Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Maret Altnurme ja Monika Laatsit
Otsuse tegemise aeg ja koht
11.12.2019, Tallinn
Haldusasja number
3-19-333 Levikom Eesti OÜ kaebus üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks sageduslubade andmiseks avaliku konkursi korraldamise asjus Kaebaja – Levikom Eesti OÜ, volitatud esindajad v.adv-d Triin Kaurov, Martin Tamme ja Vitali Šipilov Vastustaja I – Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, volitatud esindajad Ave Henberg ja Mart Laas Vastustaja II – Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet, volitatud esindajad Mariann Salomets, Irena Lukas ja Arvo Rammus
Haldusasi
Menetlusosalised
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 20.09.2019 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Levikom Eesti OÜ apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kohtuistungil 04.12.2019
RESOLUTSIOON
1.Võtta asja materjalide juurde apellatsioonimenetluses Levikom Eesti OÜ ning Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi esitatud tõendid (vastavalt II kd, tl 191195p ja III kd, tl 21-25).
2.Jätta Levikom Eesti OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 20.09.2019 otsus muutmata.
Menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud jätta nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 10.01.2020. Vastuseks kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest
3-19-333 arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada taotlus Riigikohtule. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister võttis 22.01.2019 vastu määruse nr 5 „Avaliku konkursi läbiviimise kord sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks sagedusalas 3410–3800 MHz“ (määrus nr 5), millega kehtestatakse avaliku konkursi kord ja üldkasutatavale elektroonilise side võrgule esitatavad nõuded. Konkursi objektideks on kolm sagedusluba üleriigiliseks kasutamiseks raadiosagedusvahemikus 3410–3800 MHz. Iga konkursi objekti alghind on 1 597 000 eurot. Määruse lisa kohaselt vastab sagedusluba I sagedusvahemikule 3410–3480 MHz ja 3600–3660 MHz ning hilisema ülemineku korral vahemikule 3410–3540 MHz; sagedusluba II vastab sagedusvahemikule 3480–3540 MHz ja 3660–3730 MHz ning hilisema ülemineku korral vahemikule 3540–3670 MHz; sagedusluba III vastab sagedusvahemikule 3540–3600 MHz ja 3730–3800 MHz ning hilisema ülemineku korral vahemikule 3670–3800 MHz. Ülemineku eeldus on sagedusala 3600–3800 MHz kasutamiseks sõlmitud koordinatsioonilepingute või kokkulepete olemasolu kõigi naaberriikidega või positiivsed saatjapõhise koordineerimise tulemused või muudatused regulatsioonis, mis võimaldab sagedusala kasutamist ilma naaberriikidega koordineerimata või kõik sageduslubade I, II ja III omanikud on esitanud vastavasisulise sagedusloa tingimuste muutmise taotluse Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametile (TTJA). Määruse lisa p 3.2 kohaselt on sageduslubade II ja III alusel sageduste kasutamisel sideettevõtja kohustatud opereerima sidevõrku selliselt, et oleks tagatud sagedusvahemikes 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz opereerivate sagedustihendusdupleks süsteemide asjakohane kaitse ning häirete vältimine Harju maakonnas ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 26.10.2017 määruse nr 54 „Eesti raadiosagedusplaan” (Eesti raadiosagedusplaan) lisas 1 sätestatud tähtajani.
2.Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet kuulutas 19.02.2019 välja avaliku konkursi sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks sagedusalas 3410–3800 MHz, määrates konkursil osalemise soovi avaldamise tähtajaks 25.03.2019.
3.Levikom Eesti OÜ (Levikom) esitas 21.02.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse määruse nr 5 ning TTJA 19.02.2019 otsuse tühistamiseks või alternatiivselt konkursi väljakuulutamise õigusvastasuse tuvastamiseks, samuti konkursi korraldamise või alternatiivselt konkursi alusel sageduslubade väljastamise keelamiseks. 1) Kuigi formaalselt on konkursi tingimused kehtestatud ministri määrusega, on tegemist haldusaktiga. Samuti on haldusakt avaliku konkursi väljakuulutamine. 2) Sageduslubade väljastamine 5G võrkude rajamiseks on nõutav Euroopa Liidu (EL) õiguse järgi ning ka ühiskondlikult oluline. Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi (EL) 2018/1972 (direktiiv 2018/1972) art 54 lg 1 kohaselt on 3,4–3,8 GHz sagedusala ümberkorraldamine võimalik üksnes 5G tehnoloogia kasutuselevõtu hõlbustamiseks. Selle 2(19)
3-19-333 eesmärgi saavutamine ei ole TTJA välja kuulutatud konkursi tingimuste kaudu tagatud. 5G võrkude kiire kasutuselevõtu saab saavutada ainult seeläbi, et konkursi tingimused tagavad ausa ja võrdse konkurentsi turul nii võrkusid rajada soovijate kui ka uusi teenuseid ja rakendusi arendada soovivate ettevõtjate vahel. Konkursi tingimustes pole määratud konkreetset tähtaega, mis ajaks tuleb sagedusload efektiivsesse kasutusse võtta ning 5G võrk välja ehitada. Samuti ei ole millegagi tagatud, et need nn 5G-ks mõeldud sagedused üldse võetakse kasutusele 5G jaoks. 5G ei ole otseselt vajalik sideteenuste jaoks, kuid on kriitiliselt vajalik uute teenuste ja tehnoloogiate jaoks (nt isesõitvad autod ja asjade internet). 3) Määrusega nr 5 on piiratud väljastatavate sageduslubade arvu kolmega ning igale sagedusloale on ette nähtud vahemik 130 MHz. Kolme sagedusloa alternatiiv ei ole vajalik ega proportsionaalne meede. Selleks, et tagada kaitseväe radarite tõrgeteta toimimine, ei ole vajalik luua täielikult kaitseväele reserveeritud puhvertsooni sagedusalas 3400–3410 MHz. Radarid ei toimi kunagi pidevalt ega üleriigiliselt ning kaitseväele vajalik kasutus on võimalik tagada eritingimuste määramisega vastava sagedusloa omanikule (osaliselt sekundaarkasutus). Venemaaga koordinatsioonilepingu puudumine ei ole asjakohane argument. MKM ei ole esitanud faktipõhiseid põhjendusi ega dokumente, mis kinnitaksid, et Venemaaga koordinatsioonilepingu saavutamine on ebatõenäoline. Samas ei saa leppe puudumine olla aluseks lubade arvu piiramisele – operaatorid saavad sagedusload täielikult kasutusele võtta niikuinii kahes etapis ning esimeses etapis ei ole sagedusvahemikel 60 MHz (kolme üleEestilise sagedusloa korral) ja 40–50 MHz (nelja üle-Eestilise sagedusloa korral) suurt vahet. Sellise suurusega sagedusvahemikud on piisavad erinevate 5G tehnoloogiate toetamiseks ning suuremate kui 100 MHz ulatusega sagedusvahemike andmiseks puudub tehnoloogiline standard. 5G standard näeb ette järgmiseid standardkanaleid: 10, 15, 20, 40, 50, 60, 80 ja 100 MHz. 90 MHz, nagu ka 130 MHz kanalit standard ei toeta. Kolme sagedusloa valik toob kaasa olulise piiratud ressursi raiskamise. Kolme 130 MHz-se sageduskanaliga, milleks puudub standardiga ette nähtud sageduskanal, sagedusloa andmine tähendab 3×30 MHz ehk kokku 90 MHz väärtuslikust rahvuslikust ressursist kasutusest väljavõtmist (130 MHz ei saa kasutada ning operaatorid ei hakka ehitama igaüks kahte raadiovõrku kas 100+30 MHz või 60+70 MHz). 4) Turuosaliste arvu piiramisel nelja asemel kolmele on oluliselt suurem konkurentsi piirav mõju kui lubade andmine mõnevõrra erinevate piirangutega. Kolme sagedusloa alternatiiv piirab konkurentsi ja loob eeldused Eesti sideturul tegutseva kolme välismaise sideettevõtja (Telia Eesti AS (Telia), Elisa Eesti AS (Elisa) ja Tele2 Eesti AS (Tele2)) kollektiivse turgu valitseva seisundi tugevnemiseks. Selle tulemusel võidakse 5G investeeringute tegemist oluliselt edasi lükata. Olemasolevad operaatorid ei hakka eelduslikult võrku kasutama uue põlvkonna teenuste pakkumiseks, kuna neil puuduvad selleks kompetents ja kogemused ning valmisolek ärimudeli muutmiseks. Valitud lahendus piirab ka juba turul eksisteerivat konkurentsiolukorda. Konkursiga seonduvalt on muudetud Eesti raadiosagedusplaani selliselt, et kaebaja on sunnitud enda seniste sagedusalade kasutamise lõpetama. Konkursi tulemusena omandatud sagedusload kehtiksid väga pika perioodi jooksul. Ühtlasi ei välista konkursi tingimused sageduslubade koondumist ühe ettevõtja kätte. 5) Määrus nr 5 piirab kaebaja ettevõtlusvabadust. Kaebaja on välja arendanud mitmeid uue põlvkonna rakendusi ning ta vajab uuenduslike teenuste osutamiseks konkursile pandud sagedusalasid. Kolmel suurel sideoperaatoril on samas võimalik 5G võrkude rajamiseks kasutada neile varasemalt raadiovõrkude loomiseks ja opereerimiseks antud sagedusressurssi, mida praegu kasutatakse vana tehnoloogiaga võrkude opereerimisel. Neid sagedusvahemikke
3(19)
3-19-333 suurtelt sideoperaatoritelt ära ei võeta, mis tugevdab nende positsiooni veelgi ning seab kaebaja ebavõrdsesse olukorda. 6) Konkurentsiameti hinnangul ei ole sagedusala jagamine kolmeks ainuvõimalik lahendus. Nimelt on võimalik konkursile panna ka sagedused 10 MHz plokkide kaupa ning konkursil osalejad näitavad ära, mitut plokki nad soovivad. Sellisel juhul selguks lubade tegelik arv konkursi käigus ning riik ei peaks riskima vale või ebatõhusa regulatsiooni kehtestamisega. 7) Konkursi tingimused rikuvad kaebaja õiguspärast ootust. Kaebaja kasutuses on juba alates 2007. aastast sagedusluba sagedusvahemikes 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz. Direktiivi (EL) 2018/1972, millega kehtestatakse Euroopa elektroonilise side seadustik (EESS), art 49 lg-st 2 tuleneb, et õiguskindlus tuleb tagada vähemalt 20 aastaks. Vaatamata sellele võttis ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister 15.08.2018 vastu määruse nr 50, mis 22.01.2019 määrusega nr 6 muudetud kujul näeb ette, et kaebaja kasutatavasse sagedusalasse jääv 3400– 3800 MHz osa tuleb vabastada senisest kasutusest hiljemalt 31.01.2021. Sõltumata sellest, kas kaebajal on võimalik sageduslubade konkursil osaleda ja kas ta sellel osaleb, riivab selle korraldamine kaebaja subjektiivseid õigusi, kuna konkursil otsustatakse muu hulgas kaebaja praeguses kasutuses oleva sagedusala kasutusse andmine.
