Sihtasutuse Narva Muuseum kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 27.09.2021 otsuse nr 11.2-14/1194 ja 27.12.2021 vaideotsuse nr 11.2-14/1754 tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja – Sihtasutus Narva Muuseum, lepinguline esindaja vandeadvokaat Kristina Uuetoa-Tepper Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Marliis Elling
Asja läbivaatamise vorm
23.01.2023 kohtuistungil
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada kaebus.
2.Tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 27.09.2021 otsus nr 11.2-14/1194 ja 27.12.2021 vaideotsus nr 11.2-14/1754.
3.Mõista Riigi Tugiteenuse Keskuselt Sihtasutuse Narva Muuseum kasuks välja menetluskulud 13 412,88 eurot. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 03.04.2023, mis on puhkepäevale langevale tähtpäevale järgnev esimene tööpäev. Vastuseks menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva. Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses.
1.Sihtasutus Narva Muuseum sai 22.06.2016 otsusega nr 1.1-5.1/16/705 toetuse projektile nr 2014-2020.5.04.16-0050 „Piirikindluse avastuskeskuse avamine“ (projekt) meetme „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamine“ raames.
3-22-203
2.Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) viis läbi projekti kulude kontrolli ja asus selle tulemusena seisukohale, et Sihtasutus Narva Muuseum ei ole riigihankes „Narva Hermanni linnuse konvendihoone rekonstrueerimine“ (viitenumber 191511) 17.01.2018 Scandec Ehitus OÜ-ga (töövõtja) sõlmitud hankelepingu nr 15012018 (hankeleping) muutmisel järginud riigihangete seaduses (RHS) sätestatud nõudeid.
3.RTK leidis, et Sihtasutuse Narva Muuseum ja töövõtja vahel 25.06.2018 sõlmitud kokkulepe (dtl 304-305, rakendatav tagasiulatuvalt alates 07.03.2018), millega muudeti hankelepingu (dtl 68-77) p 8.4 ja p 11.1.1 ei ole RHS sätete kohaselt lubatav. Kokkuleppega muudeti hankelepingut selliselt, et varasemalt lepingu punktis 11.1.1 ette nähtud töövõtja kohustusele: esitada ehitusperioodi tagatisena pangagarantii 10% ulatuses lepingu hinnast lisati alternatiivne võimalus asendada pangagarantii tellijale antava õigusega kinni pidada igakuiselt akteeritavate tööde maksumusest 10% ehitusperioodiaegsete kohustuste täitmise tagatisena, kokku kuni 10% suuruses summas lepingu hinnast.
4.RTK tegi Sihtasutusele Narva Muuseum 27.09.2021 otsuse nr 11.2-14/1194 finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta (dtl 124-134), milles luges mitteabikõlblikuks kuluks 775 717,31 eurot, millest toetus moodustas 575 400,41 eurot (FKO).
5.Sihtasutus Narva Muuseum ei nõustunud FKO-ga ning esitas sellele 25.10.2021 vaide ning täiendas selle põhjendusi 08.12.2021 ja 20.12.2021.
6.RTK tegi 27.12.2021 vaideotsuse (dtl 135-146), millega jättis vaide rahuldamata.
7.Tallinna Halduskohtule saabus 26.01.2022 Sihtasutuse Narva Muuseum (kaebaja) kaebus RTK finantskorrektsiooni otsuse ja vaideotsuse tühistamiseks.
8.Tallinna Halduskohus võttis 01.02.2022 määrusega kaebuse menetlusse ja tunnistas vastustajaks RTK.
9.RTK esitas kaebusele vastuse 28.02.2022 ning täiendavad dokumendid 18.11.2022.
10.Kaebaja esitas täiendavad seisukohad 07.11.2022 ja 29.11.2022.
11.Kohus vaatas asja läbi 23.01.2023 kohtuistungil.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukohad
12.RTK otsus ja vaideotsus on õigusvastased.
13.Kokkuleppe õigusliku aluse tuvastamisel ei ole kõiki olulisi asjaolusid arvestatud ega kaalutud.
13.1.FKO lk 5 järgi on RTK kokkuleppe analüüsimise tulemusena järeldanud, et „asjakohane antud muudatuse osas saab olla vaid RHS § 123 lg 1 p 7ˮ. FKO-st ei nähtu, millised asjaolud ja kaalutlused RTK analüüsi teostamisel aluseks võttis. Vaideotsuse p-st 4.10 tuleneb, et RTK ei ole FKO tegemisel ülejäänud RHS § 123 lg-s 1 sätestatud aluste kohaldumist kaalunud: „[...] Rakendusüksus ei pidanud vaidlustatud otsuses analüüsima mistahes RHS §-s 123 kirjeldatud aluse esinemise võimalikkust, kui konkreetse aluse oli toetuse saaja ise välja toonud ega olnud viidanud ka eksitusele lepingumuudatuse tekstis [...]“.
13.2.Kaebaja on seisukohal, et kokkuleppe õigusvastasuse tuvastamise eeldusena pidanuks RTK kontrollima, et kokkulepe ei ole lubatud mitte ühegi RHS § 123 lg-s 1 sätestatud aluse järgi. Olukorras, kus kokkulepe on sisuliselt lubatud mingil RHS § 123 lg 1 p-des 1-6 sätestatud alusel, on kaebaja poolt kokkuleppe sõlmimise alusena RHS § 123 lg 1 p-i 7 märkimist 2(16)
3-22-203 ainuvõimalik pidada üksnes formaalseks eksimuseks. RHS §-ga 123 kooskõlas oleval hankelepingu muudatusel ei saa olla negatiivset finantsmõju.
14.Kokkulepe on lubatud RHS § 123 lg 1 p 1 alusel.
14.1.Õiguskirjanduses on RHS § 123 lg 1 p 1 kohaldamise eeldusteks ehitustööde puhul, et: 1) ei muudeta hankelepingu üldist olemust, nt hankelepingu eset; 2) muudatuse väärtus ei ületa RHS § 14 lg-tes 3 või 4 sätestatud piirmäära; 3) muudatuse väärtus kokku ei ületa 15% hankelepingu maksumusest. Puudub vaidlus, et vaidlusalune hankelepingu muudatuse väärtus ei ületa RHS § 14 lg-tes 3 ja 4 sätestatud piirmäära.
14.2.Hankelepingu „üldine olemus“ on määratlemata õigusmõiste, mida kirjeldab direktiivi 2014/24/EL põhjenduspunkt 109: „riigihanke esemeks olevad ehitustööd, asjad või teenused asendatakse millegi muuga või riigihanke liiki oluliselt muudetakse“. „Hankelepingu esemeks“ on RHS-i tähenduses asjad, teenused ja ehitustööd. Vaidlusalune kokkulepe puudutab konkreetselt töövõtja kõrvalkohustust (võlaõigusseaduse (VÕS) § 141 p 1), mitte hankelepingu eset. Kokkuleppega ei muudetud vähimalgi määral ehitustööde koosseisu ega mahtu (hankelepingu eset) ega ka tasu, tähtaega vm põhitingimusi.
14.3.Kaebaja on seisukohal, et mistahes tõlgenduse korral ei saa kokkuleppe kui muudatuse väärtus olla ühelgi juhul suurem kui 10% Hankelepingu maksumusest (millega RTK on vaideotsuses ka nõustunud) ehk kokkulepe vastab RHS § 123 lg 1 p-s 1 sätestatud hankelepingu muudatuse väheolulisuse kriteeriumile (mitte suurem kui 15%).
14.4.Hankelepingu muudatuse hindamine RHS § 123 lg 1 p 1 alusel on oluline, kuivõrd Rahandusministeeriumi selgituste1 kohaselt: „[...] kui on tuvastatud, et lepingu muutmine vastab RHS § 123 lg 1 p 1 tingimustele, siis ei ole vaja hinnata muudatuse vastavust ka muudele §-s 123 sätestatud lepingu muutmise alustele, sh ei ole vaja ka hinnata muudatuse olulisust. Nimetatut kinnitab ka direktiiv 2014/24/EL, mille artikli 72 punktist 2 tuleneb, et juhul, kui lepingu muutmise väärtus jääb allapoole alapunktis ii sätestatud piirmäära, ei ole vaja kontrollida, kas lõike 4 punktides a-d sätestatud tingimused on täidetud. Sisuliselt võib öelda, et direktiivi kohaselt loetakse muudatusi allapoole teatud piirmäära mitteoluliseks.
15.RTK on jätnud olulise asjaoluna tuvastamata kokkuleppe väärtuse.
