Intellektuaalse omandi kaitse › Intellektuaalse omandi kaitse

taotluse lahendamist, kui taotlust ei olnud esitatud põhjendamatult või tähtaja pikendamise eesmärgil. See ei välista menetlustähtaja ennistamist.

Asjaolud ja hageja nõue

kaubamärkidele selleks, et õigustada ZARA kaubamärgi kaaperdamist ning sellele õiguskaitse taotlemist ja laiendamist nimetatud klassides. Tähtsust ei oma kostja kaubamärgi "Pasta ZARA" üldtuntus, vaid kas kostja on Eestis registreeritud kaubamärki "pasta ZARA+kuju" kasutatud Eestis perioodil 28.11.2007 – 28.11.2012. Tähtsust ei oma, et hageja pole kaubamärki ZARA veel kasutanud toiduainete valdkonnas, kuna kaubamärkidel, millel on tugev eristusvõime, on palju ulatuslikum kaitse. Kaubamärgiomanik on kohustatud registreeritud kaubamärki tegelikult kasutama registreeringus märgitud kaupade ja teenuste tähistamiseks. Kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks on registrisse kantud kaubamärgi reproduktsioon. Kostja peab tõendama registreeritud kaubamärgi kasutamist sellisel kujul, nagu see on toodud registreeringu nr 28718 reproduktsioonil tähise eristavat iseloomu muutmata. Kasutamist ei saa tõendada ainuüksi sõna "ZARA" kasutamisega. Kostja tõlgendus, et kaubamärke tajutakse peamiselt nende sõnaliste osade (häälduse) kaudu, ei ole õige. Kaubamärgis "pasta ZARA+kuju" domineerivad võrdselt nii sõnalised osad kui kujundelemendid. Kaubamärgi "pasta ZARA+kuju" eristavat iseloomu on muudetud võrreldes sellega, kuidas kostja seda tähist tegelikult kasutab. Naise kujutis kostja kaubamärgil ei ole enam topeltringi sees, mille alumisse ossa oleks lisatud ovaalis olevad sõnad lahkukirjutatuna "pasta ZARA", vaid kaubamärk tervikuna on piklikul ristkülikul ning sõnad on kokkukirjutatud vastavalt "pastaZARA"; samuti on naine muutunud nooremaks; vahetunud on pearätik; naise kujutis on pikem ja saledam; naise seelik on selgelt nähtav; viljaviht on paksem ja selle alumine osa on selgelt näha. Mõningatel juhtudel on lisatud ovaalis oleva sõna alla Itaalia lipu kujutis ja üles "Dal 1898". Kaubamärgi kasutamiseks saab pidada selle kasutamist kaupadel ja toodetel, mille suhtes see on registreeritud. Seega tuleb analüüsida, kas kostja kaubamärki on kasutatud kõikide kaupade osas, mille suhtes on tähis registreeritud. Kasutamine peaks olema fikseeritud kuupäevaliselt. Kui kaubamärk on registreeritud „teraviljast valmistatud toodete“ tähistamiseks, siis kaubamärgi kasutamist ei ole toimunud, kui tähis leiab kasutust „valmispitsade ja pastatoodete“ puhul. Isegi, kui neid kaupu saab lugeda samaliigilisteks, ei ole kaubamärgi kasutamist tõendatud „teraviljast valmistatud toodete“ tähistamise osas. Pasta Zara firma brošüür ja väljavõte kodulehest ei tõenda kaubamärgi kasutamist Eestis. Ka ei oma tähtsust kaubamärkide registreerimine Itaalias. Litsentsileping ei tõenda, kas selle esemeks oli vaidlusalune kaubamärk. Tiit Säga kinnitust, mis kirjeldab kaubamärgi kasutamist perioodil 1994–2007, ei saa hinnata tõendina, kuna ei nähtu, et viidatud ajal kasutati kaubamärki registreeritud kujul. Ka Kaimo Salumetsa kinnitust, mis viitab kaubamärgi kasutusele alates 2007, ei saa hinnata tõendina, kuna sellest ei nähtu, et kaubamärki kasutati registreeritud reproduktsioonis esitatud kujul. Postimehe ja Äripäeva artiklid ei tõenda kaubamärgi kasutamist Eestis, kuna artiklid ilmusid enne 28.11.2007. Sõnaline kaubamärk „Pasta Zara“ ei oma asjas tähendust. Väljavõte kodulehelt www.swensky.ee ei tõenda kaubamärgi kasutamist registreeritud kujul. Pasta ZARA SpA arved Svensky Kaubanduse AS-le ei tõenda kaubamärgi kasutamist registreeritud kujul, sest toodetele on viidatud sõnalisel kujul, mis on kokku kirjutatud „pastaZara“, samas kui registreeritud kaubamärgil on sõnad lahku kirjutatud. Muudetud on ka muid kujunduselemente. Kontrollostude tšekid Solarise ABC Supermarketist, Comarketist, Maximast ja Stockmannist näitavad, et kaubamärgi reproduktsioonis on tehtud olulisi muudatusi. Sõnaline osa on kokku kirjutatud, kadunud on topeltring ja lisandunud värv, naise kujutis on pikliku ristküliku sees, lisatud on tähis „Dal 1898“ ning Itaalia lipu kujutis, naise kuju on muutunud. Kontrollostud ei tõenda, et kaubamärk oli kasutusel perioodil 28.11.2007 - 28.11.2012, sest ostud on sooritatud pärast

perioodi lõppu. Fotod kaupluse „LE DELIZIE ZARA“ kaubamärki kandvatest toodetest näitavad, et tehtud on olulisi muudatusi. Puuduvad taas viited kaubamärgi kasutamisele vaidlusalusel perioodil. Säästumarketi ja Aldar Marketi kliendilehed ei ole asjakohased, sest puuduvad viited, millisel ajal on need sooduspakkumised kehtinud. Kaupmees kliendileht ja ETK kliendileht pärinevad 2013. Kuressaare Sõnumite partnerkaardi pakkumised ja väljavõte ajalehest Elukiri puudutavad varasemat perioodi. Kaupmees kliendilehed 2008 ei viita kaubamärgi registreeritud tähisele. Üksnes sõnade „PASTA ZARA“ kasutamine ei tõenda kaubamärgi kasutamist. Comarketi kliendileht, ETK kliendilehed, Konsumi ja Maksimarketi kliendilehed jt tõendid ei tõenda kaubamärgi kasutamist registreeritud kujul. Kostja on tegelikult kasutanud sõnu „pasta Zara“, jättes mulje, et kaubamärki selle kombineeritud kujul ei ole kasutatud. Kostja ise peab oma kaubamärgiks ainult sõnu „pasta Zara“ värvilise ovaali sees, mis ei vasta registreeritud tähise kasutamise nõuetele. Kostja ei ole esitanud tõendeid, et „pasta ZARA“ kombineeritud kaubamärki on kasutatud muude kaupade kui toidupasta osas. Pooled ei vaidle selle üle, millised nende kaubamärkidest olid varasemad. Kostja on lähtunud kriteeriumidest ja kohtupraktikast, mida tuleks arvestada kaubamärkide segiajamise tõenäosuse hindamisel. Viide kohtuasjale T-312/03 ei ole asjakohane. Ei saa väita, et alati on kaubamärgi domineerivaks osaks sõnaline osa. Hageja ei nõustu, et kostja kaubamärk oli selle must-valgel kujul registreerimise tõttu kaitstud mistahes värvides. Kaubamärgiseaduse (KaMS) § 12 lg 1 p 2 kohaselt on õiguskaitse ulatuse aluseks kaubamärgi registrisse kantud reproduktsioon. Seega omab kaubamärk õiguskaitset sellistest värvitoonides nagu ta registreeriti. Samuti ei nõustu hageja, et kostja kaubamärgi reproduktsioonil kasutatud naise kujul ei ole rolli ja sellel ei ole eristusvõimet. Kostja ei ole registreerinud sellist kaubamärki nagu ta ise kasutab, vaid on rajanud oma turunduskontseptsiooni sõnalisele tähisele „ZARA“, kasutades ära hageja kaubamärgi maineväärtust. Kostja ei ole tõendanud registreeritud kaubamärgi kasutamist Eestis selle reproduktsioonis toodud kujul ja kõikide kaupade suhtes perioodil 28.11.2007 - 28.11.2012. Ebaõige on kostja järeldus, et tema kaubamärgi kasutamine ühe toiduaine osas annab aluse eeldada, et kaubamärki on kasutatud kõigi registreeringus märgitud kaupade osas. 22.04.2013 esitas kostja väljavõtte kaubamärgi „pasta ZARA+kuju“ kohta, kuid ei ole selgitanud, kuidas see tõendab kaubamärgi kasutamist Eestis. Svesky Kaubanduse AS müügidirektori K. Salumetsa täiendav seletus ei ole usaldusväärne, kuna erineb oluliselt varasemast. Svensky Kaubanduse AS arved ei tõenda, et registreeritud kaubamärki on Eestis kasutatud registreeringus toodud kaupade osas. Puuduvad viited sõnadele „pastaZARA“. Kostja ise on kinnitanud, et kaubamärgi ainus ja eristusvõimeline osa on sõna „ZARA“. Tõenditest saab järeldada, et müüdi tooteid tähisega „PASTAZ“. Kostja tootekataloog ei tõenda vaidlusaluse kaubamärgiga toodete tegelikku müüki Eesti territooriumil. Pasta ZARA SpA arved Aktsiaseltsile PIMARI pärinevad aastast 2000 ja varem. Pasta ZARA SpA ettearve ja kirjavahetus puudutavad varasemat perioodi. Kauplusest tehtud fotol puudub viide kasutamise tegelikule perioodile ja puudu viide kasutamise kohale. Pasta ZARA SpA reklaamaruanne on aastast 1999 ja puudub tõlge eesti keelde. KaMS § 53 lg 1 p 3 järgi saab asjast huvitatud isikuks olla see, kelle õigusi või kohustusi registreering mõjutab. Asjast huvitatuse põhistamiseks piisab, kui hageja näitab ära, et tema õigusi või kohustusi kostja poolt mõjutatakse. Hagejale kuuluvad mitmed ZARA sõna sisaldavad kaubamärgid. Hageja huviks on säilitada oma õigusi kaubamärgile, säilitada selle eristusvõimet ja üldtuntust. Hageja asjast huvitatu staatus tuleneb ka sellest, et kostja esitas 13.10.2010 taotluse hagejale kuuluva registreeritud Euroopa Ühenduse kaubamärgi ZARA