4.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) vaidles kaebusele vastu ning palus jätta see rahuldamata. 1) Vabariigi Valitsuse seaduse § 51 lg 1 järgi on ministri määrus õigustloov akt. Määruses nr 5 sisalduvad õigustloova iseloomuga normid, sest need reguleerivad üldkohustuslikult ja abstraktselt seda, millises menetluses ja kuidas jaotatuna antakse kasutusse sagedusala 3410– 3800 MHz. Vaidluse esemeks on määruse § 2 lg 2, mis määrab, mitme sagedusloa osas sagedusalas 3410–3800 MHz konkurss tuleb. Määruse § 2 lg 2 ega lisa p 1 ei sea konkreetseid sagedusloa tingimusi, olles seega üldise ja üldkohustusliku iseloomuga. 2) Määrus nr 5 ja konkursi väljakuulutamine ei riiva Levikom Eesti OÜ õigusi. Kaebajal on teiste ettevõtjatega võrdsed võimalused konkursil osalemiseks. Arvestades kaebaja suurt maksuvõlga ja netovara nõuetele mittevastavust, ei saa kaebaja konkursil osaleda. Lisaks ei ole kaebaja veenvalt selgitanud, kuidas mõjutab tema õigusi asjaolu, et sagedusala antakse kasutusse kolme sagedusloa alusel. Lubade suurem arv ei garanteeriks seda, et kaebaja saab sagedusloa. 3) MKM-l on sageduslubade jagamise otsustamisel avar kaalutlusruum. Kohus ei saa määruse nr 5 põhiseaduspärasust kontrollides asuda vastustaja asemele ja öelda, kuidas tuleb sagedusala jagada ja mitu sagedusluba tuleb anda. 4) Sagedusload ei ole jaotatud Eesti kehtivat turuolukorda arvestades, vaid tulenevalt tehnoloogilisest vajadusest ning Venemaast lähtuvatest piirangutest, mille tõttu on piiratud sagedusvahemiku 3600–3800 MHz kasutamine. Kui sageduslube antakse sagedusalas välja rohkem kui kolm, jääks iga ettevõtja kasutusse sedavõrd väike sagedusvahemik, et seal ei ole võimalik arendada 5G sidevõrku, mis vastaks turu vajadustele. Sagedusala 3410–3800 MHz on EL tasemel ette nähtud 5G tehnoloogiaga sidevõrkude arendamiseks ja kasutamiseks (direktiivi 2018/1972 art 54; Euroopa Komisjoni rakendusotsus (EL) 2019/235). Uute tehnoloogiate (kiire andmeside teenus, isesõitvate busside teenus, asjade interneti teenus) kasutuselevõtt eeldab, et 5G sidevõrke arendavatele ettevõtjatele oleks tagatud piisavalt suur sagedusvahemik. Asjaolu, et sagedusala 3410–3800 MHz tuleks anda kasutusse suurte sagedusplokkidena, sai kinnitust määruse nr 5 ettevalmistamise käigus toimunud konsultatsioonidel. Iga sagedusluba sisaldab ühte sagedusplokki sagedusalas 3410–3600 MHz (vabalt kasutatav) ja teist sagedusplokki sagedusalas 3600–3800 MHz (sisuliselt kasutamatu lähtuvalt Venemaalt tulenevatest piirangutest). Selline jaotus ei anna ühelegi sagedusloa võitnud isikule liigset konkurentsieelist. 4(19)
3-19-333 Kui peaks õnnestuma koordinatsioonilepingu sõlmimine Venemaaga, on iga sagedusloa puhul võimalik kasutada 130 MHz vahemikku. EL õigus annab hetkel soovituslikuks katkematu sagedusploki suuruseks vaidlusaluses sagedusalas 80–100 MHz, kuid tegelikult võivad tulevikuteenused vajada suuremat sagedusvahemikku. 5) Kolme sagedusloa kehtestamise eesmärk kaalub üles kaebaja põhiõiguste võimaliku riive. Sagedusala jaotamine kolmeks on kompromiss tehnoloogilise tõhususe ja konkurentsi vahel. Kolme sagedusloaga piirdumine annab ettevõtjatele piisava sagedusmahu, et tagada 5G tehnoloogiaga sidevõrkude arendamine ja võimaldada uue põlvkonna teenuste osutamist. Suurema hulga sageduslubade väljastamine ei tagaks sagedusala tõhusat kasutust. Ühtlasi ei saaks Venemaast lähtuvate piirangute kehtivuse ajal täita EL õigusest tulenevat nõuet anda ettevõtjate kasutusse 80–100 MHz sagedusplokid. 6) Isegi kui kaebaja osaleks konkursil, on äärmiselt kaheldav, et ta soovib sagedusluba omandada 5G sidevõrgu väljaehitamiseks. Kui kaebaja soovib edaspidi osutada üksnes mõnd elektroonilise side teenust, mis ei ole võrguteenus, on kaebajal näiteks võimalik rentida teiselt ettevõtjalt sidevõrku. 7) Sagedusala 3400–3800 MHz ei ole ainus, kus saab ehitada 5G sidevõrku ja pakkuda vastavaid teenuseid. Praegune konkurss ei jää viimaseks sagedusalade jagamise konkursiks. Uutel konkurssidel on võimalik reserveerida osa sagedusalast väikese sagedusmahuga teenuste arendamiseks. 8) Õige ei ole kaebaja väide, et teistel Eestis tegutsevatel mobiilsideoperaatoritel on võimalik osutada 5G teenuseid ka muudes sagedusvahemikes, mis on juba nende kasutuses. Kui operaatorid võtaksid need sagedusvahemikud kasutusse 5G tarbeks, siis muutuks 2G, 3G ja 4G standarditel töötavad seadmed kasutuskõlbmatuks ning tarbijad peaksid oma seadmed välja vahetama. 9) Kui 2017. aastal oli sagedusala 3410–3800 MHz kasutatav nelja sideettevõtja poolt, siis 2018. aastal loobusid kolm sideettevõtjat sagedusala kasutamisest, et see ümber planeerida 5G tehnoloogia jaoks. Sagedusala kasutab edasi üksnes kaebaja ja seda piiratud sagedusvahemikus Harjumaal. Kaebaja siiani kasutatav sagedusluba ei puutu praegusesse vaidlusesse. Elektroonilise side seadus (ESS) ei anna sideettevõtjale alust eeldada, et tema sagedusluba kehtib määramatult. ESS normidest järeldub, et sagedusload on ajutised ning ettevõtja saab eeldada nende kehtivust koos pikendamisega maksimaalselt kaheks aastaks. Lisaks on teadmata, kas kaebajal oleks soov ja majanduslik suutlikkus pikendada olemasolevat sagedusluba pärast 31.01.2021. Vastustajal on alust arvata, et kaebajal puudub võimekus võrkude arendamiseks ja isegi kehtiva loa pikendamiseks. EESS, mis võeti vastu 11.12.2018 ja mille ülevõtmise tähtaeg on 21.12.2020, ei loo tagasiulatuvalt kellelegi õigusi, sealhulgas kaebajale õiguspärast ootust senise loa pikendamiseks.
5.Tehnilise Järelevalve ja Tarbijakaitse Amet vaidles kaebusele vastu ning palus jätta see rahuldamata. 1) Konkursi väljakuulutamise teade on menetlustoiming, mis ei piira kaebajal konkursil osalemist. 2) Konkursi tingimused ei riku kaebaja subjektiivseid õigusi. Kaebaja peaks ära näitama, et enam kui kolme sagedusloa jaotamisel oleks tal võimalus üks sagedusluba omandada. Arvestades kaebaja majanduslikku olukorda (suur maksuvõlg, netovara ei vasta äriseadustikus sätestatud nõuetele), on alust arvata, et kaebaja ei suuda tasuda konkursi võitmisega kaasnevat ühekordset loatasu, mille alghind on 1 597 000 eurot, ning sagedusressursi kasutamise riigilõivu 5(19)
3-19-333 63 000 eurot aastas. Kaebaja ei esitanud õigeaegselt tõendeid, mis näitaksid, et tema kvalifitseerumine konkursil on tõenäoline. Ebastabiilne majanduslik võimekus võib tingida kaebajal raskuste tekkimise võrgu arendamisel ja teenuse kvaliteedi tagamisel. 3) Sagedusala jagamine kolme sagedusloa vahel on tingitud õiguspärasest eesmärgist tagada võimalikult kvaliteetne teenus. Ühtlasi tuleb arvestada nii Venemaast lähtuvate kui ka kaitseotstarbeliste piirangutega. Uute teenuste kasutuselevõttu sagedusalas 3600–3800 MHz piirab Venemaa paiksete kosmoseside maajaamade kasutus. Venemaa võimud on vastanud eitavalt TTJA ettepanekutele sõlmida koordinatsioonileping. Võimatu on prognoosida, millal saab Eesti hakata nimetatud sagedusala mobiilse lairibateenuse jaoks täies ulatuses kasutama. Pärast konkurssi saaksid kolm operaatorit asuda teenuseid osutama sagedusalas 3400–3600 MHz ning kui Venemaa muudab tulevikus oma piiriäärset sageduskasutust, oleks igal operaatoril võimalik kasutada 130 MHz pideva sagedusribana. Ka näiteks Soome andis Venemaast lähtuvate piirangute tõttu välja kolm 130 MHz sagedusluba. Asjatundmatu on kaebaja väide, et puudub vajadus reserveerida kaitseväe jaoks 10 MHz. Samuti pole võimalik tagada kaitseväe jaoks vajalikku sageduskasutust sekundaarkasutusena. Seega on praegu reaalselt võimalik kasutada 190 MHz laiust sagedusriba. Kui konkursil antaks välja neli luba, oleks teenust võimalik reaalselt osutada vaid kahel sideettevõtjal. Arvestades 5G tehnoloogia arengut ja ressursi vajaduse suurenemist, on tulevikus vaja tagada kanalilaiused 5G tehnoloogia jaoks vahemikus 100–200 MHz. Sagedusala jaotamine kolmeks võimaldab maksimaalselt ära kasutada kõnealuse sagedusala tehnilise potentsiaali ning kindlustada sideettevõtjatele piisava ressursi kvaliteetse lairibateenuse osutamiseks. 4) Alusetud on kaebaja väited nelja konkursi objekti eelistest, sageduslubadega spekuleerimise riskist, tehnoloogilise arengu piiramisest ja ressursi ebaefektiivsest kasutamisest. Kehtiva õigusega on välistatud sageduslubadega spekuleerimise risk ning võimalus sageduslubade koondumiseks ühe ettevõtja kätte. Pole usutav, et olukorras, kus riik annab välja just 5G võrgu arendamiseks sobiva sagedusressursi, ei soovi ressursi kasutusõiguse omandanud sideettevõtja nõudlusele vastavaid teenuseid pakkuda. 5) Konkurentsiameti pakutud variandi puhul (sagedusala panemine konkursile 10 MHz plokkidena, ülempiiriga 130 MHz pakkuja kohta) võivad samuti kolm suurt mobiilside operaatorit omandada ülejäänud osalejaid üle pakkudes kogu saadaoleva ressursi.