15.1.RTK on kokkuleppe väärtust puudutavalt asunud seisukohale, et kokkuleppel ei saa väärtus täielikult puududa. Samas on RTK põhjendanud, et rikkumise eest kohaldatava finantskorrektsiooni alusena toodud ühendmääruse2 § 227 lg 2 kohaldamine eeldab, et muudatuse väärtus on rahaliselt kindlaksmääratav.
15.2.Kokkuleppe väärtuse tuvastamine on vaieldamatult oluline asjaolu, mille RTK pidi möödapääsmatult kindlaks tegema. Tegemist on olulise asjaoluga, kuivõrd sellest sõltub, kas üldse ja kui, siis millist finantskorrektsiooni määra tuleb kokkuleppe kui väidetavalt hankelepingu õigusvastase muudatuse eest kohaldada (s.o kas ühendmääruse § 227 lg 1 või lg 2 või § 228). STS ja ühendmääruse sätete järgi on hankelepingu õigusvastase muutmise eest tehtav finantskorrektsioon ja selle määr lahutamatult seotud muudatuse väärtusega.
15.3.RTK on piirdunud sisuliselt seisukohaga, et kokkuleppe väärtus on vahemikus 1 sent kuni 369 362,38 eurot (s.o mitte null ja mitte enam kui 10% hankelepingu hinnast). RTK seisukohalt ei ole järelikult mh välistatud see, et kokkuleppe väärtus mahuks koos muude, hankelepingu täitmisel RHS § 123 lg 1 p 1 alusel tehtud muudatustöödega, RHS § 123 lg 1 p-s 1 sätestatud 15 % piirmäära sisse. Kaebaja 20.10.2020 muudatustööde kokkuvõtte (dtl 306-315) järgi oli RHS §
Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määrus nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“
3(16)
3-22-203 123 lg 1 p 1 alusel tehtud muudatusi väärtuses 14,51%, seega üle jääv osa on (15% - 14,51% =) 0,49% ehk kokkulepe oleks õiguspärane, kui selle väärtus oleks vahemikus 1 sent kuni 18 098,76 eurot. Vastav vahemik sisaldub RTK seisukoha järgses kokkuleppe kui muudatuse väärtuse vahemikus. RTK ei ole vaideotsuses välistanud RHS § 123 lg 1 p-i 1 kohaldumist muul põhjusel kui RHS § 123 lg 1 p 1 piirmäära (eeldatav) ületamine.
15.4.Juhul, kui kokkulepe on lubamatu üksnes seetõttu, et ületatud on RHS § 123 lg 1 p-s 1 sätestatud 15% määr, oleks RTK pidanud pöörama tähelepanu kokkuleppe sõlmimise ja teiste, RHS § 123 lg 1 p 1 alusel tehtud muudatuste tegemise ajale (vt dtl 316-324). Nimelt on kokkulepe sõlmitud 25.06.2018. RTK ei ole välja selgitanud, millal on ajaliselt lepitud kokku RTK-le 22.10.2020 esitatud muudatustööde kokkuvõttes sisalduvates muudatustes. Kaebaja on seisukohal, et muudatusi, mis on hilisemad kui 25.06.2018 ei saa 15 % määra hindamisel arvesse võtta. Enne 25.06.2018 kokkulepet oli ainus tehtud muudatus 15.05.2018 summas (kmta) 17 993, 71 eurot.
15.5.Kaebaja palub kohtul hinnata, kas raskused kokkuleppe väärtuse kindlaksmääramisel osutavad samuti sellele, et kokkuleppel polegi „väärtust“ ühendmääruse § 227 mõistes, millisel juhul tulnuks RTK-l kaaluda ühendmääruse § 22 8 kohaldamist (mis näevad ette oluliselt väiksemad finantskorrektsiooni määrad).
15.6.Kaebaja ei nõustu ka vaideotsuse p 4.16 arutluskäiguga, et FKO tühistamine ei ole põhjendatud, kuivõrd isegi kui kohalduks ühendmääruse § 228, siis tuleks ikkagi kohaldada 25% finantskorrektsiooni määra. Nii nagu finantskorrektsiooni tegemise otsustamisel, tuleb ka erinevate võimalike finantskorrektsiooni määrade vahel valimisel (ühendmääruse § 228 alusel on 25% maksimaalne määr, võimalikud on ka 2%, 5% või 10% määr) tagada eeskirjade eiramise ja finantskorrektsiooni määra vahel proportsionaalsus ning võtta aluseks eeskirjade eiramise olemus ja raskusaste ning sellega seotud finantsmõju liidu eelarvele.
16.Kokkulepe on lubatud ka RHS § 123 lg 1 p 4 alusel kuivõrd kokkuleppe sõlmimise põhjuseks olid „hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse väärtus ei ületa 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest“.
16.1.Töövõtja teavitas kaebajat 15.05.2018 kirjalikult (dtl 26-27), et töövõtjal tekkisid probleemid seoses pangagarantii vormistamisega, kuna teenindav pank taganes esialgsetest kokkulepetest garantii väljastamiseks töövõtjaga mitteseotud ja temast mitteolenevatel põhjustel. Töövõtja juhatuse liige on kinnitanud (dtl 39-40), et töövõtjale seniselt pangagarantiisid väljastanud krediidiasutus keeldus garantii väljastamisest tulenevalt muuseumi rahastamisprobleemidest, mida kajastati ka meedias. Ehitustööde teostamisega oli selleks ajaks alustatud, sh akteeritud oli juba 10% ehitustöödest. Kaebajal puudus igasugune alus eeldada, et töövõtja jätab ehitustööd nõuetekohaselt teostamata ning tekib faktiline vajadus ehitusperioodiaegse täitmistagatise realiseerimiseks.
16.2.Kaebaja jääb seisukohale, et pangagarantii väljastamata jäämine eeltoodud põhjusel on asjaolu, mis välistas muuseumi tuginemise töövõtja poolt pangagarantii esitamata jätmisele kui töövõtja poolsele hankelepingu rikkumisele, tulenevalt VÕS § 101 lg-st 3. Samuti ei pidanud kaebaja ega ka töövõtja panga keeldumist ette nägema. Seega oli töövõtja poolt pangagarantii mittesaamine muuseumile kui hoolsale hankijale ettenägematu ning hankelepingu muutmine oli õigustatud arvestades RHS § 123 lg 1 p-i 4.
Commission Decision of 14.5.2019 laying down the guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non - compliance with the applicable rules on public procurement, Lisa (Annex) 1 joonealune märkus nr 47 (lk 21). Kättesaadav Euroopa Komisjoni veebilehelt.
4(16)
3-22-203 nõuab hankelepingu muutmist, ilma milleta oleks ebaproportsionaalne eeldada hankelepingu jätkamist, arvestades uue riigihanke korraldamise kulusid. Käesoleval juhul oleks olnud kaebaja jaoks alternatiivne tee hankelepingu lõpetamine ja uue riigihanke korraldamine, mis asjaolusid arvestades oleks olnud selgelt ebaproportsionaalne reageering ehitusperioodiaegse täitmistagatise mitteesitamisele.
16.4.Hankelepingu ülesütlemisega kaasnenuks kaebajale eelduslikult väga suured kulud, seevastu kokkuleppe sõlmimisega ei kaasnenud mingeid kulusid. Arvestades hankes esitatud teise pakkumuse maksumust (2 x kallim), ei olnud kaebajal mõistlikku alust arvata, et tööd on võimalik tellida mõnelt teiselt isikult sama hinnaga, mille eest need pidi teostama töövõtja. Hankes oli nõutud spetsiifilist referentstöö kogemust peatöövõtjana nii vähemalt kolmel keskaegsel linnusel või kindlusehitusel kui 1200 m2 ulatuses looduskivi müüride rajamise, restaureerimise või konserveerimise (Muinsuskaitseameti poolt esitatud definitsioonide mõistes) tööde teostamise. Töövõtjal oli hankes esitatud kvalifikatsiooni tõendamiseks ulatuslik referentstööde kogemus.
16.5.Kuivõrd Narva Muuseum oli ehitustööde ajal avatud, pidanuks kaebaja uue hanke korraldamise ja selle tulemusena lepingu sõlmimise ajani ehitustööd konserveerima, tagades ehitusobjektil uue hankelepingu täitmise alguseni ohutuse. Kõik need toimingud oleks kaasa toonud täiendavad kulud. Sealjuures on üldteada, et ehitustööde tegemine ajas on kallinenud ja mitte odavnenud, mistõttu on täiendavalt põhjendatud alus eeldada, et uue hanke korraldamisel oleks ehitustööde hind olnud võrreldes hankelepingu maksumusega suurem.
