Majandushaldusõigus › Riigiabi ja konkurents

3-18-2280 Vastuseks esitatud apellatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse vastuapellatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal esitada ringkonnakohtule vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

3-18-2280 2) KA avaldas 08.06.2018 ülalnimetatud koondumise kohta teate väljaandes Ametlikud Teadaanded. Asjast huvitatud isikud esitasid KA-le KonkS § 27 lg 13 alusel kaheksa vastuväidet, millest üks hiljem tagasi võeti. Üheksas vastuväide esitati menetluse hilises faasis. Kuivõrd enamik vastuväidete esitajatest ei soovinud avalikustada oma isikut ega vastuväite sisu, kajastab KA vastuväidetes väljatoodud argumente üldistatud kujul. KA tegi 06.07.2018 otsuse nr 5-5/2018-045 täiendava menetluse alustamise kohta vastavalt KonkS § 27 lg 1 p-le 2 selleks, et teha kindlaks, kas koondumine võib oluliselt kahjustada konkurentsi kaubaturul, eelkõige turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevnemise kaudu. 3) Koondumise menetlemise raames palus KA Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi (MKM) kui energeetika valdkonna arengu koordineerimisega tegeleva asutuse hinnangut koondumise võimaliku mõju kohta. MKM on seisukohal, et ka koondumise järgselt jääb EE mõju regionaalsele, Põhja- ja Baltimaid ühendavale, elektrienergia hulgimüügitule marginaalseks. Samuti ei mõjuta koondumine oluliselt teisi elektrienergia hulgi- ja jaemüügiga tegelevaid ettevõtjaid. Taastuvenergia toetuste osas nentis ministeerium, et taastuvenergiat toodetakse selle kõrgemate tootmiskulude tõttu valdavalt erinevate riiklike toetuste kaasabil, millega motiveeritaks ettevõtjaid vähese keskkonnamõjuga taastuvelektri tootmisseadmetesse investeerima. Koondumise menetluse raames saatis KA taotlused teabe saamiseks ka energeetika valdkonnas tegutsevatele ettevõtjatele ning ettevõtjate liidule. Elektribörsi Nord Pool Eesti esinduse kaudu soovis KA täiendavat teavet elektri hinna kujunemise ning EE hinna mõjutamise võimaluste suurenemise kohta. Koondumise mõju konkurentsiolukorrale hindasid vastanud ettevõtjad valdavalt neutraalsena. Elektrienergia hinna osas oli Nord Pool seisukohal, et koondumine ei suurenda EE võimalust elektrienergia hinna mõjutamisel. 4) Koondumisele hinnangu andmisel oli KA-l vajalik välja selgitada, kas EE poolt 4Energia üle valitseva mõju omandamine muudab kaubaturgude struktuuri viisil, mis tooks kaasa konkurentsi olulise kahjustumise. Seega oli esmalt vajalik piiritleda, milliseid kaubaturge koondumine mõjutab, ning seejärel hinnata konkurentsiolukorda ja selle muutust nendel kaubaturgudel. 5) Kaubaturu, horisontaalselt mõjutatud kaubaturu ja vertikaalselt mõjutatud kaubaturu mõisteid reguleerivad KonkS § 3 lg 1 ning Majandus- ja kommunikatsiooniministri 17.07.2006 määruse nr 69 “Koondumise teate esitamise juhend” § 8 lg 3 p-d 1 ja 2. EE on vertikaalselt integreeritud ettevõtja, mis on tegev paljudel tegevusaladel. Koondumise teate kohaselt tekib horisontaalne kattuvus koondumise osaliste tegevuste vahel elektrienergia tootmise ja hulgimüügi osas. Elektrienergia puhul on tegemist homogeense tootega. Toote kasutusomaduste poolest ei erine näiteks taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergia põlevkivist toodetud elektrienergiast. Elektrienergia hulgimüük Skandinaavias ja Baltikumis toimub üldjuhul elektribörsi Nord Pool vahendusel. Eestis müüb EE kogu toodetud elektrienergia Nord Pool elektribörsi vahendusel, v.a marginaalsed kogused otseliini klientidele, ja kontserni teiste tegevuste jaoks ostab EE elektrienergia börsilt. Eestis tervikuna müüakse u 95% kogu toodetud elektrienergiast Nord Pooli vahendusel, väiksemad tootjad müüvad ka otse elektrienergia jaemüügiga tegelevale ettevõtjale (enamasti sama kontserni ettevõtja). Sarnaselt toimib elektrienergia hulgimüük ka Põhja- ja Baltimaades. Valdav enamus elektrienergiast (üle 99%) müüakse nn päev-ette turul (day-ahead market). Kauplemise objektiks on kohustus tarnida ostjale teatud kogus elektrienergiat järgmise päeva kindlal tunnil. Turuosalised esitavad turule pakkumisi ostmaks või müümaks teatud hinnaga elektrienergiat ning elektrienergia hind turul kujuneb pakkumise ja nõudluse vahekorrast

3(27)

3-18-2280 tulenevalt. Elektrienergia tootjad pakuvad elektrienergiat müügiks hinnapiirkonnas, kus asuvad nende tootmisvõimsused. EE müüb oma Eestis asuvate elektrijaamade toodangu Nord Pool elektribörsi Eesti hinnapiirkonnas. Nord Poolil on turukorraldajana kohustus tagada, et turuhinnad oleksid erinevates hinnapiirkondades võimalikult suurel määral ühtlustunud. Optimeeriva tegevuse tulemusena tekivad üldiselt ühtsed hinnad hinnapiirkondades, mille vahel on piisav ülekandevõimsus. Hindade optimeerimisel on ühtlustumise peamiseks eeltingimuseks hinnapiirkondade vaheliste ülekandekaablite olemasolu. Ühenduskaablid võimaldavad elektrienergia kaubanduslikku edastamist ühest hinnapiirkonnast teise. KA leiab, et on esinenud olukordi, kus elektrienergia hinnad Eesti ja Soome vahel ei ole identsed. Samas on selliseid olukordi esinenud vähe, kuivõrd 2017. a andmeid arvestades 98% tundidest hinnaerinevusi ei olnud. Valdaval osal aegadest ei ole Eesti ja Soome vahelised EstLink ühenduskaablid (ega baltikumisisesed ühenduskaablid) maksimaalses ulatuses kasutusel ning ei ole võimalik erineva elektrienergia hinna kujunemine Eesti ja Soome hinnapiirkondade vahel. Elektrienergia tootmise ja hulgimüügi puhul konkureerivad omavahel nii Eestis kui väljaspool Eesti territooriumi tootmisvarasid omavad ettevõtjad. Nord Pool elektribörsi tingimustes ei ole EE-l võimalik tegutseda sõltumatult näiteks Soomes (või Lätis ja Leedus) elektrienergiat tootvatest ettevõtjatest. Ka elektri süsteemihaldur Elering AS lähtub varustuskindluse analüüsis regionaalsest tasandist, analüüsides Baltikumi ja Soome varustuskindlust. Eeltoodust tulenevalt hindab KA kõnealuse koondumise mõju elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturule, mille geograafiline ulatus hõlmab (vähemalt) Eestit ja Soomet. Seejuures lähtub KA pigem kitsamast geograafilise turu piiritlusest, kuivõrd koondumise osalistele avaldavad konkurentsisurvet ka Lätis ja Leedus asuvad elektrienergia tootjad ning kaubaturu tegelik geograafiline ulatus võib (vähemalt tulevikus) hõlmata nii Baltikumi kui ka Soomet (arvestades täiendava Eesti-Läti ühenduse valmimist 2020. aastal). 2017. a-l toodeti EE poolt elektrienergiat koguses, mis moodustas u 13% Eestis ja Soomes toodetud elektrienergiast. 4Energia toodetud ja müüdud elektrienergia kogus moodustas alla 1% Eestis ja Soomes toodetud elektrienergiast. Koondumise osaliste turuosad kokku elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturul moodustasid 2017. a-l u 14% ning tegemist ei ole horisontaalselt mõjutatud kaubaturuga. Elektrienergia tootmise ja hulgimüügiga on vertikaalselt seotud äritegevusteks elektrienergia jaemüük, millega tegeleb EE, ning tuulikute hoolduse- ja remonditeenuste osutamine, millega tegeleb 4Energia ja Empower 4Wind OÜ. Elektrienergia jaemüügi kaubaturu osas leiab KA, et kaubaturu geograafiline ulatus hõlmab Eestit. EE müüs 2017. a-l jaemüügi tasandil elektrienergiat koguses, mis moodustas 53,4% kaubaturu kogumahust. Seega on elektrienergia jaemüügi kaubaturu puhul tegemist vertikaalselt mõjutatud kaubaturuga. Tuuleparkide hoolduse- ja remonditeenuseid osutab tuulepargi omanikule üldjuhul tuulikuid tootnud ettevõtja. Tuulikuid tootvad ettevõtjad on üldjuhul välismaal registreeritud äriühingud, mistõttu ei ole kaubaturu mahtu võimalik hinnata. Siiski analüüsib KA konkurentsiolukorda tuuleparkide hoolduse- ja remonditeenuste kaubaturul Eestis. 6) Elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturu geograafilist ulatust ja toimimise eripärasid arvesse võttes ei ole KA hinnangul asjakohased menetluse käigus esitatud väited EE poolse turgu valitseva seisundi omamise ega kuritarvitamise osas. Koondumisega suureneb küll elektrienergia tootmiseks vajalike tootmisvarade kontsentratsioon Eesti territooriumil, kuid Nord Pool elektribörsi tingimustes konkureerivad koondumise osalistega Soomes tootmisvarasid omavad elektrienergia tootjad. Lisaks toimib Nord Pool elektribörsi süsteem selliselt, et konkurentsisurvet avaldavad ka teised Baltikumis asuvad elektrienergia tootjad. 4(27)