6.Tallinna Halduskohus jättis 20.09.2019 otsusega kaebuse rahuldamata ja menetluskulud poolte endi kanda. 1) Määrus nr 5 ja TTJA 19.02.2019 teade on (eel)haldusaktid. Määruse nr 5 sisuks ja eesmärgiks on üleriigilise üldkasutatava elektroonilise side teenuse sagedusalas 3410–3800 MHz ammendav jaotamine teatud tingimustele vastavate isikute vahel. Konkursi tingimuste täpsus võimaldab asuda seisukohale, et määruse andja eesmärk ei olnud lähtuda samadest tingimustest mistahes ajal tulevikus toimuval enampakkumisel. Määrusega nr 5 määratakse siduvalt kindlaks asja lõplikul lahendamisel tähtust omavad asjaolud. Kuna TTJA 19.02.2019 teates on lisaks määrusest nr 5 tulenevatele tingimustele määratud ka konkursil osalemise taotluste esitamise tähtaeg, saab seda pidada eelhaldusaktiks. 2) Kaebajal saab kaebeõigus olla eelkõige juhul, kui tema poolt konkursil osalemine ja kvalifitseerumine on võimalik ja tõenäoline. Nii kaebuse esitamise kui ka kohtuotsuse tegemise ajal on kaebajal maksuvõlg (sh ajatamata maksuvõlg) ning tal on esitamata 2017. ja 2018. a majandusaasta aruanded. Kaebaja 2016. a majandusaasta aruande andmetel ei vastanud kaebaja netovara äriseadustikus sätestatud nõuetele. Kaebaja pole veenvalt näidanud, et tal on kontsernisiseste vahendite arvel võimalik kogu maksuvõlg kohe ära tasuda. Seega ei vasta kaebaja määruse nr 5 § 6 lg 1 p-des 2 ja 3 sätestatud nõuetele ning teda ei saa kvalifitseerida 6(19)
3-19-333 (määruse nr 5 § 9 lg 3 p 1). Samuti pole tuvastatud asjaolude põhjal alust järeldada, et kui korraldataks konkurss nelja sagedusloa andmiseks ning kaebaja saaks konkursil osaleda, oleks tal võimalik sagedusluba alghinnaga omandada. Seega puudub kaebajal kaebeõigus, mis on kaebuse rahuldamata jätmise iseseisvaks aluseks. 3) Konkurss ei hõlma sagedusala vahemikus 3400–3410 MHz, kuna see on reserveeritud kaitseväe radaritele nn puhvertsoonina. Arvestades riigikaitsealaseid kaalutlusi ning selle valdkonna salastatust, ei saa õigeks pidada kaebaja hinnangut, et kaitseväele vajalik kasutus on võimalik tagada sekundaarkasutusena. Vaidlust ei ole selles, et sagedusala 3600–3800 MHz primaarne kasutusõigus on Venemaal ning koordinatsioonilepingu puudumise tõttu on selles sagedusalas Eestil sekundaarne kasutusõigus. Selle tõttu on nimetatud sagedusvahemiku kasutamine Eestis oluliselt piiratud. Seega on konkursi raames kasutusse antavast sagedusvahemikust piiranguteta kasutatav 190 MHz ehk sagedusala vahemikus 3410–3600 MHz. 4) Sageduslubade arvu üle otsustamisel oli määravaks eesmärk kindlustada sagedusala tõhus kasutus ning turunõudlusele vastava levialaga 5G sidevõrkude väljaehitamine. Võib pidada usutavaks, et kolme sagedusloa väljastamise korral on kaebajal väiksem võimalus mõni sagedusluba omandada kui nelja sagedusloa andmisel. Olukorras, kus sagedusala jaotatakse kolmeks, ei ole siiski põhjust rääkida konkurentsi puudumisest. Kaebaja arvamus, et Eesti kolm suuremat sideteenuse pakkujat, kes tõenäoliselt omandavad kolm sagedusluba, ei soovi pakkuda kõiki 5G teenuseid, ei ole usutavam vastustaja hinnangust, et võib eeldada kasutusõiguse omandanud sideettevõtjate huvi pakkuda turunõudlusele vastavaid teenuseid. Kõigi võimalike 5G teenuste tõrgeteta pakkumiseks on vajalik vähemalt 80–100 MHz laiuse sagedusriba kasutamise võimalus ja perspektiivis veelgi suurem vahemik (kuni 200 MHz). Tarbijate huvides ei ole sagedusala suur killustamine, vaid olukord, kus turul on rohkem kui üks sideettevõtja, kes saab kasutada 100 MHz-st või suuremat sagedusala. Samuti on tarbijate huvides see, et 5G võrk oleks tehniliselt maksimaalselt võimekas ehk üles ehitatud parimate võrguseadmetega. Dubleerivate võrkude rajamine võib kaasa tuua selle, et teenusepakkujatel ei ole mingil hetkel enam majanduslikult mõttekas investeerida parimatesse võrguseadmetesse. Seega ei ole kolmest suurema arvu sagedusloa väljaandmine tingimata tarbijate huvides. 5) Olukorras, kus määramata ajaks on piiranguteta kasutatav üksnes 190 MHz vahemik ning seega saaks 80–100 MHz sagedusvahemiku kasutamise õigus tegelikkuses jaguneda vaid kahe teenusepakkuja vahel, on kolme sagedusloa andmine mõistlik kompromisslahendus. See tagab olemasolevas olukorras täisfunktsionaalsusega 5G sidevõrgu arendamise piisavalt võimekate ja motiveeritud ettevõtjate poolt konkurentsitingimustes, arvestades seejuures võimalusega, et tulevikus võib 190 MHz-sele vahemikule lisanduda piiranguteta kasutatav 200 MHz-ne vahemik. Ilmseks kaalutlusveaks ei saa pidada seda, et kui juba niigi loobuti 80–100 MHz piiranguteta sagedusala andmisest ettevõtja kohta, siis ei kaugenetud algsest eesmärgist veelgi ega jagatud sagedusala neljaks. Pole alust arvata, et sellisest lahendusest võidaks keegi peale neljanda teenusepakkuja. 6) Vaidlusalusel konkursil sagedusloast ilmajäämine ei võta kaebajalt võimalust arendada ja pakkuda 5G teenuseid, arvestades, et kaebaja on keskendunud selliste 5G teenuste arendamisele, milleks piisab väiksemast kui 80–100 MHz-sest sagedusvahemikust. Kaebaja ei ole kasutanud kõiki võimalusi osaleda senistel konkurssidel, mis võimaldaksid tal oma teenuseid arendada. Lisaks on ettevalmistamisel konkursid sagedusalades, mis samuti võimaldavad 5G tehnoloogial põhinevat võrku rajada. MKM selgituse kohaselt on teatud juhul võimalik kasutada ka loata sagedusalasid. Samuti on kaebajal võimalik sagedusressurssi rentida
(ESS § 17).