16.6.Vaideotsuses on RHS § 123 lg 1 p 4 kohaldumine välistatud põhjendusega, et kokkuleppes on õiguslikuks aluseks märgitud RHS § 123 lg 2 p 2 (vaideotsuse p 4.10). Nagu juba märgitud, saab ebaõige õigusliku aluse märkimist pidada mitte sisuliseks eksimuseks, vaid üksnes formaalseks, millele finantskorrektsiooni tegemist ei järgne.
17.Kokkulepe on lubatud RHS § 123 lg 1 p 7 alusel, sest kokkulepet ei saa käsitada olulisena RHS § 123 lg 2 p-de 1 ja 2 mõistes.
17.1.Vastustaja leiab, et kokkulepe on oluline hankelepingu muudatus RHS § 123 lg 2 p 1 mõistes põhjusel, et kui kokkuleppe tingimused oleksid kehtinud juba hankes, oleksid hankes tõenäoliselt osalenud ka ettevõtjad, kellel panga või kindlustusseltsi garantii esitamise võimalust ei olnud. Kaebaja vastava seisukohaga ei nõustu.
17.2.Isegi kui RTK ei pea ega saagi lõplikult kindlaks teha, milline oleks olnud hankest huvitatud ettevõtjate ring juhul, kui kokkuleppe tingimused sisaldunuks juba hankes, siis peab RTK olema suuteline adekvaatselt põhjendama, et tõenäoliselt oleks osalenud rohkem ettevõtjaid. Põhjendused on olulised nii RHS § 123 rikkumise tuvastamiseks kui protsendimäärast lähtuva FKO tegemiseks. RTK põhistused sellise tõenäosuse esinemise kohta on meelevaldsed ning ka eluliselt ebausutavad.
17.3.RTK ei ole hinnanud mõju hankes osalemisele teiste hanke tingimuste kontekstis. Hankes pakkuja majanduslikule ja finantsseisundile kehtestatud nõuete kohaselt pidi pakkuja viimase kolme hanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta müügitulu olema kokku vähemalt 5 300 000 eurot. Tehnilisele ja kutsealasele kvalifikatsioonile esitatud nõuete järgi pidi pakkuja omama majandustegevuse registris registreeringuid väga erinevatel tegevusaladel („Ehitamine“, alaliikidega „Seadmetööd“, „Tuleohutus, tuleohutuse projekteerimine, ehitamine ja hooldamine“, „Projekteerimine“ alaliikidega „Seadmetööd, elektritööd“, „Muinsuskaitse“), samuti pidi pakkuja olema teinud peatöövõtjana ehitustöid hanke algamisele eelneva 5 aasta jooksul nii vähemalt kolmel keskaegsel linnusel või kindlusehitusel, kui ka 1200 m2 ulatuses looduskivi müüride rajamise, restaureerimise või konserveerimise (Muinsuskaitseameti poolt esitatud definitsioonide mõistes) töid. Lisaks eeltoodule pidi pakkuja omama standarditele ISO 9001:2000, ISO 14001:2004; OHSAS 18001:2007 (või analoogsetele standarditele) vastavaid 5(16)
3-22-203 kvaliteedijuhtimis-süsteeme ehituse ja restaureerimise nõudeid. Kaebaja on seisukohal, et hankelepingu p 11.1.1 potentsiaalselt tõrjuvat ja hankes osalevate ettevõtjate ringi piiravat mõju hankes saab ja tuleb vältimatult hinnata mitte mistahes isikute suhtes, vaid üksnes nende ettevõtjate suhtes, kes oleksid täitnud ka teised hanke tingimused.
18.Kokkulepe ei ole RHS § 123 lg 2 p 2 mõistes oluline.
18.1.Kaebaja jääb seisukohale, et lepinguliste kohustuste vahekorra muutumist RHS § 123 lg 2 p 2 mõistes ei saa vaadata kitsalt, võrreldes enne ja pärast kokkuleppe sõlmimist kehtinud hankelepingu tingimusi. Tuleb võrrelda ja analüüsida poolte tegelikke ja hüpoteetilisi lepingulisi kohustusi olukorras, kus kaebaja oleks töövõtjaga sõlmitud hankelepingu lõpetanud ja pidanud korraldama hanke objektiks olevate ehitustööde teostamiseks uue riigihanke. RHS § 123 eesmärgiks ongi juhtumid, kus põhjendatud on sõlmitud hankelepingut muuta, diferentseerida juhtumitest, kus möödapääsmatult tuleb korraldada uus riigihange. Seejuures tuleb RHS § 123 kohaldamisel lähtuda proportsionaalsuse põhimõttest (RHS § 3 p 1). Lisaks hankelepingus lubatud täitmistagatise andmise viisidele (lisatingimusteta, esimesel nõudmisel pangagarantii või kindlustusseltsi garantii, mis ei pidanud olema lisatingimusteta ega esimesel nõudmisel täidetav), veel ühes täitmistagatise andmise viisis kokkuleppimine, ei ole selliseks hankelepingu muudatuseks, mis oleks kallutanud poolte lepinguliste kohustuste vahekorra lubamatult töövõtja kasuks, ning selle asemel ei oleks olnud kohane hankelepingu lõpetamine ja uue riigihanke korraldamine.
18.2.Puudub vaidlus, et ehitusperioodiaegse täitmistagatise esitamata jätmine oli töövõtja poolne hankelepingu rikkumine. Vaidluse all ei ole ka see, et hankelepingu p-de 12 ja 14 järgi oleks kaebaja saanud üksnes hankelepingu lõpetada. Hankelepingu näol on tegemist töövõtulepinguga, millele vastavalt RHS § 8 lg 2 kolmandale lausele kohaldatakse VÕS-s ja teistes õigusaktides asjaomase lepinguliigi kohta sätestatut, kui RHS-s ei ole sätestatud teisiti. Hankeleping on sõlmitud ka tüüptingimustel (vt kaebuse p 38). Kooskõlas Riigikohtu praktikaga peab hankelepingu lõpetamiseks esinema oluline lepingurikkumine. VÕS § 647 lg 1 järgi loetakse töövõtja töövõtulepingut oluliselt rikkunuks mh siis, kui töö parandamine või uue töö tegemine ei ole võimalik või ebaõnnestub või kui töövõtja õigustamatult keeldub tööd parandamast või uut tööd tegemast või ei tee seda mõistliku aja jooksul pärast talle lepingutingimustele mittevastavusest teatamist. Teisisõnu on oluliseks lepingurikkumiseks ennekõike puudused hankelepingu objektiks olevates ehitustöödes, mitte kõrvalkohustuse täitmata jätmine. Hankelepingu ülesütlemine ainuüksi täitmistagatise kui kõrvalkohustuse (VÕS § 141 p 1) esitamata jätmise tõttu olnuks selgelt ebaproportsionaalne (RHS § 3 p 1) ja vastuolus hea usu põhimõttega (VÕS § 6) olukorras, kus töövõtja täitis oma põhikohustust nõuetekohaselt.
18.3.Kokkuleppega ei muutunud lepinguliste kohustuste vahekord töövõtja kasuks, arvestades mh asjaolu, et täitmistagatise suurus ega vorm ei mõjutanud vähimalgi määral töövõtjal hankelepingu alusel lasuvat vastutust. Töövõtja pidi enne ja pärast kokkulepet tegema samad ehitustööd, samaks tähtajaks ning vastutas nende täitmata jätmise või mittenõuetekohase täitmise eest samas ulatuses.
19.RTK ei ole kohaldanud proportsionaalset finantskorrektsiooni määra.
20.Kaebaja on seisukohal, et kui üldse, siis on tegemist formaalse rikkumisega, millel puudub tegelik või võimalik finantsmõju. Vaieldamatult ei oma veel ühe täitmistagatise andmise viisi aktsepteerimine töövõtjale iseenesest mõju liidu eelarvele, kuivõrd töövõtja teostas tööd hankes pakutud hinnaga.