tühistamiseks klassides 29-33 ja 35. Kostja esitas 04.11.2010 taotluse Euroopa Ühenduse kaubamärgi registreerimiseks klassides 29-33, 35 ja 43 (ZARA+kuju). Kostja vastuväited

DELIZIE ZARA”, “VENEZIANA”, “L’ITALIANA” ja “PASTA ZARA SUBLIME” kasutamiseks on andnud 2010 ainulitsentsi firmale Pasta ZARA SpA. Litsentsilepingu art-te 1-3 kohaselt on litsentsi saajale antud õigus kaubamärkide “PASTA ZARA” ja “LE DELIZIE ZARA” rahvusvaheliseks kasutamiseks toidu- ja toidutöötlemissektoriga seotud toodetel. Pasta ZARA SpA on Eestis kasutanud nimetatud kaubamärke kostja loal. Lisaks kaubamärgile nr 28718 „PASTA ZARA“ on kostja Eestis klassides 29-33 registreerinud rahvusvahelise kaubamärgi 0834140 „LE DELIZIE ZARA“. Kaubamärgi 28718 „pasta ZARA+kuju“ mittekaitstavaks osaks on määratud sõna „pasta“, st kaubamärgi ainsaks kaitsealuseks sõnaks ja eristusvõimeliseks sõnaks on „ZARA“. Kuivõrd kaubamärke tajutakse peamiselt nende sõnaliste osade kaudu, siis on sõna „ZARA“ kaubamärgi domineerivaimaks eristusvõimeliseks elemendiks. Kaubamärk 28718 on registreeritud 1999, mil KaMS-st tulenevalt oli Patendiametil kohustus märkida kaubamärgi registreerimisel selle võimalikud mittekaitstavad osad. Seega pole oluline, kas kaubamärki kasutatakse koos naise kujutisega. Oluline on, et kaubamärgi eristav elementsõna „ZARA“ on kasutusel. Kuivõrd KaMS § 9 lg 1 p-d 2 ja 3 ning lg 3 ei võimalda kirjeldavaid tähiseid kaubamärgina registreerida, saab sõnaühendit „LE DELIZIE“ (it k „nauding, rõõm“) kaubamärgist 0834140 „LE DELIZIE ZARA“ käsitleda samuti kaubamärgi mittekaitstava osana. Kehtiv KaMS näeb ette, et kui kaubamärgiekspertiisi käigus ilmneb, et kaubamärk sisaldab tähist, mida loetakse kaubamärgi mittekaitstavaks osaks, kuid see tähis ei põhjusta kahtlusi ainuõiguse ulatuse suhtes, ei märgi Patendiamet mittekaitstavat osa kaubamärgi registreerimise otsusesse. Seetõttu pole sõnaühendit „LE DELIZIE“ otsesõnu märgitud kaubamärgi mittekaitstavaks osaks, mis aga ei tähenda, et ta seda pole. Kaubamärgi 0834140 „LE DELIZIE ZARA“ ainsaks kaitsealuseks ja eristusvõimeliseks sõnaks on sõna „ZARA“. Sellest tulenevalt saab kaubamärgi 0834140 „LE DELIZIE ZARA“ kasutamise tõendamisel teatud toodetel tõendada ka kaubamärgi 28718 „pasta ZARA+kuju“ kasutamist nendel toodetel. KaMS § 17 lg 2 p 1 alusel saab tõendada mõlema kaubamärgi kasutamisega tähise „ZARA“ tegelikku kasutamist klassi 30 toodetel, kuna mõlema kaitsealuseks ja eristusvõimeliseks sõnaliseks elemendiks on sõna „ZARA“. Muud kaubamärkide sõnalised ja kujunduslikud elemendid on kaubamärkide koosseisus vähemolulised elemendid. Pasta ZARA SpA „Pasta Zara“ kaupade lepinguliseks esindajaks Eestis on alates 1996 olnud: 1996-2002 Aktsiaselts PIMARI (tänaseks Äriregistrist kustutatud); 2002-2007 Baltazar Trading AS (tänaseks Äriregistrist kustutatud) ning 2007/2008- ... Svensky Kaubanduse AS. „ZARA“ toodete osakaal Baltazar Trading AS äritegevusest ei olnud marginaalne. Svensky Kaubanduse AS jätkas „Pasta Zara“ müüki Eestis. 2012 müüdi tooteid ca 273 tonni, mis jaotus 159 jae- ja hulgimüügiga tegeleva ettevõtte vahel. Svensky Kaubanduse AS hinnangul on „Pasta Zara“ pasta osakaal 5% kogu Eesti vastava tootesegmendi turumahust. Hagi esemest tulenevalt on vaja tõendada, kas vaidlusalust kaubamärki on Eestis registreeritud kaupade osas tegelikult kasutatud või mitte. Tähtsust ei oma, kas ja kuivõrd laiaulatuslikult on tuntud „ZARA“ ja „pasta ZARA“ kaubamärgid. Hinnata ei ole vaja, kelle kaubamärk on varasem või tuntum, kas kaubamärgid on sarnased või, kas toimub tarbijate eksitamine või teise isiku kaubamärgi maine kahjustamine. Siiski on ilmselge, et kostja kaubamärk on varasem hageja kaubamärgist. Kohaldades analoogiat ja lähtudes KaMS § 10 lg 1 p-st 3, on selge et seaduseandja on pidanud võimalikuks üksnes varasema kaubamärgi maine või eristatavuse kahjustamist hilisema kaubamärgi poolt. Kaubamärkide registreerimisel kasutatavate ja reaalses majandustegevuses kasutusel olevate reproduktsioonide vahel on üldjuhul erinevusi. Enamus registreeritud kaubamärke on mustvalged sõnamärgid, mis reaalselt on kasutusel kas stiliseeritud kirjašriftis või värviliselt või