7(19)
3-19-333 7) Määruse nr 5 õigusvastasust ei saa järeldada ka kaebaja etteheidetest, et konkursi tingimused ei näe ette konkreetset tähtaega 5G võrgu välja ehitamiseks ning ei välista sageduslubade koondumist ühe ettevõtja kätte. 8) Asjaolust, et kaebaja peab alates 01.02.2021 vabastama alates 2007. a-st tema kasutuses olevad sagedusvahemikud (3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz), ei saa tuletada kaebaja õiguspärase ootuse rikkumist. Vastava sagedusloa väljaandmise ja pikendamise aluseks olevast õiguslikust regulatsioonist ei tulene lubadust kaebajale, et vastav kasutusõigus on piiramatu. Sellist tagasiulatuvat õigust ei anna kaebajale ka 11.12.2018 vastu võetud EESS. Seejuures ei ole sagedusala 3400–3800 MHz kasutuse ümberkorraldamise näol tegemist suvaotsusega, vaid see tugineb rahvusvahelisele kokkuleppele võtta vähemalt EL tasandil võimalikult efektiivselt ja ühtsetel alustel kasutusele 5G tehnoloogia. 9) Asjaolust, et rahvusvaheliselt 5G tarbeks kokkulepitud sagedusvahemiku 3400–3800 MHz senised kasutusõigused lõpetatakse, kuid sellest sagedusalast väljapoole jäävaid kasutuslube samal alusel ei lõpetata, ei saa järeldada ebavõrdset kohtlemist. Tegemist ei ole võrreldavate gruppidega: 5G sagedusala rahvusvahelisest kokkuleppimisest ei saa tuletada põhjendust väljapoole seda sagedusala jäävate õiguste muutmiseks ja vastupidi – väljapoole 3400–3800 MHz sagedusala jäävatest kasutusõigustest ei saa tuletada 5G sagedusala kokkuleppimise ja ümberjagamise keeldu. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
7.Levikom Eesti OÜ palub apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja teha asjas uus otsus, millega tema kaebus rahuldada. 1) Kaebajal on kaebeõigus, arvestades, et tema kasutuses olev sagedusala antakse konkursi korras välja. Kaebaja on põhistanud, et tal on võimalik konkursil osaleda. 2) Halduskohus on kaalutlusotsust kontrollinud ebaõiges ulatuses, s.o kontrollinud vaid ilmselgete kaalutlusvigade puudumist ja seda, kas otsus oli meelevaldne. Sellise lähtekoha võtmist ei ole halduskohus põhjendanud. Selliseid kriteeriume kasutatakse Riigikohtu praktika järgi vaid selliste hinnanguliste otsuste kohtulikul kontrollimisel, kus kaalutlusõigus on väga suur (Riigikohtu 09.08.2016 otsus nr 3-3-1-51-16, p 21). Praegusel juhul oleks kohus pidanud kontrollima kõikide kaalutlusreeglite järgimist. Vastustajad on tuginenud asjakohatutele kaalutlustele, kuid halduskohus jättis selle tähelepanuta. Samuti ei ole halduskohus otsuse tegemisel hinnanud asjas esitatud tõendeid, vaid lugenud vastustajate selgitused ilma tõenditeta usutavaks. Muu hulgas jättis kohus arvestamata asjaolu, et kõikide 5G teenuste osutamiseks ei ole ulatuslik sagedusriba üldse vajalik ning 5G kliendiseadmed ei toeta laiemat kui 100 MHz riba, mistõttu ei taga 130 MHz laiuste sageduslubade andmine klientidele suuremat andmeside kiirust võrreldes 100 MHz laiuste sageduslubadega. 3) Halduskohus tugines vastustajate poolt kohtumenetluses esitatud põhjendustele, mida vaidlustatud haldusaktid ei sisaldanud. Määruse nr 5 eelnõust ei selgu, miks otsustati olukorras, kus optimaalne vajalik ribalaius 5G tehnoloogia arendamiseks on 100 MHz, anda kasutusse kolm 130 MHz-se sagedusvahemikuga luba. Vastustajad pole ka tõendanud, et kohtumenetluses esitatud selgitustest lähtuti määruse andmisel ja konkursi väljakuulutamisel. 4) Sagedusala jagamine kolmeks on õigusvastane kaalutlusotsus. Kui vastustajate seisukoha järgi on optimaalseks sagedusvahemikuks 100 MHz, siis oleks konkursile saanud panna kaks või neli luba, sõltuvalt sellest, kas arvestada Venemaast lähtuvate piirangutega. Puuduvad sisulised põhjendused, miks on MKM valitud lahendusvariant parim. MKM ei suutnud halduskohtu istungil selgitada, miks on (piiranguid arvestades) vahemik 60 MHz parem kui 50 8(19)
3-19-333 MHz. Kohus jättis tähelepanuta, et sagedusala neljaks jagamine soodustaks suuremal määral konkurentsi ning sellest võidaksid tarbijad. Veenvate põhjenduste puudumisel on alust arvata, et sagedusala on kolmeks jaotatud tulenevalt sellest, et Eestis tegutseb kolm suurt mobiilsideoperaatorit. Halduskohtu viide tulevikus korraldatavatele konkurssidele on asjakohatu. 5) Sageduslubade andmiseks on ka teised alternatiivid. Üks võimalus on sagedusvahemike refarming ehk erinevates sagedusalades olevate sagedusvahemike kokkutõstmine. Teiste alternatiivide võimalikkust on kinnitanud ka Konkurentsiamet. Muude Euroopa riikide kogemused näitavad, et suurte sagedusvahemike määramine ei ole vajalik. Mitmed teised riigid jagavad sagedusvahemikke väikese suurusega plokkide kaupa. Sellisel juhul oleks ka kaebajal võimalik sagedusluba omandada. Konkursi tingimustel on negatiivne mõju konkurentsile. Halduskohus on selle asjaolu jätnud tähelepanuta. Koordinatsioonilepingu puudumine Venemaaga ei ole konkursi seisukohast asjakohane. Samuti pole vajalik reserveerida kaitseväe jaoks 10 MHz-st puhvertsooni. 6) Vaidlustatud haldusaktidega koheldakse kaebajat ebavõrdselt võrreldes kolme suure mobiilside operaatoriga, kelle on võimalik 5G teenuseid arendada ka muudes sagedusvahemikes, mis neile varasemalt on kasutada antud. Praegu kaebaja kasutuses olev sagedusressurss moodustab kolme suure operaatoriga võrreldes vaid kümnendiku. Konkursi tulemusel jääks kaebaja ilma ka sellest väikesest turuosast, mis tal praegu on. Kaebajalt võetakse tema kasutuses olev ressurss ära, samas kui teistele operaatoritele jäetakse nende siiani kasutuses olev sagedusressurss alles. 7) Kaebaja sagedusloa pikendamata jätmise ja konkursi korraldamisega riivatakse kaebaja õiguspärast ootust. Kaebaja õiguspärane ootus pikendada sagedusluba tuleneb nii ESS-st kui ka EESS-st. Kaebaja õiguspärast ootust riivavad ka konkursiga seotud Eesti raadiosagedusplaani muudatused, mis kohustavad kaebajat vabastama tema kasutuses oleva sagedusala hiljemalt 31.01.2021. Kõnealused muudatused on põhiseadusega vastuolus. Sellest tulenevalt taotleb kaebaja 15.08.2018 ja 22.01.2019 määruste, millega muudeti Eesti raadiosagedusplaani, põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistamist ja kohaldamata jätmist.
8.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. 1) Tallinna Ringkonnakohus leidis 09.04.2019 määruses, et kaebajale varem väljastatud sagedusluba ei näita kaebeõigust, kui kaebaja ei suuda täita konkursile kvalifitseerimise tingimusi; kaebajal tuleb ära näidata, et sageduslubade jaotamisel rohkemaks kui kolmeks loaks oleks kaebajal olnud võimalus üks sagedusluba omandada ning halduskohtul tuleb kaebeõigusele hinnangu andmisel hinnata sedagi, kas kaebaja kvalifitseerumine ning (neljanda) sagedusloa võimalik omandamine oleks tõenäoline ja usutav. Asjas kogutud tõendite põhjal tegi halduskohus põhjendatud järelduse, et kaebaja konkursil kvalifitseerumine ning sagedusloa omandamine pole tõenäoline ja usutav, mis tähendab, et kaebajal puudub kaebeõigus. Kaebaja ei ole apellatsioonkaebuses halduskohtu järeldust kummutanud. Kaebaja ei ole esitanud ühtegi tõendit ega isegi selgesõnalist väidet, et tema äriplaan näeks ette või et tal oleks võimekus hakata arendama täisfunktsionaalset sidevõrku, mis võimaldab osutada kõiki kolme 5G sideteenust. Kuna kaebaja huvi sideettevõtjana piirdub 10 kuni 28 MHz-ga ning kui talle saaks kättesaadavaks lisaks 30–70 MHz, siis oleks see täiendav sagedusvahemik ebaefektiivses kasutuses, sest kaebajal ei ole plaani ehitada täisfunktsionaalset võrku. Kaebaja on esitanud populaarkaebuse, milleks talle seadusest alust ei tulene. 2) Kaebajal olemasolev sagedusluba ei anna talle õigust vaidlustada kolme sagedusloa alternatiivi. Kaebajal ei ole õiguspärast ootust, et talle antud luba kehtib kauem kui 31.01.2021. 9(19)
3-19-333 3) Määrus nr 5 riivab kaebaja õigusi marginaalselt. Kaebaja tegevusplaanid (asjade interneti teenuse osutamine) ei eelda suurt sagedusvahemikku. Praegune konkurss on suunatud täisfunktsionaalsete 5G sidevõrkude rajajatele, kelleks kaebaja ei ole. Peatselt korraldatakse konkurss kaebajale ärimudelile sobivas sagedusalas (700 MHz), kus sagedusala pannakse konkursile väikeste plokkide kaupa. 4) Kui lähtuda eeldusest, et määrus nr 5 on haldusakt, on see õiguspärane. Sagedusala jagamine kolmeks on põhjendatud ja proportsionaalne lahendus. Asjaolu, et MKM-il on sageduslubade arvu üle otsustamisel ulatuslik kaalumisõigus, kinnitas ka Tallinna Ringkonnakohus 09.04.2019 määruses. Ringkonnakohus leidis, et praeguses asjas saab lähtuda riigihanke tingimuste määramist puudutavast kohtupraktikast, mille kohaselt saab kohus haldusorgani kaalutlusõigusesse sekkuda vaid juhul, kui tingimused on ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed. MKM on sagedusala jaotamisel tuginenud asjakohastele kaalutlustele. Sagedusjaotuse valikut on põhjendatud määruse seletuskirjas. MKM otsustas anda sagedusala kasutusse suurte plokkidena, et tekiks initsiatiiv arendada täisfunktsionaalseid 5G sidevõrke. See eesmärk on kooskõlas EL õigusega. Andes vaidlusaluse sagedusala täisfunktsionaalsete võrkude teenistusse ning 700 MHz sagedusala väikeste 5G võrkude teenistusse tagab raadiosageduste tõhusa ning otstarbeka kasutamise. 5) Määruse andmisel Venemaast lähtuvate piirangute ning kaitseväe vajadustega arvestamine ei olnud kaalutlusviga. Kaalutlusviga oleks olnud hoopis nende asjaoludega arvestamata jätmine. MKM on konkursi tingimuste kehtestamisel võtnud arvesse vajadust tagada konkurents Eesti sideturul. Samuti on MKM piisavalt arvestanud teiste riikide kogemustega ning kaalunud erinevate alternatiivide rakendamist. Kaalumise tulemusel jõudis MKM järeldusele, et kolme loa alternatiiv on eelistatum kui nelja loa andmine.
