigusvastane, sest sellel puudub õiguslik alus. Võrguettevõtjaks ei saa kedagi määrata, vaid see on seadusest tulenev faktiline seisund. KKütS ei sätesta, et kohalik omavalitsus määrab võrguettevõtja. Õiguslikku alust otsuse nr 186 andmiseks ei tulene ka KOKS § 6 lg-st 1 ja § 22 lg-st 37. Need sätted viitavad, et kohaliku omavalitsuse ülesanne on korraldada kommunaalmajandust. Seda teebki kohalik omavalitsus läbi KKütS-s sätestatud ülesannete, mh õiguse määrata kaugküttepiirkond, tegevuse nõuded ja tingimused volikogu otsusega (KKütS § 5 lg-d 2 ja 6). Puudub vaidlus, et praegusel juhul on osa Tapa linna kaugküttevõrgust kaebaja omandis ja kaebaja ei ole seda kellelegi rentinud. Seega ei ole ega muutu OÜ Tapa Vesi võrguettevõtjaks, sest tal puudub kogu võrgu omand või valdus, nagu näeb ette KKütS § 2 p 10. Vastustaja ei saa anda võõrast omandit kolmanda isiku valdusse. OÜ-l Tapa Vesi ei olnud ega ole kaugkütteteenuse pakkumine võimalik, sest OÜ Tapa Vesi ei ole rentinud kaebajalt kaugküttetorustikke, OÜ Tapa Vesi ei oma sooja ostmiseks lepinguid, tarbijalepinguid, tegevusluba, soojusarvesteid jm vahendeid, rääkimata piirhinna
kooskõlastamisest Konkurentsiametis. Vastustaja ei ole seda otsuse nr 186 andmisel arvestanud.
2.2.Vastustaja rikkus kohase menetluse läbiviimise, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse nõudeid. Vastustaja ei saanud otsustuskorras anda ainuõigust OÜ-le Tapa Vesi. KKütS § 1 lgst 2 ja Riigikohtu praktikast tulenevalt pidanuks vastustaja valiku tegemisel, kellele kaugküttetorustikku rentida, läbi viima objektiivsuse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetele vastava valikumenetluse. Vastustaja seda ei teinud ega võimaldanud kaebajal menetluses osaleda. Olukorra teeb veelgi markantsemaks asjaolu, et vastustaja kinnitas enne otsuse nr 186 andmist mitu korda ise, et ta korraldab soojuse jaotamiseks ja müügiks valikumenetluse, ja keeldus just sellel põhjusel kaebajaga rendilepinguid pikendamast.
2.3.Vaidlustatud otsuses viidatud KonkS § 14 ei sätesta kohalikule omavalitsusele õigust anda ainuõigust mingile ettevõtjale. KonkS § 14 muutmise eelnõu seletuskiri selgitab, et ainuõiguse andmiseks tuleb korraldada avatud valikumenetlus. Vastustaja rikkus HMS § 56 lg-t 1, sest otsuses pole esitatud faktilisi asjaolusid ega kaalutlusi. Vastustaja rikkus ka HMS § 40 lg-t 1, sest ei kuulanud kaebajat otsuse nr 186 andmise menetluses ära. Ärakuulamiskohustuse rikkumine on eraldiseisev alus vaidlustatud otsuse tühistamiseks.
2.4.Vastustaja on alles kohtumenetluses asunud väitma, et otsusega nr 186 sooviti teha sisetehingut riigihangete seaduse (RHS) § 12 lg 2 tähenduses. Täidetud ei ole RHS § 12 lg 2 p-s 1 sätestatud sisetehingu tegemise eeldus. OÜ Tapa Vesi organite autonoomia ei ole oluliste otsuste tegemisel piiratud. Vastustaja ja kolmas isik ei ole selgitanud, mil moel on vastustajal kolmanda isiku juhtimises tavapärasest suuremad õigused. Nõukogu liikmed valib küll osanike üldkoosolek ehk ainuosanikuna vastustaja, kuid põhikirjaga ei ole ette nähtud, et tegemist peaks olema vastustaja kontrollitavate isikutega. Lisaks tuleb arvestada, et kohaliku omavalitsuse volikogu liikmetest nõukogu liikmed on nö poliitilised kandidaadid, kes esindavad erinevate valijagruppide huve. Kohaliku omavalitsuse volikogu (poliitilised) liikmed ei ole kohaliku omavalitsuse töötajad ning seetõttu ei saa neid pidada kohaliku omavalitsuse (eriti vallavalitsuse) „käepikenduseks“. Üksikuid organi liikmeid ei saa samastada volikogu kui institutsiooniga. Hetkel on mingil moel vastustajaga seotud üksnes pooled nõukogu liikmed. Tulenevalt kolmanda isiku põhikirja p-st 5.2.14 on nõukogu otsuse vastuvõtmiseks vajalik vähemalt nelja nõukogu liikme poolthääl. Seega ei oma vastustajaga seotud nõukogu liikmed kolmanda isiku nõukogus määravat osakaalu. Kolmandat isikut võib kõikide tehingute tegemisel esindada iga juhatuse liige (põhikirja p 5.3.8), sh vastustajaga mitteseotud juhatuse liige. Juhatuse valib ja kutsub tagasi kolmanda isiku nõukogu, milles vastustajal ei ole määravat häälteenamust. Isegi kui sisetehingu tegemise eeldused täidetuks lugeda, oleks vastustaja pidanud halduskoostöö seaduse § 13 ja § 14 lg-te 2 ja 3 kohaselt järgima RHS-s sätestatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korda. Arvestades, et kolmandal isikul ei ole faktiliselt võimalust ega kutsealast pädevust tegutseda võrguettevõtjana, ei olnud vastustajal õigust teha talle ettepanekut läbirääkimisteks. Vastustaja oli kohustatud tegema läbirääkimiste ettepaneku ka kaebajale. Lisaks ei ole vastustaja ja kolmanda isiku vahel sõlmitud hankelepingut. Seega pole olemas isegi tehingut, mida saaks üldse sisetehinguna hinnata. Väidetava sisetehingu tegemine ei ole toimunud läbipaistvalt, kaebajat ei teavitatud sisetehingu tegemise plaanist enne otsuse nr 186 tegemist.
3.Vastustaja ja kolmas isik leidsid, et kaebus tuleb jätta rahuldamata.
4.Tartu Halduskohus rahuldas 13.01.2022. a otsusega kaebuse ja tühistas Tapa Vallavolikogu 22.06.2020. a otsuse nr 186. Halduskohus põhjendas oma otsust järgmiselt.
4.1.Haldusakt on õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab
vorminõuetele (HMS § 54). HMS § 56 lg 2 kohaselt tuleb haldusakti põhjenduses märkida haldusakti andmise faktiline ja õiguslik alus. Vastustaja on otsuses nr 186 ühe õigusliku alusena viidanud KOKS § 6 lg-le 1, mis sätestab, et omavalitsusüksuse ülesanne on korraldada vallas või linnas sotsiaalteenuste osutamist, sotsiaaltoetuste ja muu sotsiaalabi andmist, eakate hoolekannet, kultuuri-, spordi- ja noorsootööd, elamu- ja kommunaalmajandust, veevarustust ja kanalisatsiooni, heakorda, jäätmehooldust, ruumilist planeerimist, valla- või linnasisest ühistransporti ning valla või linna teede ehitamist ja korrashoidu, kui need ülesanded ei ole seadusega antud kellegi teise täita. KOKS § 6 lg 1 loetleb küll omavalitsusüksuse ülesanded (sh kommunaalmajanduse korraldamise), kuid ei anna omavalitsusüksusele õigust määrata otsustuskorras ettevõtet, kes hakkab teostama kaugküttepiirkonnas võrguettevõtja õigusi ja kohustusi. KOKS § 6 lg 1 näeb omavalitsusüksusele ette erinevates valdkondades üldise korraldamise kohustuse, ent selle kohustuse täitmise raames tuleb omavalitsusüksusel arvestada ka teistest õigusaktidest tulenevaid nõudeid. Praegusel juhul on vastustaja sisuliselt soovinud tellida ettevõtjalt kaugkütte toimimiseks võrguteenust. Teenuse hankimine kohaliku omavalitsuse üksuse poolt omavalitsusüksuse ülesande täitmiseks peab toimuma kohases menetluses, mis tagab ettevõtjate ühetaolise kohtlemise, menetluse avalikkuse ja läbipaistvuse ning proportsionaalsuse. Selline menetlus peab võimaldama võrdsetel alustel osaleda kõigil põhjendatud nõuetele vastavatel isikutel. (RKHK 15.12.2005. a otsus asjas nr 3-3-1-59-05, p 17.) Eelduslikult on selliseks kohaseks menetluseks RHS-s sätestatud kord. Vastustaja ei ole võrguettevõtja leidmiseks rakendanud RHS-s sätestatud korda ega läbi viinud muud menetlust, mis tagaks ühetaolise kohtlemise, avalikkuse ja läbipaistvuse ning proportsionaalsuse. Kaebaja selgitas, et ta on seni olnud Tapa vallas võrguettevõtja ja soovib seda olla ka edaspidi ning seetõttu on tal huvi võrguettevõtja leidmise menetluses osaleda. Kaebaja väljendas võrguettevõtjana jätkamise huvi juba enne otsuse nr 186 tegemist ning on ka kohtumenetluses selgitanud, miks ta leiab, et just temal on eelised ja nõutav võimekus võrguettevõtja rolli täitmiseks. Vastustaja pole läbi viinud menetlust, kus kaebaja oleks saanud võrdsetel alustel teiste huvitatud isikutega konkureerides osaleda.
4.2.Vastustaja ei saanud kohast menetlust jätta läbi viimata ka põhjendusel, et tegu oli kohaliku elu küsimusega. Riigikohus rõhutas, et ka kohaliku elu küsimusi reguleerides, sh tehes seda seaduses sätestatud volitusnormita, ei või kohaliku omavalitsuse üksus seadustega vastuollu minna (RKPSJVK 02.11.2021. a otsus asjas nr 5-21-6, p 26). Seega tuleb ka kohaliku elu küsimuste otsustamisel arvestada teistest õigusaktidest tulenevate piirangutega (nt RHS-st tuleneva nõudega järgida teenuse hankimisel teatud menetluskorda). Veel on vastustaja vaidlustatud otsuses osutanud KOKS § 22 lg-le 37. KOKS § 22 ei sisalda 37 lõiget. Ilmselt on vastustaja silmas pidanud KOKS § 22 lg 1 p-i 37, mille kohaselt kuuluvad volikogu ainupädevusse muud seadusega volikogu ainupädevusse antud küsimused. Ka see säte ei anna vastustajale õigust määrata otsustuskorras võrguettevõtjat.