21.Ainuüksi asjaolu, et ühendmäärus ei näe otsesõnu ette rakendusüksuse õigust otsustada RHS § 123 rikkumise korral kohaldatava finantskorrektsiooni määra üle, ei tähenda, et selleks pole alust. Komisjoni suuniste p 1.4 kohaselt tulnuks RTK-l, vaatamata fikseeritud 6(16)
3-22-203 finantskorrektsiooni määradele, finantskorrektsiooni lõppsumma kindlaksmääramisel siiski arvesse võtta kõiki asjaolusid, „mis iseloomustavad õigusnormide rikkumist nende elementide suhtes, mida on vastava määra kehtestamisel arvesse võetud“ ehk rikkumise olemust, raskusastet ja mõju liidu eelarvele. Kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga, kui tegemist on ühekordse ja mittesüstemaatilise eeskirjade eiramisega, tuleb rakendusüksusel lähtuda juhtumipõhisest uurimisest ning hinnata finantskorrektsiooni lõppsumma kindlaksmääramisel kõiki eeltoodud kriteeriume ning põhjendatud juhul teha väiksema summaga finantskorrektsioon. Vaieldamatult pole kaebaja toetuse tingimusi varasemalt rikkunud. FKO-s ei ole finantskorrektsiooni määra ega summat kaalutud ning on asutud seisukohale, et 25% on juba „kaalutud“ ja „proportsionaalne“ finantskorrektsiooni määr. Vastustaja seisukohad
22.Vastustaja kaebust õigeks ei võta ja vaidleb sellele vastu. RTK 27.09.2021 finantskorrektsiooni otsus nr 11.2-14/1194 ja 27.12.2021 vaideotsus nr 11.2-14/1754 on seaduslikud ja põhjendatud ning mitte ükski kaebuses esitatud väidetest ei anna alust viidatud otsuste tühistamiseks.
23.Vaidluses on põhiküsimuseks, kas riigihankes nr 191511 sõlmitud hankelepingu muudatus, millega hankija laiendas algsetes riigihanke alusdokumentides ja hankelepingus sisaldunud panga või kindlustusseltsi garantii esitamise kohustust, lisades sellele alternatiivse võimalusena tööde maksumusest 10% kinnipidamise, on oluliseks muudatuseks riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 123 lg 1 p 7 ja lg 2 p-de 1 ja 2 mõistes. Vastustaja on seisukohal, et sellele küsimusele tuleb vastata jaatavalt.
23.1.RHS § 123 lg 2 esitab mitteammendava loetelu olukordadest, millisel juhul tuleb muudatust pidada oluliseks. Seejuures ei pea nimetatud alused esinema korraga, vaid olulise muudatuse tuvastamiseks piisab ka üheainsa § 123 lg-s 2 loetletud aluse esinemisest. Samad põhimõtted ja alused on paralleelselt RHS-iga sätestatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL artikkel 72 lg-s 4.
23.2.Vaidlusaluse kokkuleppe näol on tegemist olulise muudatusega RHS § 123 lg 2 p 1 mõistes ning seda põhjusel, et muudatusega lisati tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust algselt sisaldanud. Kui riigihanke nr 191511 alusdokumendid oleks sisaldanud hankelepingu tingimusena lisaks panga või kindlustusseltsi garantii esitamisele alternatiivselt ka tööde maksumusest 10% kinnipidamise võimalust, siis oleks hankes saanud osaleda ka sellised pakkujad, kellel panga või kindlustusseltsi garantii esitamise võimalust ei olnud või oleks see konkreetsel ajahetkel olnud ajakriitiline või kulukas.
23.3.Hankest huvitatud isikute ringi laiendab muu hulgas fakt, et tegemist on rahvusvahelise hankemenetlusega ehk ehitustööde vastu võisid potentsiaalset huvi tunda kõik Euroopa Liidu liikmesriikide, eelkõige Eesti naaberriikidest pärit ehitusettevõtted. Tuginedes kehtivale kohtupraktikale eeldatakse riigihankeõiguses piiriülese huvi olemasolu automaatselt, kui hanke eeldatav maksumus on võrdne või ületab rahvusvahelist piirmäära.
23.4.Vaidlusalune muudatus on vastustaja hinnangul oluline ka RHS § 123 lg 2 p 2 mõistes ning seda peaasjalikult kahel põhjusel. Esmalt on tööde maksumusest 10% kinnipidamise tingimus hankelepingusse sisenemise perspektiivilt pakkujale soodsam kui panga- või kindlustusseltsi garantiinõue, mille täitmiseks tuli pakkujal arvestada konkreetsete toimingute tegemisega s.h saavutada garantii väljastamise osas kokkulepe kolmanda isiku ehk garantiiandjaga. Võrdluseks – võimalik tööde maksumusest 10% kinnipidamise tingimus on seevastu hankija ja pakkuja kahepoolne õigussuhe, mis ei nõua pakkujalt eraldiseisvaid toiminguid hankelepingusse sisenemiseks. Teiseks võib tööde maksumusest 10% kinnipidamise tingimus teatud olukorras olla pakkujale soodsam ka hankelepingu täitmise faasis. Panga või 7(16)
3-22-203 kindlustusseltsi garantii näol on tegemist sisuliselt garantiivõtja võlakohustusega, mille saamiseks peab garantiivõtja täitma garantiiandja tingimused, mis üldjuhul eeldavad garantiivõtja krediidivõimekuse hindamist ja vajadusel piisavate tagatiste olemasolu.
23.5.Eeltoodud põhjusel ei saa vastustaja nõustuda väitega, et riigihanke nr 191511 muud tingimused – nt kvalifitseerimistingimused – välistavad võimaliku rikkumise vaidlusaluse lepingumuudatuse osas ning hankes said osaleda üksnes väga võimekad pakkujad, kelle jaoks polnud keeruline täita pangagarantii nõuet. Kaebaja väitele räägib ainuüksi vastu eelmises punktis viidatud fakt, et konkreetsel juhul krediidiasutus keeldus pakkujale garantii väljastamisest. Samuti lähtub kaebaja ekslikust arusaamast, et hanketingimused ja nõutud garantii väljastamise tingimused on samad.
23.6.Tööde maksumusest 10% kinnipidamise tingimus võib teatud olukorras olla pakkujale ka hankelepingu täitmise faasis garantiitingimusest soodsam. Panga või kindlustusseltsi garantii puhul on hankijal võimalik tagatist sisse nõuda täismahus iga hetk hankelepingu täitmise ajal, mis aga ei ole võimalik tööde maksumusest 10% kinnipidamisel, kuivõrd selleks hetkeks pakkuja poolt kinnipeetud summa ei pruugi katta tegemata jäetud või nõuetele mittevastavate tööde tegemiseks vajalikke rahalisi vahendeid.
24.Vastustaja ei nõustu kaebaja seisukohaga, et vaidlusaluse lepingumuudatuse näol on tegemist õiguskaitsevahendi rakendamisega. Poolte kokkuleppel on nii formaalselt kui sisuliselt lepingumuudatuse tunnused RHS-i tähenduses. Vaidlusalune kokkulepe on sõlmitud muudatuskokkuleppena ning leppe tekstis on viidatud hankelepingu muutmise õigusliku alusena RHS § 123 lg 2 punktile 2. Muudatuskokkuleppes ei viita miski rakendatud õiguskaitsevahendi kirjalikule fikseerimisele. Hankelepingu muutmisega RHS-i mõttes tegemist alati, kui hankelepingu mõni tingimus saab esialgsest erineva sisu või lisandub hankelepingusse tingimusi, mida seal varem ei olnud, samuti juhul, kui hankelepingu mõni esialgne tingimus kaob.
25.Lubamatu hankelepingu muutmine on tinginud RHS § 3 punktides 1 ja 2 toodud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete rikkumise. Läbipaistvuse põhimõttega ei ole kooskõlas see, kui hankija võrreldes hanke esialgsete tingimustega hankelepingu tingimusi oluliselt muudab. Samuti on hankest huvitatud isikuid ebavõrdselt koheldud olukorras, kus edukale pakkujale on panga või kindlustusseltsi garantii esitamise asemel võimaldatud tööde maksumusest 10% kinnipidamist, mis ei olnud võimaluseks pakkumuse esitamise hetkel.
26.Alusetu on kaebaja etteheide, et vastustaja ei ole finantskorrektsiooni otsuse tegemisel kaalunud ülejäänud RHS § 123 lg-s 1 sätestatud õiguslike aluste sobivust. Esiteks on kaebaja ise märkinud konkreetse lepingumuudatuse õigusliku aluse, millele pooled on soovinud muudatust tehes tugineda, ning vastustajal puudub õigus ja kohustus hakata seda ümber kvalifitseerima. Teiseks ei ole kõik RHS § 123 lg-s 1 nimetatud alused juba eos asjakohased (nt § 123 lg 1 p-d 2, 3, 5 ja 6) ning vastupidiselt kaebaja väitele on vastustaja lisaks RHS § 123 lg 1 p-le 7 vaideotsuses kaalunud punktide 1 ja 4 võimalikku sobivust konkreetse muudatuse õigusliku alusena. Juhul kui algse haldusotsuse ja vaideotsuse on teinud sama haldusorgan, saab vaideotsusega varasema haldusotsuse motivatsiooni täiendada.