9.Tehnilise Järelevalve ja Tarbijakaitse Amet vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. 1) Halduskohus leidis õigesti, et kaebajal puudub kaebeõigus. Kaebaja esitatud tõendid ei kinnita, et ta kvalifitseeruks konkursil osalema. 2) Sagedusala kolmeks jaotamine on põhjendatud. Vastustajad on asjakohaselt arvestanud Venemaast lähtuvate piirangutega ning kaitseväele eraldatud puhvertsooniga. 3) 5G tehnoloogia rakendamiseks vajalik üldtunnustatud ribalaius alla 6 GHz sagedusalas on täna vähemalt 100 MHz ning tulevikuteenuste jaoks isegi kuni 200 MHz. Määruse nr 5 väljatöötamisele eelnenud avaliku konsultatsiooni käigus selgitas Eesti Infotehnoloogia ja Telekommunikatsiooni Liit (ITL), et 100 MHz-st väiksemate plokkide korral kaob sideettevõtjate seisukohast loogiline ja mõistlik võrguehituse võimalus ning investeeringud võrku muutuvad ebaefektiivseks, mistõttu võib juhtuda, et sideettevõtjad ei pea konkursil osalemist äriliselt mõistlikuks. Ka kaebaja avaldas avalikul konsultatsioonil arvamust, et 100 MHz-st väiksem ribalaius ei pruugi võimaldada turunõudluse rahuldamist lähitulevikus. 4) Halduskohus järeldas põhjendatult, et sagedusala jagamine kolmeks on nii ettevõtjate, tarbijate kui laiemalt avaliku huvi kontekstis mõistlik kompromisslahendus. Sagedusala jagamisel on arvestatud turuosaliste selgitusega, et sagedusribad peaksid olema väljastatud võimaluse korral pidevate plokkidena, kuna see tagab spektri efektiivseima kasutuse: mitme sagedusploki summaarne andmeedastuskiirus jääb väiksemaks kui pideva riba kasutamisel. Kuna Venemaast tingitud piirangute tõttu ei ole võimalik välja anda võrdseid vähemalt 100 MHz laiuseid kanaleid, siis summaarne kahest plokist koosnev 130 MHz sagedusriba peaks olema piisav kõikide 5G teenuste arendamiseks, aga näiteks neljaks tükeldatud sagedusala puhul oleks reaalselt saavutatav andmeedastuskiirus selgelt väiksem ja täismahus teenuste osutamine pikas perspektiivis keeruline. 10(19)
3-19-333 5) Kaebaja välja toodud alternatiivid ei ole mõistlikud. Väiksemateks plokkideks jagamist välja pakkudes lähtub kaebaja enda vajadustest, mitte eesmärgist soodustada täisfunktsionaalsusega 5G sidevõrkude rajamist. Teiste riikide praktikat ei saa Eestis üks ühele üle võtta, vaid tuleb arvestada nii geograafiliste (sh Venemaa lähedus) kui ka muude asjaoludega. Konkurentsiameti pakutud variandi puhul oleks tulemus mahu poolest sisuliselt sama, mis sagedusala kolmese jaotuse korral. Ühtlasi on võimalik ka variant, kus omandavata ressursi ülempiiri ei kehtestata ning 390 MHz-st omandab näiteks 200 MHz ainult üks sideettevõtja. Nagu ka Konkurentsiamet märgib, ei ole sagedusala 3400–3800 MHz jagamiseks olemas ühte ainuõiget varianti. Sagedusala refarming ei ole enam reaalne võimalus, kuna Eestis jõuti otsusele, et sagedusala vabastatakse olemasolevast kasutusest (Eesti raadiosagedusplaani lisa 1). Lisaks kaebajale olid konkursi sagedusalas load veel kahel sideettevõtjal, kusjuures nende kasutatava sagedusressursi maht oli kaebajale eraldatud mahust isegi suurem – 2×28 MHz ehk 56 MHz üleriigiliseks kasutuseks ühel sideettevõtjal (Tele2) ja teisel 112 MHz (Telia). Kõik sagedusala kasutajad (Telia, Tele2, Levikom) olid nõus sagedusala vabastamisega, mitte ümberplaneerimisega. Arvestades, et kaks sideettevõtjat juba loobusid vabatahtlikult vastavatest sageduslubadest, siis ei ole enam võimalik sagedusala ümber planeerida. Liiatigi oleks kaebajale saanud selle alternatiivi puhul eraldada ribalaiust kuni 30 MHz, arvestades, et kaebaja tegevuspiirkond on Harjumaa. Kaebaja soovib aga üleriigilist luba, mida ilma konkursil osalemata ja asjaomase tegevuspiirkonnaga sagedusluba võitmata anda ei saa. 6) Kaebaja väide, et tõenäoliselt omandavad sagedusload mobiilside operaatorid, kes kasutaksid konkursi sagedusi mobiilsideteenuste arendamiseks, mistõttu võib kannatada pakutavate teenuste mitmekesisus, on spekulatsioon. Kaebaja ei osunda ühelegi määruse nr 5 sättele, millest võiks järeldada, et need soodustaksid põhjendamatult teatud sideettevõtjate kvalifitseerumist konkursil. Lõplik sageduslubade jaotus sõltub sellest, millised ettevõtted konkursil kvalifitseeruvad. Eestil on väga liberaalne telekommunikatsioonipoliitika, mis on toimiva konkurentsi tingimustes taganud siiani väga hea katteala ja kvaliteediga teenused. Seega ei ole usutav, et sageduslubade saajad ei kasuta maksimaalselt ära olemasolevaid ja tuleviku tehnoloogia võimalusi uute teenuste arendamiseks nii lõppkasutajatele kui ka väiksematele teenusepakkujatele. 7) Konkursi eesmärkide (hea kattealaga tulevikukindlad ja küllaldase spektriressursiga võrgud) seisukohast ei ole täisfunktsionaalsete 5G sidevõrkude arendamiseks paremaid sagedusalasid kui vahemikus 3400–3600 MHz. Samas on kaebajal on võimalik oma oluliselt väiksema ressursinõudlikkusega lahendusi pakkuda teistes sagedusalades, kas praegu kasutatavatel nn loavabadel sagedustel, osaledes tulevikus korraldatava(te)l teistel 5G sageduste konkurssi(de)l või sagedusressursis rentimise kaudu (ESS § 17). 8) Kaebajale varasemalt antud sagedusluba ei tekita talle õiguspärast ootust selle pikendamiseks määramatult pikaks ajaks.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
10.Ringkonnakohus võtab asja materjalide juurde kaebaja ja MKM esitatud täiendavad tõendid (vastavalt II kd, tl 191-195p ja III kd, tl 21-25). Mõlemad menetlusosalised on põhistanud, et tõendit ei olnud võimalik halduskohtule esitada ning tegemist ei ole asjakohatute tõenditega.
11.Ringkonnakohus käsitleb esmalt MKM määruse nr 5 ja TTJA 19.02.2019 avaliku konkursi teate õiguslikku olemust (I), seejärel kaebeõigusega seotud küsimusi (II) ning
11(19)
3-19-333 apellatsioonkaebuse sisulisi väiteid (III). apellatsioonkaebuse ja jagab menetluskulud (IV).
Viimaks
lahendab
ringkonnakohus
I
12.Halduskohus leidis, et määrus nr 5 on eelhaldusakt. MKM on aga jätkuvalt seisukohal, et tegemist on õigustloova aktiga. Haldusmenetluse seaduse (HMS) § 88 kohaselt on määrus õigusakt, mille haldusorgan annab piiritlemata arvu juhtude reguleerimiseks. Määruse nr 5 andmise õigusliku alusena on viidatud ESS § 9 lg-le 4. ESS § 9 lg 2 kohaselt määratakse Eesti raadiosagedusplaaniga muu hulgas kindlaks raadiosagedusalad uute tehnoloogiate kasutusele võtmiseks koos piirangutega uutele ja olemasolevatele kasutajatele, iseplaneeritavad raadiosagedusalad ning raadiosagedusalad, mille kasutamise õigus antakse avaliku konkursi korras. ESS § 9 lg 4 järgi kehtestab nimetatud avaliku konkursi korra valdkonna eest vastustav minister. Ringkonnakohus märgib, et ESS § 9 lg-st 4 ei tulene, et avaliku konkursi kord tuleks kindlasti kehtestada õigustloova aktina. Ka sisu poolest ei vasta määrus nr 5 õigustloova akti tunnustele. Määrusega nr 5 kehtestas ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister vaidlusaluse konkursi korra ning üldkasutatavale elektroonilise side võrgule esitatavad nõuded (§ 1; lisa 1). Määruses sätestatakse ka osalejate kvalifitseerimise ja kvalifitseerimata jätmise nõuded (§ 6 ja § 9 lg 3) ning enampakkumise läbiviimise kord (§-d 10 ja 11). Määruse nr 5 § 10 lg 3 kohaselt tunnistatakse enampakkumise võitjaks kõrgeima pakkumise teinud osaleja. Ringkonnakohtu hinnangul võib määrusega kehtestatud tingimuste üksikasjalikkusest järeldada, et määrus reguleerib ühe konkreetse konkursi korraldamise korda, mitte määratlemata arvu tulevikus korraldatavaid konkursse. Vaidlusalusest määrusest ei nähtu, et plaanis oleks koostada täiendavaid menetlusdokumente, mis reguleeriks konkursi toimetamise korraldamist. Määrus nr 5 reguleerib ammendavalt konkursi tingimusi ning sellega määratakse siduvalt kindlaks asja lõplikul lahendamisel tähtsust omavad asjaolud. Ringkonnakohus jääb oma 09.04.2019 määruses avaldatud seisukoha juurde, et HMS § 52 lg 1 p 2 hõlmab ka olukorda, kus eelhaldusaktiga määratakse siduvalt kindlaks konkursi tingimused, millest tuleb konkursi edasisel toimetamisel lähtuda (vrdl Riigikohtu 12.12.2011 määrus asjas nr 3-3-1-5211, p-d 20 ja 21; 14.04.2010 otsus asjas nr 3-3-1-99-09, p 16). Määrus nr 5 on seega eelhaldusakt (HMS § 52 lg 1 p 2).