4.3.Lisaks on vastustaja otsuses nr 186 viidanud KonkS §-dele 14 ja 15 ning KKütS §-dele 13 ja 14. KonkS § 14 sätestab, et eri- või ainuõigus on käesoleva seaduse tähenduses riigi või kohaliku omavalitsuse üksuse poolt ühele või mitmele ettevõtjale antud õigus, millega piiratakse nende ettevõtjate arvu, kellele on antud luba tegutseda teatavas geograafilises piirkonnas, või mis annab ühele või mitmele ettevõtjale eeliseid, mis oluliselt mõjutavad teiste ettevõtjate võimalusi tegutseda samas geograafilises piirkonnas. KonkS § 15 sätestab, et olulist vahendit, sealhulgas loomulikku monopoli omavaks loetakse ettevõtja, kelle omandis, valduses või opereerimisel on võrgustik, infrastruktuur või muu oluline vahend, mida teisel isikul ei ole võimalik või ei ole majanduslikult otstarbekas dubleerida, kuid millele juurdepääsuta või mille olemasoluta ei ole
võimalik kaubaturul tegutseda. Ka KonkS §-d 14 ja 15 ei anna vastustajale õigust otsustuskorras võrguettevõtja määramiseks. Need sätted sisaldavad ainult legaaldefinitsioone. Niisamuti ei anna KKütS §-d 13 ja 14 vastustajale õigust otsustuskorras määrata võrguettevõtjat. KKütS § 13 selgitab võrguettevõtja võrgupiirkonnaga seonduvat ning KKütS § 14 sätestab võrguettevõtja kohustused. Seega ei saanud otsuses nr 186 viidatud sätted olla õiguslikuks aluseks määramaks otsustuskorras kolmandat isikut Tapa kaugküttepiirkonnas võrguettevõtjaks.
4.4.Vastustaja ja kolmas isik selgitasid kohtumenetluses, et kui vastustaja tegi otsuse, et võrku soojuse jaotamiseks ja müümiseks hakkab kasutama kolmas isik, valis ta sisetehingu RHS § 12 mõttes ega pidanud seetõttu järgima RHS-s sätestatud korda. Ehkki vastustaja pole RHS §-le 12 vaidlustatud otsuses viidanud, peab kohus siiski menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt ja korduva samasisulise õigusvaidluse ärahoidmiseks otstarbekaks kontrollida, kas sisetehingu tegemise eeldused olid praegusel juhul täidetud.
4.5.RHS § 12 lg 1 kohaselt ei ole avaliku sektori hankija kohustatud rakendama RHS-s sätestatud korda sisetehingutele. RHS § 12 lg 2 sätestab: „Sisetehing on hankeleping, mille avaliku sektori hankija (edaspidi käesolevas paragrahvis ka kontrolliv hankija) sõlmib era- või avalik-õigusliku juriidilise isikuga, kes vastab kõikidele järgmistele tingimustele (edaspidi käesolevas paragrahvis kontrollitav juriidiline isik): kontrollitavat juriidilist isikut kontrollib sarnaselt oma osakonnaga kontrolliv hankija või muu juriidiline isik, kelle üle kontrollival hankijal on samasugune kontroll; üle 80 protsendi kontrollitava juriidilise isiku tegevusest on nende ülesannete täitmine, mille temale on usaldanud teda kontrolliv hankija või viimase kontrollitav muu juriidiline isik; kontrollitavas juriidilises isikus puudub otsene erakapitali osalus, välja arvatud seadusest tulenev kontrolli- ja vetoõiguseta erakapitali osalus, ja see ei avalda kontrollitavale juriidilisele isikule otsustavat mõju.“
4.6.Vastustaja ja kolmas isik selgitasid, et nende vahel ei ole pärast otsuse nr 186 vastuvõtmist lepingut sõlmitud, kuid nad plaanivad seda teha. Kaebaja leidis, et kui lepingut sõlmitud pole, ei ole olemas ka tehingut, mida saaks sisetehinguna hinnata. Kohus leiab, et lepingu sõlmimata jätmine ei takista kohtul hinnata vastustaja otsuse nr 186 kui haldusakti, millega vastustaja sõnul otsustati teha sisetehing kolmanda isikuga, õiguspärasust. Selle otsuse õiguspärasust kontrollides saab kohus hinnata, kas sisetehingu tegemise eeldused olid täidetud.
4.7.RHS § 12 lg-s 2 sätestatud eelduste täidetust tuleb tõendada sellel, kes soovib erandile tugineda.1 Seega tuli vastustajal ja kolmandal isikul kohtule tõendada, et nimetatud tingimused olid täidetud. Kui juba üks RHS § 12 lg-s 2 nimetatud tingimustest ei ole täidetud, ei ole sisetehingu tegemine lubatud. Kohus kontrollib esmalt, kas RHS § 12 lg 2 p-s 1 toodud tingimus ehk nn kontrollikriteerium oli praegusel juhul täidetud. RHS § 12 lg 2 p-s 1 nimetatud tingimus on täidetud, kui kontrollival hankijal või tema kontrollitaval muul juriidilisel isikul on otsustav mõju kontrollitava juriidilise isiku strateegiliste eesmärkide ja oluliste otsuste üle (RHS § 12 lg 3). RHS § 12 lg 2 p-s 1 nimetatud kriteeriumi täitmiseks peab hankija tõendama, et ta mõjutab vahetult juriidilise isiku otsuseid, sh mitte ainult strateegilisi, vaid ka muid tähtsaid otsuseid, ja juhatuse autonoomia on oluliste otsuste tegemisel piiratud. Vaja on suhet, milles juriidiline isik justkui täidab omaniku käske. Äriühingute juhtorganitele on Eesti õiguses seadusega vaikimisi antud ulatuslik autonoomia ja sellest, et omanik saab juhtorganite liikmed määrata, kontrollikriteeriumi täitmiseks napib. Sisetehingu erandi rakendamiseks ei piisa üksnes 100% aktsiate või osade omamisest, vaid aktsionäril või osanikul peavad olema ühingu juhtimises osalemiseks suuremad õigused, kui tulenevad tavapärasest äriõigusest. Kontrollikriteeriumile vastavuse hindamisel on tähtsad mh äriühingu asutamisdokumendid ning sisetehingu osaliste Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2019, lk 171, C. Ginteri ja I. Pilvingu kommentaar; Euroopa Kohtu otsus asjas C-410/04, punkt 26.
vaheliste lepingute ja muu dokumentatsiooni sisu. Sisetehingu kasuks räägiks mh olukord, kus omanik tellib teenuseid või ostab kaupu olemuslikult käsu korras ja enda osalusel kehtestatud hinnakirja või hinnakujundusmudeli alusel. 2
4.7.1.Vastustaja ja kolmas isik esitasid kontrollikriteeriumi täidetuse tõendamiseks kohtule kolmanda isiku registrikaardi väljavõtte e-äriregistrist tõendamaks, et Tapa abivallavanem ja vallavalitsuse liige A. Freienthal ja Tapa Vallavolikogu majanduskomisjoni liige A. Arumägi on kolmanda isiku juhatuse liikmed ning Tapa Vallavolikogu majanduskomisjoni liige V. Ojamäe on kolmanda isiku nõukogu esimees ning Tapa Vallavolikogu liige Ü. Neeme ja Tapa Vallavalitsuse liige abivallavanem D. Okatov on kolmanda isiku nõukogu liikmed. Vastustaja ja kolmas isik esitasid ka A. Freienthali ametijuhendi tõendamaks, et tema ametikohustuste hulka kuulub muu hulgas soojamajanduse ning ühisveevärgi ja -kanalisatsiooni korraldamine. Eeltoodu peaks tõendama, et Tapa Vallavolikogu kohaliku kõrgeima võimuorganina teostab läbi oma esindajate otseselt OÜ Tapa Vesi juhtimist igal tasandil - nii nõukogus kui ka juhatuses.
4.7.2.HKMS § 158 lg 2 teise lause kohaselt hindab kohus haldusakti õiguspärasust haldusakti andmise aja seisuga. Kolmanda isiku registrikaardi väljavõttest ei nähtu, et keegi oleks 22.06.2020. a seisuga kolmanda isiku nõukogusse kuulunud. Vastustaja ja kolmanda isiku viidatud isikud kuuluvad kolmanda isiku nõukogusse alates 08.10.2020. 22.06.2020. a seisuga kuulusid kolmanda isiku juhatusesse A. Freienthal, D. Okatov, H. Hallik ja T. Talvik. Kui A. Freienthal ja D. Okatov olid sel ajal Tapa Vallavalitsuses abivallavanemad, ei saa sellest automaatselt järeldada, et nad viisid kolmanda isiku juhatuse liikmetena ellu Tapa Vallavalitsuse või Tapa Vallavolikogu korraldusi. Kohtule ei ole esitatud ühtegi tõendit, mis kinnitaks nende poolt kolmanda isiku juhatuse liikmetena Tapa Vallavalitsuse või Tapa Vallavolikogu korralduste täitmist. Kohtule esitatud A. Freienthali ametijuhend kajastab tema ülesandeid abivallavanemana, mitte kolmanda isiku juhatuse liikmena. Abivallavanema ja kolmanda isiku juhatuse liikme rolli ei saa samastada seetõttu, et neid täidab üks ja sama isik. Samuti ei saa abivallavanemast juhatuse liige olla Tapa Vallavolikogu esindajaks OÜ-s Tapa Vesi. Ka osaühingu, kelle ainuosanikuks on kohaliku omavalitsuse üksus, juhtimine saab toimuda üksnes äriõiguse reegleid arvestades ning seega äriühingu organite kaudu nende pädevusest lähtudes. Niisiis ei saanud Tapa Vallavalitsus või Tapa Vallavolikogu kolmanda isiku juhatuse liikmete tegevust juhtida tavapärase KOKS-i alusel toimuva kohaliku omavalitsuse üksuse tegevuse juhtimise raames, vaid äriõiguses sätestatud nõudeid arvestades osaniku rolli raames. Kohtule ei ole esitatud tõendeid, millest nähtuks, et Tapa vald kui kolmanda isiku ainuosanik oleks juhatuse liikmete tegevust tavapärase äriõigusega võrreldes suuremas mahus juhtinud. On tavapärane, et juhatuse liikmel on kohustus tegutseda parimal viisil ja heas usus juriidilise isiku huvides (ja seega vältimatult ka osanike huvides). Seega juhtumisi Tapa abivallavanemaks oleva juhatuse liikme poolt Tapa valla kui osaniku huvides tegutsemine ei ole iseäralik võrreldes tavapärase äriõigusega. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et asjaolust, et kolmanda isiku juhatuse liikmete hulgas võis olla Tapa Vallavalitsuse (või ka volikogu) liikmeid, ei saa järeldada, et täidetud oleks kontrollikriteerium.