3-18-2280 Arvestades Nord Pool elektribörsi toimimise põhimõtteid, EE positsiooni elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturul ning tuuleenergia tootmise sõltuvust ilmastikutingimustest, ei ole alust järeldada, et EE saavutaks koondumise kaudu võimaluse elektrienergia hindu olulisel määral ja teistest elektrienergia tootjatest sõltumatult mõjutada. Seoses muudatustega kavandatava koondumise struktuuris ning asjaoluga, et EE, erinevalt esialgselt kavandatust, siiski ei omanda valitsevat mõju Nordic Power Management OÜ üle, ei teki kõnealuse koondumisega horisontaalset kattuvust elektrienergia jaemüügi ega bilansihalduri teenuste osas. KA hinnangul ei vähenda koondumine elektrienergia jaemüügiga tegelevate ettevõtjate võimalusi elektrienergia ostmisel, kuivõrd elektrienergia hulgimüük toimub Nord Pool elektribörsi kaudu. Elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturuga on vertikaalset seotud tuulikute hoolduseja remonditeenuste osutamise kaubaturg. Asjaolu, et koondumise järgselt kuulub Empower 4Wind OÜ EE ja Empower Aktsiaseltsi ühise valitseva mõju alla, ei kahjusta KA hinnangul oluliselt konkurentsi tuulikute hoolduse- ja remonditeenuste osutamise valdkonnas. Üldjuhul osutavad tuulikute hoolduse- ja remonditeenuseid tuulikuid tootvad ettevõtjad ise, sõlmides pikaajalise n.ö täisteenuse lepingu tavaliselt 10-12 aastaks. Juhul, kui tuulikute tootjad otsustavad lihtsamate teenuste osutamiseks kasutada alltöövõtu korras Eestis registreeritud tuulikute hoolduse- ja remonditeenuseid osutavaid ettevõtjaid, siis sellised otsuseid ei tee EE. Erinev olukord on WinWinD tuulikute hoolduse ja remondi osas tootja pankrotistumise tõttu. WinWinD tuulikuid omavad Eestis mõlemad koondumise osalised, kuid nimetatud tuulikuid enam juurde ei teki. Seega on WinWinD tuulikute hooldusega seonduvad aspektid asjakohased üksnes olemasolevate tuulikute kasutusaja kestel. EE peab tuulikute hooldus- ja remonditeenuste ostmiseks läbi viima riigihanke, koondumise järgselt laieneb riigihanke kaudu teenuste ostmise kohustus ka koondumise eelselt 4Energia opereeritavatele WinWinD tuulikutele. Seega on WinWinD tuulikute hoolduse- ja remonditeenuste osutamisest huvitatud ettevõtjatel võimalus osaleda vastaval hankel. 7) KA nõustub EE seisukohaga, et mitmed esitatud vastuväited ei kuulu lahendamisele koondumiste kontrolli menetluse raames, mis on ajaliselt piiratud menetlus konkreetse koondumise mõjude hindamiseks. Seetõttu ei käsitle KA Tootsi tuulepargi ehitusega seonduvaid aspekte. Samuti ei võta KA koondumise kontrolli menetluse raames seisukohta taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergiale makstavate toetuste osas, eelkõige mis puudutab toetuste kontsentreerumist riigile kuuluva äriühingu kätte. Tegemist on kehtiva seadusandliku raamistikuga, mis väljendab riigi tahet toetada taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergia konkureerimist. Vastuväidetes esitatud viited võimalikule turgu valitseva seisundi kuritarvitamisele seoses elektrienergia hindade erinevusega Eesti ja Soome hinnapiirkondade vahel ei ole KA hinnangul asjakohased olukorras, kus KA ei ole elektrienergia tootmise ja hulgimüügi osas tuvastanud EE turgu valitsevat seisundit. KA analüüsis siiski esitatud väiteid käesoleva menetluse jaoks vajalikul määral. Samas koondumise kontrolli menetluste piiratud ajalise kestvuse ning kindlaksmääratud eesmärkide tõttu ei menetle KA koondumise kontrolli menetluste raames KonkS § 16 võimalikke rikkumisi, vaid selliste rikkumiste asetleidmise põhjendatud kahtluste korral tuleb KA-le esitada eraldi taotlus. Koondumisega ei pea tingimata kaasnema otsene positiivne mõju või kasu tarbijatele. Oluline on ära hoida selliste koondumiste toimumine, millega kaasneb konkurentsi oluline kahjustumine ja seeläbi negatiivne mõju tarbijatele. 8) Kokkuvõttes jõudis KA järeldusele, et kõnealune koondumine ei tekita ega tugevda turgu valitsevat seisundit KonkS § 13 lg 1 tähenduses ühelgi koondumisega seotud kaubaturul ning

5(27)

3-18-2280 koondumisega ei kaasne KonkS § 22 lg-s 3 nimetatud asjaolusid, mis tingiksid koondumise keelamise.

4Energia kustutati 02.04.2019 äriregistrist pärast ühinemist Enefitiga (ühendav ühing).

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

6(27)

3-18-2280 KA 06.11.2018 otsuse tühistamise korral on otsus kehtetu algusest peale, mis tähendab, et koondumine on toimunud ilma KA otsuseta ning järelikult õigusvastaselt. Koondumisloa tühistamise korral tuleb kõrvaldada otsuse vahepealsest kehtivusest tingitud mõjud. Tegemist on õigusvastase haldusaktiga tekitatud tagajärgede kõrvaldamisele suunatud nõudega vastavalt HKMS § 5 lg 1 p-le 5 ja § 37 lg 2 p-le 5. Millised on konkreetsed meetmed õigusvastase tagajärgede kõrvaldamiseks, on üldjuhul diskretsiooniline otsustus, mida ei saa kohus ette näha. Otsuse tühistamisel on koondumine toimunud õigusvastaselt ning õigusvastase haldusakti mõjude kõrvaldamine on järgneva haldusmenetluse küsimus, mille raames esitavad kaebajad endapoolsed seisukohad. 3) KA 06.11.2018 otsuses on eksitud kaubaturgude määramisel. Vastustaja ei ole kõiki KonkS § 22 lg 1 aluseid igakülgselt ja objektiivselt hinnanud, mis on viinud väärale lõppotsusele. KA on eksinud, leides, et elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturu geograafiline ulatus hõlmab Eestit ja Soomet. Geograafilise turu määratlusel ei arvestatud kõiki asjaolusid. Nimelt tõid kaebajad esile, et Eesti ja Soome võrgud ei ole omavahel sünkroniseeritud, Eesti ja Soome vahele on ehitatud kõrge rikkeriskiga alalisvoolu ühendus ning erinevad sageduspiirkonnad ei võimalda ehitada töökindlat vahelduvvoolu ühendust nagu seda on Rootsi-siseste piirkondade vahel. KA Euroopa Komisjoni (EurKom) praktikale tuginemine (Fortum Oyj ja Uniper SE juhtum M.8660) ei ole seetõttu asjakohane. Vastustaja möönab seejuures, et kaubaturgude piiritlemisel ei teostatud sarnast analüüsi nagu Fortum / Uniper koondumise puhul, vaid viitab, et küsis seisukohta Nord Poolilt ning mõnelt valikuliselt turuosalisest. Seisukohta ei ole küsitud üheltki kaebajalt ega üheltki teiselt Eestis tegutsevalt elektrienergia tootjalt, vaid üksnes koondumise osalejatelt. EurKom on oma praktikas hinnanud elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturu geograafilist ulatust kitsamalt, riigipõhiselt. Laiema määratluse arvestamisel tuleb EurKom seisukohalt (juhtum M.8687 Prisko / OKD Nastupnicka) hinnata riikidevahelisi hinnaerinevusi, ühendusvõimsuste piisavust ning stabiilsust ja elektri hulgimüüjate tegevust vastavates riikides. Eelpool viidatud Fortum / Uniper lahendis hindas EurKom geograafilist turgu Nord Pooli elektribörsi süsteemis ning määratles ajakohaseks geograafiliseks turuks ainult Rootsi, peamiselt seetõttu, et hinnaerinevused tsoonide vahel olid minimaalsed. EurKom ei kaasanud määratlusse Leedut, kuigi Rootsi ja Leedu vahel on ühendus läbi NordBalti. Arusaamatuks jääb, miks on lähtutud üksnes 2017. a hindadest, kuid ei ole hinnatud, kas ja kuidas on tagatud ühtne hind pikemas vaates ega hinnatud hinna kujunemise mõjutamise võimalust ega hinna erinevuste trende. Arvesse pole võetud ka EE võimalusi elektrihinna mõjutamiseks ning jätkuvat tendentsi hindade erinevuse ajalisele suurenemisele – 2017. a-l oli erinevus 2%, 2018. aastal 5,5% ehk tõus 3-kordne, novembris 24% ning viimasel jooksval kuul 30% ulatuses erinev. Perioodil juuni 2017 kuni detsember 2018 on hinnavahe kasvanud, mis pidi andma vastustajale selge indikatsiooni ka tulevikuvaates, et tegemist ei ole ühtse turuga. Hindade erinevus oli 2019. a-l teatud perioodil keskmiselt 150% ning 2020. a-l teatud perioodidel 221%. Sellises olukorras on ilmne, et piiriülene ühendus ei ole piisav ja stabiiline, mis toob ajutiselt kaasa väga suured hinnaerinevused Eesti ja Soome vahel. Seejuures on KA olnud varasemalt seisukohal, et Eesti on geograafilises mõttes iseseisev elektrienergia tootmise ja hulgimüügiturg. Lisaks on KA jätnud geograafilise turu määratlemisel arvestamata EurKom seisukohaga, mille kohaselt tuleb geograafilise turu määratlemisel arvestada ka elektri hulgimüüjate tegevust vastavates riikides. Kuivõrd KA on eksinud turu geograafilisel määratlemisel, on seeläbi automaatselt ka ekslik KA seisukoht koondumise osaliste turuosade määramisel. Seega isegi kui antud juhul piirneks kaubaturu piiritlemine elektrienergia tootmise ja hulgimüügi turuga, siis EE on turgu valitsev ettevõte vastaval turul.

7(27)

3-18-2280 4) Samuti on vastustaja eksinud tooteturu määratlemisel. Elektrienergia tootmise kaubaturg tuleb kitsamalt piiritleda taastuvenergia ning omakorda tuuleenergia turuks. Asjaolu, et elektrienergia on homogeenne toode, ei tähenda automaatselt, et kõikidest erinevatest energiaallikatest toodetav elektrienergia moodustaks ühe tootmisturu. Üksnes asjaolu, et Euroopa Liidu (EL) reeglite kohaselt pääsevad elektri turule eelisjärjekorras madalamate muutuvkuludega energiatootjad (nagu nt tuule-, päikese- ja hüdroenergia), kinnitab, et tegemist on erinevate turgudega lähtuvalt energiaallikatest. Eesti energiamajanduse arengukava näeb ette, et aastaks 2030 saavutatakse taastuvenergia osakaaluks elektri lõpptarbimisel 50% ja kaugküttemajanduses 80% ning aastaks 2050 peaks taastuvenergia kasutus ulatuma kuni 75% kogu EL liikmesriikide energiatarbimisest, mis täiendavalt kinnitab, et taastuvenergia tootmise turg on iseseisvaks turuks. Lisaks peab süsteemihaldur eraldi arvestust taastuvatest allikatest toodetava elektrienergia kohta. Tootja saab müüa taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrit üksnes mahus, mida on tootnud ning millele on AS Elering väljastanud nn rohesertifikaadi. Iga tarbija saab otsustada elektrienergiat ostes paketti valides, et toetab taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrit. Seega on ka tarbija seisukohalt tegemist erineva tootega kuigi elektrienergia iseenesest on homogeenne toode. Tarbijate vastavate valikute mõju kandub üle tootjatele. Fikseeritud hinnapakettide korral on taastuvatest allikatest toodetud elekter 14-50% kallim. Monopoolne elektrienergia tootaja EE, kes samaaegselt toodab elektrit nii fossiilsetest kui taastuvatest allikatest elektrit, saab seeläbi võimaluse manipuleerida hindadega muutes seeläbi teiste turuosaliste jaoks turutingimused oluliselt ebasoodsamaks. Eestis on elektritootmises enim kasutatavad taastuvenergia allikad tuul ja biomass. 2017. a-l moodustas tuuleenergia taastuvenergia tootmismahust 41,3%. Asjaolule, et tuuleenergeetika tootmise turg on iseseisev turg, viitab KA 06.02.2018 otsuses nr 5-5/2018-011. Samuti näeb kehtiv õigus eriregulatsiooni tuulest elektrienergia tootmisele, sh on tuuleenergeetika toetuse maht aastas piiratud 600 GWh peale ehk üksnes tuuleenergeetika tootjad konkureerivad vastavale taastuvenergia toetusele. Asjaolu, et vastav toetusmehhanism on seadusandja poolt kehtestatud eesmärgil taastuvenergia osakaalu suurendamiseks, ei muuda olematuks fakti, et vastavale toetusele konkureerivad üksnes ja ainult tuuleenergeetika tootjad. Seega esineb tuulest elektrienergia tootmisele iseseisev nõudlus, mida ei ole võimalik muudest allikatest toodetud energiaga asendada. Samuti ei ole võimalik tuulest elektritootmise seadmeid (tuuleparki) ümber seadistada, et vastavad seadmed toodaksid elektrit muudest allikastest. Järelikult puudub ka pakkumise poolne asendatavus, mis kinnitab täiendavalt, et tegemist on iseseisva turuga KonkS § 3 tähenduses. 4Energia on samuti siiani olnud seisukohal, et tuuleenergeetika turg on iseseisev turg. Jääb arusaamatuks, miks antud juhul ei ole KA pidanud vajalikuks arvestada koondumisosalise enda varasema seisukohaga, vaid on arvestanud üksnes selliste seisukohtadega, mis toetaksid koondumise lubamist. Koondumise tulemusel moodustub EE turuosa taastuvenergia turul 77,79% ning tuuleenergia tootmise turust 84,5%. Seega on EE turgu valitsev ettevõte nii elektrienergia tootmise ja hulgimüügi turu laiema piiritlemise korral kui taastuvenergia tootmise turul ning koondumise tulemusel turgu valitsev seisund tugevneb märkimisväärselt. 5) Otsuses on jäetud välja selgitamata tuuleparkide hooldus- ja remonditeenuste kaubaturu kogumaht põhjendusel, et vastavaid teenuseid osutab tuulepargi omanikule üldjuhul tuulikute tootja. Vastav põhjendus ei ole antud juhul asjakohane. Nimelt valdavas osas koondumisosaliste tuuleparkides on püstitatud WinWinD tuulikud. Vastavate tuulikute tootja pankrotistus ning tuulikute tootja mistahes hooldus- ja remonditeenuseid ei osuta. Seega tuuleparkide hooldus- ja remonditeenus on kohaliku turu korraldus ning hindamaks koondumise mõju vastavale turule 8(27)