13.TTJA 19.02.2019 teates on viidatud määrusest nr 5 tulenevatele tingimustele ning täiendavalt on määratud konkursil osalemise taotluste esitamise tähtaeg. Järelikult on ka TTJA 19.02.2019 teade eelhaldusakt. Taotluste esitamise tähtaja siduv kindlaksmääramine ehk suunatus õiguste ja kohustuste tekitamisele välistab teate käsitamise menetlustoiminguna. II
14.Ringkonnakohus leidis 09.04.2019 määruses, et kaebajal tuleb ära näidata, et sageduslubade jaotamisel rohkemaks kui kolmeks loaks oleks kaebajal olnud võimalus üks sagedusluba omandada (määruse p 27) ning halduskohtul tuleb hinnata, kas kaebaja kvalifitseerumine konkursil osalema ning (neljanda) sagedusloa võimalik omandamine oleks tõenäoline ja usutav, arvestades kaebaja varasemat tegevust sageduslubade opereerimisel (määruse p 28).
15.Määruse nr 5 § 6 lg 1 p 2 kohaselt peab konkursil osaleja netovara vastama äriseadustikus sätestatud nõuetele ning p 3 järgi ei saa konkursil osaleda maksuvõlglane. Halduskohus tuvastas, et kaebajal oli nii kaebuse esitamise ajal kui ka kohtuotsuse tegemise seisuga 12(19)
3-19-333 maksuvõlg ning esitamata 2017. ja 2018. a majandusaasta aruanded. Kaebaja 2016. a majandusaasta aruande andmetel ei vastanud tema netovara äriseadustikus sätestatud nõuetele. Kaebaja esitas halduskohtule ka ettevõtte 31.12.2017 ja 31.12.2018 bilansid, 2017. ja 2018. a kasumiaruanded ning vandeaudiitori kinnituse (II kd, tl 139-154), mille kohaselt 31.12.2017 ja 31.12.2018 seisuga koostatud ning auditeerimiseks esitatud finantsaruannete järgi vastas kaebaja netovara bilansipäeval äriseadustikus sätestatud nõuetele. Halduskohus asus seisukohale, et kuna kaebaja 2017. ja 2018. a majandusaasta aruanded ei ole teadaolevalt auditeerimist läbinud, ei saa kaebaja esitatud andmeid piisavalt usaldusväärseks pidada. Samuti ei pidanud halduskohus veenvaks kaebaja väidet, et kaebajal on võimalik kontsernisiseste vahendite arvelt maksuvõlg kohe ära tasuda. Lisaks tuleb arvestada sagedusloa omandamise tasuga, mille alghind on 1 597 000 eurot.
16.Eelnevat arvestades on tõenäoline, et kaebaja ei osutu konkursil kvalifitseerituks. Samas on eelmainitud puudujäägid seotud rahaliste vahendite omamisega, mistõttu ei saa täielikult välistada, et kaebaja oleks need taotluste esitamise tähtajaks leidnud, kui kaebaja poleks pidanud vajalikuks konkursi tingimusi vaidlustada, või leiaks need hiljemalt praeguses asjas tehtava lõpplahendi jõustumise ajaks. Kaebaja on pikaajaliselt tegutsenud sideettevõtjana ning tema senist tegevust arvestades võib tal eeldada tehnilist kompetentsust elektroonilise side võrgu loomisel ja haldamisel.
17.Kuna kaebaja osalemine konkursil pole ilmselgelt ja lõplikult välistatud, ei saa kaebeõigust eitada. Ka halduskohus on möönnud, et kohtu hinnang kaebeõigusele on prognoos, ning võtnud seisukoha kaebuse sisuliste väidete kohta. III Õiguspärase ootuse riive
18.EL tasandil on sagedusala 3400–3800 MHz valitud üheks prioriteetseks sagedusvahemikuks (lisaks 700 MHz ja 26 GHz sagedusvahemikele), kus soodustada 5G sidevõrkude tehnoloogia arengut (EESS preambuli p 135 ja art 54; EL komisjoni otsus 2008/411/EÜ ning seda muutvad rakendusotsused 2014/276/EL ja (EL) 2019/235). Vastustajad on selgitanud, et võrreldes näiteks 700 MHz ja 26 GHz sagedustega sobib sagedusala 3400– 3800 MHz paremini täisfunktsionaalsete võrkude arendamiseks, mille vahendusel osutatavad teenused vajavad toimimiseks suuremat sagedusmahtu. Kõnealune sagedusvahemik on Eestis suuremalt jaolt kasutusest väljas, v.a kaebaja 2007. a väljastatud sagedusloa alusel kasutatavad sagedusvahemikud 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz.
19.Ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 26.10.2017 määrusega nr 54 kinnitatud Eesti raadiosagedusplaani on muudetud 15.08.2018 määrusega nr 50 ja 22.01.2019 määrusega nr 6. 15.08.2018 määrusega nr 50 muudeti Eesti raadiosagedusplaani lisa 1 selliselt, et sagedusala vahemikus 3400–3800 MHz vabastatakse senisest kasutusest hiljemalt 30.04.2019 (lisa 1 lk 260 tabeli 1. rida ning lk 262 tabeli 2. rida). 22.01.2019 muudatuste kohaselt on nimetatud sagedusala senisest kasutusest vabastamise tähtajaks 31.01.2021. Sellest tulenevalt ei saa kaebaja pärast nimetatud kuupäeva enam olemasolevat sagedusluba pikendada. Konkursi tingimused (lisa p 3.2) näevad ette, et sageduslubade II ja III alusel sageduste kasutamisel ei tohi häirida kuni Eesti raadiosagedusplaani lisas 1 sätestatud tähtajani olemasolevat kasutust vahemikes 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz. Seega ei lõpeta kaebajal nimetatud sagedusvahemike kasutamist otseselt mitte konkursi tingimused, vaid Eesti raadiosagedusplaan.
13(19)
3-19-333
20.Määruse nr 50 eelnõu seletuskirjas1 (lk 2) on märgitud, et 2018. a aprillis korraldatud avalikul arutelul esitasid sideettevõtjad arvamused, et sagedusala 3400–3800 MHz efektiivsema ressursikasutuse tagamiseks ning kvaliteetse lairibateenuse pakkumiseks, sh 5G tehnoloogia potentsiaali täielikuks rakendamiseks, tuleb vabastada sagedusala praegusest kasutusest ja korraldada avalik konkurss kogu ressursi ulatuses. Määruse nr 6 eelnõu seletuskirjast2 (lk 2) nähtub, et eelnõu koostamise ajaks (detsember 2018) oli sagedusala 3400–3800 MHz suures ulatuses ümberplaneerimiseks vaba ning määrusega muudeti sagedusala kasutusest vabastamise tähtaega, et jätta senistele kasutajatele, kes ei ole veel sagedusala vabastanud, piisav aeg ümberkohanemiseks.
21.Kaebaja esitas 31.10.2018 halduskohtule kaebuse määruste nr 50 lisa 1 ja määruse nr 6 tühistamiseks osas, milles need näevad ette kaebaja kasutuses oleva sagedusala vabastamise hiljemalt 31.01.2021 (haldusasi nr 3-18-2060). Kaebus tagastati, kuna sellega vaidlustati õigustloovaid akte. Ringkonnakohus selgitas haldusasjas nr 3-18-2060 tehtud 09.05.2019 määruses, et kaebajal on võimalik taotleda määruste nr 50 ja nr 6 põhiseaduslikkuse kontrollimist haldusasjas nr 3-19-333. Sellest lähtuvalt taotleb kaebaja nimetatud määruste põhiseadusevastaseks tunnistamist ja kohaldamata jätmist osas, milles nendest tuleneb kaebajale kohustus vabastada tema kasutuses olev sagedusala hiljemalt 31.01.2021. Kaebaja arvates annab kehtiv luba talle õiguse selles nimetatud sagedusvahemikke sisuliselt tähtajatult kasutada, mistõttu riivab sagedusala vabastamise kohustus tema õiguspärast ootust.
22.ESS § 11 lg 3 kohaselt kehtib sagedusluba üldjuhul kuni üks aasta ning seda pikendatakse kehtivatel tingimustel (ESS § 16 lg 1), s.o üheks aastaks. Arvestades, et kasutaja õigusi piiravad Eesti raadiosagedusplaani muudatused jõustuvad kaks aastat pärast nende avaldamist (ESS § 10 lg 3), ei tulene kehtivast seadusest alust eeldada sagedusala kasutust sellest pikemaks ajaks. Asjaolust, et sagedusloa pikendamisest keeldumise alustena on sätestatud vaid riigilõivu tasumata jätmine ja valeandmete esitamine (ESS § 16 lg 2 p-d 1 ja 2), ei saa ringkonnakohtu hinnangul järeldada, et kord sagedusloa saanud isik võib eeldada selle pikendamist määramatult pika aja jooksul. Vastasel juhul oleks seadusandja võinud ESS-s sätestada sagedusloa kehtivusele pikema tähtaja kui üks aasta. Sagedusloa regulatsioonist ei tulene, et korduva pikendamise tulemusel muutuks luba sisuliselt tähtajatuks. Arvestades tehnoloogiate pideva arenemise ning sellega, et raadiosageduste näol on tegemist piiratud ressursiga, annab loa lühike kehtivusaeg riigile paindlikuma võimaluse reageerida uutele arengutele ning teha vajadusel sagedusalas ümberkorraldusi. Kaebaja on olemasoleva loa alusel sagedusala kasutanud üle kümne aasta, mida võib pidada piisavaks investeeringute tasuvus- ja amortisatsiooniperioodiks, kui tegemist ei ole just väga ulatuslike üleriigiliste investeeringutega. Ringkonnakohtule ei nähtu, et riik oleks andnud lubaduse või loonud mulje, nagu saaks kaebaja loas märgitud sagedusala kasutamist veel aastaid jätkata.
23.Õiguspärast ootust sagedusala edasikasutamiseks pärast 31.01.2021 ei tulene kaebajale ka 11.12.2018 vastu võetud EESS-st, mis tuleb liikmesriikidel üle võtta hiljemalt 21.12.2020. Seega ei ole EESS praegusel ajal veel kohalduv. Ringkonnakohus märgib, et EESS § 49 lg-st 2 (koosmõjus teiste EESS sätetega) ei tulene, et sagedusluba peaks konkreetsetest asjaoludest sõltumata (sh investeeringute suurust ja amortiseerumist arvestamata) igal juhul kehtima vähemalt 15 aastat. Kasutusõiguse kestuse puhul arvestatakse muu hulgas vajadust tagada raadiospektri tulemuslik ja tõhus kasutus ning edendada innovatsiooni ja tõhusaid investeeringuid. EESS art 19 lg 2 järgi võivad liikmesriigid lubada raadiospektri kasutusõigusi, Kättesaadav: http://eelnoud.valitsus.ee/main/mount/docList/31d44317-c896-4891-a22eea5520d9f50e?activity=1#IQktMEZI (05.12.2019).