mingite täiendavate graafiliste/sõnaliste elementidega. Kaubamärk on väga kitsas juriidiline termin, bränd seevastu laiem turunduslik mõiste, mis hõlmab endas selle kaubamärgiga tähistatava tootega seonduvat laiemalt. Bränd sisaldab endast toote nime (kaubamärki), pakendit, reklaami, tootega kaasnevat üldist kuvandit jms. Sõna on nii kaubamärgi kui brändi olulisim osa, kuna see on tähis, mida on võimalik keeleliselt kõnes ja kirjas esitada. Turunduses kehtib põhimõte, et nimi on brändi (kaubamärgi) see osa, mis ei tohiks muutuda. Kui kaubamärk sisaldab kujutiselemente ja selgesti tajutavat sõnalist osa, siis annab just sõnaline osa kogu kaubamärgile tarbijate poolt koheselt tajutava identiteedi (TOAK otsus 1317-o, 12.01.2012). Kui kaubamärk koosneb sõnalisest ja kujunduslikust elemendist, on kaubamärgi sõnaline osa eristusvõimelisem kui kujunduslik osa (Euroopa Kohus otsus T312/03 (SELENIUM, p 37)). Kaubamärgi sõnalise osa muutmise vastu räägib ka asjaolu, et kaubamärk saab õiguskaitse kümneks aastaks ja selle kehtivust on võimalik 10-aastaste perioodide kaupa pikendada. Ettevõtjatele oleks ebamõistlik, kui nad peaksid igakordse brändi visuaalse muudatuse korral kaubamärgi uuesti registreerima. Kaubamärgi nr 28718 registreerimise ajal 1999 oli KaMS-is säte, et must-valgena registreeritud kaubamärk omandab õiguskaitse kõikides värvitoonides. Kui kaubamärgi mõni osa kirjeldab kaupa või teenust, mille osas see kaubamärk on kaitstud, siis sellel osas puudub eristusvõime. Kui neid osasid on mitu (sõnakombinatsioon), saab eristusvõime neile osadele omistada üksnes kombinatsiooni tõttu, mille need moodustavad koos kaubamärgi teiste osadega (T-472/08, p 49). Kaubamärki nr 28718 võib käsitleda kui ühte mitmest kostja „ZARA“ kaubamärkide perekonda kuuluvast märgist. Tarbija, nähes toiduainete valdkonnas toodetel „ZARA“ kaubamärki, eeldab, et need tooted pärinevad samalt ettevõtjalt. Hageja esile toodud erisused kaubamärgi kasutamisel ei oma õiguslikku tähendust ja reaalselt majandustegevuses kasutatud kaubamärkide esitusviisi tuleb pidada piisavaks, et neile laieneks registreeritud kaubamärgi õiguskaitse. Samas klassis registreeritud kaupade puhul tuleb arvestada nende samaliigilisust. Tavatarbija jaoks on jahutoode, pagaritoode ja kondiitritoode samastatavad. Kostja on kasutanud oma kaubamärki kõikide registreeritud klasside osas. Väljavõte lehelt www.pastazara.com näitab, et kostja on turuliider. Litsentsilepingu järgi on antud litsents „PASTA ZARA“ kaubamärgi kasutamiseks. Litsentsileping hõlmab registreeritud kaupu. Arved Svensky Kaubanduse AS-le näitavad, milliseid tooteid on müüdud ja millised kaubad on jõudnud Eesti poelettidele. Asjas ei oma tähtsust, millisel kujul kostja arvetel kaubamärke kasutab, sest arved ei jõua lõpptarbijateni. Mõnedel kliendilehtedel puuduvad viited aastale, kuid seda on võimalik tuvastada kliendilehtede kuupäevade järgi. Kontrollostude kohta käivad tõendid näitavad, et muudatused kostja kaubamärgis on marginaalsed. Svensky Kaubanduse AS täiendav kiri ja sellele lisatud tõendid tõendavad, et reaalselt müüdi paljusid erinevaid Pasta ZARA tooteid. Kostja tegi ka 1999 Kanal 2-s ja TV3-s ulatusliku reklaamikampaania, mida tõendab reklaamiaruanne. KaMS § 17 lg 2 p 1 näeb ette võimaluse lugeda kaubamärgi kasutamiseks ka tähise kasutamine, mis erineb kaubamärgi reproduktsioonist ebaoluliste elementide poolest. Tegemist on hinnangulise kriteeriumiga. Kostja ei ole öelnud, et naise kujutisel kaubamärgil ei ole eristusvõimet, vaid et sellel ei ole suurt eristusvõimet. Kostja ei ole hageja kaubamärgi mainet ära kasutanud. Kostja kaubamärk on varasem ja hageja ei ole tõendanud, et ta oleks kunagi oma kaubamärki toiduainete vallas kasutanud. Kostja kaubamärgiga tähistatud tooted on Eesti turul olemas alates 1996. Hageja käitumine rikub konkurentsiõigust ja teda ei saa pidada huvitatud isikuks. Olukorras, kus kaubamärk on registreeritud selleks, et takistada turuosalistel selle kasutamist, on tegemist pahatahtliku käitumisega. Hageja asjast huvitatud isiku staatus ei saa tuleneda sellest, et kostja on esitanud 13.10.2010 taotluse hagejale kuuluva

Euroopa Ühenduse kaubamärgi tühistamiseks. Hagejal puudub õigus esitada hagi KaMS § 53 lg 1 p 3 alusel. Maakohtu otsus

nähtub, et kaubamärk „pasta Zara“ oli registreeritud koos vastava kujutisega. Kujutisel on mustvalgel näidatud ringi sees viljavihku süles kandev naine. Kaubamärgi ainsaks mittekaitstavaks osaks oli sõna „pasta“. Naise kujutis on reproduktsioonis toodud nö joonistatud kujul. Kostja esitatud itaaliakeelsest firma brošüürist ei nähtu, kas või kuidas on kostja kaubamärki vaidlusalusel perioodil Eestis kasutanud. Kaubamärgi kasutamist Eestis ei tõenda kostja esitatud väljavõte Pasta Zara S.p.A kodulehelt, sest seoseid või viiteid Eestile ei nähtu. Kostja poolt Itaalias registreeritud kaubamärkide andmed ei sisalda teavet kaubamärgi Eestis kasutamise kohta, sest väljavõte lehelt www.ffauf.com ei sisalda viiteid kaubamärgile ega Eestile ning tõendatuks ei saa lugeda veebilehe kaudu mingite äriliste tagajärgede saabumist Eestis. Kostja esitatud itaaliakeelne litsentsileping Ffauf SA ja Pasta Zara SpA vahel ei sisalda konkreetset viidet Eestis registreeritud ja vaidlustatud kaubamärgile ning litsentsilepinguga ei ole reguleeritud kaubamärgi kasutamist Eestis. Kuigi litsentsilepingu järgi on üheks selle objektiks kaubamärk „PASTA ZARA“, puuduvad lepingus viited kaubamärkide registreerimisnumbritele ja kehtivuspiirkondadele, mistõttu leping ei tõenda seoseid vaidlusaluse kaubamärgiga. Vaidlus puudub, et kostjale kuuluvad veel mitmed teised registreeritud kaubamärgid, mis sisaldavad sõnu „PASTA ZARA“. T. Säga on Baltazar AS juhatuse liikmena ja Baltazar Trading AS endise juhatuse liikmena teatanud, et Baltazar Trading AS oli kuni 2007 lõpuni „PASTA ZARA“ toidukaupade maaletooja Eestis. Esitatud kirjast ei nähtu, et Baltazar AS või Baltazar Trading AS oleksid Eestisse toonud vaidlustatud kaubamärgiga tähistatud tooteid. Kostjale kuuluvad mitmed registreeritud kaubamärgid, mis sisaldavad sõnu „PASTA ZARA“. Kostja on esitanud ka Svensky Kaubanduse AS müügidirektori K. Salumetsa kirja, mille kohaselt on Svensky Kaubanduse AS Pasta Zara kaupade maaletooja Eestis. Toodete pakenditel on kaubamärgid Pasta Zara ja Le Delizie Zara. Pasta Zara tooteid on Eestis olulises mahus müüdud alates 2007. Pasta Zara makaronitoodete osakaal Eestis on kirja järgi 5% kogu turumahust. Kirjast ei nähtu, millise konkreetse kaubamärgiga tähistatud kostja tooteid on Svensky Kaubanduse AS Eestisse toonud. T. Säga ja K. Salumetsa kirjad ei ole käsitletavad tunnistaja ütlusena ja neid tuleb hinnata kogumis muude tõenditega. Ajakirjanduse väljavõtted käsitlevad Svensky Kaubanduse AS ja Baltazar Trading AS liitumist. Artiklitest nähtub, et Baltazar Trading AS poolt maaletoodav toodang sisaldas kaubamärgiga Pasta Zara tähistatud tooteid, kuid ei saa järeldada, et tegemist oli vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatud toodetega. Lisaks ei puuduta artiklid vaidlusalust perioodi. Artiklid on ilmunud 2007 septembris, kuid hageja nõue puudutab perioodi alates 28.11.2007. Svensky Kaubanduse AS internetilehe väljavõttel on tähis „Pasta Zara“ kujutatud teistsugusel viisil, kui kaubamärgi reproduktsioonil. Kostja on esitanud Pasta Zara SpA itaaliakeelsed arved Svensky Kaubanduse AS-le 12.02.2010, 02.05.2011, 13.05.2010, 19.07.2011, 22.11.2012, 12.08.2010, 18.05.2011, 25.08.2011, 06.10.2010, 25.05.2011, 12.07.2012, 10.02.2012 ja 22.08.2012. Arvetest nähtub, et Pasta Zara SpA on perioodiliselt tarninud Svensky Kaubanduse AS-le erinevaid pastatooteid, kuid arvetel reeglina puuduvad viited tooteid tähistavatele kaubamärkidele. Kui viited on arvetele kantud, siis kujul „Pasta Zara“, millest ei ole võimalik järeldada, kas tegemist on vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatud või mõne teise tootega. Arvetele kantud tähis on arvete esitamise perioodi jooksul muutunud ja erinevad üldmulje poolest registreeritud kaubamärgil kasutatud kujutisest. Registreeritud kaubamärgi reproduktsioonil on sõnad „pasta“ ja „ZARA“ lahku kirjutatud ning erineb ka visuaalne kujundus – arvetel kasutatud tähis on neljakandiline, kaubamärgi reproduktsioonil olev tähis koosneb ringidest. Kaubamärgi reproduktsioonil on kahevärviliselt ja nö joonistatud kujul naine, kes on nähtav kuni vööni. Arvetel kasutatud kujutisel on naine nähtav nö fotole sarnasel kujul, kujutisele on

