Oliver Kask (eesistuja), Janar Jäätma ja Kaire Pikamäe
Määruse tegemise aeg ja koht
9. aprill 2019, Tallinn
Haldusasja number
3-19-333 Levikom Eesti OÜ kaebus ettevõtlusja infotehnoloogiaministri 22. jaanuari 2019. a määruse nr 5 ,,Avaliku konkursi läbiviimise kord sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks sagedusalas 3410–3800 MHz“ tühistamiseks ning Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ameti 19. veebruari 2019. a otsuse, millega kuulutati välja avaliku konkursi läbiviimine sageduslubade andmiseks, tühistamiseks või alternatiivselt nimetatud avaliku konkursi väljakuulutamise õigusvastasuse tuvastamise ja konkursi läbiviimise või alternatiivselt konkursi alusel sageduslubade väljastamise keelamiseks Kaebaja – Levikom Eesti OÜ, volitatud esindaja v.adv Triin Kaurov Vastustaja I – Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, volitatud esindaja Ave Henberg Vastustaja II – Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet, volitatud esindajad Margit Tammistu ja Valmond Mikli
Haldusasi
Menetlusosalised ja nende esindajad
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 6. märtsi 2019. a määrus
Menetluse alus ringkonnakohtus Levikom Eesti OÜ määruskaebus Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Võtta asja materjalide juurde tõendid toimiku lehtedel 83–85, 107–108 ning 113–114. Tagastada tõendid toimiku lehtedel 96–106.
Tühistada Tallinna Halduskohtu 6. märtsi 2019. a määrus asjas nr 3-19-333 ning saata asi tagasi halduskohtule menetlusse võtmise uueks otsustamiseks.
4.Keelata esialgse õiguskaitse korras avaliku konkursi sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks
3-19-333 sagedusalas 3410–3800 MHz läbiviimine kuni asja menetlust lõpetava lahendi jõustumiseni.
EDASIKAEBAMISE KORD
Määruse peale võib esitada määruskaebuse Riigikohtule 15 päeva jooksul määruse kättetoimetamisest arvates (HKMS § 121 lg 4, § 252 lg 7 ja § 235 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister võttis 22.01.2019 vastu määruse nr 5 „Avaliku konkursi läbiviimise kord sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks sagedusalas 3410–3800 MHz“ (määrus nr 5), millega kehtestatakse avaliku konkursi läbiviimise kord ja üldkasutatavale elektroonilise side võrgule esitatavad nõuded (määruse nr 5 § 1).
2.Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet (TTJA) kuulutas 19.02.2019 välja avaliku konkursi sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks sagedusalas 3410–3800 MHz, määrates konkursil osalemise soovi avaldamise tähtajaks 25.03.2019.
3.Levikom Eesti OÜ esitas 21.02.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse määruse nr 5 ning TTJA 19.02.2019 otsuse tühistamiseks või alternatiivselt konkursi väljakuulutamise õigusvastasuse tuvastamiseks, samuti konkursi läbiviimise, alternatiivselt konkursi alusel sageduslubade väljastamise keelamiseks. Kuigi formaalselt on nii Eesti raadiosagedusplaan kui ka konkursi tingimused kehtestatud ministri määrusega, on tegemist haldusaktiga. Konkursi tingimused määratlevad detailselt konkursi läbiviimise korra ja on piiritletud kolme sagedusalaga. Lisaks on üld- ja üksikakti piiritlemisel määrav akti tõhusa õiguskaitse tagamine (vt Riigikohtu 31.05.2011 otsus asjas nr 3-3-1-85-10, p 23; 22.11.2010 otsus asjas nr 3-4-1-6-10, p 48). Vaidlustatud konkursi tingimuste õiguspärasus sõltub vastavusest seaduste ja Euroopa Liidu õiguse nõuetele ning selline kontroll on halduskohtu pädevuses. Konkursi tingimuste seaduslikkuse kontroll põhiseaduslikkuse järelevalve menetluses ei pruugi olla tõhus. Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi (EL) 2018/1972 (direktiiv (EL) 2018/1972) art 54 lg 1 kohaselt on 3,4–3,8 GHz sagedusala ümberkorraldamine võimalik üksnes 5G tehnoloogia kasutuselevõtu hõlbustamiseks. Praegusel juhul ei ole selle eesmärgi saavutamine konkursi tingimuste kaudu tagatud. Kui konkursi tingimused ei võimalda 5G võrkude ja neid vajavate teenuste kiiret arengut või pärsivad seda, omab see negatiivseid tagajärgi ühiskonnale. On oluline, et 5G sageduslubade konkursi tulemusena võetaks uued võrgud Eestis kasutusele võimalikult kiiresti. Selleks peavad konkursi tingimused tagama ausa konkurentsi. Konkursi tingimustes puudub konkreetne tähtaeg, mis ajaks tuleb sagedusload kasutusele võtta ning mis ajaks 5G võrk välja ehitada. Samuti ei ole välistatud, et nende sageduste peale võetakse kasutusele 4G tehnoloogia, mis ei võimalda uute teenuste kasutuselevõttu. Tõlgendades sagedusloa tingimusi kooskõlas elektroonilise side seaduse (ESS) § 18 lg 3 p-ga 1, võib väita, et sagedusluba tuleb kasutusele võtta kuue kuu jooksul, kuid selline nõue on umbmäärane ja võimaldab tingimuse formaalset täitmist. Lisaks ajalisele määratlusele puudub ka territoriaalse ulatuse määratlus. Kuigi 5G-d saab kasutada suurema andmeside kiirusega internetiteenuse 2(19)
3-19-333 pakkumiseks, ei ole 5G tehnoloogia selleks vältimatu lahendus, sest olemasolev 4G mobiilitehnoloogia võimaldab tehniliselt isegi suuremaid andmeside kiirusi. 5G raadiovõrgu tehnoloogia on vajalik selliste teenuste ja lahenduste kasutuselevõtuks, mille kättesaadavusest hakkab sõltuma riigi majandus, elanikkonna tervis ja heaolu, avaliku halduse kvaliteet jpt valdkonnad. Võimalik on väljastada üks luba väiksema laiusega kui 100 MHz või seada ühele 100 MHz loale (3400–3500 MHz) kasutuse piirangud, mistõttu puudub vajadus piirata sageduslubade arvu kolmega. Enama kui kolme sagedusloa alternatiivi kasuks on otsustanud valdav osa Euroopa Liidu riikidest. Vahemiku vähendamine 10 MHz võrra ning plokivahemiku suurendamine 100 MHz-lt 130 MHz-ni on tehniliselt ebavajalik. Määrusega on asutud sisuliselt looma uut 5G sagedusvahemike lahendust, milleks puudub tehnoloogiline põhjendus ning turul puuduvad seadmed, mis suudaksid seda kanalit kasutada. Mida väiksem on sageduslubade arv, seda väiksem on konkurents uute tehnoloogiate kiireks kasutuselevõtuks. Kolme sagedusloa alternatiiv loob eeldused Eesti sideturul tegutseva kolme sideettevõtja (Telia Eesti AS, Elisa Eesti AS ja Tele2 Eesti AS) kollektiivse turgu valitseva seisundi tugevnemiseks, sulgedes turu uutele konkurentidele. Operaatorid, kellel ei ole vanu mobiilivõrke (GSM, 3G) ega vanade seadmetega (GSM telefonid) suurt kliendibaasi, saavad kohe rajada 5G võrgu ega pea samal ajal ülal pidama varasematel tehnoloogiatel põhinevaid võrke. See võimaldab 5G võrgu kiiremini välja ehitada. Selleks, et tagada kaitseväe radarite tõrgeteta toimimine, ei ole vajalik luua 3400–3410 MHz sagedusalas kaitseväele reserveeritud puhvertsooni. Radarid ei toimi pidevalt ega üleriigiliselt ning kaitseväele vajalik kasutus on võimalik tagada eritingimuste määramisega. Valitud alternatiiviga piiratakse turuosaliste arvu, mis on suurem konkurentsipiirang kui see, et väljaantavad load on mõnevõrra erinevate piirangutega. Tehniliselt on erinevad sagedusalad erinevate omadustega ja seetõttu erineva väärtusega. Asjaolu, et ühe loa kasutus oleks kaitseväe sekundaarse kasutusõigusega 10 MHz suuruse sagedusvahemiku osas piiratud, ei vähendaks oluliselt sagedusloa kasutuspotentsiaali ega väärtust. Samuti ei anna turuosalistele 130 MHz sagedusvahemik olulisi eeliseid võrreldes 100 MHz sagedusvahemikuga. Seega on samade eesmärkide saavutamiseks olemas leebemad meetmed. Direktiiv (EL) 2018/1972 kehtestab raadiospektrile juurdepääsu