26.1.Vaidlusaluses lepingumuudatuses on kaebaja muutmise alusena märkinud RHS § 123 lg 2 p 2, tuginedes sellele alusele ka vaide- ja kohtumenetluse eelses suhtluses vastustajaga, niisamuti Rahandusministeeriumiga. Varasemalt ei ole kaebaja väitnud ning ka asja materjalidest ei nähtu mõne muu RHS § 123 lg 1 aluse kohaldamist. Vastustaja ei pidanud vaidlustatud otsuses analüüsima mistahes RHS § 123 lg-s 1 kirjeldatud aluse esinemise võimalikkust, kui konkreetse aluse oli hankija ise välja toonud ega olnud viidanud eksitusele lepingumuudatuse tekstis. Tegemist on lepingupoolte omavahelise õigusega ning vastustaja ei saa asuda hankija ja töövõtja asemel lepingumuudatusi sõlmima. 8(16)
3-22-203
26.2.Kaebaja hinnangul esineb lepingumuudatuseks ka RHS § 123 lg 1 p-des 1 ja 4 sätestatud alused. Vastustaja sellega ei nõustu. RHS § 123 lg 1 p-s 1 märgitud ehitustööde hankelepingute maksimaalne muudatuste maht 15% hankelepingu esialgsest maksumusest hõlmab kõiki selle sätte alusel sõlmitud muudatuste väärtusi kokku. Projekti materjalidest nähtub, et 22.10.2020 on kaebaja esitanud vastustajale kokkuvõtte muudatustöödest ning selle kohaselt oli RHS § 123 lg 1 punkti 1 alusel sõlmitud muudatusi 14,51% väärtuses. Vaidlusalust muudatuskokkulepet ei olnud loendis märgitud. Seega kui vaidlusalune kokkulepe väärtusega 10% hankelepingu maksumusest kvalifitseerida ümber RHS § 123 lg 1 p 1 muudatuseks, siis ületatakse sättes lubatud muudatuste maksimaalset piirmäära 15%. Seetõttu ei ole vaidlusaluse muudatuse ümberkvalifitseerimine RHS § 123 lg 1 p 1 muudatuseks võimalik.
26.3.Vastustaja selgitab täiendavalt, et vaidlusaluse muudatuse maksimaalset väärtust ei saa taandada üksnes 10 protsendile hankelepingu maksumusest ning see võib osutuda veelgi suuremaks. Nimelt võinuks pakkujate ring olla garantii nõudmata jätmisel oluliselt laiem, mistõttu ei saa välistada, et hankes oleks osalenud pakkuja, kelle pakkumuse hind olnuks veelgi soodsam kui garantii väärtus. Seega kaebaja hüpotees, et kokkulepe oleks õiguspärane ja mahuks lubatud 15% alla, kui selle väärtus oleks vahemikus 1 sent kuni 18 098,76 eurot, ei ole reaalselt kontrollitav ning tuleb jätta tähelepanuta. Objektiivselt ei ole võimalik välistada, et muudatuse väärtus võinuks olla suurem ning koosmõjus varasemate lepingumuudatustega ületada 15% hankelepingu maksumusest.
26.4.RHS § 123 lg 1 p 1 tõlgendamisel on pooled eri meelt küsimuses, kas muudatuse väärtus tuleb välja arvutada täpse summana või saab muudatuse väärtust arvestada rahalise vahemikuna. Vastustaja hinnangul ei eelda sätte sõnastus täpse rahasumma väljatoomist ning piisab üksnes sellest, et tuvastatud on rahalise väärtuse olemasolu. Isegi kui lähtuda vastupidisest seisukohast, on mõlemad menetlusosalised sisuliselt möönnud, et vaidlusaluse muudatuse väärtust ei ole täpse summana võimalik välja arvutada, ning sellisel juhul oleks RHS § 123 lg 1 p 1 kohaldamine automaatselt välistatud.
26.5.RHS § 123 lg 1 p 4 kohaselt võib uut riigihanget korraldamata sõlmitud hankelepingut muuta, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud. Antud juhul ei ole tegemist ettenägematute asjaolude esinemisega, millest tingituna oli vajalik kalduda kõrvale algselt kehtestatud täitmistagatise seadmise tingimusest. Kuigi kaebaja väidab, et töövõtjale seniselt pangagarantiisid väljastanud krediidiasutus keeldus garantii andmisest põhjusel, et Sihtasutuse Narva Muuseumi staatus ja rahastamine on ebakindel, ei saa esitatud tõenditest järeldada, et konkreetne krediidiasutus oleks tingimata kõigi pakkujate osas samasisulise otsuse teinud.
26.6.Kaebaja on korduvalt väitnud, et töövõtja näol on tegemist võimeka pakkujaga, kel eelduslikult ei ole garantii saamisega probleeme. Seega isegi kujunenud olukorras, kus töövõtjale seniselt garantiisid väljastanud krediidiasutus keeldus selle väljastamisest, saanuks pakkuja täiendavalt pöörduda mõne teise panga või kindlustusandja poole, kes võinuks teha pakkuja jaoks positiivse otsuse.
26.7.Kaebuses on viidatud erinevatele meediaartiklitele, milles kajastatakse Sihtasutuse Narva Muuseumi staatuse- ja rahastamisprobleeme. Järelikult ei saanud kaebaja jaoks olla ettenägematu, et ebakindlus tema õigusliku staatuse ja rahastamise osas võivad hankemenetluse korraldamisel ja hankelepingust tulenevate kohustuste täitmisel tekitada lepingu osapooltele probleeme s.h võimalikke takistusi täitmistagatiseks ettenähtud garantii väljastamisel krediidiasutuste poolt.
9(16)
3-22-203
27.Poolte vahel on vaidlus, kas finantskorrektsiooni otsuses tuli kohaldada ühendmääruse § 22 7 lg-t 2 või ühendmääruse §-i 228. Ühendmääruse seletuskirja4 kohaselt kohaldatakse § 227 lg-t 2, kui hankelepingu või raamlepingu muudatuse puhul ei ole järgitud RHS § 123 lg-t 1 ja muudatuse väärtus on kuni 50 protsenti esialgse lepingu maksumusest. Muudel hankelepingu muutmise juhtudel, mis on vastuolus RHS §-ga 123, võetakse finantskorrektsiooni tegemisel aluseks ühendmääruse § 228. Seega ühendmääruse § 227 lg 2 ja § 228 kohaldamisel on oluline välja selgitada, kas muudatusel on olemas väärtus. Kui muudatusel on rahaline väärtus, siis kohaldub ühendmääruse § 227, muudel juhtudel tuleb kohaldada ühendmääruse § 228.
27.1.Panga- või kindlustusseltsi garantii nõudmata jätmisel ning seeläbi hankelepingu muutmisel on olemas rahaliselt hinnatav väärtus, mistõttu kuulus kohaldamisele ühendmääruse § 227. Praegusel juhul võib muudatuse rahalist väärtust hinnata kolmel erineval viisil. Esiteks võib muudatuse rahaline väärtus olla võrdne garantii väljastamise väärtusega, mis ei saa selle valdkonna tavapärast praktikat arvestades võrduda nulliga. Teiseks võib muudatuse rahaline väärtus olla võrdne garantii enda väärtusega s.o 10% hankelepingu maksumusest ehk 369 362,38 eurot. Kolmandaks võib aga väita, et kuna pakkujate ring oleks võinud garantii nõudmata jätmisel olla oluliselt laiem, siis ei saa välistada, et hankes oleks osalenud pakkuja, kelle pakkumuse hind olnuks soodsam mitte üksnes garantii väärtusest, vaid ka ehitustööde ja materjalide sisulises maksumuses. Seega ei ole välistatud, et taolise pakkuja osalemisel hankes oleks võinud tööde hind olla 25% väiksem kui hetkel edukaks osutunud pakkumuse maksumus, seda eriti olukorras, kus tegemist on rahvusvahelise hankemenetlusega, kus osalemise võimalus ka välisriigi ettevõtjatel.
27.2.Ühendmääruse § 227 ei näe ette vastustajale kaalutlusõigust finantskorrektsiooni määra kohaldamisel, vaid sätestab imperatiivselt, et finantskorrektsioon on 25%. Kaebaja viited ühendmääruse § 21 lg-s 1 toodud korrektsioonimäärade valiku- ja kaalutlusõigusele ei ole asjakohased, kuna see kehtib ühendmääruse § 228 kohaldamisel. Vastustaja rõhutab, et HMS § 4 lg 2 kohaselt tuleb kaalutlusõigust teostada kooskõlas volituse piiridega. Finantskorrektsiooni otsuse tegemisel on vastustaja kohustatud järgima ühendmääruses etteantud protsendimäärasid ning nende eiramine tähendaks volituste piiride selget ja lubamatut ületamist.