3-19-333 sealhulgas EESS art-s 49 osutatud õigusi piirata või tühistada, tuginedes eelnevalt kehtestatud ja selgelt määratletud korrale ning järgides proportsionaalsuse ja mittediskrimineerimise põhimõtteid.
24.Sagedusala vabastamine ei toimu ootamatult ega üllatuslikult, vaid selle puhul on arvestatud avalikul arutelul esitatud arvamusi ning sagedusala vabastamise tähtaeg on kaebajale olnud juba pikemat aega ette teada. Kaebaja teatas 27.04.2018 kirjas TTJA-le (I kd, tl 15-16), et on nõus tema kasutuses oleva vahemikku 3600–3800 MHz jääva sagedusala vabatahtlikult tingimusteta vabastama. Seega puudusid kaebajal tema õigustega seonduvad vastuväited sagedusala vabastamiseks. Majandustegevuse registrist nähtuvalt piirdub kaebaja loa kasutusala praeguseks üksnes Harjumaaga. Kaebaja on ise kinnitanud, et sagedustel 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz töötab tal vana tehnoloogiaga võrk. Seega pole kaebaja selle sagedusalaga seoses teinud hiljuti ulatuslikke investeeringuid. Avalik huvi 5G võrkude arendamise vastu kaalub üles kaebaja õiguste riive, mis ei ole mainitud asjaolusid arvestades väga intensiivne. Ebavõrdne kohtlemine
25.Kaebaja peab võrdsuspõhiõiguse riiveks asjaolu, et tema peab lõpetama sagedusvahemike 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz kasutamise, samas kui kolm suurt sideoperaatorit saavad edasi kasutada neile antud sagedusi, mis on kaebaja kasutuses olevast sagedusalast oluliselt suuremad. Ringkonnakohtu arvates ei saa ebavõrdsest kohtlemisest rääkida olukorras, kus teised sideoperaatorid (Telia ja Tele2) on juba loobunud sageduste kasutamisest vahemikus 3400–3800 MHz. Muud sagedused, mida Telia, Tele2 ja Elisa kasutavad, ei puuduta praegust konkurssi. Ekslik on kaebaja arvamus, et teistel sideoperaatoritel on võimalik 5G arendamiseks kasutada juba nende kasutuses olevaid sagedusvahemikke. Neid ribalaiusi kasutatakse praegu teenuste osutamiseks ning samaaegselt pole võimalik võrku ümber ehitada 5G vajadustele vastavaks.
26.Eelnevast tulenevalt leiab ringkonnakohus, et sagedusala 3400–3800 MHz kasutamise tähtaega puudutavad Eesti raadiosagedusplaani muudatused ei ole põhiseadusega vastuolus. Järelikult ei saa ka konkursi tingimused ja konkursi väljakuulutamine põhiseadusevastaselt kaebaja õiguspärast ootust ja võrdsuspõhiõigust riivata. Ettevõtlusvabaduse ja konkurentsi piiramine
27.Kaebaja hinnangul rikuvad konkursi tingimused ning selle korraldamine tema ettevõtlusvabadust, sh õigust ausale konkurentsile. Kaebaja peab oma õigusi riivavaks asjaolu, et konkursil antakse sagedusala 3410–3800 MHz kasutamiseks välja kolm sagedusluba. Selliselt piirab riik vaba turu toimimist, kuna eelduslikult jaotuvad vaidlusalused sagedusload kolme suurema sideettevõtja vahel, takistades väiksematel ettevõtetel, sh kaebajal, turule sisenemist.
28.Avaliku ressursi eraõigusliku isiku kasutusse andmise lepingu sõlmimine peab toimuma kohases menetluses, mis tagab ühetaolise kohtlemise, avalikkuse, läbipaistvuse ja proportsionaalsuse ning võimaldab võrdsetel alustel osaleda kõigil põhjendatud nõuetele vastavatel isikutel (Riigikohtu 15.12.2005 otsus nr 3-3-1-59-05, p 17; 29.11.2012 otsus nr 3-31-29-12, p 14). Avaliku konkursi tingimuste seadmist saab võrrelda riigihanke tingimuste kindlaksmääramisega, mille puhul on hankijal avar kaalutlusruum (vt nt Riigikohtu 16.11.2011 otsus asjas nr 3-3-1-65-11, p 26). Mida ulatuslikum on haldusorgani kaalutlusruum, seda piiratum on kohtulik kontroll sellise otsustuse üle. Haldusorgani ulatusliku kaalutlusruumi puhul, nagu praegusel juhul, saab kohus sellesse sekkuda eelkõige juhul, kui konkursi tingimused on ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed (vt ringkonnakohtu 09.04.2019 määruse p 20). Praegusel juhul seisneb vaidlusalune kaalutlusotsus selles, kuidas ja mitme loa alusel 15(19)
3-19-333 jagada konkursiga hõlmatud sagedusala. Riigil on võimalik valida mitmete teoreetiliselt võimalike variantide vahel, mis tähendab, et tegemist on suure kaalutlusruumiga. Kohus ei saa avaliku võimu kandja eest otsustada, milline lahendus oleks kõige mõistlikum ja otstarbekam, vaid saab üksnes hinnata, kas valiku tegemisel on järgitud kaalutlusreegleid ning esitatud piisavad ja asjakohased põhjendused.
29.Ringkonnakohtule ei nähtu, et konkursi tingimused oleksid diskrimineerivad ja soodustaksid konkreetseid ettevõtjaid. Asjaolust, et konkursiga antakse välja kolm sagedusluba ning Eestis on kolm suurt sideoperaatorit (Telia, Elisa ja Tele2), ei saa automaatselt järeldada, konkursi objektiks olevate sageduslubade arv ongi määratud peamiselt just sellest lähtudes. Sageduslubade arvu piiramine kolmega võib küll vähendada väiksemate ettevõtete võimalusi mõni luba omandada, kuid kui lubade arvu määramisel on riik tuginenud asjakohastele ja ratsionaalsetele kaalutlustele, ei ole tegemist konkurentsi põhjendamatu piiramisega.
30.Määruse nr 50 seletuskirja (I kd, tl 28-30p) kohaselt jõuti avaliku arutelu tulemusena järeldusele, et sagedusressursi efektiivseks kasutamiseks on mõistlik välistada sagedusala väljastamine väikeste plokkidena, kuna 5G tehnoloogia rakendamiseks optimaalne vajalik ribalaius praeguste standardite põhjal on 100 MHz. Sagedusala jaotamine neljaks plokiks ribalaiusega 100 MHz pole aga seletuskirja kohaselt võimalik seoses sagedusala kasutamise piirangutega: esiteks on vaja jätta 10 MHz kaitseriba sagedusalas alla 3400 MHz kasutatavate militaarsete raadiolokatsioonisüsteemide häireteta tegevuse tagamiseks ning teiseks tuleb arvestada, et sagedusalas 3600–3800 MHz tuleb lairibasüsteemide kasutus koordinatsioonilepingu puudumisel koordineerida Venemaaga, kelle positiivse vastuseta nimetatud sagedusala kasutada ei saa. Sellest tulenevalt jagatakse sagedusalad 3410–3600 MHz ja 3600–3800 MHz kolmeks plokiks ning antakse välja kolm luba. Sellise lahenduse juures saavad konkursi kolm võitjat hakata looma 5G võrku sagedusalas 3410–3600 MHz kohe pärast konkursi võitmist ning sagedusalas 3600–3800 MHz on teatud tingimustel ilma naaberriikidega koordineerimata võimalik kasutada sagedusi siseruumides. Määruse lisas sätestatakse 130 MHz suurused sagedusvahemikud, millele minnakse üle pärast koordinatsioonilepingu sõlmimist Venemaaga. Üleminekusäte hoiab tulevikus ära vaidlused sagedusala ümberplaneerimisel ja soodustab investeerimist 5G võrkudesse. Seletuskirjas esitatud põhjendusi ei saa pidada ilmselgelt ebapiisavaks – peamised kaalutlused, millest MKM on lähtunud, on selles välja toodud. Põhjenduste täiendamine kohtumenetluses pole lubamatu ega viita tingimata sellele, et vastustaja on kaalutlused alles hiljem välja mõelnud. MKM poolt kohtule esitatud eelnõu koostamisel loodud ja kogutud materjalide (sh ettevõtjate ja asutuste seisukohad ning MKM vastused nendele) põhjal saab järeldada, et kohtumenetluses esitatud väidetest lähtuti juba määruse nr 50 kehtestamisel.
31.Konkursist sagedusala 3400–3410 MHz väljajätmist seoses riigi julgeoleku vajadustega ei saa pidada põhjendamatuks ja õigusvastaseks ning see ei riiva ka otseselt kaebaja subjektiivseid õigusi. Kaitseministeerium on 05.11.2018 kirjas MKM-le (I kd, tl 190) märkinud, et kuna teave kaitseväe radarite võimekuse kohta on riigisaladus, ei ole võimalik teha teste, et selgitada välja liikuvate maaside süsteemide mõju radaritele. Seetõttu on ainus sobilik radarite kaitsemeede järgida CEPT raportist nr 67 tulenevaid piirnorme ning rakendada vähemalt 10 MHz laiust kaitsetsooni. Ringkonnakohus märgib, et testide tegemise võimaluse puudumisel ei saa olla kindlust selles, et sagedusvahemikus 3400–3410 MHz sekundaarkasutuse andmisega ei häirita kaitseväe radarite tööd. Avalik huvi riigi julgeoleku tagamiseks kaalub üles huvi nimetatud väikese sagedusvahemiku kasutamiseks 5G võrkude arendamisel.