tekkinud viljapõllu taust, viljavihu kuju on muutunud, naine on kujutatud suuremana ja kaunimana, nähtav on tema seelik. Tähis on üleni värviline. Kontrollostude tšekkidest nähtub, et need on tehtud pärast hagi esitamist (10.02.2013, 09.02.2013, 13.02.2013). Ostetud toodetel on kasutatud kahte tähist – kokku kirjutatud sõnu „pastaZara“ ringi sees ning sama kujutist koos neljakandilise, fotot meenutava kujutisega naisest, kellel on süles viljavihk. Lisatud on Itaalia lipu värvid ja tähis „Dal 1898“. Arvetel ja toodete pakenditel kasutatud tähis on pigem sarnane kostja poolt Itaalias 07.03.2011 registreeritud kombineeritud kaubamärgiga ja peaaegu täielikult ühtiv kostjale kuuluva Euroopa Ühenduse kaubamärgi „pasta ZARA Sublime“ reproduktsiooniga. Ühe kontrollostu puhul on ostetud toodet, mis kannab kaubamärki LE DELIZIE ZARA ja toodetest tehtud fotodelt nähtub, et neljal tootel on kasutatud kaubamärki LE DELIZIE ZARA ning ühel tähist selle eelpool kirjeldatud kujul. Näide kõrsiku pakendist on võõrkeelne ega sisalda viiteid Eestile. Kaupluste kliendilehtede koopiatest ei ole kõik kuupäevaliselt seostavad vaidlusaluse perioodiga. Kliendilehtedel kajastatud tooted kannavad kujutist, mis on sarnane kostja Itaalias registreeritud kaubamärgiga nr 1428568 ja kostja Euroopa Ühenduse kaubamärgiga „pasta ZARA Sublime“. Samuti on toodetele kantud kostja Itaalias registreeritud sõnaline kaubamärk „pastaZara“. Kostja ei selgitanud, kuidas tõendavad tema kaubamärgi kasutamist Eestis vaidlusalusel perioodil väljavõtted ajakirjandusest. Svensky Kaubanduse AS müügidirektori K. Salumetsa kirjast pealkirjaga „PASTA ZARA kaubamärkide kasutamine Eestis“ nähtub, et selle koostaja väidete järgi on alates 2007 Eestis toimunud erinevate „Pasta Zara“ toodete müük. Arvetel on tooteid tähistatud tinglikult sõnaga PASTAZ, kuid neist ei ole võimalik järeldada, milliste kaubamärkidega tähistatud tooteid müüdi. Lisatud reklaammaterjalides ei ole ühtegi fotot toodetest, mis kannaksid registreeritud kaubamärki. Kostja esitatud itaaliakeelne tootekataloog ei kajasta vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatud tooteid ning esitatud võõrkeelse tõendi pinnalt ei ole võimalik teha järeldusi vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatud toodete müügi või turustamise kohta Eestis. Kostja poolt täiendavalt esitatud võõrkeelsetest arvetest ei saa järeldada, millise kaubamärgiga tähistatud tooteid Eestisse tarniti. Need arved on asjakohatud, kuna puudutavad perioodi 2000 ja 2005. Arvetel on kasutatud tähist, mis sarnaneb kostja Itaalias registreeritud kaubamärgiga ja kostja Euroopa Ühenduse kaubamärgiga „pasta ZARA Sublime“. Kostja esitatud võõrkeelne kirjavahetus perioodist 1998-2000 ning sama ajavahemiku arved ei tõenda kaubamärgi kasutamist vaidlusalusel perioodil. Pasta Zara SpA arved ja e-kiri Svensky Kaubanduse AS-le 2008 tõendavad küll pastatoodete müüki Eestis nimetatud perioodil, kuid ei tõenda kaubamärgi kasutamist. Kostja esitatud täiendavatest toodete fotodest ei nähtu nende tegemise aeg ega koht. Fotodel kajastatud tooted ei ole tähistatud vaidlusaluse kaubamärgiga. Kohus nõustub hagejaga, et registreeritud kaubamärgi kujutis ja tegelikult toodetel kasutatud kujutised on omavahel märkimisväärselt erinevad. Ühestki tõendist ei nähtu, et kostja oleks vaidlusalusel perioodil Eestis kasutanud vaidlusalust kaubamärki selle reproduktsioonis esitatud kujul. Kostja ei ole tõendanud kaubamärgi tegelikku kasutamist Eestis, vaid on kasutanud Eestis oma toodete tähistamiseks Itaalias registreeritud kaubamärki nr 1428568 ja Euroopa Ühenduse kaubamärki „pasta ZARA Sublime“. Lähtudes vaidlustatud kaubamärgi reproduktsioonist ja kogutud tõenditest, järeldub, et kostja ei ole kaubamärki Eestis kasutanud. Asjakohatud on kostja väiteid, et tema kaubamärgi eristuvaim osa on sõna „ZARA“, mistõttu kaubamärgi reproduktsioonil ei ole asjas tähtsust. KaMS §-st 17 tulenevalt ei ole ainuüksi ühe kaubamärgis sisalduva sõna kasutamine kaubamärgi tegeliku kasutamise

tõendamiseks lubatav. Asjakohatu on kostja väide, et kaubamärki tuleb käsitleda ühe kostja kaubamärkide perekonda kuuluva tähisena, sest kohus ei hinda kostja teiste kaubamärkide õiguskaitset. Fktist, et kostja on registreerinud ja Eestis kasutanud teisi kaubamärke, ei saa järeldada vaidlusaluse kaubamärgi tegelikku kasutamist. Kostja on kasutanud oma kaubamärki Eestis kujul, mis on äravahetamiseni sarnane kostja Euroopa Ühenduse kaubamärgiga „pasta ZARA Sublime“. Kui ettevõtja on registreerinud mitu kaubamärki, tuleb tal registreeringute säilitamiseks kasutada kõiki kaubamärke nende reproduktsioonidel kajastatud kujul. Ainuüksi ühe kaubamärgi kasutamine ei saa asendada teise kaubamärgi tegelikku kasutamist. Kostja väited kaubamärgi ja brändi erinevuste ning sarnasuste kohta on asjasse puutumatud, sest mõiste „bränd“ ei ole õiguslikult defineeritud ega oma KaMS-i mõistes sisulist tähendust. Eeltoodut kokku võttes kuulub hagi rahuldamisele. Kostja ainuõigus kaubamärgile „pasta ZARA+kuju“ (reg nr-iga 28718) tuleb tunnistada täielikult lõppenuks alates 28.11.2012. Apellatsioonkaebus