4.7.3.Samuti esitasid vastustaja ja kolmas isik kohtule Tapa Vallavolikogu 28.01.2019. a määruse nr 47 „Tapa vallavara valitsemise kord“ tõendamaks, et Tapa vallale kuuluvate äriühingute osade valitseja on Tapa Vallavalitsus ning Tapa Vallavalitsus teostab otsest kontrolli OÜ Tapa Vesi üle. Kohus leiab, et ainuüksi asjaolust, et Tapa valla kui OÜ Tapa Vesi ainuosaniku õigusi teostab Tapa Vallavalitsus, ei saa järeldada kontrollikriteeriumi täitmist. Tegu on üksnes täpsustusega selle kohta, milline omavalitsusorgan täidab Tapa valla kui osaniku rolli.
Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, lk 174‒175 ja seal viidatud allikad.
4.7.4.Lisaks esitasid vastustaja ja kolmas isik kohtule OÜ Tapa Vesi põhikirja koos seletuskirjaga tõendamaks, et osanikud võivad võtta vastu otsuseid ka juhatuse ja nõukogu pädevusse kuuluvates küsimustes ning sellisel juhul vastutavad osanikud solidaarselt nagu juhatuse või nõukogu liikmed (põhikirja p 5.1.8). Vastustaja ja kolmas isik esitasid kohtule veel Tapa Vallavolikogu 16.12.2019. a otsuse nr 164, millega kinnitati OÜ Tapa Vesi põhikiri. Sellega soovisid vastustaja ja kolmas isik tõendada, et Tapa Vallavolikogu kinnitab sarnaselt oma osakondadega (allasutustega) OÜ Tapa Vesi põhikirja. Kohus leiab, et osanike õigus võtta vastu otsuseid ka juhatuse ja nõukogu pädevusse kuuluvates küsimustes ning sellega kaasnev vastutus on sätestatud ÄS § 168 lg-s 2 ning tegu on tavapärase äriõiguse osaga. Niisamuti on ÄS § 138 lg 3 kohaselt osaühingu põhikirja kinnitamine ja ÄS § 168 lg 1 p 1 kohaselt osaühingu põhikirja muutmine osanike poolt tavapärane osa osanike pädevusest. Seega ei tõenda kolmanda isiku põhikirja p 5.1.8 ega ka kolmanda isiku põhikirja kinnitamine Tapa Vallavolikogu poolt kontrollikriteeriumi täitmist.
4.7.5.Veel esitasid vastustaja ja kolmas isik kohtule Tapa Vallavalitsuse 07.10.2020. a korralduse nr 586, millega valiti OÜ Tapa Vesi nõukogu liikmed. Sellega soovisid nad tõendada, et OÜ Tapa Vesi kõrgema juhtkonna valib Tapa Vallavalitsus. See korraldus on aga vastu võetud pärast otsuse nr 186 tegemist. Sellegipoolest selgitab kohus, et ka osanike poolt nõukogu liikmete valimine on ÄS § 168 lg 1 p 3 järgi tavapärane osa osanike pädevusest. Kolmanda isiku põhikirjast nähtuvalt ei ole ka nõukogu autonoomiat tavapärase äriõigusega võrreldes piiratud. Seega ei saaks ka selle korraldusega tõendada kontrollikriteeriumi täitmist.
4.7.6.Vastustaja ja kolmas isik esitasid kohtule Tapa Vallavolikogu 30.06.2015. a otsuse nr 90, millega määrati Tapa valla vee-ettevõtjaks OÜ Tapa Vesi ja kehtestati tema tegevuspiirkond, ja 29.12.2016. a otsuse nr 196, millega täpsustati perioodi, kui kaua OÜ Tapa Vesi Tapa valla vee-ettevõtjana tegutseb. Vastustaja ja kolmas isik soovisid nende otsustega tõendada, et ülesannete andjaks OÜ-le Tapa Vesi on Tapa Vallavolikogu. Kohtu hinnangul võivad eelviidatud otsused olla tõenditeks selle kohta, et Tapa vald kui ainuosanik on teatud osas aastatel 2015 ja 2016 mõjutanud vahetult kolmanda isiku otsuseid, pannes paika tema ühe tegevusvaldkonna, tegevuspiirkonna ja tegutsemisperioodi. Siiski leiab kohus, et üksnes nende kahe aastaid tagasi tehtud otsuse põhjal ei saa jaatada kontrollikriteeriumi täidetust. Vastustaja ja kolmas isik ei ole esitanud kohtule rohkem tõendeid, mis kinnitaksid, et Tapa vald on mõjutanud ka muus osas ja muul ajal kolmanda isiku olulisi otsuseid. Lisaks ei kinnita kohtule esitatud tõendid, sh kolmanda isiku põhikiri, et kolmanda isiku juhatuse autonoomia oleks võrreldes tavapärase äriõigusega oluliste otsuste tegemisel piiratud. Kohtule ei ole tõenditega ära näidatud, et kolmas isik täidaks tegelikult üksnes Tapa valla käske. Asja materjalidest nähtuvalt piirdus Tapa valla roll ainuosanikuna üldjoontes sellega, mis on omane tavapärasele äriõigusele. Eeltoodust tulenevalt asub kohus seisukohale, et kontrollikriteerium ei olnud täidetud. Kuna juba üks sisetehingu tegemise eeldustest oli täitmata, oli sisetehingu erandile tuginemine välistatud. Seetõttu puudub vajadus kontrollida teisi sisetehingu tegemise eeldusi.
4.8.Kuna vastustaja ei ole ära näidanud, et esines õiguslik alus määramaks kolmandat isikut otsustuskorras võrguettevõtjaks, on otsus nr 186 õigusvastane. Seega tuleb esitatud kaebus rahuldada ja vastustaja 22.06.2020. a otsus tühistada.
4.9.Kuna juba õigusliku aluse puudumine tingib otsuse nr 186 tühistamise, puudub vajadus käsitleda käesolevas otsuses kaebaja muid väiteid.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
5.Vastustaja esitas Tartu Ringkonnakohtule apellatsioonkaebuse, milles palus halduskohtu otsuse tühistada ning teha uus otsus, millega jätta kaebus rahuldamata. Kaebaja põhjendas apellatsioonkaebust järgmiselt.
5.1.Kaebaja esitas tühistamisnõude ning selle üldiseks aluseks on HKMS § 41 lg 2 järgi kaebaja õiguste väidetav rikkumine. Halduskohus pidi HKMS § 2 lg-st 4 ja HKMS § 4 lg-st 4 tulenevalt välja selgitama, kas 01.08.2020 alates oli alust pidada kaebajat võrguettevõtjaks Tapa linnas. Halduskohus seda ei teinud. Halduskohus tegi seega sisuliselt otsuse populaarkaebuse kohta, kuigi PS § 15 ei kaitse populaarkaebuse esitamise õigust igal juhul. Käesoleval juhul ei puuduta kaevatav haldusakt otseselt kaebuse esitajat. Kaebajal oli õigus kasutada OÜ-le Tapa Vesi kuuluvaid kaugküttetorustikke rendilepingute alusel kuni 31.07.2020. Kaebaja oli Tapa linnas võrguettevõtjaks seni, kuni ta kasutas võrku rendilepingute alusel, mis lõppesid 31.07.2020. Omamata õigust võrku kasutada, ei ole kaebaja KKütS § 2 p 10 mõistes võrguettevõtja. Seega ei saanud otsus nr 186 rikkuda neid õigusi, mida kaebajal alates 01.08.2020 enam pole.
5.2.Alates 01.08.2020 on OÜ-l Tapa Vesi omanikuna õigus temale kuuluvat kaugküttevõrku Tapa linnas iseseisvalt kasutada. Seetõttu otsustas vallavolikogu, tulenevalt KOKS § 6 lg-st 1, korraldada alates 01.08.2020 soojusenergia edastamist, jaotamist ja müüki Tapa linna kaugküttepiirkonna tarbijatele OÜ Tapa Vesi kaudu. Tulenevalt KOKS § 6 lg-st 1 on omavalitsusüksuse ülesanne korraldada muuhulgas ka elamuja kommunaalmajandust (kaugküttega varustamist). KOKS §-st 6 lg 1 nähtuvalt on elamu- ja kommunaalmajanduse (kaugküttega varustamise) korraldamisel tegemist kohaliku omavalitsuse ühe peamise kohustusliku ülesandega. Kohaliku omavalitsuse enesekorraldusõiguse põhisisuks on kohaliku omavalitsuse otsustus- ja valikudiskretsioon kohaliku elu küsimuste lõplikul lahendamisel. PS § 154 lg-st 1 tuleneb omavalitsusüksuse universaalpädevus kohaliku elu valdkonnas. Universaalpädevus on kohaliku omavalitsuse üksuse õigus ilma erivolituseta otsustada ja korraldada kõiki kohaliku elu küsimusi. Sellest järeldub, et omavalitsusüksus saab kohaliku elu küsimuse lahendamiseks anda määruse ka juhul, kui puudub seadusest tulenev volitusnorm. Samal seisukohal on ka Riigikohus, märkides, et: „Seega võib kohalik omavalitsus sellekohase volitusnormita otsustada iga küsimust, mis ei ole riigielu küsimus. Kui kohalik omavalitsus ei võiks volitusnormita otsustada kohaliku elu küsimusi, siis ei saaks ta otsustada ja korraldada kõiki selliseid küsimusi. See tuleneb ka asjaolust, et kõiki kohaliku elu küsimusi on võimatu ette näha“ (RKPSJK 22.12.1998. a otsus asjas nr 34-1-11-98).
5.3.22.06.2020 võttis volikogu vastu põhimõttelise otsuse, et alates 01.08.2020 toimub Tapa linna kaugküttepiirkonnas soojuse jaotamine ja müük tarbijatele OÜ Tapa Vesi kaudu ning kolmas isik hakkab sellega seoses täitma kaugkütteseadusest tulenevaid võrguettevõtja kohustusi. Nimetatud küsimust arutati eelnevalt vallavalitsuses, volikogu erinevates komisjonides ja volikogu istungil ning selleks, et näidata kõikide volikokku kuuluvate poliitiliste jõudude konsensust, tegi otsuse vallavolikogu ning otsuse nr 186 poolt hääletasid kõik istungist osa võtnud volinikud.