32.Sagedusala 3600–3800 MHz ei jäetud küll konkursist välja, kuid samas pole teada, millal seda sagedusvahemikku piiranguteta kasutada saab. Venemaast lähtuvate piirangute 16(19)
3-19-333 arvestamist konkursi objekti määratlemisel ei ole alust pidada põhjendamatuks ega asjakohatuks, kuna tegemist on sagedusala kasutamise reaalse takistusega. Venemaa kasutab kõnealust sagedusvahemikku kosmoseside jaoks, mille Rahvusvahelise Telekommunikatsiooni Liidu (ITU) reeglid määratlevad primaarse kasutusena. Sekundaarne kasutus (sh maapealse elektroonilise sideteenuse osutamine) ei tohi häirida primaarset kasutust, samas kui sekundaarsel kasutajal tuleb taluda primaarsest kasutusest lähtuvaid häireid. Praeguse seisuga on seega piiranguteta kasutatav sagedusvahemik 190 MHz. Tuleviku perspektiivi arvestades on siiski jaotatud ka piirangutega sagedusvahemik, mis võimaldab ilma konkurssi korraldamata võtta ettevõtjatel kasutusele täiendav ressurss.
33.Kuigi standard näeb ette sagedusressursi eelistatavalt laiusega 80–100 MHz (Euroopa Komisjoni rakendusotsus (EL) 2019/235 lisa p B alap 3), siis ka 60–70 MHz on piisav, et 5G võrku arendama asuda, kuni saavutatakse koordinatsioonilepe Venemaaga. Sideettevõtjatele tuleb võimaldada piisavalt suur sagedusplokk, et oleks võimalik edastada suures mahus andmeid ning tarbijale efektiivselt teenuseid osutada. Sagedusala ei saa liialt killustada, kuna sellisel juhul ei pruugi sideettevõtjatel olla piisavalt motivatsiooni arendada täisfunktsionaalset 5G võrku, s.o sellist võrku, kus on võimalik kõiki uue põlvkonna teenuseid pakkuda. Suurem sagedusvahemik võimaldab ettevõtjatel pakkuda kvaliteetsemat teenust. Arvestades nii praeguseid sagedusala kasutuse piiranguid kui ka tuleviku vajadusi (osad 5G teenused – nt isesõitvad bussid, ülikiire andmeside – vajavad toimimiseks suurt sagedusvahemikku, isegi kuni 200 MHz), võib sagedusala jaotamist kolmeks pidada mõistlikuks kompromisslahenduseks, mis samal ajal jätab ruumi ka konkurentsile. Toimiku materjalide põhjal ei saa tõsikindlalt väita, et rohkem kui kolme loa väljastamine oleks kõiki asjaolusid arvestades MKM valitud lahendusest selgelt ratsionaalsem. Lubade andmine kolmele 130 MHz laiusele sagedusplokile ei tähenda tingimata 90 MHz sagedusressursi raiskamist. Praegusel hetkel tuleb arvestada Venemaast lähtuvate piirangutega, samas kui tehnoloogia arenedes tekib tulevikus tõenäoliselt vajadus suurema kui 100 MHz sagedusvahemiku järele. Seejuures ei jaganud ka Konkurentsiamet kaebaja seisukohta, et kolme sagedusloa asemel oleks konkursile tulnud panna neli luba (10.07.2019 kiri nr 5-5/2019-035 – II kd, tl 91-95).
34.Ringkonnakohtule ei nähtu, et lubade andmine väiksemate plokkide (10 MHz) kaupa, nagu on välja pakkunud Konkurentsiamet, oleks valitud lahendusest mõistlikum. Asjaolu, et osades teiste EL liikmesriikides on seda meetodit kasutatud, ei tähenda, et sama lahendus sobiks ka Eesti tingimustes. Näiteks Soomes, kus jaotatava sagedusvahemiku suuruseks oli 390 MHz ning kus on osa sagedusala kasutamine piiratud tulenevalt koordinatsioonilepingu puudumisest Venemaaga, anti samuti välja kolm sagedusluba, igaüks vahemikuga 130 MHz (I kd, tl 38). Soome näitele on viidanud MKM ka määruse nr 50 eelnõu kooskõlastustabelis (I kd, tl 194200; MKM kommentaar p 7 all). Kui jaotada konkursile pandud sagedusvahemik väikesteks kindlaksmääratud sagedusvahemikuga plokkideks, siis ei pruugi üks sideettevõtja saada piisavalt suurt vahemikku, et efektiivselt 5G võrku arendada. Väikeste plokkidena jaotamist on ebamõistlikuks pidanud ka ITL (30.04.2018 kiri nr 5.1-1/53 – II kd, tl 4-6p), kes on ühtlasi pidanud sobivaimaks võrdlusriigiks Soomet (16.08.2019 kiri nr 5.1-1/93-3, p 2.2 – II kd, tl 100102p). Lisaks ei ole väikeste plokkide puhul kuidagi välistatud, et kõik sagedusvahemikud omandavad suured sideettevõtjad, kellel on piisavalt vahendeid, et väiksemad üle pakkuda. Seejuures pooldas kaebaja varasemalt sagedusala jaotamist suuremate plokkidena. Nimelt on kaebaja 01.05.2018 kirjas TTJA-le (I kd, tl 12-14p) märkinud, et väljastatavate sageduslubade ribalaiused peaksid olema 100 MHz; sellest väiksemad sagedusplokid (50 MHz ja 80 MHz) piiravad järgmise põlvkonna teenuste pakkumise võimet. Kaalutlust, et väiksema ribalaiusega plokkide korral saab anda rohkem sageduslubasid ja suurendada konkurentsi, ei pidanud kaebaja asjakohaseks, kuna Eesti suurusele turule ei mahugi rohkem kui ca 4 võrguoperaatorit.
17(19)
3-19-333
35.Olukorras, kus juba enne konkursi korraldamist otsustati sagedusala 3400–3800 MHz senisest kasutusest vabastada (Eesti raadiosagedusplaani lisa 1), ei saa enam kaebaja välja toodud refarming’ut ehk erinevates sagedusalades olevate sagedusvahemike kokku tõstmist pidada konkursi tingimuste kehtestamise staadiumis mõeldavaks alternatiiviks. Liiatigi nõustusid enne konkursi korraldamist kõik seda sagedusala kasutanud ettevõtjad, sh kaebaja, selle vabastama.
36.Veenvaks ei saa pidada kaebaja väidet, et konkursi tingimused ei soodusta uute tehnoloogiate kiiret kasutuselevõttu ning pärsivad tehnilist arengut. Ringkonnakohus ei näe põhjust asuda seisukohale, et nelja või enama sagedusloa andmise korral oleks 5G võrgu väljaehitamine tõenäolisem kui kolme loa väljastamise puhul. Kaebaja väide, et suurtel Eestis tegutsevatel sideoperaatoritel pole huvi või oskusi 5G võrku arendada ja uue põlvkonna teenuseid pakkuda, on pelgalt oletus ega haaku tõdemusega, et seni on need operaatorid taganud Eestis uudsete tehnoloogiate efektiivse kasutuselevõtu. Konkursi tingimustes pole sätestatud 5G võrgu valmimiseks konkreetset tähtaega ja see polegi võimalik (tehnoloogianeutraalsuse põhimõte) ega ka vajalik. Sageduslubade andmisega loob riik võimaluse sagedusalas 3410– 3800 MHz 5G võrgu väljaehitamiseks. Turunõudlusele vastamiseks tuleb võrk igal juhul peagi välja ehitada ning pole alust arvata, et suurtel sideoperaatoritel puuduvad selleks ressursid või tahe. Ringkonnakohtul pole põhjust arvata, et teised sideoperaatorid kasutaksid 5G võrku vaid mobiilse internetiühenduse pakkumiseks, samas kui kaebajal oleks võimekus osutada kõiki uue põlvkonna teenuseid. Nagu kaebaja ise märgib, siis eeldab see suuri investeeringuid, mille tegemist pole kaebajalt oodata tõenäolisemalt kui suurtelt sideoperaatoritelt.
37.Konkursi tingimustes on sätestatud, et ühest kontsernist võib konkursil osaleda ainult üks osaleja (määruse nr 50 § 6 lg 2) ning välistatud eelneval enampakkumisel edukaks osutunud pakkuja osalemine järgmis(t)el enampakkumis(t)el (määruse nr 50 § 2 lg-d 6 ja 7). Õigusaktid ei keela sagedusloa edasimüümist või rentimist, kuid see tuleb eelnevalt kooskõlastada TTJAga (ESS § 17 lg-d 2 ja 4), kes omakorda kooskõlastab vajadusel sellise tegevuse Konkurentsiametiga. TTJA-l on õigus keelduda raadiosageduste kasutamise õiguse üleandmisest või kasutuslepingu alusel kasutamiseks andmisest, kui see moonutab konkurentsi (ESS § 17 lg 8). Selliselt on maandatud sageduslubadega konkurentsi moonutavate tehingute tegemise risk.
38.Kaebaja õiguste riivet käsitledes ei saa arvestamata jätta ka asjaoluga, et praegune konkurss ei ole ainus sageduslubade konkurss, kus jagatakse 5G sidevõrgu arendamise potentsiaaliga sagedusvahemikke. Kavandamisel on konkursid muu hulgas 700 MHz ja 26 GHz sagedusalade jagamiseks, millel kaebajal on võimalik osaleda. Vastustajad plaanivad 700 MHz sagedusala anda kasutusse väiksemate plokkide kaupa (III kd, tl 21-24). Arvestades, et kaebaja kavatseb tulevikus suuresti keskenduda asjade interneti teenuste arendamisele (II kd, tl 137-138), mis ei vaja suuri sagedusplokke, pole kaebaja ettevõtluse seisukohast ilmselt eluliselt oluline saada sagedusluba just vahemikus 3410–3800 MHz. Uued konkursid tähendavad ka seda, et kogu 5G teenuste turgu ei jagata tingimata vaid kolme suure sideoperaatori vahel. IV
39.Kokkuvõttes nõustub ringkonnakohus halduskohtuga, et määrus nr 50 ja TTJA 19.02.2019 konkursi teade on põhjendatud ja õiguspärased ning nende tühistamiseks puudub alus. Seega jätab ringkonnakohus apellatsioonkaebuse rahuldamata ning halduskohtu otsuse muutmata.
40.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna kaebaja apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ning vastustajad pole ringkonnakohtule menetluskulude nimekirja ja kuludokumente esitanud (HKMS § 109 lg 1), jäävad poolte apellatsiooniastme menetluskulud nende endi kanda. 18(19)
3-19-333
(allkirjastatud digitaalselt)
19(19)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.