tagamisele olulisi põhimõtteid, mille liikmesriigid peavad oma õiguskorda üle võtma hiljemalt 21.12.2020. Viidatud direktiivi art 52 lg 1 kohaselt edendavad riigi reguleerivad ja muud pädevad asutused elektroonilise side võrkude ja teenuste jaoks raadiospektri kasutusõiguste andmise, muutmise või pikendamise üle otsustades tõhusat konkurentsi ja hoiduvad konkurentsimoonutustest siseturul. Sama artikli lg 2 punkt b näeb ette võimaluse reserveerida raadiospektri sagedusala teatava osa või sagedusalade kogumi uutele turule tulijatele. Seega on määrus vastuolus direktiivi (EL) 2018/1972 nõuetega (vt ka ESS § 6 lg 1). Konkursi korraldus ja tingimused võimaldavad sageduslubade järelturu teket. Ka ei välista konkursi tingimused lubade kokkuostmist ühe kontserni ettevõtete poolt. Seejuures on konkursil osalejate jaoks ainsaks sisuliseks kvalifitseerimistingimuseks nõue, et osaleja peab omama tehnilist kompetentsust elektroonilise side võrgu loomisel ja haldamisel (määruse nr 5 § 6 lg 1 p 4). Puuduvad täpsemad kriteeriumid, kuidas selle tingimuse täitmist kontrollida. Määruse nr 5 tingimused kogumis ei välista, et sagedusload on võimalik ikkagi kokku osta ühel ettevõtjal. Konkursi tingimuste p 2.3 kohaselt on sagedusloa omanikul õigus osaliselt või tervikuna anda sagedusluba üle teisele isikule. Samuti on võimalik sagedusload kokku osta ja need osaliselt või tervikuna edasi müüa. Direktiivi (EL) 2018/1972 art 51 lg 1 näeb ette, et liikmesriigid peavad tagama ettevõtjatele võimaluse raadiospektri individuaalseid 3(19)
3-19-333 kasutusõigusi teistele ettevõtjatele üle anda või rentida, kuid sama artikli järgnevad lõiked näevad ette sellise üleandmise tingimused ja korra, mida ei ole määruses nr 5 ega konkursi tingimustes ette nähtud. TTJA 19.02.2019 avaliku konkursi väljakuulutamine on haldusakt, kuna lisaks konkursi tingimustes toodule on selles määratud täiendavad tingimused, nt taotluste esitamise tähtajad, mis mõjutavad konkursi potentsiaalsete osalejate subjektiivseid õigusi. Alternatiivselt on tegemist toiminguga. Konkursi väljakuulutamisega viiakse konkursi tingimused ellu ning selle tulemusena realiseeruvad eelkirjeldatud ohud. Seetõttu on ka konkursi väljakuulutamine õigusvastane. Lisaks on vajalik keelata konkursi läbiviimine, alternatiivselt sageduslubade väljastamine konkursi alusel. Kaebaja kasutuses on alates 2007. aastast sagedusluba sagedusvahemikes 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz. Arvestades, et sagedusloa kehtivuse pikendamisest keeldumise aluseks on vaid see, kui sagedusloa omanik ei ole tasunud riigilõivu või taotleja on esitanud valeandmeid (ESS § 16 lg 2), on põhimõtteliselt sagedusloa omanikule tagatud pikaajaline kasutus ning kaebaja sagedusluba on muutunud sisuliselt tähtajatuks. Sagedusload peaksid andma ettevõtjatele kindluse pikaajaliste investeeringute tegemiseks. Direktiivi (EL) 2018/1972 art 45 lg 2 punktist g tuleneb, et raadiospektri kasutusõiguse andmisel tuleb mh tagada õiguskindlus, järjepidevus ja prognoositavus (vt ka direktiivi art 49 lg-d 1 ja 2). Riigikohus on leidnud, et olukorras, kus tegemist on investeerimismahuka valdkonnaga, milles tegevust planeeritakse pikalt ette ning riik seda julgustab, on riigi poolt varasema lubaduse tagasivõtmine käsitatav õiguspärase ootuse rikkumisena isegi olukorras, kus riigi tegevus lähtub avalikust huvist (Riigikohtu 16.12.2013 otsus asjas nr 3-4-1-27-13). Arvestades kaebaja investeeringute suurt ulatust, on ilmne, et konkursi tingimuste kehtestamisega on kaebaja õiguspärast ootust rikutud. Koos õigusvastaste konkursi tingimustega rikub kaebaja ettevõtlusvabadust ja õiguspärast ootust ka avaliku konkursi väljakuulutamine.