Samuti ei ole oluline ning kohaldatav maakohtu seisukoht, et kuivõrd hageja on maailmas rõivaste müügi alal tuntud, ei saa välistada olukorda, kus kostja kaubamärgid võivad tarbijate poolt olla hageja kaubamärkidega ära vahetatud. Kostja kaubamärk on hilisem hageja omast ja hilisema kaubamärgi omanik ei saa keelata varasema kaubamärgi omanikul kasutada enda kaubamärki mistahes registreeritud kaupade ja teenuste osas (KaMS § 10 lg 1 p 3). Maakohus ei arvestanud kostja viidatud Riigikohtu lahendi nr 3-2-1-4-06 p-s 32 toodud Euroopa Kohtu seisukohta, mille kohaselt direktiivi nr 89/104/EMÜ art 5 lg 1 lit b (KaMS § 14 lg 1 p 2 analoog) järgi on olemas kaupade või teenuste segiajamise oht, kui avalikkus võib uskuda, et kaubamärkidega tähistatud kaubad või teenused pärinevad samast ettevõttest või majanduslikult seotud ettevõtete grupist, ning segiajamise ohu olemasolu tuleb hinnata igal üksikjuhul kõiki asjaolusid arvestades. Käesoleval juhul puudub oht, et avalikkus võib uskuda, et vaidlusaluste kaubamärkidega tähistatud kaubad pärinevad samast ettevõttest või majanduslikult seotud ettevõtete grupist. Hageja kaubamärkidega tähistatud toodete asjaomane avalikkus on nooremapoolne moest huvitatud tarbijaskond, kes ilmselt ei tule selle peale, et rõivamärgiga „ZARA“ võiksid olla tähistatud ka erinevad pastatooted. Samuti on vähe tõenäoline, et pastatoodete tarbijad, nähes kaupluses „ZARA“ tähisega pastatooteid võiksid arvata, et tegemist on rõivakaubamärgi „ZARA“ toodanguga. Hagi ei ole ka sisuliselt põhjendatud. Maakohtu tõlgendus KaMS § 12 lg 1 p 2 ja § 17 lg 2 osas ei ole korrektne ja on vastuolus varasema õiguspraktikaga. Maakohtu hinnangul tuleb kujutisliku kaubamärgi õiguskaitse ulatuse kindlaksmääramisel lähtuda reproduktsioonist kui tervikust, sõltumata sellest, kas või milline sõna kaubamärgist on loetud selle mittekaitstavaks osaks või kas või milline sõna võib olla enam eristuv. KaMS § 17 lg 2 p 1 näeb teatud juhtudel ette kõrvalekalde KaMS § 12 lg 1 p-st 2 toodud kitsast reproduktsioonikäsitlusest. Maakohus ei ole hinnanud kõiki tõendeid nende kogumis, tuues eraldi välja, miks üks või teine tõend üksikuna võetuna ei sobi. Igapäevase majandustegevuse tavapraktikas ei ole levinud, et koostööpartnerid esitavad kaubaarvetel konkreetseid kaubamärginimetusi (või kombineeritud kaubamärkide korral nende reproduktsioone). Arveldamine ja suhtlemine käib kaubakoodide ja kokkuleppeliste nimetuste/tingmärkide abil. Asjaolu, et tegelikkuses on kaupadel kasutatud naisekujutisega kaubamärki „pasta ZARA + kuju“ on tõendatud esitatud erinevate ettevõtete kliendilehtede, fotode ja kontrollostudega. Tegemist on välismaisele isikule kuuluva kaubamärgiga, mida kostja kasutab litsentsilepingu alusel. Kostja ekspordib erinevaid „pasta ZARA + kuju“ tooteid Eestisse. Maaletoojaks on alates 2007 Svensky Kaubanduse AS, kes turustab tooteid Eestis oma koostöövõrgustiku ja edasimüüjate kaudu ning, kelle müügiesindajate igapäevaseks töövahendiks „pasta ZARA + kuju“ kaupade turustamisel on kostja võõrkeelne tootekataloog. Sellega tutvustatakse kostja tooteportfelli ja tegu on pigem illustreeriva/informatiivse materjaliga. Kostja esitatud arvetel sisalduvad ka 2008 tootekataloogis märgitud tootekoodid (EAN koodid). Kostja lisab täiendavalt tõendeid Svensky Kaubanduse AS-le esitatud müügiarvetest ja täiendavad väljavõtted 2008 tootekataloogist. Eelnevas kohtumenetluses kostja tõendeid ei esitanud, kuna oli kindlas veendumuses, et kohus hindab tõendeid kogumis. Ühtlasi, Baltazar AS juhatuse liikme ja Svensky Kaubanduse AS müügidirektori kirja hindamisel kogumis koos 2008 tootekataloogi ja arvetega saab jõuda järeldusele, et nende kirjadega kinnitatakse just tootekataloogis olevate toodete müüki Eestis vaidlusalusel perioodil. Vastavates kirjadest nähtub „pasta ZARA + kuju“ toodete müümise aastad, arvetelt nähtuvad kuupäevad, millal „pasta ZARA + kuju“ Eestisse oma tooteid müüs ning tootekataloogi aasta on samuti varasemas menetluses ära toodud. Hinnates ka kliendilehti kogumis teiste tõenditega, nähtub kaubamärgi kasutamine vaidlusalusel perioodil.