3-18-2280 oleks esmaseks eelduseks KA poolt koondumisosaliste turuosad välja selgitada, mida aga ei tehtud. Olemasolevate andmete kohaselt on vastav turuosa kindlasti suurem kui 15%. 6) Vastavalt eeltoodule on ekslikult määratud koondumisest mõjutatud turud. Seega on automaatselt ka ekslik koondumise mõjude hindamine. Tuuleenergia puhul on olulisim tegur tuulepargi rajamiseks asukoht. Koondumise tulemusel koonduvad olemasolevad parimad asukohad ühe turuosalise kätte, millele lisandub mõne aja pärast 4Energia poolt arendatav meretuulepark võimsusega kuni 1100 MW ning EE poolt kavandatav 600 MW võimsusega Liivi lahe meretuulepark. Seevastu kaebajatel on oluliselt takistatud tuuleenergeetika tootmise turule sisenemine ning juba turul tegutsevatest vastuväidete esitajatest on oluliselt takistatud täiendavate tuuleparkide rajamine. Vastavate asjaoludega ei ole otsuses arvestatud. Kuivõrd riigikaitselisel argumendil on riik muutnud võimatuks üleriigilises, maakondlikus ja kohalikes planeeringutes kavandatud Ida-Virumaale tuuleparkide rajamise, on tõusetunud päevakorda alternatiivsete asenduspiirkondade leidmine. Arvestades Eesti eripärasid, on ainsaks alternatiivseks alaks Pärnumaal Tootsi suursoo ala (Tootsi tuulepark). Hiljuti toimus Tootsi tuulepargi maaüksuse enampakkumine, mille võitis EE. Enampakkumisel tõusis maa hind alghinnaga võrreldes neljakordseks ning oli ilmne, et EE võib pakkuda hinda, millega igal juhul enampakkumise võidab. Müüdava vara omanik oli Eesti Vabariik (EV), kuid samas osales EV ise enda vara müügi enampakkumisel ka ostjana (EE kaudu). Enampakkumise eesmärgiks on saavutada vaba võistluse tulemusena müüdavale varale kõrgeim majanduslikult põhjendatud müügihind, s.o. hind, millist on vabal turul osalejad objektiivsetest majanduslikest kaalutlustest lähtudes võimelised pakkuma. Antud juhul aga müüjal endal puudusid taolised objektiivsed majanduslikult põhjendatud piirangud, sest EV müüjana saab pakutava summa lõpptulemusena ikkagi ise. Seega oli enampakkumine näilik. Tootsi tuulepargi eelduslik tootlus sõltuvalt tuuliku margist on hinnanguliselt 400 – 500 GWh aastas, millele vastaks taastuvenergia toetus summas 21,5 kuni 27 miljonit eurot aastas. Eelduslik Tootsi tuulepargi toetusmaht on aastas 15 miljonit eurot ja seda toetust makstakse 12 aasta jooksul ehk kokku 180 miljonit eurot. EE poolt Tootsi tuulepargi arendamisega lisandub täiendav tootmisvõimsus 150 MW ning EE turuosa küündib 90%-ni. Seega aasta-aastalt EE turgu valitsev seisund suureneb ning väita, et vaidlusalune koondumine ei oma negatiivset mõju konkurentsile, on ilmselgelt ekslik. EE on 100% riigile kuuluv äriühing ning riik aitab kaasa EE turgu valitseva seisundi tugevdamisele. Vastavaid asjaolusid KA koondumismõju hindamisel arvestanud ei ole. Koondumise osaliste olemasolevad tuulepargid on aastaid tegutsenud ja seega on valdavalt ka kapitalitulu tagasi teeninud, mis omakorda viib hinnad alla ega võimalda uutel tootmisvõimustel konkureerimiseks pakkuda hindu, mis tagaksid minimaalsed kapitalikulud. Elektrituruseaduse (ELTS) muudatused näevad ette, et tulevikus hakatakse tootjatele taastuvenergiatoetusi maksma vähempakkumiste ehk oksjonite korras. On ilmne, et 84,5% suurusega turuosaga ettevõte, kes on olemasolevate tuuleparkide kapitalituru tagasi teeninud ning võib saada õiguse täiendavale toetuse rahavoole 180 miljoni euro ulatuses, suudab vähempakkumistel esitada pakkumise, millega teised tootjad ei suuda konkureerida. Lisaks on EE-l võimalused manipuleerida müüdava elektrihinnaga, mis on leidnud kinnitust ka praktikas. Nimelt on EE-l võimalus toota reguleerivate võimsustega üle ja seeläbi hind alla viia, mis omakorda tõrjub turult välja uued tulijad. Tuuleenergeetika on äärmiselt kapitalimahukas valdkond ning kui müüdava toodangu hind on põhjendamatult madal, toob see paratamatult kaasa turult lahkumise. Seega koondumise tulemusel EE säilitab, tugevdab ja laiendab oma turgu valitsevat seisundit taastuvatest allikatest elektritootmise turul, takistades konkurentide sisenemist sellele turule ning tõrjudes olemasolevad tootjad turult välja. Samuti on tarbijate huvides Eestis elektrienergia

9(27)

3-18-2280 tootjate paljusus. Vastavalt eeltoodule on EE-l võimalus olukorras, kus rahvusvaheline ülekanne on häiritud, elektrienergia tootmine viia defitsiiti, mis võimaldab EE-l kõrgendatud hinnaga elektrit tarbijale müüa. Seega on koondumine selges vastuolus ka tarbijate huvidega. 7) ELEON AS on uudse innovaatilise Eleon tuuliku looja, arendaja ning tootja. ELEON AS on huvitatud kohaliku tuulikutööstuse rajamisest, mille puhul on kriitiliseks eduteguriks just kohalik turg ning vastava referentspargi olemasolu. ELEON AS on soovinud referentsparki rajada Ida-Virumaale, mis on aga riigikaitselisel argumendil riigi poolt takistatud. Arvestades, et tavapäraselt on tuulikute keskmine eluiga ca 20 aastat (seevastu Eleon tuulikul ca 40 aastat), tõusetub mõne aja pärast esimestes rajatud tuuleparkides tuulikute asendamine päevakorda. Olukorras, kus 84,5% tuuleenergeetika tootmisest on koondunud ühe ettevõtja kätte, on vastaval tootjal väga suur võimalus mõjutada tuulikute tootmise ja müügiturgu, sh takistades uute tootjate sisenemist turule. Eeltoodu ilmekaks näiteks on EE käitumine seoses Tootsi tuulepargiga. Nimelt kuulutas EE juba 2016. a-l välja riigihanke Tootsi tuuleparki tuulikute hankimiseks, kus seati kvalifitseerumistingimuseks, et taotlejal peab olema paigaldatud ja töösse antud (võrku ühendatud) maismaa tuulikuid minimaalselt 300 MW ulatuses ja viimase kolme aasta keskmised käibed minimaalselt 200 miljonit eurot, millised nõuded täidavad üksnes aastaid turul tegutsenud üksikud suured rahvusvahelised tuulikute tootjad. Seega koondumise tulemusel muudetakse võimatuks ka uute tuulikutootjate sisenemine tuulikute tootmise ja müügi turule. Vastavale väitele KA ei ole vastuväiteid esitanud.

10(27)