27.3.Isegi kui asuda seisukohale, et antud rikkumisele tuleks kohaldada ühendmääruse §-i 22 8, ei mõjutaks see praegusel juhul korrektsioonimäära suurust. Vastavalt ühendmääruse 09.10.2020 muutmise seletuskirjas märgitule tuleb asjakohase protsendimäära valikul lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast, arvestades asjaolude kaalukuse ning nende menetluste eripära ja erireeglitega. Analoogne juhtum oleks sellisel juhul sätestatud ühendmääruse §-s 227 lõikes 2, mille korrektsioonimäär on 25%. Viidatud säte kehtib muu hulgas avatud hankemenetluste raames toime pandud rikkumistele, mis oli ka vaidlusaluse rikkumise puhul rakendatud hankemenetluseks. Seetõttu menetluste eripärast ja erireeglitest tulenevatel põhjustel korrektsioonimäär ei muutuks.
28.Väär on kaebaja seisukoht, et rakendusüksus ei ole selgitanud, milles seisneb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju. Samuti on väär kaebaja seisukoht finantsmõju puudumisest. Vastustaja on selgitanud finantskorrektsiooni otsuses selgesõnaliselt, et „hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring ja pakkumuste maksumused kui potentsiaalsed pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmisel on võimalus ehitusperioodi kohustuste täitmise tagatisena panga või kindlustusseltsi garantii asemel anda hankijale õiguse kinni pidada 10% igakuiselt akteeritavate tööde maksumusest.“ Täiendavad selgitused on vastustaja esitanud vaideotsuses.
28.1.Ühendmääruse seletuskirjas on täiendavalt selgitatud, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 (edaspidi ühissätete määrus) artikkel 85 lg 2 punkti b kohaselt tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud oht, et rikkumisel on olemas vastav mõju, st finantsmõju. EK juhendi rakendamisel tuleb lugeda, et vastavate juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea, v.a rikkumise astme (finantskorrektsiooni määra suuruse) kindlakstegemisel olukordades, kus see on õigusaktide kohaselt lubatud.3. Eeltoodut toetab ka Euroopa Kohtu praktika.
28.2.Kaebaja on seisukohal, et eluliselt ei ole usutav, et panga või kindlustusseltsi garantii tõttu võis potentsiaalne pakkuja loobuda pakkumuse esitamisest. Vastustaja hinnangul on tegemist kaebaja subjektiivse arvamusega, mida faktiliselt kontrollida ei ole võimalik ning mis tuleb seetõttu jätta tähelepanuta. Riigihanke reeglite ja üldpõhimõtete täitmise puhul tulebki lähtuda just võimalikest hüpoteetilistest situatsioonidest ehk teisisõnu peab RHS-i korralik järgimine tagama avatud hankemenetluses olukorra, kus isikute õigusi pole võimalik isegi oletatavasti rikkuda.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
29.RTK märgib 27.09.2021 finantskorrektsiooni otsuses, et otsuse õiguslikuks aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS2014-2020) § 8 lg 2 punktid 4 ja 6, § 45 lg 1 punktid 2 ja 3, § 46, § 47 lõige 2, § 48 lõige 3, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (ühendmäärus) alates 09.10.2020 jõustunud redaktsiooni õ 21 lg 1, § 227 lg 2.
30.Kaebaja viis läbi riigihanke „Narva Hermanni linnuse konvendihoone rekonstrueerimine“ (viitenumber 191511). Riigihanke tulemusel sõlmis kaebaja 17.01.2018 Scandec Ehitus OÜ-ga (töövõtja) hankelepingu (dtl 68-77). 25.06.2018 allkirjastasid kaebaja ja töövõtja kokkuleppe (dtl 304-305), millega muudeti hankelepingu p 8.4 ja p 11.1.1 selliselt, et varasemalt lepingu punktis 11.1.1 ette nähtud töövõtja kohustusele: esitada ehitusperioodi tagatisena pangagarantii 10% ulatuses lepingu hinnast, lisati alternatiivne võimalus asendada pangagarantii tellijale antava õigusega kinni pidada igakuiselt akteeritavate tööde maksumusest 10% ehitusperioodiaegsete kohustuste täitmise tagatisena, kokku kuni 10% suuruses summas lepingu hinnast. Kokkulepe jõustus tagasiulatuvalt alates 07.03.2018.
31.RTK viitab vaidlustatud otsuses, et eelpoolviidatud hankelepingu muutmine on lubamatu ning on tinginud RHS § 3 punktides 1 ja 2 toodud riigihanke üldpõhimõtete rikkumise, mille kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu-või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punkti 1 järgi peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt. RTK viitab otsuses, et hankelepingu muudatus, millega hankija laiendas algsetes riigihanke alusdokumentides ja hankelepingus sisaldunud panga või kindlustusseltsi garantii esitamise kohustust, lisades sellele alternatiivse võimalusena tööde maksumusest 10% kinnipidamise, on sõlmitud RHS § 123 lg 1 p 7 alusel, on lubamatu arvestades RHS § 123 lg 2 p-de 1 ja 2. RTK on seisukohal, et kokkulepe on oluline ja sellega on muudetud „hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt“ (RHS § 123 lg 2) ning tingimuste sisaldumine hankes laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud 11(16)
3-22-203 (RHS § 123 lg 2 p 1). Samuti, et kokkulepe „tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise pakkuja kasuks hankelepingus sätestamata viisil“ (RHS § 123 lg 2 p 2).
32.Kaebaja seevastu on seisukohal, et vaatamata asjaolule, et kokkuleppes endas on viidatud RHS § 123 lg 2 p-le 2, pidanuks RTK analüüsima kokkuleppe lubatavust ka teiste RHS § 123 sätestatud aluste kontekstis. Kaebaja leiab, et kokkulepe oli lubatav nii RHS § 123 lg 1 p-i 1 kui p-i 4 alusel ning ka seda, et muudatust ei saa pidada oluliseks, seega vastab kokkulepe ka RHS § 123 lg 1 p-le 7. RTK on õigusvastaselt jätnud välja selgitamata kokkulepitud muudatuse väärtuse ja seetõttu on kaheldav ka, see, kas otsuse tegemisel sai üldse kohaldada ühendmääruse § 227 lg-st 2 või tulnuks lähtuda ühendmääruse §-st 22 8, mis tähendab aga ühtlasi seda, et RTK pidanuks kaaluma ühendmääruse § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määrade 2, 5, 10 või 25% kohaldamist.
33.Finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks on eeskirjade eiramine, mis Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsus C-743/18, p 51). Liidu õiguse rikkumise all mõeldakse mh nende riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate liidu õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (otsus C-743/18, p 52). Eeskirjade eiramise tuvastamisel ei ole otsuse tegemise eelduseks toetuse saaja tahtlus või hooletus (otsus C-743/18, p-d 57–65). Sarnaselt on finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseid käsitletud ka siseriiklikus kohtupraktikas.
34.Leian, et kaebaja ei ole hankelepingu muutisel rikkunud RHS sätteid, mistõttu ei ole sellest tulenevalt täidetud finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks olevad esimesed kaks eeldust: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest.
35.RHS ei välista täielikult hankelepingu muutmise võimalust, üldpõhimõttena on keelatud hankelepingu oluline muutmine. Lepingu eesmärgi saavutamiseks on selle muutmine mõnikord paratamatu ja kui see muudatus ei ole oluline, on lepingu muutmine lubatav. Näidisloetelu olukordadest, millal lepingu muutmine on lubatav (sh ka juhul kui muudatus on oluline), on sätestatud RHS § 123 lõikes 1. RHS § 123 lg 1 p-i 1 kohaselt, on hankijal õigus hankelepingut muuta ilma uut hankemenetlust korraldamata, kui ei muudeta hankelepingu üldist olemust, näiteks hankelepingu eset ja muudatuste väärtus kokku ei ületa rahvusvahelist piirmäära ega 15 protsenti ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest. RHS § 123 lg 1 p-st 4 tulenevalt on hankelepingu muutmine lubatud, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse tulemusena ei suurene hankelepingu maksumus rohkem kui 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest. RHS § 123 lg 1 p-i 7 kohaselt on lepingu muutmine lubatud muudatuse väärtusest sõltumata, kui muudatus ei ole oluline.