Maakohus on ekslikult leidnud, et kontrollostud ei tõenda, et kaubamärk on kasutusel olnud perioodil 28.11.2007 – 28.11.2012. Euroopa Kohus on seisukohal, et Esimese Astme Kohus võis vasturääkivaid põhjendusi kasutamata või õigusvigu tegemata arvestada tõenditega, mis, olles küll taotluse esitamise kuupäevast hilisemad, võimaldavad teha järeldusi olukorra kohta nii, nagu see oli sellel kuupäeval (C-192/03, p 41). Seega tõenditena võib arvesse võtta ka nõutavast kuupäevast hilisemaid, kui need võimaldavad ilmestada nõutava perioodi olukorda. Kuna suured kaubandusketid ei võta kaupasid müügilettidele hetkeemotsioonist lähtuvalt, siis on tõendatud, et samad kaubad olid müügil ka nt kaks-kolm kuud varem. Samuti saab kontrollostusid hinnata kogumis teiste tõenditega. Arusaamatu on kohtu seisukoht, et pole võimalik üheselt kindlaks teha, kas FFAUF ja Pasta Zara SpA vahel sõlmitud litsentsilepingu esemeks on olnud vaidlusesemeks olev kaubamärk. Litsentsilepingu artiklist 1 tuleneb, et litsentsiandja annab litsentsisaajale mh ainulitsentsi “PASTA ZARA” kaubamärgi kasutamiseks toidu- ja toidutöötlemissektoriga seotud toodetel, eeskätt inimtarbimiseks mõeldud kuivatatud pastatoodetel. Litsentsilepingu artiklist 2 tuleneb, et litsents on antud kasutamiseks ja kehtib kõigi sise- ja rahvusvahelistel turgude. Maakohus on vääralt leidnud, et kostja poolt varasemalt esitatud arvete põhjal ei saa kindlaks teha vaidlusesemeks oleva registreeritud kaubamärgi kasutamist Eestis, kuna nendel kujutatud tähis on aja jooksul muutunud. Kohus ei ole analüüsinud, kas need muudatused on olnud kaubamärgi eristusvõimet muutvad või mitte (KaMS § 17 lg 2 p 1). Analüüsides ning hinnates kostja esitatud tähiseid (registreeritud kaubamärk, 2000 kasutatud märk, 2007-2008 kasutatud märk, 2008 tootekataloogis toodud märk) tuleb silmas pidada, et vastavalt KaMS § 17 lg 2 p-le 1 loetakse kaubamärgi kasutamiseks kaubamärgiomaniku poolt ka kaubamärgi kasutamist kujul, mis erineb kaubamärgi reproduktsioonist ebaoluliste elementide poolest, kui kaubamärgi eristav iseloom ei ole muutunud. Kõikidel tähistel on ainsa sõnalise osana kasutusel tähis „pasta ZARA“ või „pastaZARA“. Kuivõrd „pasta“ kui toote liiki näitav kirjeldav tähis on määratud kaubamärgi mittekaitstavaks osaks, siis on kogu kaubamärgi oluliseks õiguskaitset omavaks detailiks sõna „ZARA“. Ovaali sees kasutusel oleva sõnaühendi „pasta ZARA“ tegelik kasutamine majandustegevuses on ainuüksi piisav tõendamaks kaubamärgi „pasta ZARA + kuju“ kasutamist kujul, mis vastab KaMS § 17 lg 2 p-le 1. Maakohus jättis nimetatud KaMS-i sätte tähelepanuta või tõlgendas sätet valesti. Kohtu poolt väljatoodud erinevused on tühised ning tuleb jätta tähelepanuta, kuna tähiste üldmulje ja eristav osa on sama. Tõendatud on, et kaubamärgi „pasta ZARA + kuju“ kasutamine on kooskõlas KaMS § 17 lg 2 p-ga 1. Registreeritud kaubamärgi ja kasutusel oleva kaubamärgi range vastavus ei ole vajalik (Euroopa Kohtu otsus T-194/03 BAINBRIDGE p 50). Kostja viitab ka Tallinna Ringkonnakohtu otsusele nr 2-07-30877 (208-59442) ning varasemas menetluses toodud Euroopa Kohtu otsustele T-77/10, T-415/09, T209/09, T-353/07, T-147/03, T-29/04, T-135/04 ja T-324/09. Viidatud kaasustest nähtub, et osasid kaubamärke kasutatakse märgatavalt erinevamalt kui kostja oma registreeritud kaubamärki tegelikkuses kasutab. Samuti kasutatakse registreeritud sõnamärke tegelikkuses kombineeritud tähistena. 18.07.2013 otsuses C-252/12 sedastas Euroopa Kohus, et kaubamärgi eristusvõime määruse nr 207/2009 mõttes tähendab seda, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kauba, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaubast (p 22). Euroopa Kohus märgib, et tekstita logo kujutava kaubamärgi kasutamist koos selle peale paigutatud sõnalise tähisega „Specsavers” ‒ isegi kui lõppastmes selline kasutamine kujutab endast kasutamist registreeritud kaubamärgi osana või koos sellega ‒, võib lugeda tekstita logo kujutava kaubamärgi kui sellise tegelikuks

kasutamiseks, juhul kui see kaubamärk registreeritud kujul, see tähendab ilma, et osa sellest oleks varjatud selle peale paigutatud sõnalise tähisega „Specsavers”, viitab sellisel kujul alati kontserni Specsavers neile kaupadele, mis on registreeringuga hõlmatud (p 24). Kostja ei ole kasutanud oma kaubamärki, selle sõnalist osa eemaldades, vaid aja jooksul on kostja hakanud kaubamärki kasutama sel moel, et ringi sees olev naisekujutis ei ole enam otseses puutumuses selle all paikneva ovaalse kujutisega, mille sees asetseb sõnaline tähis ”pasta ZARA”. Eelviidatud Euroopa Kohtu otsuse valguses oleks ebamõistlik väita, et vaidlusesemeks oleva kaubamärgi eristusvõimeline osa erineb kasutusel oleva kaubamärgi eristusvõimelisest osast, kuna ilma mingite kahtlusteta võimaldab kasutusel olev kaubamärk identifitseerida kauba, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana. Pealegi kinnitab otsuse p 27, et kasutades registreeritud kaubamärki viisil, mis vastab teisele eraldiseisvale kaubamärgile on lubatud, et registreeritud kaubamärgi omanik võib selle sätte tähenduses kasutamise tõendamiseks tugineda kaubamärgi kasutamisele kujul, mis erineb kaubamärgi registreeritud kujust, ilma et nende kahe kuju vahelised erinevused muudaksid kaubamärgi eristusvõimet, ja hoolimata asjaolust, et nimetatud erinev kuju on omakorda kaubamärgina registreeritud (25.10.2012 otsus C-553/11: Rintisch p 30). Otsuse p 29 kohaselt toetab seda tõlgendust eriti määruse nr 207/2009 art 15 lg 1 teise lõigu p-i a eesmärk, millega soovitakse ilma kaubanduses kasutatava kuju ja registreeritud kuju vahelist ranget vastavust nõudmata võimaldada kaubamärgiomanikul tähist kaubanduslikul kasutamisel varieerida viisil, mis võimaldab asjaomaste kaupade ja teenuste turustamisel ja reklaamimisel tekkivate vajadustega paremini kohanduda, muutmata seejuures kaubamärgi eristusvõimet. Selle eesmärgi saavutamine ei oleks aga kindel, kui registreeritud kaubamärgi kasutamise tuvastamiseks seatakse lisatingimus, mille kohaselt erinev kasutuskuju ei tohi omakorda olla kaubamärgina registreeritud. On ilmselge, et maakohtu järeldused, et sisuliselt on kostja kasutanud oma kaubamärki Eestis kujul, mis on äravahetamiseni sarnane hageja Euroopa Ühenduse kaubamärgiga ”pasta ZARA Sublime”, mistõttu ei ole kostja kaubamärki Eestis vaidlusalusel perioodil kasutanud, on väärad. Samuti leiti OHIM apellatsioonikomisjoni otsuses N. R-1283/2009-2, et tegelik kaubamärgi kasutamine ei ole erinev registreeritud kaubamärgi kasutamisest. Euroopa Kohtu otsuse T-482/08 p-des 36 ja 42 nentis kohus, et asjaolu, et registreeritud kaubamärki kasutatakse mõnikord lisaelementidega ja mõnikord ilma nende elementideta võib lugeda kaubamärgi kasutamiseks selliselt, et kaubamärgi eristavat osa ei ole muudetud. Seega võttes arvesse varasemat Euroopa Kohtu õiguspraktikat, saab kindlalt väita, et kostja on ammendavalt tõendatud, et vaidlusesemeks olev „pasta Zara + kuju“ kaubamärk on klassi 30 kõikide kaupade osas Eestis tegelikult kasutusel olnud perioodil 28.11.2007 - 28.11.2012. Maakohtu seisukoht, et vaidluse lahendamisel ei oma tähtsust see, milliseid teisi kostjale kuuluvaid kaubamärke on vaidlusalusel perioodil Eestis kasutatud, on väär ning vastuolus Euroopa Kohtu praktikaga. Vastuolus Euroopa Kohtu praktikaga on ka kohtu poolt negatiivse asjaoluna väljatoodu, et kostja poolt esitatud arvetel ja toodete pakenditel kasutatud tähis on pigem sarnane kostja poolt Itaalias 07.03.2011 registreeritud kombineeritud kaubamärgiga ning peaaegu täielikult ühtiv kostjale kuuluva Euroopa Ühenduse kaubamärgi „pasta ZARA Sublime“ reproduktsiooniga. Asjaolu, et kostja teiste kaubamärkide kasutamist Eestis saab võrdsustada vaidlusesemeks oleva kaubamärgi kasutamisega ja vastupidi tuleneb Euroopa Kohtu 25.10.2012 otsusest C-553/11, mille kohaselt tuleb direktiivi 89/104 art 10 lg 1 p-i a tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus see, et registreeritud kaubamärgi omanik võib selle sätte tähenduses kasutamise tõendamiseks tugineda selle kaubamärgi kasutamisele kujul, mis erineb kaubamärgi registreeritud kujust, ilma et nende kahe kuju vahelised erinevused

muudaksid kaubamärgi eristusvõimet, ja hoolimata asjaolust, et nimetatud erinev kuju on omakorda kaubamärgina registreeritud (p 30). Euroopa Kohus jõudis otsuses C-12/12 järeldusele, et kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus määruse nr 40/94 art 15 lg 1 tähenduses võib olla täidetud, kui registreeritud kaubamärki, mis on omandanud eristusvõime teise mitmeosalise kaubamärgi – mille üks osa ta on – kasutamise käigus, kasutatakse üksnes selles teises mitmeosalises kaubamärgis või kui seda kasutatakse üksnes koos teise kaubamärgiga ja lisaks on mõlemad kaubamärgid kombinatsioonina kaubamärgina registreeritud (p 36). Järelikult saab kostja teiste kaubamärkide, millede eristav osa on samane vaidlusesemeks oleva kaubamärgi eristava osaga, kasutamist võrdsustada vaidlusesemeks oleva kaubamärgi kasutamisega ja vastupidi. Kokkuvõttes on kostja kaubamärki nr 28718 „pasta ZARA + kuju“ Eestis tegelikult kasutatud tingimustel ja kujul, mis on vastavuses KaMS § 17 lg 2 p-dega 1 ja 3. Kostja seisukoht