3-18-2280 kohustamisnõuete esitamiseks. Heastamisnõue oleks küll tähtaegne, aga selle esitamise välistavad HKMS § 5 lg 3 ja riigivastutuse seaduse (RVastS) § 11. Koondumise otsuse tühistamine ei tähendaks automaatselt koondumise keelatust, mistõttu oleks koondumise tagajärgede kõrvaldamine isegi koondumise otsuse tühistamise korral ennatlik. Kaebajate väljatoodud võrdlus KonkS §-ga 29 (millele viitas ka ringkonnakohus 25.09.2019 määruses), ei ole siiski samastatav kõnealuse olukorraga. KA-l puudub alus eeldada, et koondumise osalised on esitanud valeandmeid. Lisaks kogus KA teavet ka paljudelt teistelt ettevõtjatelt. 3) KA on piiritlenud kaubaturud õigesti. KA ei teinud otsust teatud huvigrupi subjektiivsetest huvidest lähtuvalt, vaid kogus teavet erinevatelt elektrienergia valdkonnas tegutsevatelt ettevõtjatelt (sealhulgas Soome ettevõtjaid esindavalt liidult Finnish Energy), samuti MKM-ilt. Menetluse käigus esitati KA-le olulisel määral teavet ning palju erinevaid argumente, mida KA kaalus, kasutades muuhulgas olemasolevaid teadmisi energiasektori regulaatorina. Vastupidiselt kaebuses väidetule ei ole KA varasemalt, s.o 06.02.2018 teates piiritlenud tuuleenergia tootmist eraldi kaubaturuna. Nimetatud menetluse lõpetamise teates kirjeldati hüpoteetilist olukorda, kui EE siseneks uuele kaubaturule, kuid selles ei ole väidetud, et uueks turuks oleks tuulenergia tootmine, veelgi vähem vastavat kaubaturgu piiritletud. Lisaks oli tegemist järelevalvemenetlusega, milles käsitleti eelkõige elektrienergia jaemüügi kaubaturgu ning mille raames tehtud järeldused kaubaturu piiritluse osas ei oleks ülekantavad käesoleva koondumise menetlusse. Samuti on vale kaebaja argument, et eriregulatsioon tuuleenergeetika toetustele ELTS alusel viitab eraldi kaubaturu olemasolule. Riiklikul tasandil on leitud, et ilma toetusteta ei ole taastuvatest energiaallikatest elektrienergia tootmine (olnud) võimeline turul konkureerima ning toetuste eesmärgiks on turul konkureerimise võimaldamine (mitte eraldi kaubaturu tekitamine). Ka EurKom teatises „Keskkonna- ja energiaalase riigiabi suunised aastateks 20142020“ selgitatakse, et taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergiale antav abi peaks põhimõtteliselt aitama taastuvat elektrienergiat turule integreerida. Seega on riiklik toetus taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergiale tegelikult konkurentsi soodustavaks ja mitte pärssivaks asjaoluks. KonkS 3 lg 1 kohaselt piiritletakse kaubaturg ostja seisukohast lähtudes. Taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrile toetusi makstes ei ole elektrienergia tootmise ja hulgimüügi puhul ostjaks ega tarbijaks riik, vaid ostjaks on Nord Pool elektribörsi kaudu elektrienergia jaemüügiga tegelevad ettevõtjad. Elektribörsil kaubeldes ei ole ostjal võimalik ega vajalik eristada, kas elektrienergia on toodetud taastuvatest või muudest energiaallikatest, mistõttu elektrienergia tootmise ja hulgimüügi tasandil konkureerivad omavahel taastuvatest energiaallikatest ja muudest energiaallikatest toodetud elekter. Ka EurKom-i pikaajaline praktika on kinnitanud, et elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturu määratluses ei ole põhjendatud eristada teineteisest elektrienergia saamise allikaid ja sellel alusel segmenteerida turgu alamturgudeks. Otsuses tehtud järeldused on kooskõlas EurKom praktikaga, sealhulgas otsustega juhtumites M.8660 Fortum / Uniper ja M.8687 Prisko / OKD Nastupnicka. Nii turukorraldaja Nord Pool kui turuosalised, sealhulgas teistes riikides tootmisvarasid omavad ja elektrienergiat Nord Pool elektribörsile müüvad ettevõtjad, olid seisukohal, et elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturu geograafiline ulatus on ilmselgelt laiem kui riigisisene. KA lähtus koondumise mõjude hindamisel Eestit ja Soomet hõlmavast kaubaturust, mis oli konservatiivne lähenemine, kuna turuosalistelt kogutud teabe alusel võis kaubaturg juba otsuse tegemise ajal hõlmata lisaks Soomele ka Baltikumi piirkonda. Kaebajad on välja toonud, et KA ei ole kaubaturgude piiritlemisel läbi viinud sellist analüüsi nagu EurKom Fortum / Uniper koondumise puhul ning Rootsis on erinevate hinnapiirkondadel vahelduvvoolu ühendus, samal ajal kui Eesti ja Soome hinnapiirkondade vahel on alalisvooluühendus EstLink ühenduskaablite kujul, mis ei ole töökindel lahendus. KA arvates 11(27)

3-18-2280 on eelnimetatud väited ebaõiged. EurKom otsus tugines suures osas Nord Pooli vastavale analüüsile. Nord Pool oli Eesti esinduse kaudu kaasatud ka Enefiti ja 4Energia koondumise menetlusse. Lisaks Nord Poolile esitasid oma seisukohad mitmed teised turuosalised ning MKM. Ükski vastanutest ei toonud välja, et erinevad tehnilised lahendused (alalisvoolu- ja vahelduvvoolu ühendus) oleks põhjuseks, miks ei saaks elektrienergia toomise ja hulgimüügi kaubaturg hõlmata Soomet. Ka EurKom ei ole kõnealuses otsuses analüüsinud ühenduste tehnoloogiat ja seda kaubaturgude piiritlemisel oluliseks pidanud. Sarnaselt EurKom-ile piiritles KA kaubaturu geograafilise ulatuse üksnes nende hinnapiirkondadega, mille vahel olid väikesed hinnaerinevused (Eestis ja Soomes olid 2017. a-l samad elektrihinnad 98% tundidest). KA ei võtnud koondumise otsuses seisukohta, kas geograafiline turg hõlmab ka Lätit, ehkki ka Eesti ja Läti vahel on ühendused (hinnaerinevused Eesti ja Läti osas olid suuremad). Samas võib elektrienergia hulgimüügi kaubaturu geograafiline ulatus hõlmata tulevikus (peale täiendava Eesti-Läti ühenduse valmimist) nii Soomet kui kogu Baltikumi. Kaebajate viited EurKom otsusele Prisko / OKD Nastupnicka on eksitavad. EurKom küll nentis, et elektrienergia tootmise ja hulgimüügi puhul võivad Tšehhi ja Slovakkia moodustada eraldi geograafilised turud, mille peamiseks põhjuseks on hinnaerinevused (Tšehhis on elektrihind madalam kui Slovakkias), kuid jättis siiski geograafilise turu piirid lahtiseks. Eesti ja Soome puhul sellist erinevust vaadeldaval perioodil (koondumise menetlemisele eelnenud 2017. a-l) ei esinenud, vaid vastupidi, elektrihinnad olid samad 98% tundidest. Teiseks, EurKom ei kirjelda nimetatud otsuses elektriga kauplemise ja elektrihinna kujunemise süsteemi Tšehhis ja Slovakkias, mistõttu on meelevaldne Tšehhi ja Slovakkia hulgimüüjate tegevuse võrdlemine Eesti ja Soome ettevõtjatega. Eesti ja Soome vahel leiab aset elektrienergia import ja eksport mõlemal suunal. Kolmandaks, vastupidiselt kaebajate poolt kirjeldatule ei väitnud EurKom nimetatud otsuses, et koondumise mõju tuleb hinnata kitsaimast võimalikust kaubaturu määratlusest lähtuvalt, vaid tõi välja, et geograafilise turu piiritluse võib jätta lahtiseks, kuivõrd koondumisega ei kaasne konkurentsiprobleeme isegi kitsaima võimaliku geograafilise turu piiritluse korral, milleks on Tšehhi Vabariik. Antud juhul ei tekkinud koondumise osaliste tegevuste vahel horisontaalseid kattuvusi, vaid üksnes vertikaalne seos. Kaebajad on illustreerinud oma väiteid andmetega aastatest 2014 ja 2015. Samas EstLink 2 ühendus alles valmis 2014. a-l ning 2016. a-l oli Elering AS suutnud EstLink2 töökindluse viia sellisele tasemele, et nii müüjatele kui tarbijatele oli tagatud juurdepääs Põhjamaade elektriturule. Seejuures esines 2017. a-l rikkelist mittekättesaadavust EstLink 1 ühenduskaabli puhul 0,1% tundidest ning EstLink 2 ühenduskaabli puhul 0,01% tundidest, plaanilist mittekättesaadavust vastavalt 1,41% ja 0,15% tundidest. Plaanilisi mittekättesaadavusi saab üldjuhul planeerida ajale, mil mõju turu toimimisele oleks võimalikult väike (selline tegevus on süsteemihaldurite Elering AS-i ja Fingrid Oyj pädevuses). Erinevaid tehnilisi lahendusi esineb ka elektrienergia ülekandmisel kõrgepingevõrgus ning jaotamisel keskpingevõrgus (õhuliinid või maakaabel), kuid see ei ole mõjutanud kaubaturgude piiritlemist elektrienergia jaemüügi tasandil. Seega ei olnud KA-l kõnealuse koondumise menetlemisel alust jõuda hinnapiirkondade vahelistest tehnilistest lahendustest tulenevalt järeldusele, et elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturu geograafiline ulatus peaks piirduma üksnes Eestiga. Ühtlasi on Elering AS väitnud, et „alalisvooluühendused on tarbijate varustuskindluse tagamisel töökindlamad kui tüüpiline elektrijaam. Seega pole näiteks Tallinna tarbija jaoks vahet, kas elekter tuleb Narvast või Olkiluotost. See on olnud üks põhiline eesmärk Põhjamaade-Balti ühtse elektrituru loomisel“. Nimetatud asjaolud kinnitavad, et elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturg hõlmab Eestist laiemat piirkonda. KA möönab, et on esinenud olukordi, kus elektrienergia hinnad Eesti ja Soome vahel ei ole olnud identsed. Samas on selliseid olukordi esinenud äärmiselt vähe. Valdaval osal ajast ei olnud EstLink ühenduskaablid (ega Baltikumi-sisesed ühenduskaablid) maksimaalses ulatuses 12(27)

3-18-2280 kasutusel ning ei olnud võimalik erineva elektrienergia hinna kujunemine Eesti ja Soome hinnapiirkondade vahel. Soomest Eestisse elektrienergia impordil esines EstLink ühenduskaablite maksimaalset kasutust 2017. a-l alla 1% tundidest. KA küsis menetluse käigus teavet esinenud hinnaerinevuste, EE tootmisvarade remondi ja ühenduskaablite kasutuse kohta ning analüüsis teavet nii kaubaturu piiritlemise kui koondumise mõjude kontekstis. Kaebajate poolt korduvalt viidatud elektrienergia hinnad koondumise menetlemise järgsel perioodil ei ole üldse asjakohased. Esiteks ei saanud KA 2018. a-l ilmselgelt analüüsida 2019. ja 2020. a hindu ega pidanudki seda tegema (kuna tegemist on prognoosotsusega). Teiseks, kaebajad on valikuliselt ja tendentslikult välja toonud üksikuid erakorralisi päevi ja tunde, mis neile on hinnataseme näitlikustamiseks sobinud. Samas vaatles KA pikemat perioodi, st koondumise menetlemisele eelnenud aastat, et tuvastada üldisi turutrende ja seaduspärasusi, millele on põhjendatud oma analüüs rajada. Tulevikku suunatud analüüsi korral ei oleks majandusliku loogikaga kooskõlas, kui elektrienergia hulgimüügi turu võimalike muutuste prognoosimisel peaks lähtuma harva esinevatest äärmuslikest olukordadest. Vastupidi, koondumisele eelnenud perioodi turu tavapärase toimimise ja selle normaalsete parameetrite abil tuleb hinnata, kas koondumise järgselt säilib tõhus konkurents mõjutatud kaubaturul või mitte. Samuti on asjakohane arvestada, et tulenevalt tehniliste lahenduste pidevast arengust muutuvad järjest töökindlamaks ka riikidevahelised elektriühendused (samuti lisandub uusi ühendusi), mistõttu potentsiaalsed kõikumised hinnatasemetes muutuvad eeldatavasti veelgi marginaalsemateks. Ka koondumisest teatamise kohustus tekib koondumise osaliste eelnenud majandusaasta käibe alusel. Hindade sarnasus ja tugev samasuunaline korrelatsioon 2017. a-l ei olnud ainsad kriteeriumid ja tõendid, mille alusel kaubaturu geograafiline ulatus piiritleti, vaid erinevaid asjaolusid hinnati kogumis. Lisaks oli ka 2018 esimesel poolaastal Eesti hinnapiirkonna ja Soome hinnapiirkonna keskmise hinna vahe 0,03%. Seega menetluse käigus kättesaadav olnud teave 2018. a hindade kohta Soome ja Eesti hinnapiirkondades kinnitas sarnast käsitlust 2017. a andmetega. 4) Kaebuses välja toodud argumendid koondumise võimaliku mõju osas on suurel määral seotud kaubaturu piiritlusega – kaebajate arvates mõjutab koondumine taastuvatest energiaallikatest või tuulest elektrienergia tootmise kaubaturgu ning koondumise tulemusena EE turgu valitsev seisund tugevneb. Nagu eespool selgitatud, ei ole KA hinnangul selline käsitlus õige. Samas rõhutab KA, et koondumisele hinnangu andmisel keskendutakse koondumise mõjule, sealhulgas arvestatakse konkurentsisurvet, mida võivad avaldada väljaspool piiritletud geograafilist turgu asuvad ettevõtjad. Seega sõltumata geograafilise turu piiritlusest, ei oleks KA Enefiti ja 4Energia koondumise puhul saanud eirata kaubaturu tegelikku toimimist, sealhulgas asjaolu, et elektrienergia tootjad müüvad toodetud elektrienergia Nord Pool elektribörsi vahendusel. Samas, nagu juba korduvalt selgitatud, ei olnud antud juhul õige ega põhjendatud elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturu piiritlemine üksnes Eesti territooriumiga. Lisaks sellele, et KA uuris koondumise kontrolli menetluse käigus koondumise mõju elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturule, analüüsis KA koondumise mõju elektrienergia tootmise ja hulgimüügiga vertikaalselt seotud tegevusalade osas – nimelt elektrienergia jaemüük ning tuulikute hooldus- ja remonditeenuste osutamine. Koondumise mõju nimetatud kaubaturgude osas ei toonud kaasa konkurentsi olulist kahjustumist. 5) Paljud kaebuses kajastatud teemad pole üldse seotud koondumise menetluse ega selle kohta tehtud otsusega. Koondumise menetlemisel hinnatakse vaid konkreetse menetluses oleva koondumisega tekkivat muutust kaubaturgude struktuuris, mitte ei lahendata valdkonnas eksisteerivaid muid võimalikke kitsaskohti, probleeme, erimeelsusi või vaidlusi, mis võivad esineda vastavas valdkonnas tegutsevatel või tegutseda soovivatel ettevõtjatel. Koondumise 13(27)