5.4.Vastavalt RHS § 12 lg-le 1 ei ole avaliku sektori hankija kohustatud riigihangete seaduses sätestatud korda rakendama sisetehingutele. Riigikohtu halduskolleegium selgitas, et riigihankeõiguse eesmärk ei ole suurendada erasektori turuosa avaliku sektori pakutavate teenuste arvel (05.03.2014. a otsus asjas nr 3-3-1-2-14, p 24). Halduskolleegium on ka leidnud, et avalik-õigusliku isiku otsus täita avalik ülesanne ise või enda kontrollitava äriühingu kaudu ilma erakapitali kaasamata ei riiva PS §-s 31 sätestatud ettevõtlusvabadust. Kui RHS § 12 lg-s 2 sätestatud tingimused on täidetud, siis on vallal õigus sõlmida vastav leping riigihanget korraldamata.
5.5.Vastustaja leiab, et halduskohtu seisukoht, mille kohaselt kontrollikriteerium ei olnud täidetud, on ebaõige. Kohaliku omavalitsuse üksuse ainuosalusega osaühingu puhul on kontrollikriteeriumi täitmine üldteada ja tuvastatav avalikult kättesaadava info baasil (äriregistri andmed, äriseadustikust tulenev ainuosaniku otsustusõigus ja KOKS § 35 lg-st 3 tulenev regulatsioon). KOKS § 35 lg 1 teise lause kohaselt võib vald või linn olla osanik või aktsionär äriühingus, arvestades kohaliku omavalitsuse üksuse finantsjuhtimise seaduses esitatud tingimusi. Kohaliku omavalitsuse üksuse finantsjuhtimise seaduse (KOFS) § 37 lg 1 kohaselt on kohaliku omavalitsuse üksusel keelatud omandada aktsiaid, osi, muid omakapitaliinstrumente ja väärtpabereid, mida ei peeta likviidseteks varadeks vastavalt KOFS §-le 36, kui see ei ole vajalik KOKS § 6 lg-tes 1 ja 2 nimetatud või muudest seadusest tulenevate ülesannete täitmiseks. Eelnimetatud KOFS sätete kohaselt tuleb igal juhul eeldada, et Tapa vald omab valitsevat mõju ja kasutab OÜ-d Tapa Vesi KOKS § 6 lg-s 1 nimetatud ülesannete täitmiseks.
5.6.KOKS § 6 lg 1 kohaselt on Tapa valla ülesanne korraldada muu hulgas ka elamu- ja kommunaalmajandust, veevarustust ja kanalisatsiooni. Tapa vald on OÜ Tapa Vesi ainuosanik, seega on vallal selles äriühingus ainuotsustusõigus. OÜ Tapa Vesi omab temale valla poolt üle antud ühisveevärgi- ja kanalisatsioonitorustikke ning kaugküttetorustikke. OÜ Tapa Vesi registrikaadi ja 2020. a majandusaasta aruande kohaselt on osaühingu põhitegevusalaks veevarustus ning reovee ärajuhtimise ja puhastamise teenuse osutamine tarbijatele. OÜ Tapa Vesi omab ühisveevärgi- ja kanalisatsioonitorustikke ning olulist osa Tapa linna kaugküttevõrgu torustikest. Tapa vald on andnud OÜ-le Tapa Vesi haldusülesande ja osaühing peab sellest tulenevalt tegutsema avalike ülesannete täitmise valdkonnas.
5.7.Ühisveevärgi- ja kanalisatsioonisüsteemi ning kaugküttetorustikke omav OÜ Tapa Vesi on KonkS § 15 tähenduses olulist vahendit omav ettevõtja, mis on KonkS § 2 lg 4 järgi Tapa valla valitseva mõju all. Tapa vald on teinud OÜ-le Tapa Vesi ülesandeks täita avalikke ülesandeid, andnud selleks osaühingule üle ühisveevärgi- ja kanalisatsioonisüsteemid ning kaugküttetorustikud. Eeltoodust tulenevalt jääb arusaamatuks halduskohtu seisukoht, et juhatuse ja nõukogu liikmed ei vii ellu vallavalitsuse või volikogu korraldusi.
5.8.ÄS § 168 lg 1 p 4 kohaselt kuulub osanike pädevusse nõukogu liikmete valimine ja tagasikutsumine. Tapa vald kontrollib OÜ-d Tapa Vesi vallavalitsuse poolt valitavate nõukogu liikmete kaudu. Tapa Vallavalitsuse poolt valitud OÜ Tapa Vesi nõukogu liikmed saavad mõjutada osaühingu olulisi otsuseid ja annavad juhatusele korraldusi osaühingu juhtimise olulisemates üksikküsimustes, kuid samas ei ole juhatus ja nõukogu otsustes sõltumatud, sest tegemist on äriühinguga, mille ainuosanik on Tapa vald ning sellest tulenevalt peavad nad arvestama Tapa valla kui osaniku otsustega selle kohta, milliste avalike ülesannete täitmine on osaühingule pandud. Vastavalt ÄS § 168 lg-le 12 osanikud võivad võtta vastu otsuseid ka juhatuse ja nõukogu pädevusse kuuluvates küsimustes. Ainuosaniku õigusi teostab Tapa Vallavalitsus. Tapa abivallavanem A. Freienthal, kelle vastutusalas on muu hulgas töö korraldamine soojamajanduse, ühisveevärgi ja -kanalisatsiooni alal, oli OÜ Tapa Vesi juhatuse liige alates 2012. a kuni 2022. a veebruarini. Alates k.a. veebruarist on A. Freienthal OÜ Tapa Vesi nõukogu liige ja alates 15.02.2022 OÜ Tapa Vesi nõukogu esimees. Tapa Vallavalitsuse endine liige ja abivallavanem D. Okatov oli juhatuse liige aastatel 2019 – 2020. Alates 26.10.2020 on osaühingu juhatuse liige A. Arumägi, kes on Tapa Vallavolikogu majanduskomisjoni liige. Tapa Vallavolikogu valis 07.10.2020 OÜ Tapa Vesi nõukogu liikmeteks teiste hulgas volikogu liikmed Ü. Neeme ja V. Ojamäe, kes oli samal ajal volikogu majanduskomisjoni liige, samuti selleaegse abivallavanema D. Okatovi. Eeltoodud asjaolude põhjal on üheselt tuvastatav, et täidetud on RHS § 12 lg 1 p-s 1 sätestatud tingimus.
5.9.Tapa vald ei ole saanud sõlmida RHS § 12 lg-s 2 sätestatud hankelepingut ja sisetehing on lõpule viimata, sest kaebaja ei ole tagastanud renditud vara (jaotusvõrke) nende omanikule OÜ-le Tapa Vesi. Tapa linna kaugküttevõrk on alates 01.08.2020 kaebaja ebaseaduslikus valduses, sest kaebajal puudub õiguslik alus selle kasutamiseks. Kaebaja kasutab OÜ-le Tapa Vesi kuuluvaid torustikke soojuse jaotamiseks ebaseaduslikult ja tasuta.
5.10.Tapa valla ja OÜ Tapa Vesi vahel kokkuleppe sõlmimise ja koostöö lubatavust on käsitlenud Konkurentsiamet 10.07.2020. a kirjas. Konkurentsiamet leidis, et keelatud kokkuleppe sõlmimist ega keelatud koostööd Tapa Vallavalitsuse ja OÜ Tapa Vesi vahel ei ole.
5.11.Vastustaja leiab, et menetluskulude väljamõistmine kohtuotsuses märgitud ulatuses ei ole põhjendatud. Kaebaja on käibemaksukohustuslane (KMRK nr. EE101802288), kes saab õigusabikuludelt käibemaksu sisendkäibemaksuarvestuses tagasi arvestada, mistõttu Tapa vallalt menetluskulude väljamõistmine koos käibemaksuga ei ole põhjendatud.
6.Kaebaja palus vastuses apellatsioonkaebusele jätta Tapa valla apellatsioonkaebus rahuldamata. Kaebaja leiab, et halduskohus ei ole vaidlusaluse otsuse tegemisel kohaldanud ebaõigesti materiaalõiguse norme ega rikkunud kohtumenetluse norme.
6.1.Halduskohus lahendas kaebeõiguse küsimuse õiguspäraselt ja õigeid asjaolusid arvestades. Kohus selgitas juba 23.07.2020. a kaebuse menetlusse võtmise määruses, et kaebajal on kaebeõigus. Kaebaja õigusi mõjutab otsuse nr 186 tegemisel kaebaja haldusmenetlusse kaasamata jätmine. Kaasamata jätmine ei tähenda, et kaebajal puuduks seetõttu otsuse nr 186 vaidlustamiseks kaebeõigus. Vale menetlusliigi valimine riivab kaebaja õigusi. Kaebaja on jätkuvalt Tapa linnas kaugkütte võrguettevõtja. Otsus, millega vastustaja otsustab ühe võrguettevõtja asendada teisega, andes uuele ettevõtjale ainuõiguse piirkonna soojusega varustamiseks, mõjutab selgelt eelmise võrguettevõtja õigusi. Konkurentsiasjades on ka Riigikohus kinnitanud samal turul ja samas piirkonnas tegutseva ettevõtja kaebeõigust olukorras, kus haldusorgan teeb otsuse, mis soodustab kolmanda isiku tegutsemist turul (RKHK 18.03.2021. a otsus asjas nr 3-18-1287, p 14). Riigikohtu praktika kohaselt tuvastatakse kaebeõigus kaebuse esitamise seisuga (RKHK otsused asjades nr 3-3-1-25-02, nr 3-3-1-65-11 ja nr 3-3-1-73-14). Kaebaja esitas kaebuse 10.07.2020 ehk enne rendilepingute lõppemist.
6.2.Vastustaja jätab apellatsioonkaebuses eksitavalt mulje, justkui kuuluks kogu Tapa linna kaugküttevõrk kolmandale isikule. Selline väide on vale, kuna kaebaja ja vastustaja vahel on käesoleval hetkel pooleli vaidlus kaugküttevõrgu omandiõiguse tuvastamiseks (tsiviilasi nr 2-20-8056). Pooled vaidlevad tsiviilasjas selle üle, kui suur osa torustikust kuulub kaebajale, mitte selle üle, kas üldse midagi kaebajale kuulub. Seega ei ole Tapa linna kaugküttevõrgu torustiku omanik üksnes kolmas isik ja vale on väide, et otsus nr 186 ei saa kuidagi kaebaja õigus riivata.