Ringkonnakohus nõustub apellandiga, et maakohus on KaMS §-s 53 nimetatud huvi tõlgendanud liigselt laiendavalt. Maakohus leidis, et huvitatud isiku staatus võib hagejal tuleneda sellest, et ta soovib vaidlusalust kaubamärki või sellega sarnast tähist ise reaalselt kasutada. Et kostja oleks kaubamärki ZARA toiduainete valdkonnas kasutanud või tal see soov tegelikkuses esineks, asjas tõendamist ei leidnud. Oluline ei ole, et hageja nimel on EÜ kaubamärk nr 000732958 mh klassides 29, 30, 31, 32 ja 33, sest see registreeriti kostja vaidlusalusest kaubamärgist ja ka hageja esimesest ZARA kaubamärgist hiljem 27.01.1998 ning hageja ei ole oma EÜ kaubamärki nr 000732958 klasside 29-33 kaupade osas kasutanud. Apellant on kaebuses õigesti järeldanud, et vastustajal puuduvad mõjuvad põhjused eelnimetatud kaubamärgi mittekasutamiseks ülalnimetatud klassides, kuna tal on olnud piisavalt aega oma kaubamärgi kasutusele võtmiseks. Mingitele objektiivsetele põhjustele, mida hageja ei saaks ise mõjutada, et miks ta nimetatud kaubamärki ei ole kasutanud, hageja tuginenud ei ole. Vaidlust ei ole selles, et hageja tegutseb rõivakaupade jaemüügi valdkonnas. Nõustuda ei saa hagejaga, et tavapäraseks tuleb pidada, et üldtuntud kaubamärke registreeritakse ka nendes kauba- ja teenusekategooriates, milles üldtuntud tähise valdaja ise reaalselt ei tegutse. Seda ei saa iseenesest pidada tavapäraseks, sest kaitset omab vaid kasutuses olev kaubamärk (kuivõrd mittekasutatavat kaubamärki on võimalik tühistada). Nõustuda tuleb apellandiga, et hageja asjast huvitatud isiku staatus ei saa tuleneda sellest, et ta esitas 4.11.2010 EÜ kaubamärgitaotluse nr 009496373 kaubamärgi „ZARA + kuju“ registreerimiseks klassides 29, 30, 31, 32, 33, 35 ja 43. Pigem oli see vastuseks apellandi poolt 13.01.2010 vastustaja EÜ kaubamärgi nr 000732958 ZARA tühistamiseks. Ekslik on maakohtu seisukoht kaubamärkide äravahetamise ohust, et välistada tuleks olukord, kus kostja kaubamärgid võivad tarbijate poolt olla hageja kaubamärkidega ära vahetatud. Käeolevas asjas sellist maakohtu poolt tuletatud olukorda ei teki, sest kostja kaubamärk on varasem hageja omast, mistõttu ei ole oluline see asjaolu, kas hageja kaubamärk on üldtuntud või mitte, kuna hageja hilisema kaubamärgi omanikuna ei saa keelata varasema kaubamärgi omanikul kasutada enda kaubamärki registreeritud kaupade ja teenuste osas. Asjakohane on apellandi viide KaMS § 10 lg 1 p-le 3, mis kaitseb varasemat kaubamärki. Lisaks eeltoodule ei nõustu ringkonnakohus maakohtu otsuses olevate järeldustega kaubamärgi mittekasutamise kohta vaidlusalusel perioodil. KaMS § 12 lg 1 p 2 järgi on kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks registrisse või Büroo rahvusvahelisse registrisse kantud kaubamärgi reproduktsioon. Kaubamärgi kasutamise erijuhuks on KaMS § 17 lg 2 p-s 1 sätestatud kõrvalekalle KaMS § 12 lg 1 p-st 2 toodud reproduktsioonikäsitlusest. Maakohus on eksinud, kui on väitnud, et kui kaubamärk ei ole registreeritud ainult sõnalise kaubamärgina, siis tuleb tema õiguskaitse ulatuse määratlemisel arvestada nimelt registrisse kantud reproduktsiooni. Kohtu järelduste ekslikkus tulenebki sellest, et kohus on ebaõigesti lähtunud kujutisliku kaubamärgi õiguskaitse ulatuse kindlaksmääramisel reproduktsioonist kui tervikust, jättes arvestamata, milline sõna kaubamärgist on loetud mittekaitstavaks osaks või kas või milline sõna võib olla enam eristuv. Lisaks on maakohus asunud arvestatama erinevust registreeritud tähisest ebaoluliste elementide poolest ja kaubamärgi eristavat iseloomu. Kuigi lähtutakse reproduktsioonist kui tervikust, tuleb arvestada, kas või milline osa kaubamärgist on mittekaitstav, enam eristuv või milline osa annab kaubamärgile eristusvõime. KaMS § 17 lg 2 p 3 järgi loetakse kaubamärgi kasutamiseks kaubamärgiomaja poolt muu hulgas selle kasutamine tema loal. Eestis on vaidlusalust kaubamärki kasutatud rahvusvahelise litsentsilepingu alusel (leping ja tõlge I kd, lk 95-195), art 1 kohaselt litsentsiandja annab litsentsi saajale mh ainulitsentsi „PASTA ZARA“ kaubamärgi