3-18-2280 kontrolli menetluse raames KA ei võta ega saa võtta näiteks seisukohta taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergiale makstavate toetuste õiguspärasuse ega riigiabi lubatavuse osas, kuivõrd vastav küsimus ei kuulu KA pädevusse. Samuti ei lähtuta koondumise mõju hindamisel ühegi ettevõtja konkreetsetest ärilistest eesmärkidest, vaid konkurentsi toimimisest ja selle võimalikust muutusest üldisemalt, seejuures oluline on arvesse võtta, et koondumine ei kahjustaks tõhusat konkurentsi mõjutatud kaubaturul. 6) KA ei ole varasemalt tuvastanud, et EE-l oleks võimalus elektrihinnaga manipuleerida. Ka kõnealuse koondumise menetlemise käigus esitatud seisukohas tõi Nord Pool välja, et EE-l puudub elektribörsi tingimustes võimalus iseseisvalt elektrihinda mõjutada või hinnaga manipuleerida. 7) Kaebajate väide, nagu oleks elektrienergia tootjate paljusus tarbijate huvides ning koondumine sellega vastuolus, on eksitav. KA nõustub, et lõpptarbijate huvides on valikuvõimaluste olemasolu, aga elektrienergia jaemüügi kaubaturul see tarbijate jaoks tulemuslikult eksisteeribki. Seda kinnitab ka KA 2018. a-l läbiviidud elektri jaeturu analüüs ning vastavad järeldused on välja toodud 06.02.2018 teates menetluse lõpetamise kohta. Elektrienergiatootjate paljusus on elektrienergia tootmise ja hulgimüügi tasandil konkurentsi toimimise seisukohast oluline, kuid nagu eespool selgitatud, avaldavad Nord Pool elektribörsi tingimustes EE-le olulist konkurentsisurvet väljapool Eestit tootmisvarasid omavad ettevõtjad.

14(27)

3-18-2280 isiku konkreetseid subjektiivseid õigusi. Võimalikud on näiteks kahju hüvitamise nõuded, kui kahju tekib seetõttu, et sõlmitakse konkurentsi kahjustavaid kokkuleppeid (KonkS § 4) või kui kuritarvitatakse turguvalitsevat seisundit (Konks § 16), samuti on näiteks võimalikud teatud tegevustest hoidumise nõuded (kõik olukorras, kus isikule tekib konkreetne mõju). Koondumine kui selline iseenesest ei riku aga kellegi subjektiivseid õigusi ega anna selliselt koondumise loa adressaadiks mitteolevale isikule alust koondumist takistada. 2) Kaebajad on esitanud kaebuse, mille nõudeks on koondumise loa tühistamine. Seega on kohus ületanud kaebuse piire, kui on võtnud menetlusse nõude kõrvaldada koondumise loa alusel toimunud koondumise mõjud konkurentsile. 18.05.2020 (poolteist aastat pärast kaebust) esitasid kaebajad ise nõude kohustada vastustajat kõrvaldama koondumise loa alusel toimunud koondumise mõjud konkurentsile. Kolmas isik on seisukohal, et kaebajad ei ole toonud esile asjaolusid, mis võimaldaksid sellist nõuet rahuldada. Kui kohus peakski leidma, et vastustaja rikkus koondumise loa andmisel kaalutlusreegleid ja koondumise luba tuleks tühistada, siis see ei tähendaks automaatselt, et vastustaja oleks pidanud võtma vastu vastupidise otsuse ehk koondumise keelama. See tähendaks vaid, et vastustaja peaks andma koondumisele uue hinnangu ja üksnes juhul, kui vastustaja asuks uue hinnangu andmise raames seisukohale, et koondumine kahjustab konkurentsi, saaks rääkida sellest, kas ja milliste meetmetega koondumise mõju kõrvaldada. 3) Puudub vaidlus, et koondumise loa andmine lähtus vastustaja kaalutlusõigusest. Seejuures HKMS § 158 lg 2 järgi hinnatakse haldusakti õiguspärasust haldusakti andmise aja seisuga. Vastustaja ei lähtunud koondumise loa andmisel sobimatutest või ebaõigetest kaalutlustest ega jätnud koondumise loa andmisel mõnda olulist aspekti tähelepanuta. KonkS § 27 lg 2 p 1 järgi andis vastustaja koondumiseks loa, sest kolmanda isiku ja 4Energia koondumise korral ei esinenud KonkS § 22 lg-tes 3 ja 4 nimetatud asjaolusid. 4) Vastustaja on õigesti leidnud, et asjakohane on peamiselt elektrienergia tootmise ja hulgimüügi kaubaturg geograafilise ulatusega Eesti-Soome. Seda toetab eelkõige asjaolu, et elektrienergia on homogeenne kaup ja Eesti-Soome hulgihinnad on väga suurel määral ühtlustunud. Sellisel kaubaturul oli kolmanda isiku (kogu EE kontserni) ja 4Energia turuosa koondumise eelselt 13,6%. Vastavalt puudus koondumisel ilmselgelt oluline mõju asjakohastele kaubaturgudele, veel vähem tõi koondumine kaasa turgu valitseva seisundi tekke või selle tugevnemise. Seetõttu ei saa olla ka põhjendatud koondumise loa tühistamine. 5) Ekslik on kaebuse väide, et „Euroopa Liidu reeglite kohaselt pääsevad elektri turule eelisjärjekorras madalamate muutuvkuludega energiatootjad (nagu nt tuule-, päikese- ja hüdroenergia)“. Tegemist ei ole EL-i ega Eesti reeglitest tulenevaga. Madalamate muutuvkuludega elektrienergia nn esmasena turule pääsemine on osaks tavapärasest elektrienergia turu toimimisest. Faktiliselt kujuneb elektrienergia hind tulenevalt viimase tootja, keda on vaja kogu nõudluse rahuldamiseks, muutuvkulude tasemest (kõrgeima ostjate poolt aktsepteeritud müügiorderi hinnaga ostetakse teatud kauplemisperioodil kogu elektrienergia). Eelnev on tavapärane konkurentsi toimimine elektrienergia tootmisel ja müügil. See omakorda ei saa olla aluseks teatud tootmismeetodil toodetava elektrienergia lugemiseks mõnele teisele turule. Kõik tootjad konkureerivad omavahel. Kui mõni tootja ei ole konkurentsivõimeline (tema kulud on konkurentidest kõrgemad), siis madala müügi tõttu peab ta lihtsalt turult väljuma. Riiklik sekkumine (toetused) ei loo eraldi taastuvenergiaturgu, vaid on suunatud teatud ettevõtjatele parema konkurentsipositsiooni loomiseks. Vaatamata ülalviidatud madalamatele muutuvkuludele ei ole taastuvatest allikatest toodetud elektrienergia suuremate kogukulude tõttu tihtilugu konkurentsivõimeline muude elektrienergia tootmise viisidega. Taastuvatest allikatest elektrienergia tootmine eeldab üldiselt suuremaid alginvesteeringuid (tuulikute,

15(27)

3-18-2280 päiksejaamade vms rajamiseks). Riiklike toetusteta võiks investeeringud elektritootmise vahenditesse tegemata jääda, kuna ettevõtjad ei oleks kindlad, kas seadmete eluea jooksul oleks võimalik tehtud investeering kasumlikult tagasi teenida või mitte. Kuna kliimapoliitiliste eesmärkide tõttu soovib avalik võim soodustada elektrienergia tootmist taastuvenergiast, ongi rakendatud meetmeid teatud ettevõtjate konkurentsipositsiooni parandamiseks. Seega, sellised toetusmeetmed on suunatud teatud tootmismeetoditele eeliste andmisele. Samas, konkurents elektrienergia müügil leiab endiselt aset tootmisvahendineutraalselt. Iga elektrienergia tootja müüb oma toodangu (regioonis üldiselt Nord Pool elektribörsi vahendusel) ning ei ole eraldi hindu tulenevalt tootmistüübist, st erinevad elektrit tootvad ettevõtjad konkureerivad omavahel. Samal põhjusel on nii Eesti kui ka EL-i praktika hoidunudki eraldi tuuleenergia vms kaubaturu määratlemisest. Kuna riik (avalik sektor) ei ole ostja/tarbija elektrienergia tootmise ja hulgimüügi turul, siis ei too tema eelistused kaasa ka vajadust turgude erinevaks eristamiseks. Lisaks nn vana toetusskeemi osas (toetus kuni 600 GWh) ei oma koondumine mingit mõju, kuna koondumine ei too juurde ega vii ära tootjaid. Tuleviku enampakkumiste osas on kõigil ettevõtjatel võimalik neil pakkumistel osaleda ja sellised enampakkumised on tehnoloogianeutraalsed. Kaebajad ei ole leidnud ühtegi lahendit Euroopa praktikast, kus taastuvatest allikatest toodetud elektrienergia oleks paigutatud eraldi kaubaturule. Samas juba koondumise teates on toodud välja laialdane praktika, kus püsivalt on asutud seisukohale, et elektrienergia on samal kaubaturul sõltumata selle tootmise meetodist. Eesti taastuvenergia toetuste süsteem ei ole Euroopas ainulaadne ning üldjoontes on toetusskeemid olnud samalaadsed riigiabi reeglitest lähtuvalt. Päritolusertifikaadid käibivad eraldiseisvalt elektrienergiast, st tegemist on erineva kaubaga. Selleks soovi avaldavatele tarbijatele müüb ettevõtja jaemüügitasandil elektrienergia, mille ta reeglina soetab elektribörsilt, ning tagab, et on olemas ka päritolutunnistus. Päritolutunnistuste osas on kaubaturu ulatus üleeuroopaline. Viidatud tunnistusi saab osta ükskõik milliselt ettevõtjalt Euroopas ja aset leiab vaid muudatus registris ning puudub vajadus elektrienergia füüsiliseks ülekandmiseks. Eurostati andmetel toodeti Euroopas 2016. a-l taastuvatest allikatest 959 940 GWh elektrienergiat. Koondumise osaliste ühine taastuvatest allikatest toodetud elektrienergia kogus on 760 GWh, st ühine turuosa 0,08%. Vastavalt on koondumise osaliste osakaal arvutusvea tasemel. 6) Ekslikud on viited, et vastustaja on varem asunud seisukohale, justkui oleks taastuvatest allikatest toodetud elektrienergia eraldi kaubaturul. Vastupidi, vastustaja on korduvalt paigutanud kõik elektrienergia tootmise viisid samale kaubaturule. Konkurentsiõigusliku kaasuse lahendamisel on kaubaturu määratlus igakordse majanduslikel oludel põhineva olukorra hindamise tulem. Kaebajad ei ole viidanud ühelegi vastustaja seisukohale, kus süstemaatilise pakkumise, nõudluse ning turutoimimise mehhanismide tõttu oleks põhjust teatud elektrienergia tootmise viisid alaturgudele paigutada. Selle asemel üritavad kaebajad meelevaldselt tõlgendada grammatiliselt ühte kontekstist välja rebitud lauset. Üksiku lause grammatiline tõlgendamine ei saa aga olla põhjuseks määrama turgu kaebajatele sobival viisil. Kaebuses on viidatud ka 4Energia seisukohtadele teistes menetlustes. Võimalik 4Energia seisukoht mõnes teises menetluses ei olnud 2018. a-l koondumise menetluses ega ka käesolevas kohtumenetluses asjakohane. Väiteid peab hindama koondumise menetluses vastustaja ning kohtumenetluses kohus. Ka on 4Energia esitanud aja jooksul erinevaid ning talle enim sobivaid väiteid. 7) Asjakohatu on kaebajate argument, et kuna EurKom on määratlenud Fortum / Uniper lahendis geograafilist turgu riiklikuna, siis oleks geograafiline turg ka hetkel pidanud olema