6.3.Vastustaja selgitas apellatsioonkaebuses, et tema õigus määrata võrguettevõtja otsustuskorras tuleneb KOKS § 6 lg-test 1-3, hädaolukorraseaduse, KKütS, Tapa Vallavolikogu 31.01.2013. a määruse nr 79 „Kaugküttepiirkonna määramine“ ja PS § 154 lg 1 koosmõjust, kuivõrd eeltoodu kohaselt vastutab vald soojusvarustuse tagamise eest oma haldusterritooriumil. Eeltoodud sätetest tuleneb vastustaja kohustus tagada soojusvarustus oma haldusterritooriumil. Küll aga ei saa võrdsustada kohustavat normi volitusnormiga. KOKS § 6 lg-st 1 tuleneb üksnes omavalitsusüksuse kohustus tagada teenuse kättesaadavus, kuid see ei anna omavalitsusüksusele volitusnormi võrguettevõtja otsustuskorras määramiseks. Teenusepakkuja leidmisel tuleb omavalitsusüksustel sellest hoolimata järgida teistest õigusaktidest tulenevaid piiranguid. Kui seadus näeb ette, et teenuse hankimine kohaliku omavalitsuse poolt peab toimuma kohases menetluses, mis tagab ühetaolise kohtlemise, avalikkuse, läbipaistvuse ja proportsionaalsuse, siis tuleb omavalitsusel seda ka järgida. Ka teiste antud sättes nimetatud ülesannete täitmiseks vajalike koostööpartnerite leidmiseks on
omavalitsusüksused kohustatud läbi viima nõuetekohase menetluse. Näiteks on tavapärane, et omavalitsusüksused leiavad jäätmehoolduse, ühistranspordi või infrastruktuuri ehituse ja korrashoiu teenuse pakkujad avaliku menetluse teel.
6.4.Kuigi kohus on sisetehingu tegemise lubatavust kohtuotsuses kontrollinud, leiab kaebaja jätkuvalt, et vastustaja ei lähtunud tegelikult otsuse nr 186 tegemisel sellest, et tegemist on sisetehinguga. Vastustaja asus alles kohtumenetluses väitma, et otsusega nr 186 sooviti teha sisetehingut RHS § 12 lg 2 tähenduses. Tegemist on tagantjärele välja mõeldud põhjendustega, mitte kaalutlusega, millest otsuse tegemisel tegelikult lähtuti. 6.5.Kaebaja nõustub halduskohtu seisukohaga, et ka sisetehingu regulatsiooni ei olnud võimalik antud juhul kohaldada, kuivõrd täidetud ei ole RHS § 12 lg 2 p-st 1 tulenev kontrollikriteerium, kuna vastustaja kui osaniku pädevus ei välju tavapärastest sätestatud piiridest. Kriteeriumi kohaselt peab hankija kontrollima kontrollitavat juriidilist isikut sarnaselt oma osakonnaga. RHS § 12 lg 3 täpsustab, et kontrollikriteerium on täidetud, kui kontrollival hankijal on otsustav mõju kontrollitava juriidilise isiku strateegiliste eesmärkide ja oluliste otsuste üle. Kohus on õigesti viidanud, et kuivõrd äriühingute juhtorganitele on seadusega antud ulatuslik autonoomia, ei piisa üksnes sellest, et omanik saab juhtorganite liikmed määrata. Samuti ei piisa sellest, et vastustaja omab 100% kolmanda isiku osadest, vaid vastustajal kui osanikul peavad olema ühingu juhtimises osalemiseks suuremad õigused, kui tulenevad tavapärasest äriõigusest. Kohtu hinnangul ei esitanud vastustaja ega kolmas isik tõendeid, mis kinnitaksid, et vastustaja kontrolliks kolmanda isiku tegevust piisavalt, et lugeda kontrollikriteerium täidetuks. Selliseid tõendeid ei ole vastustaja esitanud ka apellatsioonimenetluses. Tavapärastest äriõiguse põhimõtetest kõrvale kaldumine peab olema selgelt sätestatud ja nähtuv ühingu asutamisdokumentidest või põhikirjast. Antud juhul seda neist dokumentidest ei nähtu. Vastustaja tegutseb kolmanda isiku osanikuna oma tavapärastes ja seadusega ette nähtud piirides. Apellatsioonkaebuses viidatud õigusaktides toodud kohustused on vastustajal olenemata sellest, kas ettevõtjaks on vastustaja osalusega äriühing või mõni muu ettevõtja. Seega, vastustajale tulenevad õigusaktidest kohustused korraldada teenuse toimimine, kuid see ei tähenda, et tema koostööpartner oleks seetõttu RHS § 12 lg 2 p 1 tähenduses vastustaja kontrolli all.
6.6.Samuti väärib rõhutamist, et üksnes asjaolu, et sisetehing ei kuulu RHS-i kohaldamisalasse ei võta hankijatelt kohustust järgida eelkõige võrdse kohtlemise, diskrimineerimisekeelu, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtteid. EIK-i praktika kohaselt tuleb hankijatel tagada, et ka direktiivi kohaldamisalast (sisetehingu regulatsiooni alla minev) koostöö ei moonutaks konkurentsi seoses eraettevõtjatega (03.10.2019. a otsus asjas nr C-285/18, p 61). Isegi juhul, kui kohus oleks leidnud, et sisetehingu eeldused on täidetud, oleks vastustaja pidanud järgima muid seadustest tulenevaid piiranguid. Antud juhul ei ole vastustaja järginud ka halduskoostöö seadusest (HKTS) tulenevaid tingimusi. Selleks, et kohaliku omavalitsuse üksus saaks anda eraettevõttele avaliku teenuse osutamise kohustuse, tuleb sõlmida haldusleping. Kaugkütte korraldamine on KOKS § 6 lg 1 kohaselt avalik-õiguslik ülesanne. Lisaks tuleb kaugkütte korraldamisel reguleerida ka avaliku teenuse kasutaja või muu kolmanda isiku õigusi ja kohustusi. Tulenevalt HKTS § 3 lg-st 4 on seega kaugkütte korraldamise ülesande eraõiguslikule juriidilise isikule andmiseks vajalik sõlmida haldusleping. Seejuures ei saa halduslepingut (erinevalt riigihanke tulemusel sõlmitavast eraõiguslikust hankelepingust), tuginedes RHS § 12 lg-le 2, sõlmida riigihanke menetlust läbi viimata. Eraõigusliku juriidilise isiku haldusülesande täitmiseks volitamine toimub HKTS-i alusel. Kui kohaliku omavalitsuse volikogu otsusega volitatakse haldusülesanne täitmiseks äriühingule, mille ainus osanik on vastav kohalik omavalitsus, tuleb hankelepingu sõlmimisel järgida HKTS §-s 13 sätestatud korda ning rakendada RHS-s sätestatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korda (HKTS § 14 lg-d 2-3). Väljakuulutamiseta läbirääkimistega
hankemenetluse kord on sätestatud RHS §-s 72. RHS § 72 lg 1 kohaselt teeb hankija ühele või mitmele ettevõtjale, kelle majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus on hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks eeldatavalt piisavad, ettepaneku pidada läbirääkimisi hankelepingu sõlmimiseks. Vastustajal ei oleks ka sel juhul õigust teha ettepanekut läbirääkimisteks vaid kolmandale isikule.
6.7.Kohtupraktikast tuleneb, et ka erandite loetellu kuuluva hanke läbiviimisel on hankija seotud nii õiguse üldpõhimõtete kui ka hea halduse põhimõttega (RKHK 15.03.2006. a otsus asjas nr 3-3-1-5-06, p 15). Seejuures tuleneb kohtupraktikast, et valdkonnas, kus turg on väike või vähese konkurentsiga, võib asjaoludest tuleneda hankija kohustus teha läbirääkimiste pidamise ettepanek kõikidele sellistele teadaolevatele ettevõtjatele, kes täidavad hankija nõudeid (TlnRKK 27.01.2017. a otsus asjas nr 3-16-2129, p 21).
6.8.Vastustaja muud apellatsioonkaebuses toodud väited ei ole asjassepuutuvad ning arusaamatu on ka ülevaade selle kohta, et Konkurentsiamet asus oma 10.07.2020. a kirjas seisukohale, et vastustaja ja kolmanda isiku vahel pole keelatud kokkulepet või keelatud koostööd KonkS § 4 lg 1 tähenduses. See asjaolu ei oma antud asjas mingit tähendust.
7.Vastustaja esitas 16.12.2022 ringkonnakohtule täiendava seisukoha, milles märkis, et menetlusosaliste vahel puudub vaidlus selles, et N.R. Energy OÜ kasutas kaugküttetorustikke OÜ-ga Tapa Vesi sõlmitud tähtajaliste rendilepingute alusel ning nende alusel jaotas ja müüs tarbijatele soojust. Rendilepingud lõppesid tähtaja möödumise tõttu 31.07.2020. N.R. Energy OÜ esitas Viru Maakohtule Tapa valla ja OÜ Tapa Vesi vastu hagi, milles palus tuvastada OÜ Tapa Vesi kohustuse anda nõusolek ja teha tahteavaldus selleks, et pikendada Tapa valla kaugküttepiirkonna kaugküttetorustike rendilepinguid kaheteistkümneks aastaks ning asendada OÜ Tapa Vesi nõusolek ja tahteavaldus jõustunud kohtulahendiga. Kaebaja esitas ka alternatiivse nõude, milles palus tuvastada, et kaugküttetorustike rendilepingud on muutunud alates 01.08.2020 tähtajatuks. Viru Maakohtu 03.11.2021. a otsusega tsiviilasjas nr 2-20-7538 jäeti hagi rahuldamata ja see otsus jõustus 24.10.2022.
7.1.Tapa vallalt kaebaja menetluskulude väljamõistmine koos käibemaksuga ei ole põhjendatud. Riigikohus muutis 11.05.2022. a otsusega haldusasjas nr 3-20-663 menetluskulude väljamõistmise praktikat õigusabiteenuse eest makstud tasule lisanduva käibemaksu osas ning pidas vajalikuks ühtlustada menetluskulude väljamõistmise praktikat tsiviil- ja haldusasjades, sest võimalikud probleemid sisendkäibemaksu osalise mahaarvamisega ja selle tõendamisega on tsiviil- ja haldusasjades samasugused. Kaebaja on käibemaksukohustuslane (KMRK nr EE101802288), kes on saanud õigusabikuludelt käibemaksu sisendkäibemaksuarvestuses tagasi arvestada. Vastupidist ei ole kaebaja väitnud. Järelikult tulnuks menetluskulud kaebaja kasuks välja mõista käibemaksuta.
8.Kaebaja esitas ringkonnakohtule 16.12.2022 täiendava seisukoha, milles jäi sisuliselt kõigi juba oma vastuses valla apellatsioonkaebusele toodud seisukohtade juurde.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
9.Ringkonnakohus tagastab esmalt vastustajale tema poolt 16.12.2022. a täiendavale seisukohale lisatud Viru Maakohtu ja Tartu Ringkonnakohtu otsused tsiviilasjas nr 2-20-7538, sest neil ei ole käesoleva vaidluse lahendamisel sisulist tähtsust (HKMS § 62 lg 2).