36.Nõustun kaebajaga, et vaatamata asjaolule, et kokkuleppes endas on viidatud RHS § 123 lg 2 p-le 2, pidanuks RTK analüüsima kokkuleppe lubatavust ka teiste RHS §-s 123 sätestatud aluste kontekstis. Haldusmenetluse seaduse (HMS) §-st 6 tuleneb uurimispõhimõte, mille kohaselt on haldusorgan kohustatud välja selgitama menetletavas asjas olulise tähendusega asjaolud ja vajaduse korral koguma selleks tõendeid oma algatusel. Haldusorgani jaoks ei ole siduv kahe eraõigusliku isiku vahel allkirjastatud kokkuleppes toodud õiguslik kvalifikatsioon, vaid haldusorgan on haldusmenetluse käigus kohustatud ise välja selgitama kõik asja lahendamiseks olulised asjaolud, sh ka asjaolud, mis võivad olla menetlusosalise jaoks soodsad, seda iseäranis olukorras, kus menetlusosaline ise haldus- ja vaidemenetluse käigus nende asjaoludele viitab. Seega pidanuks minu hinnangul vastustaja haldusmenetluse käigus 12(16)
3-22-203 analüüsima, kas vaidlusalune kokkulepe võiks olla lubatav kokkuleppes märgitud sätte asemel mõne muu RHS §-s 123 sätestatud aluse kohaselt.
37.Riigikohus on analüüsinud hankelepingu üldise olemuse muutmisega seotud küsimusi 30.05.2022 otsuses asjas 3-20-1150.
37.1.Selles lahendis leidis Riigikohus, et hankelepingu olulise muutmisega on üldistatult alati tegemist, kui muudetakse lepingu tingimusi, mis on olulised oma sisu poolest (kvalitatiivselt), nt lepingutasu (vt Eko nr C-454/06: Pressetext, p 59). Sisult ebaolulised muudatused on lubatavad ilma lisatingimusteta, mh nende rahalist väärtust arvestamata (RHS § 123 lg 1 p 7). RHS § 123 lg 1 p 1 eesmärk seevastu on tunnistada lubatavaks just nimelt ka sisult olulised muudatused, mis siiski pole märkimisväärsed rahalise väärtuse seisukohast ehk kvantitatiivselt (de minimis muudatused; vrd Pressetext, p 61). Lisatingimusena ei tohi sellised muudatused tuua kaasa hankelepingu üldise olemuse muutmist. Viimane kategooria tähistab hankelepingu kõige põhimõttelisemaid muudatusi, nagu lepingu eseme muutmine.
37.2.Selliseks muudatuseks võiks lugeda näiteks hankelepingu liigi muutmise (nt teenuselepingu muutmise kontsessiooniks). Riigikohus viitas seejuures, et: „ RHS § 123 lg-ga 2 üle võetud direktiivi 2014/24 (hankedirektiiv) art 72 lg-s 4 on hankelepingu oluliseks muutmiseks loetud olukorrad, kus hankeleping muutub „olemuselt olulisel määral“. RHS § 123 lg 1 p-ga 1 üle võetud hankedirektiivi art 72 lg 2 teisest lausest nähtub, et lepingu olemuse oluline muutmine ei tähenda tingimata lepingu üldise olemuse muutmist. Niimoodi tuleb tõlgendada ka RHS § 123 lg 1 p 1 ja lg-t 2. Lepingu üldise olemuse muutmise all peetakse RHS § 123 lg 1 p 1 tähenduses seega silmas lepingu olemuse märksa ulatuslikumaid, läbivaid ja terviklikke, mitte mistahes muid sisulisi või lihtsalt silmatorkavaid muudatusi.ˮ ( otsuse p-d 17– 19).
37.3.Seega asus Riigikohus selles lahendis seisukohale, et mistahes tingimuste muutmine lepingus ei ole lepingu üldise olemuse muutmine, kuigi muudatus võib seejuures olla oluline RHS § 123 lg 2 p-de 1 või 2 kohaselt. Riigikohus selgitas ka, et RHS § 123 lg 1 p 1 ei välista selliste lepingutingimuste muutmist, mis sisaldusid riigihanke alusdokumentides. Sellist piirangut ei nähtu RHS § 123 lg 1 p-st 1, sellega üle võetava hankedirektiivi art 72 lg-st 2 ega muudest RHS või hankedirektiivi sätetest. On selge, et lepingu hilisem muutmine võib riivata läbipaistvust ja võrdset kohtlemist, kuid RHS § 3 p-dest 1 ja 2 ning nendega üle võetud EL normidest ei tulene keeldu neist põhimõtetest vähemalgi määral taganeda. Arvestades lepingu muutmise väikest väärtust, on EL ja Eesti seadusandjad hankedirektiivi art 72 lg-s 2 ja RHS § 123 lg 1 p-s 1 teadlikult lubanud neist üldpõhimõtetest mõõdukal määral kõrvale kalduda (otsuse p-d 20 ja 21).
38.RHS § 123 lg 1 p-i 1 kohaselt on hankijal õigus hankelepingut muuta ilma uut hankemenetlust korraldamata, kui ei muudeta hankelepingu üldist olemust- näiteks hankelepingu eset ja muudatuste väärtus kokku ei ületa rahvusvahelist piirmäära ega 15 protsenti ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest.
38.1.Arvestades ülalviidatud Riigikohtu seisukohti saab kaebaja ja töövõtja poolt 25.06.2018 allkirjastatud hankelepingu muudatust pidada lubatavaks RHS § 123 lg 1 p-1 alusel. Vaidlusalune kokkulepe ei muuda lepingu üldist olemust. Muudatuse kohaselt laiendati töövõtja võimalust esitada lepingu punktis 11.1.1 ette nähtud tagatisena pangagarantii 10% ulatuses lepingu hinnast ning lisati alternatiivne võimalus asendada pangagarantii tellijale antava õigusega kinni pidada igakuiselt akteeritavate tööde maksumusest 10% ehitusperioodiaegsete kohustuste täitmise tagatisena, kokku kuni 10% suuruses summas lepingu hinnast. Kokkuleppega ei muudetud seega ei lepingu eset (ehitustööd), liiki ega lepingu olemust muul viisil. Lepingu muudatust ei saa sellest tulenevalt pidada sedavõrd märkimisväärseks, et see oleks RHS sätetest tulenevalt lubamatu. 13(16)
3-22-203
38.2.Käesolevas asjas ei ole tegemist rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, mistõttu ei saa olla vaidlust selles, et hankelepingu muudatus ei ületa rahvusvahelist piirmäära. Märgin, et vastustaja on kohtumenetluses esitatud seisukohtades läbivalt osundanud vaidlusalusele hankele kui rahvavahelist piirmäära ületavale hankele. Selline osundus on ebaõige. Vaidlustatavas otsuses ega vaideotsuses siiski vastustaja sellele ei tugine.
38.3.Puudub ka alus arvata, et kokkulepe väärtus ületab 15 protsenti ehitustööde algsest maksumusest. Kaebaja osundab õigesti, et RTK on jätnud olulise asjaoluna tuvastamata kokkuleppe väärtuse. RTK on asunud seisukohale, et kokkuleppel ei saa väärtus ei saa täielikult puududa samas ei ole RTK vaidlustatud otsuses ega vaideotsuses tuvastanud, milline võiks kokkuleppe väärtus olla. Kohtule esitatud vastusest nähtuvalt leiab vastustaja, et muudatuse võib olla üks kolmest:
38.3.1.Võrdne garantii väljastamise väärtusega, mis ei saa selle valdkonna tavapärast praktikat arvestades võrduda nulliga. Samas ei ole vastustaja ka sellisel juhul märkinud, milline võiks käesoleval juhul garantii väljastamise väärtus täpsemalt olla.
38.3.2.Võrdne garantii enda väärtusega s.o 10% hankelepingu maksumusest ehk 369 362,38 eurot.
38.3.3.Kuna pakkujate ring oleks võinud garantii nõudmata jätmisel olla oluliselt laiem, siis ei saa välistada, et hankes oleks osalenud pakkuja, kelle pakkumuse hind olnuks soodsam mitte üksnes garantii väärtusest, vaid ka ehitustööde ja -materjalide sisulises maksumuses. Seega ei ole välistatud, et taolise pakkuja osalemisel hankes oleks võinud tööde hind olla 25% väiksem kui hetkel edukaks osutunud pakkumuse maksumus, seda eriti olukorras, kus tegemist on rahvusvahelise hankemenetlusega, kus osalemise võimalus ka välisriigi ettevõtjatel.