16(27)

3-18-2280 riiklik. Turu geograafiline ulatus sõltub hinnapiirkondade vahelistest ühendustest, mitte riigipiiridest. Vastavalt ka koondumise teates selgitatule on üldiselt hinnad kõige madalamad Norra ja Rootsi hinnapiirkondades (odav hüdro- ja tuumaelekter) ning sellele järgnevalt Soomes (Norra ja Rootsi tootjad avaldavad tugevat hinnasurvet kuni kaablite täituvuseni). Eestis ja Soomes ühtlustub hind üldiselt tulenevalt olemasolevatest merekaablitest. Ülejäänud Baltikumi hind sõltub omakorda nende enda toodangust (näiteks Läti toodab suurvee ajal olulise koguse madala muutuvkuluga hüdroelektrit, mis omakorda alandab Eesti ja Soome elektrienergia hinda), impordist (sh nii Eestist kui ka Rootsist ning kesk-Euroopast). Kolmas isik on koondumise kontrolli menetluses detailselt selgitanud, kuidas EE ja FI (Eesti ja Soome) hinnapiirkondade vaheline konvergents on oluliselt suurem kui erinevate Rootsi hinnapiirkondade vaheline (Rootsis on geograafiliste iseärasuste ja ülekandevõrgu ülesehituse tõttu kokku neli Nord Pooli hinnapiirkonda). 2017. a-l oli EE-FI hinnapiirkondade korrelatsioon 0,99 (1 tähendaks ideaalselt sünkroonseid hindu). Rootsi hinnapiirkondade korrelatsioon oli aga oluliselt madalam (näiteks SE1 ja SE4 korrelatsioon oli 0,85 ning ainuke korrelatsioon, mis oli EE ja FI hinnapiirkondadega sarnane, oli piirkondade SE1 ja SE3 vahel, kõik teised olid madalama korrelatsiooniga). Seda, et EE-FI hinnad on tugevalt omavahel seotud, kinnitab ka pikaajalisem korrelatsiooni analüüs – aastatel 2015−2018 on korrelatsioon EE ja FI hinnapiirkondade vahel olnud püsivalt 0,94 või kõrgem (2017. ja 2018. aastal 0,99). Eelnevast nähtuvalt on vastustaja lähtunud õigesti EurKom praktikas toodust. Andmed näitavad ka seda, et elektrienergia tootjad Soomes (ning tegelikkuses ka laiemas regioonis, eelkõige Lätis ja Rootsis) avaldavad elektrienergia tootjatele Eestis otsest konkurentsisurvet. Kui EE üritaks tõsta põhjendamatult elektrienergia hinda, siis järgneks sellele kohene (sama kauplemisperioodi jooksul) ostude koguse vähenemine, sest koheselt imporditaks Eestisse teistest hinnapiirkondadest odavama muutuvkuluga elektrienergiat, mis omakorda tooks kaasa EE müügiorderi rahuldamata jäämise. 8) Eesti ja Soome on tõesti eraldi Nord Pooli hinnapiirkondades, samas, eraldi hinnapiirkondade olemasolu ei tähenda, et tegemist oleks eraldi geograafiliste turgudega. See on ilmselge juba eelnevalt käsitletud Fortum / Uniper lahendist, kus samal geograafilisel turul loeti asuvat neli Nord Pooli hinnapiirkonda. Kui sama hinnapiirkonna korral oleks automaatselt võimalik väita, et tegemist on samal geograafilisel turul oleva piirkonnaga (faktiliselt ei ole võimalik müüa hinnapiirkonna sees ühel kauplemisperioodil elektrienergia elektribörsi vahendusel erineva hinnaga), siis erinevate hinnapiirkondade korral tulebki hinnata piirkondade ühendusi ja hinnastatistikat. Seda ongi koondumise menetluses korrektselt tehtud. Kui valdaval enamusel ajast on mõlemas hinnapiirkonnas samad hinnad ja üldiselt puuduvad pudelikaelad piirkondade vahel, siis elektrituru toimimisest kantult toimivadki sellised piirkonnad ühtse turuna, st mõlema hinnapiirkonna ettevõtjad avaldavad teineteisele konkurentsisurvet. Käesoleval juhul vastavadki EE ja FI hinnapiirkonnad nendele nõuetele. 9) Asjakohased ei ole kaebuse väited Eesti-Soome eraldi sageduspiirkondades asumise osas. Eesti asub ajaloolistel põhjustel samas sünkroniseerimispiirkonnas Loode-Venemaaga (sarnaselt kogu ülejäänud Baltikumiga). Eelnev oleks aga asjakohane ainult juhul, kui see tingiks konkurentsiolukorra erinevuse Eesti-Soome vahel. Seda aga ei juhtu. Erinevad sünkroniseerimispiirkonnad ei too kaubaturul tegutsevatele ettevõtjatele kaasa täiendavaid kulusid. Elektrienergia ülekanne EE-FI hinnapiirkondade vahel leiab aset EstLink 1 ja 2 merekaablite vahendusel. Selle taristu loomulikuks osaks on voolumuundurid. Antud infrastruktuuri kasutamine ei põhjusta ettevõtjatele lisakulusid. EstLink kaablite hooldus- ja opereerimiskulud on osaks võrgutasust ning elektrienergia tootjatele ei teki täiendavaid kulusid elektrienergia ülekande tõttu (Soome või Eestisse).

17(27)

3-18-2280 Kaebuses puuduvad igasugused põhjendused ja tõendid, miks peaks alalisvoolukaablid olema rikkealtimad kui vahelduvvoolu kaablid. Ka ei ole kaebuses kuidagi tõendatud, et EstLinkide töökindlus on vahelduvvoolu kaablitega võrreldes madal või madalam. Ekslik on väide, et alalisvooluühendused on vahelduvvoolu ühendustest alati vähem töökindlad. Töökindlust mõjutab pigem asjaolu, kas tegemist on õhukaabliga või maalause kaabliga ning lõppastmes on põhivõrgu operaatori selgituste kohaselt tegemist ühendustega, mis on töökindlamad, kui tüüpilised elektrijaamad. EstLinkide töökindlus on kõrge. Selguse huvides, igasugune taristu vajab hooldust (ka EstLinkid). Kaablite korrapäraseid hoolduseid on võimalik paigutada aegadele, mil nõudlus Eesti ja Soome vahel on väiksem (tuues kaasa vähem erisusi turul) ning hooldusi saab paigutada selliselt, et korraga ei ole töökorrast väljas mõlemad kaablid. Seda praktikas ka tehakse. Selliseid hooldusi planeerivad Eesti ja Soome süsteemihaldurid (Elering ja Fingrid). EE ega teised turuosalistel ei saa mõjutada nende aega. Avariilised rikked on harvaesinevad, mistõttu ka see ei mõjuta oluliselt turuolukorda. Veelgi enam, Eesti ja Soome vahel on kaks merekaablit, mis omakorda tõstab ühenduse turvalisust, sest ühe kaabli hoolduse või rikke korral on võimalik elektrienergia ülekande jätkumine teise kaabli kaudu. Töökindluse kõrval on eelkõige küsimus selles, kas ja millisel määral esineb nn pudelikaelu (kogu elektrienergiat ei ole piirangute tõttu võimalik üle kanda). EstLinkide ülekandevõimsus on kokku 1000 MW (tehniliselt 1016 MW). Vaid harvadel juhtudel ei ole eksisteerinud piisavat ülekandemahtu. Ka olukordades, kus EstLinkid on ülekoormatud, ei ole Eesti hinnapiirkond teistest riikidest eraldatud. Eesti on endiselt ühendatud Lätiga, mistõttu Eesti hinnapiirkonna hinda mõjutab nõudlus Lätis (ja Leedus) ning kuni EstLinkide täituvuse mahuni ka Soomes. Põhjendamatu oleks seejuures kaubaturu geograafilist ulatust määratleda lähtuvalt ekstreemolukordadest. Võimalikud pudelikaela situatsioonid ei tekita samas EE-le täiendavat turujõudu. Esiteks, kolmandale isikule ei ole ette teada pudelikaela momentide teke, teiseks on teadmata teiste turuosaliste käitumine ning kolmandaks on 4Energia tootmisvarade toodang heitlik ja ilmastikuoludest sõltuv. Seetõttu ei tekita ka koondumine võimalust pudelikaela momente ära kasutada. 10) Kaebajad väidavad ka, et vastustaja on eksinud geograafilise kaubaturu määratlemisel, kuna ei ole arvestanud sellega, et EE on Soomes alustanud elektrienergia müügiga alles 2018. a-l ning lähtuvalt viidatud EurKom-i lahendist tuleks vastavalt defineerida kitsam turg. Kaebajad ajavad segamini jae- ning hulgiturud. EurKom-i praktika kohaselt ei ole ilmtingimata vajalik tootmisvõimsuste kattumine erinevates hinnapiirkondades, et lugeda hinnapiirkondi samal turul asuvaks (ülekandevõimsuste olemasolu annab sisuliselt sama tulemi). Praktikas jõuab suur osa EE poolt toodetud elektrienergiast müüki Soome hinnapiirkonnas ja ka suur osa Soomes toodetud elektrienergiast müüakse Eestis. Kaebajate poolt esitatud viide EurKom-i lahendile Prisko / OKD Nastupnicka lähtub taas kontekstist välja võetud lõigust. Isegi kui kaubaturu geograafiline ulatus oleks määratletud kitsamana, siis oleks koondumine endiselt pidanud olema lubatud, kuna Eesti hinnapiirkonnas kujuneb elektrienergia hind lähtuvalt regioonis aset leidvatest muutustest, mida ei mõjuta kuidagi 4Energia ja kolmanda isiku koondumine. 11) EstLink merekaablid on valdavas enamuses aegadest alakasutuses ning vaid üksikutel hetkedel on leidnud aset nende terves mahus kasutamine. Põhjendamatud on kaebuse väited, et Eesti ühenduskaablid töötavad teiste riikide transiidi heaks. Eestil on piisavalt võimekust, et varustada kogu siseriiklik nõudlus imporditava elektrienergiaga. Teisalt on Leedul olemas merekaabel Rootsiga ja omakorda maakaablid naaberriikidega. Soome on samuti ühenduses primaarselt teiste põhjala riikidega (ja Venemaaga). Kuna elektrienergia ülekanne on Nord Pool hinnapiirkondade vahel tasudeta (vaba mahu olemasolul) ning kohene, siis paljuski kujunevadki välja hinnapiirkondade ülesed nõudluse ja pakkumise kõverad. Elektribörsi ülesehitus omakorda tagab, et elektrienergia jagatakse optimaalseimal viisil, st madalaima hinnaga 18(27)