10.Ringkonnakohus leiab, et Tapa valla apellatsioonkaebuse rahuldamiseks ei ole alust, kuid peab tulenevalt vahepeal muutunud kohtupraktikast vajalikuks muuta halduskohtu otsuse resolutsiooni p-s 3 märgitud menetluskulude summat. Apellatsioonkaebuses ja täiendavas seisukohas toodud sisulised väited ei anna alust halduskohtu 13.01.2022. a otsuse
tühistamiseks. Ringkonnakohtu hinnangul ei eksinud halduskohus vaidlusaluse otsuse tegemisel materiaalõiguse normide kohaldamisel. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ning tuginedes HKMS § 201 lg-le 4 ei korda neid. Vastuseks apellatsioonkaebusele märgib ringkonnakohus järgmist.
11.Vastustaja leiab apellatsioonkaebuses, et kuna kaebaja esitas tühistamiskaebuse, mille eelduseks on kaebaja õiguste rikkumine, siis tuli halduskohtul kaebeõiguse jaatamiseks välja selgitada, kas kaebajat saab alates 01.08.2020 pidada võrguettevõtjaks Tapa linnas ja kuna halduskohus seda ei teinud, siis lahendas kohus sisuliselt populaarkaebust, mille esitamise võimalus kohtule on seadusest tulenevalt väga piiratud. Ringkonnakohus vastustaja sellise käsitlusega ei nõustu. Asja materjalidest nähtuvalt (I kd, lk 1-10) esitas kaebaja halduskohtule kaebuse Tapa Vallavolikogu 22.06.2020. a otsuse nr 186 tühistamiseks 10.07.2020. Kaebuses märkis kaebaja, et tal on kaebuse esitamise õigus, kuna ta on Tapa linna võrgupiirkonna võrguettevõtja ja tal on õigustatud huvi ka edaspidi võrguettevõtja olla, kuid vaidlusaluse otsusega nr 186 anti võrguettevõtja ainuõigus seadusevastaselt otsustuskorras OÜ-le Tapa Vesi, millega riivatakse oluliselt kaebaja ettevõtlusvabadust ja tõrjutakse ta sisuliselt kohast menetlust läbi viimata kaugkütte võrguettevõtja positsioonist välja. Halduskohus võttis 23.07.2020. a määrusega kaebuse menetlusse ja selgitas määruses (I kd, lk 116p), et kohtu hinnangul on kaebajal kaebeõigus olema, kuna kaebaja selgituste kohaselt riivatakse otsusega nr 186 tema õigusi menetlusele, korraldusele ja heale haldusele (PS § 14) ning võrdsele kohtlemisele (PS § 12 lg 1) ja ettevõtlusvabadusele (PS § 31). Ringkonnakohus nõustub kaebajaga, et halduskohtu sellist seisukohta toetab ka kehtiv kohtupraktika ehk RKHK 11.10.2012. a määrus asjas nr 3-3-1-35-12 p 19. Lisaks eelnevale on igati põhjendatud ka kaebaja seisukoht, et isegi juhul, kui lugeda, et pärast rendilepingute lõppemist 31.07.2020 ei ole kaebaja enam Tapa linnas võrguettevõtjaks, ei mõjuta see kuidagi kaebaja kaebeõigust, sest Riigikohtu järjepideva praktika kohaselt (RKHK 14.05.2002. a otsus asjas nr 3-3-1-25-02, p 19; 16.11.2011. a otsus asjas nr 3-3-1-65-11, p 15 ja 21.01.2015. a otsus asjas nr 3-3-1-73-14, p 18) tuvastatakse halduskohtumenetluses kaebeõigus kaebuse esitamise aja seisuga ja kaebaja esitas kaebuse 10.07.2020 ehk enne rendilepingute lõppemist, mil ta selgelt oli Tapa linna võrgupiirkonna võrguettevõtja ning juhul, kui kaebajal oli kaebeõigus kaebuse esitamise hetkel, siis ei lange kaebeõigus ära ka asjaolude hilisema muutumise tagajärjel. Seega oli halduskohtul võimalik esitatud tühistamiskaebust sisuliselt menetleda ja tegemist ei olnud populaarkaebusega.
12.Ringkonnakohus nõustub halduskohtu vaidlusaluse otsuse põhjendava osa p-des 8-10 toodud põhjenduste ja seisukohaga, et otsuses nr 186 viidatud seadusesätted (KOKS § 6 lg 1; KOKS § 22 lg 1 p 37, KonkS §-d 14 ja 15; KKütS §-d 13 ja 14) ei saa olla õiguslikuks aluseks, et määrata otsustuskorras kolmandat isikut Tapa kaugküttepiirkonnas võrguettevõtjaks. Eeltoodut ei lükka ümber ka apellatsioonkaebuses toodud vastuväited, KOKS § 6 tõlgendused ja viide PS §-le 154 lg 1 ning RKPSJK 22.12.1998. a otsusele asjas nr 3-4-1-11-98.
12.1.Vastustaja viidatud sätetest ja Tapa Vallavolikogu 31.01.2013. a määrusest nr 79 tuleneb küll tema kohustus tagada soojusvarustus oma haldusterritooriumil, kuid need ei anna omavalitsusüksusele volitusnormi võrguettevõtja otsustuskorras määramiseks. Teenusepakkuja leidmisel tuleb omavalitsusüksustel järgida ka teistest õigusaktidest tulenevaid piiranguid ning täita oma kohustusi kooskõlas nendega. Ringkonnakohus nõustub siinkohal halduskohtu ja kaebaja seisukohaga, et ka ainuõiguse andmisel on kohaseks menetlusvormiks RHS-s sätestatud kord.
12.2.Samuti ei saa tõlgendusest, et KOKS § 6 ei anna omavalitsusüksusele volitusnormi võrguettevõtja otsustuskorras määramiseks järeldada, et siis on tegemist kohaliku omavalitsuse enesekorraldusõiguse rikkumisega. Äritegevus võrguettevõtjana ei ole valla seadusest tulenev
ülesanne või enesekorraldusgarantii alla kuuluv tegevus. Ka Riigikohus on 13.02.2013. a otsuses asjas nr 3-3-1-49-12 (p 23) leidnud, et soojuse jaotamine kaugküttevõrgu kaudu ja kogu kommunaalmajanduse korraldamine on erinevad ülesanded ning KOKS § 6 lg 1 järgi on kohaliku omavalitsusüksuse ülesandeks kommunaalmajanduse korraldamine ning selle raames ka vastutus kaugkütte toimimise eest.
12.3.PS § 154 lg-st 1 tuleneb küll omavalitsusüksuse universaalpädevus ehk õigus ilma erivolituseta otsustada ja korraldada kõiki kohaliku elu küsimusi, kuid ka sellisel juhul ei või kohaliku omavalitsuse üksus minna seadustega vastuollu. Seda ütleb ka vastustaja enda poolt apellatsioonkaebuses viidatud Riigikohtu otsus asjas 3-4-1-11-98, milles on muuhulgas toodud järgmine selgitus: „Põhiseaduse § 154 lg 1 tekstiosa „tegutsevad seaduse alusel“ tuleb mõista kui seaduslikkuse nõuet./..../ Seega peab kohalik omavalitsus küsimused lahendama vastavuses seadustega. Kui kohaliku omavalitsuse üldakt, millega otsustatakse omavalitsuse pädevusse kuuluvaid küsimusi, on vastuolus seadusega, siis on selline üldakt seadusevastane sellele vaatamata, et lahendatakse kohaliku elu, mitte aga riigielu küsimust.“ Ka haldusakt on õiguspärane ainult siis, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele (HMS § 54).
12.4.Asjaolud, et otsuse nr 186 tegemist võidi eelnevalt arutada vallavalitsuses, volikogu komisjonides ja istungil ning selleks oli olemas kõikide volikokku kuuluvate poliitiliste jõudude konsensus, ei muuda vallavolikogu otsust nr 186 veel õiguspäraseks ja HMS-i nõuetele vastavaks.
13.Ringkonnakohus nõustub iseenesest kaebajaga, et asja materjalidest ei nähtu, et vastustaja lähtus otsuse nr 186 tegemisel, millega korraldati alates 01.08.2020 soojusenergia edastamist, jaotamist ja müüki Tapa linna kaugküttepiirkonna tarbijatele Tapa valla 100%-lise osalusega võrguettevõtja OÜ Tapa Vesi kaudu ning anti OÜ-le Tapa Vesi ainuõigus Tapa linna kaugküttepiirkonna kaugküttevõrgu haldamiseks, sellest, et eeltoodu näol on tegemist sisetehinguga RHS § 12 lg ja 2 mõttes ja otsuse aluseks on RHS § 12 lg 1. Vastustaja asus alles kohtumenetluses (vastuses kaebusele, kd I, lk 130) väitma, et otsusega nr 186 sooviti teha sisetehingut RHS § 12 lg 2 tähenduses. Ükski varasem dokument, sh vaidlusalune otsus nr 186 ega selle seletuskiri ei viita sellele, et otsus nr 186 oleks olnud otsus sisetehingu tegemiseks RHS-i tähenduses. Otsuse seletuskirjast nähtub, et vastustaja esialgne soov oli viia läbi hankemenetlus ja eeltoodut kinnitab näiteks ka vastustaja 08.04.2020. a otsuse eelnõu, millega plaaniti võrguettevõtja leida kontsessiooni korras (kd I, lk-d 44-51, 99, 101-105). Samuti nähtub otsuse nr 186 seletuskirjast, et selle andmise aluseks peeti eelkõige KonkS § 14 ja 15. Kohtumenetluse käigus esitatud põhjendusi on senise kohtupraktika kohaselt võimalik arvesse võtta juhul, kui mõistliku isiku jaoks pidi olema arusaadav, et haldusorgan juhindus vastavast põhjendusest haldusakti andmisel (RKHK 29.11.2012. a otsus asjas nr 3-3-1-29-12, p 20), kuid ka sellisel juhul saab tegemist olla üksnes erandliku olukorraga (RKHK 28.05.2021. a otsus asjas nr 3-18-1511/30, p 18-19; 29.11.2012. a otsus asjas nr 3-3-1-29-12, p 20). Viidatud erandlik olukord tähendab Riigikohtu kõnealuste otsuse kohaselt seda, et kohus võib haldusakti kontrollimisel arvestada haldusorgani poolt kohtumenetluse käigus esitatud põhjendust, kui kohus on veendunud, et haldusorgan lähtus sellest põhjendusest haldusakti andmisel. Näiteks võis põhjendus sisalduda haldusorgani poolt koostatud dokumendis, millele haldusaktis nõuetekohaselt ei viidatud, kuid mis eksisteeris haldusakti andmise ajal, või haldusmenetluse käigus mõne menetlusosalise või teise haldusorgani poolt akti andjale esitatud dokumendis. Nagu juba märgitud, ringkonnakohtu hinnangul ei nähtu tegelikult ühestki seoses otsusega nr 186 kohtule esitatud dokumendist, et vastustaja lähtus juba otsuse nr 186 tegemisel siiski ka RHS § 12 lg-test 1 ja 2, kuigi ta sellele sättele kõnealuses otsuses ei viidanud. Samas on halduskohtul asja lahendamiseks lai otsustuspädevus ja halduskohtule pole alust ette heita, et ta siiski
menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt ja korduva õigusvaidluse ärahoidmiseks pidas otstarbekaks sisuliselt kontrollida, kas väidetava sisetehingu tegemise eeldused olid praegusel juhul täidetud.