kasutamiseks ja art 2 kohaselt on antud litsents kasutamiseks ja kehtib kõigi sise- ja rahvusvahelistel turgudel. Ebaõige on maakohtu järeldus, et nimetatud leping ei tõenda seoseid vaidlusaluse kaubamärgiga. KaMS § 17 lg 2 p 1 kohaselt loetakse kaubamärgi kasutamiseks ka selle kasutamist kujul, mis erineb kaubamärgi reproduktsioonist ebaoluliste elementide poolest, kui kaubamärgi eristav iseloom ei ole muutunud. Nõustuda tuleb apellandiga, et tavapraktikas ei esita kaubaarvetel kombineeritud kaubamärkide korral nende reproduktsioone, vaid majandustegevuses kasutatakse arveldamisel ja suheldakse kaubakoodide ja kokkuleppeliste nimetuste/tingmärkide abil. Apellant esitas oma väidete tõenduseks Svensky Kaubanduse ASle, kes on olnud alates aastast 2007 vaidlustatud kaubamärgi „pasta ZARA + kuju“ tooteid Eestis turustaja, esitatud arved, kuhu oli märgitud kaubakoodid või sõnalised selgitused konkreetsete kaubaühikute osas. Samas ei tähenda see, et kostja ei kasuta vaidlusalust kaubamärki, nagu on ekslikult leidnud maakohus. Kostja ekspordib erinevaid „pasta ZARA + kuju“ tooteid Eestisse ja nende toodete importijad ja edasimüüjad (alates 2007 on selleks Svensky Kaubanduse AS) on kliendilehtedel ja tootekataloogides vastavaid tooteid tutvustades kasutatud naisekujutisega kaubamärki „pasta ZARA + kuju“. Oluline ei ole seejuures,, et illustreeriv materjal on võõrkeelne, vaid sellest saab järeldada, millisel kujul kaubamärki erinevatel toodetel kasutatakse. Tõenditena esitatud arvetel ja 2008 tootekataloogis märgitud tootekoodid sisalduvad arvetel, mida on maakohtule selgitanud ka Svenksy Kaubanduse AS esindaja. Seega tõendavad arved, millele on märgitud 2008. tootekataloogis märgitud tootekoodid otseselt, millise kaubamärgiga tähistatud tooteid Svensky Kaubanduse AS vaidlusalusel perioodil Eestisse importis ja edasimüüjate kaudu müüs. Vaidlustatud kaubamärgi „pasta ZARA + kuju“ toodete müümise fakti vaidlusel ajaperioodil kinnitasid ka Baltazar AS juhatuse liikme ja Svensky Kaubanduse AS müügidirektori kirjad, mis on TsMS § 272 lg 1 kohaselt kirjalikud tõendid ning mida kohus sai hinnata kogumis, tuvastamaks vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist vaidlusalusel perioodil. Ringkonnakohus ei nõustu maakohtuga, et kontrollostudega, mis on tehtud mõni kuu pärast vaidlusalust perioodi, ei ole võimalik kaubamärgi tegelikku kasutamist vaidlusalusel perioodil tõendada, sest kaubad ostetakse sisse pikemaks müügiperioodiks. Kontrollostudest nähtub pigem vastupidi, et kaubamärgi tegelik kasutamine, sest usutav ei ole, et kaup osteti sisse vaid seoses käesoleva hagi esitamisega ja see ei ole kooskõlas ka ülejäänud tõenditega. Nõustuda ei saa maakohtuga ka selles, et vaidlusaluse kaubamärgi mittekasutamist kinnitab kujutatud tähise muutunud kuju. KaMS § 17 lg 2 p 1 ei välista kaubamärgi kasutamist ka nn muudetud kujul, kuid oluline on, et säilima peab kaubamärgi eristav iseloom. Ringkonnakohtu hinnangul on muutused arvetel ebaolulised (kujutisel viljapõllu taust, viljavihu kuju on muutunud, naine on kaunim) ja ei ole muutunud kaubamärgi eristav iseloom, st kaupa saab identifitseerida. Kuna ainsa sõnalise osana on kasutusel tähis „pastaZARA“ või „pasta ZARA“, millest „pasta“ on mittekaitstav osa ja õiguskaitset omab „ZARA“, siis sõnaühendi kooskasutamine kinnitab kaubamärgi kasutamist, sest üldmuljelt on kaubamärgid samaväärsed. Ringkonnakohus leiab, et kostja kaubamärgi ”pasta ZARA + kuju” eristuvat iseloomu ei ole erinevate variatsioonide käigus muudetud. Seda seisukohta toetab Euroopa Kohtu 10.06.2010 otsus kohtuasjas T- 482/08, mille kohaselt asjaolu, et registreeritud kaubamärki kasutatakse mõnikord lisaelementidega ning mõnikord ilma nende elementideta võib lugeda kaubamärgi kasutamiseks selliselt, et kaubamärgi eristavat osa ei ole muudetud. Nõustuda ei saa maakohtuga selles, et tähtsust ei oma kostja poolt vaidlusalusel perioodil teiste talle kuuluvate kaubamärkide kasutamine Eestis. Maakohtu järeldus, et vaidlusaluse

kaubamärgi kasutamist Eestis välistab asjaolu, et kostja poolt Eestis kasutatav kaubamärk on enam sarnane kostja poolt Itaalias 7.03.2011 registreeritud kombineeritud kaubamärgiga ning ühtib kostjale kuuluva Euroopa Ühenduse kaubamärgi „pasta ZARA Sublime“ reproduktsiooniga, ei ole õige. Ringkonnakohus nõustub apellandiga, kes viitab Euroopa Kohtu 18.04.2013 otsusele kohtuasjas C-12/12, kus leiti, et kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus määruse nr 40/94 art 15 lg-s 1 tähenduses võib olla täidetud, kui registreeritud kaubamärki kasutatakse üksnes mõnes teises mitmeosalises kaubamärgis selle ühe osana või kui seda kasutatakse üksnes koos teise kaubamärgiga ja mõlemad kaubamärgid kombinatsioonina on kaubamärgina registreeritud. Õige on, et kaubamärgi õiguskaitse säilimise põhitingimuseks on, et kaubamärki ka tegelikult õiguskaitset omavate kaupade osas kasutatakse. Kaubamärgi taotluse võib esitada igaüks, see ei anna aga ainuõigusi sellele tähisele või ei muuda teda asjast huvitatud isikuks teistes menetlustes. Käesolevas menetluses on hageja tuginenud huvitatuse tõendamisel mitmele Euroopa Ühenduse kaubamärgile. Ringkonnakohus leiab, et hageja pidi tõendama oma soovi vaidlusalust kaubamärki või sellega sarnast tähist ise kasutada. Ringkonnakohtu hinnangul ei ole hageja puudutatud isikuks praeguses menetluses, sest tal ei ole huvi ja ta ei vaidle vastu, et ei ole Euroopa Ühenduse kaubamärke klassides 29-33 kasutanud tema enda väitel aastaid. Eeltoodust tulenevalt leiab ringkonnakohus, et hageja nõue ei kuulu rahuldamisele, kuivõrd kostja on oma kaubamärki nr 28718 „pasta ZARA + kuju“ Eestis tegelikult kasutatud tingimustel ja kujul, mis on vastavuses KaMS § 17 lg 2 p-dega 1 ja 3. Apellatsioonkaebuse rahuldamisel tuleb tühistada kohtuotsus ka menetluskulude jaotuse osas ja teha selles osas uus otsus. Menetluskulude jaotus Vastavalt TsMS § 173 lg-le 1 esitatakse asja järgmisena menetleva kohtu lahendis kogu seni kantud menetluskulude jaotus. Kuivõrd ringkonnakohus tühistab maakohtu otsuse, muudab ta ka maakohtu poolt määratud menetluskulude jaotust. Apellatsioonkaebuse rahuldamisel ja otsusega hagi rahuldamata jätmisel jäävad kõik asjas kantud menetluskulud TsMS § 171 lg 1 alusel hageja kanda. Kohus selgitab, et TsMS § 174 lg 1 järgi võib menetlusosaline nõuda asja lahendanud esimese astme kohtult menetluskulude rahalist kindlaksmääramist lahendis sisalduva kulude proportsionaalse jaotuse alusel 30 päeva jooksul, alates kulude jaotuse kohta tehtud lahendi jõustumisest. TsMS § 174 lg 2 kohaselt hüvitatava summa kindlakstegemise avaldus esitatakse asja menetlenud esimese astme kohtule. Avaldusele lisatakse menetluskulude nimekiri. Avalduses tuleb kinnitada, et kõik kulud on kantud seoses kohtumenetlusega.

Tõendite tagastamine TsMS § 442 lg 5 kohaselt lahendab ringkonnakohus otsuse resolutsiooniga poolte veel lahendamata taotlused. Käesolevas asjas toimus kohtuistung 23.01.2014 ja kohus lõpetas asja sisulise arutamise. 4.02.2014 esitas apellant taotluse võtta asja materjalide juurde Siseturu Ühtlustamise Ameti (OHIM) 30.01.2014 tühistamismenetluse nr 000004850 C osas otsuse, millega tühistati hageja kaubamärk CTM 000732958 klassides 29, 30, 31, 32 ja 33, kuna hageja ei tõendanud oma Euroopa Ühenduse kaubamärgi tegelikku kasutamist nende klassides. Kostja pidas nimetatud tõendi esitamist oluliseks, kuna ta oli tuginenud apellatsioonkaebuses asjaolule, et

vastustaja ei ole asjast huvitatud isikuks. Otsuse kohaselt jõustus vastustaja kaubamärgi tühistamine apellandi poolt esitatud tühistamistaotluse esitamise kuupäevast, s.o 14.10.2010, mis on varasem käesoleva hagi esitamise kuupäevast 28.11.2012. See välistab käesolevas asjas vastustaja kaubamärgiseadusest tuleneva huvitatud isiku staatuse, kuna hagi esitamise hetkel puudus tal see õiguskaitset omav kaubamärk, mis võiks talle asjas huvitatud isiku staatuse anda. Ringkonnakohus leiab, et tõendi vastuvõtmisest tuleb keelduda ja see tagastada, kuna kohus oli tõendi esitamise ajaks asja arutamise lõpetanud.

Ulvi Loonurm

Margo Klaar

Kaupo Paal

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.