3-18-2280 rahuldatakse olemasolev nõudlus. Sellise harmoneeriva tegevuse käigus leiab aset ka elektrienergia ülekanne teistesse piirkondadesse. Üldiselt tähendab kirjeldatu, et Eesti elektrienergia hind on sama naaberpiirkondade omaga. Eelneva toimimiseks ei pea Soomest tarnima Eestisse kogu siin tarbitavat elektrienergiat. Piisab, kui tarnitakse elektrienergiat ulatuses, mis asendab siinse hinnapiirkonna kõige kallima elektrienergia tootja pakkumise. Omakorda, kui nõudlus on selline, et selleks on vaja EE hinnapiirkonna kõige suurema muutuvkuluga tootjat, siis defineerib sellise muutuv-kuluga tootja hinna kogu piirkonna jaoks (tavaliselt Soome ja Baltikum, kuid vähemalt Eesti ja Soome). 12) Pahatahtlikud on kaebuse väited, et EE justkui kasutaks ära kaablite täituvust ning viib koheselt energia tootmise defitsiiti. Elektrienergiaga kauplemine leiab aset avalikel turgudel. Sellistel turgudel toimuvale tegevusele laienevad ranged reeglid, mis muu hulgas keelavad ettevõtjal turuga manipuleerida. EE ei ole oma tegevuses hindadega manipuleerinud ega hoidunud tootmisest lähtuvalt soovist hinda tõsta. See, milline EE tootmisvara parajasti elektrit toodab, sõltub tootmisvara muutuvkuludest (nagu kõikidel turul osalejatel). Erinevatel EE tootmisvaradel on erinev kulubaas ning vastavalt osalevad nad turul ka erineva hinna korral. Samas, EE ei manipuleeri hindadega vms tõstmaks elektrienergia hinda. Selline tegevus on ebaseaduslik. Kaebajad esitavad ainult paljasõnalisi ning laimavaid väiteid, millel pole mingit alust. Elektrituru ülesehitus on sedavõrd keerukas (pakkumisi teeb väga lai ring tootjaid ning ostjaid), et realistlikult ei ole EE-l võimalik saavutada turul mingit lubamatut eelist. EE elektrijaamade tavapärased hooldused paigutatakse üldiselt perioodidele, mil elektrienergia nõudlus on väiksem (ning vastavalt tõenäoliselt ei saaks ka need tootmisvarad niikuinii turule oma kõrgemate muutuvkulude tõttu). Avariiliste remontide toimumist ei ole EE-l võimalik mõjutada. 13) Vastustaja on lähtunud koondumise mõjude analüüsil kohastest andmetest. Infot on kogutud kõigilt asjast mõjutatud osapooltelt. Kuigi kaebajad võivad mingil põhjusel tunda end eriliselt mõjutatuna (selle objektiivne põhjus küll kaebusest ei ilmne), siis peab haldusmenetlus võtma arvesse kogutud infot. Asjakohatud on kaebuses sisalduvad viited turuolukorrale 2018. a novembris või detsembris või 2019. a tulevikutehingute info. Seda ei olnud vastustajal võimalik arvesse võtta ning seetõttu tuleks need väited jätta koondumise loa õiguspärasuse hindamisel tähelepanuta. Ka koondumise loa andmisele järgnev turuolukord ei tooks kaasa koondumise loa õigusvastasust. Koondumise menetluses kogutud info ja koondumise loas kajastatu pinnalt oli selge, et regiooni hinnakujundus oli enam ühtlustumas, st geograafiline turg pigem laienemas kui kitsenemas. Faktiliselt on selge, et Eesti elektrisüsteem on tihedalt seotud kogu regiooniga, aga eelkõige Soomega. Sellest lähtuvalt puudub EE-l igasugune võimalus tegutseda iseseisvalt teistest regiooni tootjatest. 14) Ka alternatiivse geograafilise turu korral (piiritletud Eestiga) oleks koondumine olnud lubatud. Kaebuses ei ole välja toodud, kuidas mõjutaks koondumine negatiivselt kaubaturgu, isegi kui turg oleks määratletud kitsamalt. 4Energia turuosa koondumisele eelnevalt oli sedavõrd väike (alla 5%), et ka koondumisele järgnevalt ei oleks see muutnud EE turupositsiooni. Koondumine ei suurendanud Enefiti (ega EE kontserni) võimalusi elektrienergia hinda (või teisi kauplemistingimusi) mõjutada. Seda tulenevalt elektrienergia turu ülesehitusest (hinda mõjutavad arengud kogu regioonis) ja 4Energia väiksest eelnevast turuosast. Veelgi enam, elektriturgude toimimise põhimõtetest lähtuvalt ei võimalda koondumine (4Energia tootmisvarad) EE-l kuidagi kontrollida elektrienergia hinnakujundust. 4Energia peamised elektrienergia tootmise varad on tuulikud. Madala muutuvkulu tõttu müüvad sellised tootjad üldiselt kogu toodangu elektrienergia turule. Kuna tuuleenergia on üks madalaima muutuvkuluga energiaallikas, siis ei kujunda ka tuulenergia pakutava elektrienergia hinda. Täiendavalt, EE-l ei ole praktikas võimalik mõjutada toodetava elektrienergia kogust, kuna see sõltub primaarselt tuuleoludest endiste 4Energia tuuleparkide juures. Selliselt ei muutu EE kontserni 19(27)

3-18-2280 hinna mõjutamise võimekuses midagi. Elektrienergia hind Eestis sõltub arengutest regioonis. 4Energia tootmismahud on sedavõrd väiksed, et ei võimalda mingil määral sekkuda sellisesse hinnakujundusse. 15) Isegi kui määratleda võimalik tootmisvahendi põhine kaubaturg, siis ei ole kaebuses kuidagi selgitatud, milles peaks koondumise mõju sellisele turule seisnema. Igast allikast toodetud elektrienergia peab lõppastmes konkureerima nn laial elektrienergia kaubaturul. Sellisel turul määrab hinna teistest elektrienergia allikatest (peamiselt fossiilsetest kütustest) toodetud elektrienergia muutuvkulu. Seetõttu puudub koondumisel igasugune mõju hinnale, mida sellisel fantoom-taastuvenergia turul ettevõtja saaks küsida. Samuti puudub koondumisel mõju muu tulu osas, mida selline tootja võiks saada. Koondumisest sõltumata on endiselt sama hulk tootmisseadmeid, millel on õigus saada ELTS § 59 alusel toetust. Koondumine ei tekita juurde ega vähenda antud toetuse saamiseks õigustatud isikute ringi. Võimalike uute toetusmeetmetega seonduvat (kui kitsam turg määratleda) ei ole samuti võimalik arvesse võtta. Uute meetmete alusel peaks toetusi makstama oksjonite alusel. Selliseid vähempakkumisi ei olnud välja kuulutatud koondumise loa andmise ajal ega ka nüüd. Seetõttu ei olnud ka teoreetiliselt võimalik võtta arvesse sellist võimalikku mõju. 16) Kaebuses on pikalt käsitletud nn Tootsi tuulepargiga seonduvat. Koondumise kontrolli menetlus ei saa olla kaebajate kõikide võimalike murede lahendamise koht. Koondumise kontrolli menetlusel on kitsas ajaline piir ning sellest tulenevalt kitsas hindamise ulatus (kahe ettevõtja ühendamine ning sellest tekkivad mõjud kaubaturule). Koondumise menetluse ajal ei olnud EE kontsern nn Tootsi tuulepargi kinnistu omanik. Selliselt ei oleks koondumise kontrolli raames saanud kuidagi antud kinnistuga seonduvat arvesse võtta. Kolmas isik ei saa aru, kuidas oleks vastustaja (ka teoreetiliselt) saanud keelata koondumist viitega varale, mida kumbki koondumise osaline ei oma. Kaebajad väidavad, justkui ei oleks teised ettevõtjad võimelised osalema vähempakkumistel ning seda tõestavat justkui nn Tootsi tuulepargi kinnistu ostmine. Nii vähempakkumistel osalemiseks kui ka Tootsi kinnistu omandamisega seonduva juures on peamiseks vajalikuks sisendiks kapitali ja oskusteabe olemasolu. Antud osas võiks konkureerida kõik ettevõtjad. Ka on arusaamatu, millisele turule väidetavalt selline tegevus mõju omab ning kuidas oleks vastustaja pidanud 2018. a-l võtma arvesse võimalikku EE poolt nn Tootsi tuulepargi kinnistu omandamist. Samuti viitavad kaebajad, et avalik-õiguslik regulatsioon piirab tuuleparkide rajamist. Avalikel allikatel on Eesti tuuleolud tuuleparkide rajamiseks head suures osas riigist. Kõnealune koondumine ei mõjuta kuidagi avalik-õiguslikke regulatsioone, mis antud valdkonda reguleerivad. Avalik-õiguslikud regulatsioonid ei välista uute tuulikute rajamist, sh avalikel allikatel tegelevad kaebajad näiteks Aidus tuulepargi rajamisega. Lõpuks, antud küsimusel puudub igasugune seos koondumisega. 17) Kaebuses väidetakse, et kaebajal on raskusi tuulikute paigaldamiseks sobivate asukohtade leidmisega. Kolmandale isikule laienevad samad piirangud. Arusaamatu on väide võimalikust negatiivsest mõjust kaebajatele seoses kahe meretuulepargi rajamisega. Sõltumata koondumisest (või vastustaja hinnangust sellele) ei oleks kaebajate ega teiste turuosaliste osas midagi muutunud. Lisaks ei ole selge, kas ja millal võiks viidatud tuuleparkide arendus üldse realiseeruda. 18) Ka väidavad kaebajad, et üks kaebajatest on loonud innovaatilise tuuliku (eluiga kuni 40 aastat) ning koondumine justkui häiriks antud tuulikute paigaldamist. Kui tegemist on tõepoolest sedavõrd innovaatilise ja efektiivse tuulikumudeliga, siis jääb ebaselgeks, kuidas takistab hetkel vaidluse all olev koondumine selliste tuulikute müümist. Lähiregioonis 20(27)