14.Ringkonnakohtu hinnangul asus halduskohus vaidlusaluses otsuses põhjendatult seisukohale, et käesoleval juhul ei ole täidetud RHS § 12 lg 2 p-st 1 tulenev kontrollikriteerium ning kui juba üks sisetehingu tegemise eeldustest on täitmata, siis oleks sisetehingu erandile tuginemine olnud nagunii välistatud ja puudub vajadus kontrollida teisi sisetehingu tegemise eeldusi.
14.1.Apellatsioonkaebuses toodud viited RHS §-le 12 lg 1 ja 2 ning Riigikohtu lahenditele asjades nr 3-3-1-2-14 ja nr 3-4-1-2-13 ei kummuta halduskohtu eelnimetatud seisukohta, sest nagu juba märgitud, ei tuginenud vastustaja tegelikult otsuse nr 186 tegemisel sellele, et selle otsuse alus ja eesmärk on RHS § 12 lg-st 1 tulenev erand teenuse tellimiseks riigihanke korraldamisest ning isegi juhul, kui ta oleks otsuses nr 186 sellele tuginenud, ei ole täidetud nimetatud erandi kohaldamise eeldus ehk RHS § 12 lg 2 p-st 1 tulenev kontrollikriteerium.
14.2.Halduskohus märkis vaidlusaluse otsuse põhjendava osa p-s 16 viitega RHS-i kommentaaridele õigesti, et: „RHS § 12 lg 2 p-s 1 nimetatud kriteeriumi täitmiseks peab hankija tõendama, et ta mõjutab vahetult juriidilise isiku otsuseid, sh mitte ainult strateegilisi, vaid ka muid tähtsaid otsuseid, ja juhatuse autonoomia on oluliste otsuste tegemisel piiratud. Vaja on suhet, milles juriidiline isik justkui täidab omaniku käske. Äriühingute juhtorganitele on Eesti õiguses seadusega vaikimisi antud ulatuslik autonoomia ja sellest, et omanik saab juhtorganite liikmed määrata, kontrollikriteeriumi täitmiseks napib. Sisetehingu erandi rakendamiseks ei piisa üksnes 100% aktsiate või osade omamisest, vaid aktsionäril või osanikul peavad olema ühingu juhtimises osalemiseks suuremad õigused, kui tulenevad tavapärasest äriõigusest. Kontrollikriteeriumile vastavuse hindamisel on tähtsad mh äriühingu asutamisdokumendid ning sisetehingu osaliste vaheliste lepingute ja muu dokumentatsiooni sisu. Sisetehingu kasuks räägiks mh olukord, kus omanik tellib teenuseid või ostab kaupu olemuslikult käsu korras ja enda osalusel kehtestatud hinnakirja või hinnakujundusmudeli alusel.“ Halduskohtu poolt viidatud RHS-i kommentaarides märgitakse veel ka seda, et nn in-house-erandi rakendamiseks peab osaniku kontroll hõlmama isegi üksikuid juhtimisküsimusi ja Euroopa Kohtu praktikas on välistatud selle erandi kohaldamine näiteks juhul, kui hankijal ei ole äriühingu juhtimisel mingit erilist pädevust ning et ta pädevus piirdus sellega, mis on äriühinguõiguses antud enamusaktsionärile ning ka seda, et praktikas lisatakse kontrollikriteeriumi täitmiseks omaniku rolli suurendavaid tingimusi ühingute põhikirjadesse ja olulistesse aktsionäride otsustesse. 3 Halduskohus kontrollis kontrollikriteeriumi täidetust vastustaja ja kolmanda isiku poolt esitatud OÜ Tapa Vesi registrikaardi väljavõtte, Tapa Vallavolikogu 28.01.2019. a määruse nr 47 „Tapa vallavara valitsemise kord“, OÜ Tapa Vesi põhikirja ja selle seletuskirja, Tapa Vallavolikogu 16.12.2019. a otsuse nr 164, Tapa Vallavalitsuse 07.10.2020. a korralduse nr 586 ning Tapa Vallavolikogu 30.06.2015. a otsuse nr 90 ja 29.12.2016. a otsuse nr 196 alusel ning jõudis põhjendatult seisukohale, et haldusakti andmise aja seisuga 22.06.2020 ei ole kinnitust leidnud vastustaja väide, mille kohaselt Tapa Vallavolikogu või Tapa Vallavalitsus teostasid läbi oma esindajate otseselt OÜ Tapa Vesi juhtimist nii äriühingu nõukogus kui ka juhatuses. Kohtule ei ole samuti esitatud tõendeid, millest nähtuks, et Tapa vald kui kolmanda isiku ainuosanik oleks juhatuse liikmete tegevust tavapärase äriõigusega võrreldes suuremas mahus juhtinud. Kolmanda isiku põhikirjast ei nähtunud ka seda, et äriühingu nõukogu autonoomiat oleks tavapärase äriõigusega võrreldes piiratud. Üksnes sellest, et kolmanda isiku juhatuse liikmete hulgas võis olla Tapa Vallavalitsuse (või volikogu) liikmeid, ei saa samuti järeldada,
et täidetud oleks RHS § 12 lg 2 p-st 1 tulenev kontrollikriteerium. Lõppkokkuvõttes märkis halduskohus, et vastustaja ei ole esitanud kohtule selliseid tõendeid, millest nähtuks, et OÜ Tapa Vesi täidaks oma tegevuses tegelikult üksnes valla käske, s.o, et vallal oleks olnud otsustav mõju kolmanda isiku strateegiliste eesmärkide ja oluliste otsuste üle. Ringkonnakohtu hinnangul ei oleks see võimalik ka tulenevalt sellest, et võrguettevõtja tegevust reguleerib muuhulgas KKütS, mille § 141 järgi on võrguettevõtjal näiteks kohustus kooskõlastada eelnevalt Konkurentsiametiga soojuse ostmise lepingute sõlmimine või uutesse tootmisvõimsustesse investeeringute tegemine ning Konkurentsiametil õigus teha võrguettevõtjale ka ettekirjutusi. Samuti ei ole vaidlust selles, et Tapa kaugküttevõrgu omanikuks ei olnud üksnes OÜ Tapa Vesi, vaid osa kaugküttevõrgust kuulub ka kaebajale. Seega ei ole alust arvata, et ainuüksi asjaolust, et Tapa vald on OÜ Tapa Vesi ainuosanik, võiks näiteks tuleneda olukord, kus vald saab kolmandalt isikult teenuseid tellida üksnes käsu korras ja enda osalusel kehtestatud hinnakirja või hinnakujundusmudeli alusel ning OÜ Tapa Vesi ülesandeks on üksnes käsutäitja roll.
14.3.Eeltoodust tulenevalt ei ole asjakohased ka vastustaja väited, et RHS § 12 lg 2 p-s 1 toodud kontrollikriteerium saab olla täidetud juba üksnes KonkS § 2 lg-s 4 toodud valitseva mõju mõiste ja KOKS § 35 lg 3 alusel, mille järgi olevat kohaliku omavalitsuse üksuse ainuosalusega osaühingu puhul kontrollikriteeriumi täitmise üldteada. Ka sellest, et KOKS § 35 lg 1 lause 2 järgi võib vald või linn olla osanik või aktsionär äriühingus, samuti asutada sihtasutusi ja olla mittetulundusühingu liige, arvestades kohaliku omavalitsuse üksuse finantsjuhtimise seaduses esitatud tingimusi, ei tulene vallale või linnale automaatselt RHS § 12 lg 2 p-s 1 toodud kontrollikriteeriumi täitmist. Vastustaja viitab apellatsioonkaebuses ka sellele, et KOFS § 37 lg 1 kohaselt on kohaliku omavalitsuse üksusel keelatud omandada aktsiaid, osi, muid omakapitaliinstrumente ja väärtpabereid, mida ei peeta likviidseteks varadeks vastavalt KOFS §-le 36, kui see ei ole vajalik KOKS § 6 lg-tes 1 ja 2 nimetatud või muudest seadusest tulenevate ülesannete täitmiseks. Eeltoodust tuleneb tõesti, et kohaliku omavalitsuse üksus võib olla äriühingu osanikuks või aktsionäriks juhul, kui see on vajalik omavalitsusüksuse seadusest tulenevate avalike ülesannete täitmiseks, kuid erinevalt vastustajast leiab ringkonnakohus, et eelnimetatud KOFS-i sätetest ei saa kuidagi tuletada Tapa valla valitsevat mõju seoses OÜ-ga Tapa Vesi ega ka RHS § 12 lg 2 p-s 1 toodud kontrollikriteeriumi täitmist otsuse nr 186 tegemisel.
14.4.Halduskohus juba tuvastas vaidlusaluses otsuses, et KOKS § 6 lg 1 ei saa olla õiguslikuks aluseks, et määrata otsustuskorras kolmandat isikut Tapa kaugküttepiirkonnas võrguettevõtjaks. Nagu juba märgitud, nõustus ringkonnakohus selle seisukohaga ja ei pea seetõttu vajalikuks eelnimetatu kohta vastusena apellatsioonkaebuse p-s 15 toodule täiendavaid selgitusi esitada. Samuti hindas juba halduskohus Tapa Vallavolikogu 30.06.2015. a otsust nr 90, millega määrati OÜ Tapa Vesi vee-ettevõtjaks ühisveevärgi- ja kanalisatsiooniseaduse alusel ning kolmanda isiku registrikaardilt nähtuvat, leides, et pole tõendatud, et Tapa vald on mõjutanud kolmanda isiku olulisi otsuseid ka muus osas ja muul ajal. Käesolevas asjas ei ole vaidluse esemeks kolmanda isiku vallas vee-ettevõtjaks määramine ja tema sellealane tegevus, vaid see, kas vallavolikogul esines õiguslik alus määrata kolmandat isikut otsustuskorras võrguettevõtjaks. Halduskohus viitas põhjendatult ka sellele, et asjaolu, et Tapa vald on OÜ Tapa Vesi ainuosanik, ei tähenda veel, et ainuüksi sellest piisaks RHS § 12 lg-st 1 tuleneva erandi kohaldamiseks.