4.Levikom Eesti OÜ esitas esialgse õiguskaitse taotluse konkursi läbiviimise peatamiseks või keelamiseks. Määrus nr 5 ja avaliku konkursi väljakuulutamine on õigusvastased. Sellises olukorras on vältimatult vajalik, et kohus kohaldaks esialgset õiguskaitset. Olukorras, kus sagedusluba on jaotatud kolmeks plokiks ning iga sagedusloa alghind on 1 597 000 eurot ja tagatisraha 200 000 eurot, lähevad sagedusload suure tõenäosusega kolmele suurele mobiilsideoperaatorile. Ei ole välistatud, et kõik load koonduvad spekulatiivsete pakkumiste tulemusel ühe kontserni kätte. Seeläbi jääb kaebaja oma sagedusloast ilma ning sellega rikutakse tema ettevõtlusvabadust ja õiguspärast ootust. Konkursi võitjate load oleksid sisuliselt tähtajatud. Kaebuse võimalik rahuldamine ei too kaasa konkursi võitjate tegevuslubade automaatset kehtetust (haldusmenetluse seaduse (HMS) § 61 lg 2). Sageduslubade tühistamine kaebuse rahuldamise järel tooks kaasa lisavaidlusi, mis oleks vastuolus esialgse õiguskaitse kohaldamise eesmärgiga. Lisaks on esialgse õiguskaitse kohaldamine ka avalikes huvides ning õiguskaitset kohaldamata ei ole alternatiivse keelamisnõude edasine menetlemine otstarbekas. Muid abinõusid kaebaja õiguste kaitseks ei leidu.
5.TTJA palus kaebuse tagastada ning jätta esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata. Kaebajal puudub esialgse õiguskaitse vajadus. Konkursi väljakuulutamise teade ei piira kaebaja võimalust konkursil osaleda ning konkursi võitmise korral talle sagedusluba väljastada. Seega ei kaasne konkursi peatamata jätmise korral kaebajale kahjulikke tagajärgi. Riik on kehtestanud Eesti raadiosagedusplaanis tähtaja sagedusala 3600–3800 MHz vabastamiseks praegusest 4(19)
3-19-333 kasutusest. Vastavalt raadiosagedusplaanile on kõnealuses sagedusalas olemasoleva kasutuse jätkamine lubatud kuni 31.01.2021 eeldusel, et selleks on kehtiv sagedusluba. Levikom Eesti OÜ kaebus on ilmselgelt perspektiivitu. Alusetud on kaebaja väited nelja konkursi objekti eelistest, sageduslubadega spekuleerimise riskist, tehnoloogilise arengu piiramisest ja ressursi ebaefektiivsest kasutamisest. Arvestades Eesti geograafilist asetust, on asjakohane võrrelda Eestit riikidega, kus konkursi sagedusala kasutamisvõimalused on piiratud seoses Venemaa poolt kehtestatud kasutuspiirangutega. 200 MHz kasutamine valdavas osas Eestis on oluliselt piiratud enne vastavasisuliste kokkulepete saavutamist Venemaa sideadministratsiooniga. Seega ei ole teada, millal saab Eestis hakata sagedusala 3600–3800 MHz täies ulatuses kasutama. Eeltoodu on ka põhjuseks, miks iga konkursi objekt koosneb kahest osast. Kohe pärast konkursi võitmist saaksid kolm operaatorit alustada teenuse osutamist sagedusalas 3400–3600 MHz. Nelja konkursi objekti korral oleks piiranguteta kasutatavas