3-18-2280 (rääkimata laiemalt Euroopast) on arendamisel suurem hulk tuuleparke. Eestile kõige lähemal Soomes ja Leedus. Kõik tuuleparkide arendajad soovivad ilmselgelt saada parimat majanduslikku tulemit, millele innovaatiline ja pika elueaga tuulik ainult kaasa aitab. Seetõttu ei tohiks antud ettevõtjatel olla probleeme oma tuulikute müügiga. Konkurentsiõiguslikult jääb mulje, et kaebajad väidavad justkui oleks koondumisel mõjusid tuulikute ostuturule. Sellisel turul ei tegutsenud koondumise eelselt kumbki koondumise osaline. Koondumisele eelnevalt rajas 4Energia viimase tuulepargi 2016. a-l ja Enefit (EE kontsern) 2012. a-l. Seetõttu ei olnud vastustajal mingit põhjust toodud asjaolusid arvesse võtta. Kui ka oleks olnud põhjust tuulikute ostuturgu arvesse võtta, siis sellise turu geograafiline ulatus oleks kindlasti laiem kui Eesti. Eelnevat tõestab kasvõi asjaolu, et AS ELEON on sõlminud lepingu tuulikute tootmiseks koostöös Hiina riikliku ettevõtjaga. Tuuleparkide arendajad korraldavad samuti tavaliselt rahvusvahelisi hankeid ning relevantne element tuulikute valikul on tehnoloogia, tootja usaldusväärsus ja hind (mitte konkreetne riik, kust tuulikud pärinevad). Pakkumise osas on ka tavapärane, et tuulikute tootja paigaldab neid erinevates riikides. Seega sisuliselt konkureerib tuulepargi arendaja Eestis, Leedus ja näiteks Saksamaal tuulikute ostmisel samaväärselt ning ka tuuliku tootja on valmis neile samaväärselt müüma tuulikuid. Arusaamatuks jäävad kaebajate väited, et tuulikute tootja jaoks on oluline kohalik turg ja referentspargi olemasolu. Tuulikute tootja peaks olema võimeline oma tuulikuid müüma ka teistes riikides ning näiteks kolmas isik ei ole oma hangetes (mis minevikus korraldatud) kordagi sätestanud nõudmist, et tootjal peaks olema kindel kogus kodumaal paigaldatud tuulikuid. Isegi kui eksisteeriks mingi vajadus omada kohalikku turgu, siis tõenäoliselt ei oleks probleemi sellise nõude täitmiseks tuulepargi rajamisel Soomes, Lätis või Leedus. Kolmanda isiku senised hanked on olnud tavapärastel tingimustel. Kaebajad paistavad heitvat ette tingimusi, mida EE 2016. a hankel tuulikute tarneks sätestas (paigaldatud tuulikuid vähemalt 300 MW ja käive vähemalt 200 miljonit eurot). Viidatud nõuded on tuuleparkide arendajate poolt tavapärased ja tulenevad vajadusest tagada, et tuulikuid tarniv ettevõtja oleks usaldusväärne. Sadadesse miljonitesse ulatuva investeeringu tegemisel ei ole võimalik tugineda kogemuseta partnerile. Ülaltoodud põhimõtteid mittejärgival tuulikute ostmisel (st ostes tuulikuid tundmatult tootjalt ning ilma aktsepteeritava garantiita) ei ole praktikas võimalik tuuleparki ka finantseerida. 19) Kaebuses asutakse seisukohale, et koondumise loas oleks pidanud detailsemalt analüüsima tuulikute remondi- ja hooldusteenuste kaubaturgu. Kolmas isik sellega ei nõustu. Tavapäraselt ostetakse tuulikute hooldus- ja remonditeenuseid neid tootvalt ettevõtjalt ja selliselt ei ole vajalik eraldi turu määratlemine. Sellist turgu (sõltumata konkreetsest turu määratlusest) koondumine ei mõjuta. Koondumine ei mõjuta ka WinWinD tüüpi tuulikutele hooldusteenuste ostmist, kuna nende teenuste ostmiseks on vajalik läbi viia riigihange. Kolmas isik ei vaidle vastu, et paljudes 4Energia ning Enefiti tuuleparkides on WinWinD tuulikud, mille tootja on pankrotistunud. Tootja pankrotistumise tõttu on tegemist nn sureva tehnoloogiaga (uusi sellel tehnoloogial tuulikuid juurde ei tule ning vanasid käitatakse nende kasuliku eluea lõpuni). Sellistele tuulikutele pakuvad hooldusteenust erinevad spetsialiseeritud ettevõtjad. Peamiselt on selliste hooldusteenuste turu geograafiline ulatus Eestist laiem. Sellest tulenevalt on koondumise võimalik mõju hooldus- ja remonditeenuste turule pigem olematu. Kolmas isik eeldab, et kaebajate probleemiks on arusaam, et koondumise järgselt oleks EE kontsern justkui oluline ostja antud turul. Igal hooldusteenuse pakkujal on võimalik seda teenust pakkuda ka teistes riikides peale Eesti. Täiendavalt, ükski WinWinD tuulikuid hooldav ettevõtja ei paku teenust ainult selle tuulikutüübi hooldamiseks. Ettevõtjatel on üldiselt lisaks teisi tegevusalasid just tulenevalt WinWinD tuulikute elukaare lähenevast lõpust. Samas, EE

21(27)

3-18-2280 kontsernil on antud teenuse ostmiseks kohustus viia läbi riigihange. Enne koondumist ostis 4Energia kontsern hooldusteenust kontserniga seotud ettevõtjalt. Koondumise järgselt tekib nüüd olukord, kus tegelikult suureneb WinWinD tuulikute osas teenusepakkujatel võimalus oma teenuste pakkumiseks.

KOHTU PÕHJENDUSED

22(27)

3-18-2280 Samuti järeldub eeltoodud sätetest, et koondumise keelamise aluseks ei ole ainuüksi turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevnemise tuvastamine, vaid lisaks on oluline seeläbi konkurentsi oluline kahjustumine kaubaturul.

23(27)

3-18-2280 Kohus leiab, et eeltoodud kaebajate seisukohtadest ei selgu samas, kuidas Enefiti ja 4Energia koondumine mõjutab probleeme, mis ei võimalda kaebajate kinnitusel neil efektiivselt majandustegevust läbi viia. Teisiti öeldes ei ole kaebajad piisavalt selgitanud, kuidas oleks Enefiti ja 4Energia ühinemata jäämisel kaebajatel paremad võimalused tuuleenergia tootmise asukohtade saamiseks enda käsutusse või konkureerida tootjatega, kelle tuulepargid on aastaid tegutsenud ja kapitalitulu tagasi teeninud.

3-18-2280 hinnaerinevused eksisteerisid. Samas nõustub kohus selles osas KA seisukohaga, et reaalseks konkurentsiolukorraks on põhjendatud pidada seda, mis eksisteerib valdaval osal ajast. Valdaval osal ajast on Eesti ja Soome hinnad ühtlustunud ning seda põhjusel, et Eestis toodetud elekter on vabalt omandatav Soomes (elektrienergia ostjate poolt, kes müüvad seda tarbijatele) ja vastupidi. Ühtlustunud hind näitab ühtlasi seda, et Eesti ja Soome vahel on piisavad ülekandevõimsused, kuna vaid see saabki tingida ühtse hinna. Vastav asjaolu kinnitab ühtlasi, et reaalset konkurentsiolukorda ei mõjuta märkimisväärselt kaebajate esile toodud asjaolud, et Eesti ja Soome võrgud ei ole omavahel sünkroniseeritud, Eesti ja Soome vahele on ehitatud kaebajate hinnangul kõrge rikkeriskiga alalisvoolu ühendus ning erinevad sageduspiirkonnad ei võimalda kaebajate hinnangul ehitada töökindlat vahelduvvoolu ühendust. Kohtu hinnangul ei saa asjakohase turu geograafilise ulatuse osas asuda erinevale seisukohale ka EurKom praktika, eelkõige Fortum / Uniper juhtumi M.8660 ja Prisko / OKD Nastupnicka juhtumi M.8687 pinnalt. Nimetatud praktika ei anna alust järelduseks, et geograafiline turg tuleks kunstlikult piirata ühe riigiga, kui reaalselt mõjutab konkurentsiolukorda laiem pakkujate ja ostjate ring. Ka tarbijate seisukohast on määrav tegelik konkurentsiolukord (mis Enefiti ja 4Energia ühinemisega märkimisväärselt ei muutu).

25(27)

3-18-2280 ole toonud esile vahetuid negatiivseid tagajärgi endile kõnealustel vertikaalselt seotud tegevusaladel.

3-18-2280 Kohus leiab, et käesolevas asjas on tegemist keskmisest keerukama ja mahukama kohtuvaidlusega. Kohus ei kahtle kolmandate isikute esindajate panuse mahus ja kvaliteedis. Samas tuleb kaebajatega nõustuda selles, et õigusabikulude väljamõistmine, sh kolmanda isiku kasuks, ei tohi liigselt piirata kaebeõigust. Vastuväiteid kaebusele ja põhjendusi vaidlustatud haldusakti kaitseks on võimalik koostada erineva detailsusega ning kolmanda isiku puhul on tegemist menetlusosalisega, kellel on eelduslikult võimalik endale lubada keskmisest mahukamat välist õigusabi. Põhjalikku argumenteerimist ei saa seejuures kolmandale isikule ette heita, arvestades tema jaoks kaalul olevaid hüvesid. Samas ei saa siiski asuda seisukohale, et käesolevas kohtuasjas kasutatud mahus õigusabi oleks efektiivseks õiguskaitseks hädavajalik ning sellega seonduv kulu peaks kuuluma teiselt menetlusosaliselt täies mahus väljamõistmisele. Seejuures tuleb märkida, et kolmandad isikud olid vaidlustatud haldusaktiga lõppenud menetluse osalised, st kaebuse esitamine ei eeldanud haldusmenetluse asjaoludega esmakordset tutvumist. Lisaks tuleb möönda, et kaebuse esemeks on KA haldusakt ja tegevus, mida tuleb esmajärjekorras kaitsta KA-l kui vastustajal. Kolmandatel isikutel on küll õigus samas menetluses enda huvide eest seista, kuid esmane kohustus vaidlustatud haldusakti ja tegevuse õiguspärasuses kohut veenda on siiski vastustajal ja sõltumata sellest, kas kolmandad isikud seda paralleelselt teevad. Seejuures on ka kohtul halduskohtumenetluses uurimisprintsiip. Teiste sõnadega ei jää kolmandate isikute huvid kaitseta ka juhul, kui nad kaebusele vastu ei vaidle. Seega leiab kohus, et kolmanda isiku vajalikuks ja põhjendatud menetluskuluks, arvestades läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja asja keerukust, samuti menetluse kestust, tuleb lugeda 20 000 eurot (ca 100 töötundi töötunni maksumusega suurusjärgus 200 eurot). Vastav summa kuulub kaebajatelt solidaarselt kolmanda isiku kasuks väljamõistmisele. (allkirjastatud digitaalselt) Kaupo Kruusvee Kohtunik

27(27)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.