38.4.Leian, et ülaltoodud vastustaja seisukohad ei ole piisavad, asumaks väitma, et käesoleval juhul ei saa kohaldada RHS § 123 lg 1 p-i 1, tulenevalt asjaolust, et kokkuleppe väärtus ületab 15 % lepingu algset maksumust. Kokkuleppe väärtuse tuvastamine on oluline asjaolu, mille vastustaja pidanuks kindlaks tegema, et kontrollida vastustaja vastuväiteid RHS § 123 lg 1 p-1 kohaldamise osas. Vastustaja on sisuliselt asunud seisukohale, et kokkuleppel on kahtlemata väärtus, kuid seda väärtust ei ole võimalik kindlaks määrata, sellisel kujul ei ole vastustaja seisukohtade põhjendatust kohtul võimalik kontrollida. Lisaks tuleb märkida, et kokkuleppe väärtuse tuvastamisest/mittetuvastamisest sõltub, millist finantskorrektsiooni määra ja kas üldse tuleb kokkuleppe kui väidetavalt hankelepingu õigusvastase muudatuse eest kohaldada (s.o kas ühendmääruse § 227 lg 1 või lg 2 või § 228). Õige on kaebaja osundus, et STS2014-2020 ja ühendmääruse sätete järgi on hankelepingu õigusvastase muutmise eest tehtav finantskorrektsioon ja selle määr lahutamatult seotud muudatuse väärtusega.
38.5.Vastustaja osundab, et 22.10.2020 on kaebaja esitanud vastustajale kokkuvõtte muudatustöödest (dtl 306-315) ning selle kohaselt oli RHS § 123 lg 1 punkti 1 alusel sõlmitud muudatusi 14,51% väärtuses (ilma vaidlusaluse kokkuleppeta) ning leiab, et kui vaidlusalune kokkulepe väärtusega 10% hankelepingu maksumusest kvalifitseerida ümber RHS § 123 lg 1 p 1 muudatuseks, siis ületatakse sättes lubatud muudatuste maksimaalset piirmäära 15%. Sellise vastustaja seisukohaga ei saa nõustuda. Esiteks märgin veelkord, et vastustaja ei ole tegelikult tuvastanud vaidlusaluse muudatuse väärtust. Teiseks jagan kaebaja seisukohta, et käesoleval juhul saab arvesse võtta vaid neid RHS § 123 lg 1 p 1 alusel tehtud muudatusi, mis olid kokkuleppe sõlmimise ajaks juba tehtud, sest kokkuleppe sõlmimise ajal ei saanud kaebaja ja töövõtja kuidagi ette näha seda, milliseid järgnevaid, rahaliselt hinnatavaid muudatusi on vaja teha. Kokkulepe on sõlmitud 25.06.2018. RTK-le kaebaja poolt esitatud selgitustest muudatustööde kohta (vt dtl 316-324) nähtub, et enne 25.06.2018 kokkulepet oli ainus tehtud muudatus 15.05.2018 summas (km-ta) 17 993, 71 eurot.
14(16)
3-22-203
39.Eeltoodust tulenevalt leian, et vaidlusalust kokkulepet saab pidada lubatavaks RHS § 123 lg 1 p 1-i alusel.
40.Lisaks leian, et muudatust saab pidada lubatavaks ka RHS § 123 lg 1 p 4 kohaselt, sest hankelepingu muudatuse põhjustasid hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud.
40.1.Asja materjalidest nähtuvalt teavitas töövõtja kaebajat 15.05.2018 kirjalikult (dtl 26-27), et töövõtjal tekkisid probleemid seoses pangagarantii vormistamisega, kuna teenindav pank taganes esialgsetest kokkulepetest garantii väljastamiseks töövõtjaga mitteseotud ja temast mitteolenevatel põhjustel. Kaebaja on esitanud e-kirjavahetuse töövõtjaga (dtl 39-40), millest nähtub, et töövõtjale seniselt pangagarantiisid väljastanud krediidiasutus keeldus garantii väljastamisest tulenevalt muuseumi rahastamisprobleemidest. Sellise takistuse olemasolu ei olnud võimalik, ette näha ei töövõtjal ega ka kaebajal. Asjakohaseks ei saa pidada ka vastustaja seisukohta, et arvestades Narva Muuseumi rahastusprobleemide laialdast kajastust meedias, pidanuks kaebaja ette nägema, et võib tekkida takistus täitmistagatiseks ettenähtud garantii väljastamisel krediidiasutuste poolt. Kaebaja puhul ei ole tegemist finantsvaldkonnas tegutseva isikuga, mistõttu ei saa kaebajale ette heita, et ta ei arvestanud garantii väljastamiselt tekkida võivate takistustega. Lisaks tuleb märkida, et kui kaebaja oleks ka sellise olukorraga osanud arvestada, oleks kaebaja juba algses hankelepingus näinud ette alternatiivseid võimalusi pangagarantii asendamiseks.
40.2.Seega oli töövõtja poolt pangagarantii mittesaamine kaebajale kui hoolsale hankijale ettenägematu ning hankelepingu muutmine oli õigustatud arvestades RHS § 123 lg 1 p-i 4.
41.Eeltoodut kokku võttes leian, et kaebaja ei ole hankelepingu muutmisel rikkunud RHS sätteid, mistõttu ei ole sellest tulenevalt täidetud finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks olevad esimesed kaks eeldust. Sellest tulenevalt tuleb vaidlustatud finantskorrektsiooni otsus ja vaideotsus tühistada. Menetluskulud
42.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti (HKMS § 108 lg 1). Menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kohus mõistab välja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Menetluskulude vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel tuleb arvestada läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja asja keerukust, samuti menetluse kestust. Õigusabikulude väljamõistmine ei tohi liigselt piirata isiku kaebeõigust ja tulemus peab olema õiglane. Väljamõistetavate menetluskulude umbkaudne suurus peab olema menetlusosalistele ettenähtav (RKHKo nr 3-3-1-67-14, p 32.1; RKHKo nr 3-3-1-21-15, p 16).
43.Kaebaja menetluskulud koosnevad riigilõivust 1050 eurot ning kulust õigusabile kokku 12 362,88 eurot (koos käibemaksuga).
43.1.Kaebaja poolt 23.01.2023 esitatud menetluskulude nimekirjast ja õigusabikulude detailsest nimekirjast nähtuvalt on õigusabiteenuse mahuks kokku 64,39 töötundi, mis hõlmab kaebuse koostamist, vastustaja seisukohtadega tutvumist, kaebaja täiendavate seisukohtade koostamist, nõupidamisi kliendiga ning kohtuistungiks ettevalmistamist. Arvestades asja mahukust, sisu, vaidlusaluse otsusega nõutava summa suurust ja selles käsitatavaid õiguslikke küsimusi, saab kaebaja õigusabikulusid pidada mõistlikuks.
44.Asjaolu, et osad kaebaja kohtuistungil esitatud argumendid kattuvad sisult paljuski kaebuses esitatud argumentidega ei ole aluseks menetluskulude vähendamisele, kuna nende argumentide esitamise vajaduse on tinginud vaidlustatud otsus ja vaideotsus. Samuti ei tingi väljamõistetavate õigusabikulude vähendamist vastustaja viited õigusabi tunnihinna suurusele ja võrdlus riigi õigusabi korras osutatava õigusabiteenuse tunnihinnaga. Erinevalt riigi õigusabiteenusest on käesoleval juhul osutatava õigusabiteenuse näol tegemist kaebaja vabal 15(16)
3-22-203 valikul valitud teenuseosutajaga, mille puhul teenuse hinna määrab tavapärane konkurentsitingimus õigusabiturul. Samuti ei saa käesolevat vaidlust pidada selliseks vaidluseks, mis seondub kaebaja põhitegevusega, mille puhul haldusorgani kasuks õigusabikulude väljamõistmine on pigem erandlik. Kaebaja põhitegevuseks on Narva kindluse haldamine ja muuseumitöö, mitte riigihangete korraldamine või struktuuritoetuste taotlemine.
45.Kaebaja taotleb, et kohus määraks, et hüvitatavatelt menetluskuludelt tuleb tasuda kohtuotsuse jõustumisest alates kuni täitmiseni viivist VÕS § 113 lg 1 teises lauses ettenähtud ulatuses. RKHK otsuses asjas nr 3-3-1-37-16 p-s 26 on Riigikohus leidnud, et HKMS § 108 lg 12 viitab küll, et menetluskulude jaotusele kohaldatakse TsMS §-des 173 ja 175 sätestatut, kuid TsMS § 177 halduskohtumenetluses kohaldamiseks puudub alus. Kaebaja menetluskuludelt viivise maksmise taotlusel puudub õiguslik alus ja jätan seetõttu taotluse rahuldamata.
46.Kokkuvõttes tuleb vastustajalt välja mõista kaebaja poolt kantud menetluskulud kokku 13 412,88 eurot (riigilõiv 1050 eurot ja õigusabikulud 12 362,88 eurot km). (allkirjastatud digitaalselt) Maret Hallikma
OSALISELT
JÕUSTUNUD
KOHTUOTSUSEGA.
TALLINNA
RINGKONNAKOHTU
14.02.2025
16(16)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.