14.5.Kaebaja viitab veel sellele, et OÜ-le Tapa Vesi pandud avalike ülesannete täitmine, sh kinnistute veega varustamine, reovee ärajuhtimine ja puhastamine ühisveevärgi ja kanalisatsiooni kaudu, samuti kaugküttevõrgus soojuse jaotamine ja müük on seadustega põhjalikult reguleeritud. See on iseenesest õige, sest nii KKütS-i kui ÜVVKS-i alusel võrguettevõtjateks olevatele ettevõtjatele tulenevad piirangud just eelnimetatud seadustest. Nii vee-ettevõtjate kui kaugkütte võrguettevõtjate tegevuse üle teostab järelevalvet
Konkurentsiamet (ÜVVKS § 154, KKütS § 28). Konkurentsiamet kooskõlastab ja kinnitab ka teenuste hinna (ÜVVKS § 6 lg 2, § 142, KKütS § 9). Seega, vastustaja ei kontrolli osanikuna kolmanda isiku kui võrguettevõtja tegevust tavapärasest turuolukorrast erinevalt. Võrgustikusektoris tegutseva ettevõtja võimalused ongi piiratumad, kuna seadus sätestab selged reeglid, kuidas ja mida võib võrgustikusektori ettevõtja teha. KOKS § 6 lg 1 kohaselt peab vastustaja korraldama oma territooriumil kommunaalmajandust, kuid see kohustus on vastustajal olenemata sellest, kas võrguettevõtjaks on vastustaja osalusega äriühing või mõni muu ettevõtja. Seega, kuigi vastustajale tuleneb õigusaktidest kohustus korraldada vallas vastava teenuse toimimine, ei tähenda see, et tema koostööpartner oleks seetõttu RHS § 12 lg 2 p 1 tähenduses vastustaja kontrolli all.
14.6.TsÜS § 31 lg 2 ning ÄS §-de 180 ja 189 kohaselt on osaühingu juhtorganid juhatus ja nõukogu, kui see on ette nähtud osaühingu põhikirjas. Vaidlust ei ole selle üle, et OÜ-l Tapa Vesi ei olnud nõukogu aastatel 2012 – 2020, sh 22.06.2020. a seisuga ja sel ajal valiti juhatuse liikmed ainuosaniku poolt. Nagu juba märgitud, analüüsis halduskohus vaidlusaluses otsuses OÜ Tapa Vesi registrikaardi väljavõtet ning äriühingu põhikirja ja selle seletuskirja, jõudes põhjendatult seisukohale, et haldusakti andmise aja seisuga 22.06.2020 ei ole kinnitust leidnud vastustaja väide, mille kohaselt Tapa Vallavolikogu või Tapa Vallavalitsus teostasid läbi oma esindajate otseselt OÜ Tapa Vesi juhtimist nii äriühingu nõukogus kui ka juhatuses. Halduskohus märkis, et kohtule ei ole samuti esitatud tõendeid, millest nähtuks, et Tapa vald kui kolmanda isiku ainuosanik oleks juhatuse liikmete tegevust tavapärase äriõigusega võrreldes suuremas mahus juhtinud ning kolmanda isiku põhikirjast ei nähtunud ka seda, et äriühingu nõukogu autonoomiat oleks tavapärase äriõigusega võrreldes piiratud. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu põhjendustega ja ei pea seetõttu vajalikuks täiendavalt analüüsida apellatsioonkaebuse p-des 18-19 toodud väiteid. Kuna halduskohus tuvastas, et täitmata on RHS § 12 lg 2 p-st 1 tulenev kontrollikriteerium kui üks sisetehingu tegemise eeldustest, siis puudus ja puudub jätkuvalt vajadus kontrollida teisi sisetehingu tegemise eeldusi, mistõttu ei analüüsi ringkonnakohus ka neid apellatsioonkaebuses toodud väiteid, milles leitakse, et täidetud olid ka RHS § 12 lg 2 p-des 2 ja 3 sätestatud eeldused.
14.7.Ringkonnakohus jätab tähelepanuta ka vastustaja apellatsioonkaebus p-s 24 toodud selgitused selle kohta, et Tapa vald ei ole saanud sõlmida kolmanda isikuga hankelepingut, kuna kaebaja jättis täitmata KKütS § 14 lg-st 7 tulenevad kohustused ja kasutab alates 01.08.2020 kolmandale isikule kuuluvaid torustikke soojuse jaotamiseks tasuta ja ebaseaduslikult, kuna neil ei ole käesoleva asja lahendamisel mingit sisulist tähtsust.
14.8.Ringkonnakohus nõustub kaebajaga, et käesoleva vaidluse seisukohast on asjakohatud ka apellatsioonkaebus p-s 25 toodud selgitused selle kohta, et Konkurentsiamet asus oma 10.07.2020. a kirjas (kd II, lk 85-86) seisukohale, et vastustaja ja kolmanda isiku vahel pole keelatud kokkulepet või keelatud koostööd KonkS § 4 lg 1 tähenduses. Konkurentsiameti viidatud kiri põhineb kaebaja taotlusel alustada Tapa valla ametiisikute ja kolmanda isiku juhatuse liikmete ning töötajate suhtes menetlust ja teostada riiklikku järelevalvet, kuna kaebaja hinnangul olid nimetatud isikud toime pannud taotluses märgitud õigusrikkumised. See, et Konkurentsiamet menetlust ei alustanud ja leidis, et vastustaja ja kolmas isik ei ole rikkunud konkurentsiõiguslikke reegleid, ei tähenda aga automaatselt, et vastustaja järgis otsuse nr 186 tegemisel riigihankeõiguse reegleid.
15.Kuna vastustaja ei ole ära näidanud, et vallavolikogul esines õiguslik alus määrata kolmandat isikut otsustuskorras võrguettevõtjaks, on vastustaja 22.06.2020. a otsus õigusvastane ja halduskohus rahuldas kaebuse õigesti ning tühistas otsuse nr 186.
16.Vastustaja märgib apellatsioonkaebuses, et menetluskulude väljamõistmine vallalt halduskohtu otsuses märgitud ulatuses, s.o koos käibemaksuga, ei ole põhjendatud, kuna
kaebaja on käibemaksukohustuslane (KMRK nr EE101802288), kes saab õigusabikuludelt käibemaksu sisendkäibemaksuarvestuses tagasi arvestada (RKHK 11.05.2022. a otsus nr 3-20-663, p 23). Ringkonnakohus leiab, et kuna vastustaja sellele asjaolule apellatsioonkaebuses viitab ja vahepeal on Riigikohus varasemat praktikat õigusabiteenuse eest makstud tasule lisanduva käibemaksu osas 11.05.2022. a otsusega muutnud, siis tuleb ringkonnakohtul halduskohtu otsuse resolutsiooni p-s 3 märgitud summat käesoleva otsusega muuta, olenemata sellest, et valla apellatsioonkaebuse rahuldamiseks alust ei ole. Ringkonnakohus märgib, et halduskohtule ei ole võimalik ette heita, et ta mõistis 13.01.2022 tehtud otsuses vallalt kaebaja kasuks menetluskulud välja koos käibemaksuga, sest sel hetkel kehtis kohtupraktikas veel arusaam, et halduskohtumenetluses tuleb menetluskulud välja mõista koos käibemaksuga (vt näit. RKHK otsused asjades nr 3-3-1-85-15 ja nr 3-3-1-54-12). Samuti ei sekku ringkonnakohus halduskohtu otsuse põhjendava osa p-s 25 toodud kohtu kaalutlusse pidada kaebaja vajalikuks ja põhjendatud menetluskuluks õigusabikulu 8000 eurot (koos käibemaksuga). Kuna uue asjakohase kohtupraktika kohaselt tuleb halduskohtumenetluses õigusabikulud välja mõista ilma käibemaksuta juhul, kui nende kulude kandja on käibemaksukohustuslane ja ta ei väida, et tal puudub mingil põhjusel õigus kajastada asjaga seotud õigusteenuse arvetel märgitud käibemaksu oma sisendkäibemaksu arvestuses, siis muudab ringkonnakohus halduskohtu poolt põhjendatud menetluskuluks peetud 8000 eurot selliselt, et vähendab nimetatud summat käibemaksu (20%) võrra ja loeb seega halduskohtu 13.01.2022. a otsusega vastustajalt kaebaja kasuks väljamõistetud õigusabikuluks 6400 eurot. Koos tasutud riigilõivusummaga (45 eurot), mille üle vaidlust ei ole, tuleb seega lugeda esimese astme kohtu menetluses vastustajalt kaebaja kasuks menetluskulude hüvitisena kokku välja mõistetuks 6445 eurot.
17.HKMS § 108 lg 1 esimese lause kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Seega jäävad apellatsioonimenetluse kulud Tapa valla enda kanda. Kaebaja N.R. Energy OÜ esitas ringkonnakohtule 16.12.2022 taotluse, mõista Tapa vallalt tema kasuks välja apellatsioonimenetluses kantud õigusabikulude hüvitamiseks 3150 (ilma käibemaksuta). Esindaja osutas kaebajale õigusteenust tunnihinnaga 180 eurot 17,5 tunni ulatuses. Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Ringkonnakohtu hinnangul on menetluskulude nimekirjas toodud ajakulu materjalidega tutvumiseks, õiguslikuks analüüsiks, apellatsioonkaebuse vastuse koostamiseks (13,5 tundi) ja täiendava seisukoha koostamiseks (3 tundi) nende mahtu ja sisu arvestades ebamõistlikult suur, arvestades seda, et vastuses apellatsioonkaebusele korratakse osaliselt juba halduskohtule esitatud kaebuses, 21.06.2021. a ja 15.09.2021. a seisukohtades toodut ning 16.12.2022. a täiendavas seisukohas korratakse omakorda suuresti apellatsioonkaebusele esitatud vastuses toodut. Eeltoodust tulenevalt peab ringkonnakohus kaebaja vajalikeks ja põhjendatud õigusabikuludeks apellatsioonimenetluses summat, mis kokku vastab 17,5 esindaja töötunni asemel 9-le töötunnile ehk 1620 (9 x 180 = 1620) eurot. Ülejäänud osas jäävad apellatsioonimenetluse kulud kaebaja enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Osaliselt jõustunud Riigikohtu lahendiga 18.04.2024:
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada kassatsioonkaebus osaliselt.
2.Tühistada Tartu Ringkonnakohtu 31. jaanuari 2023. a otsuse resolutsiooni p-d 2–4 ja Tartu Halduskohtu 31. jaanuari 2022. a otsus.
3.Rahuldada kaebus osaliselt ja teha kindlaks Tapa Vallavolikogu 22. juuni 2020. a otsuse nr 186 p 2 tühisus. Muus osas jätta kaebus rahuldamata.
4.Jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.