sagedusvahemikus 3400–3600 MHz võimalus teenust osutada ainult kahel sideettevõtjal. Lisaks on konkursi sagedusalas ploki suurus eelistatavalt 80–100 MHz, mida toetab mobiilsideoperaatorite ühenduse seisukoht. Vajalik on tagada kanalilaiused 5G tehnoloogia jaoks vahemikus 100–200 MHz. Arvestades vajadust kaitsta kaitseotstarbelist raadiolokatsiooni, on jäetud kaitsetsoon (3400–3410 MHz). Seega jääb reaalse teenuse osutamiseks esialgsest 400 MHz järgi 190 MHz. Selle ressursi jagamisel neljaks oleks raadiovõrgu rajamine ebaefektiivne. ESS § 17 lg-te 2 ja 4 kohaselt tuleb raadiosageduste kasutamise õiguse üleandmine ja kasutuslepingu alusel kasutamiseks andmine eelnevalt kooskõlastada TTJA-ga, kes omakorda kooskõlastab selle vajadusel Konkurentsiametiga. TTJA-l on õigus keelduda raadiosageduste kasutamise õiguse üleandmisest või kasutuslepingu alusel kasutamiseks andmisest, kui see moonutab konkurentsi (ESS § 17 lg 8). Kaebaja heidab ette, et ei ole välistatud, et konkursi sagedustel ei võeta kasutusele 5G tehnoloogiat, mis ei võimalda uute teenuste kasutuselevõttu. Euroopa Liidus kehtib tehnoloogilise neutraalsuse printsiip, mis tähendab, et riik peab looma tingimused, mis võimaldavad uute tehnoloogiate kasutusele võtmist, kuid ei sea piiranguid konkreetse tehnoloogia määramisega. Seega ei saa riik kehtestada kohustust 5G võrgu väljaehitamiseks. Arvestades konkursi sagedusala atraktiivsust, tagab turg selle ala maksimaalselt kiire ja võimalikult efektiivse kasutusele võtmise. Konkursi läbiviimise peatamine kuni kohtumenetluse lõppemiseni oleks ebaproportsionaalselt koormav konkursil osalemisest huvitatud sideettevõtjate suhtes. Lisaks ei saa 19.02.2019 avaldatud teadet käsitada haldusakti ega -toiminguna. Tegemist on menetlustoiminguga, mille iseseisev vaidlustamine halduskohtus on lubatud vaid erandlikel juhtudel. Konkursi väljakuulutamise teade kordab suures osas konkursi korras sätestatut ning kirjeldab, mis ajaks ja kuhu tuleb esitada konkursil osalemise sooviavaldused, tasuda tagatisraha ning kust saab täiendavat teavet konkursi objektide ja konkursi läbiviimise kohta. Seega ei oma 19.02.2019 teade iseseisvat reguleerivat toimet. Teatele järgnevad täiendavad menetlustoimingud ja haldusaktid konkursi tulemusel väljastatavate sageduslubade näol. Konkursi väljakuulutamise teade ei piira kaebaja osalemist konkursil. Kaebaja ei ole viidanud avalduste esitamise tähtaja, formaadi või muude konkursil osalemist puudutavate korralduslike tingimuste võimalikule õigusvastasusele.
6.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) palus kaebuse tagastada ning jätta esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata.
5(19)
3-19-333 Vabariigi Valitsuse seaduse (VVS) § 51 lg 1 järgi on ministri määrus õigustloov akt. Ettevõtlusja infotehnoloogiaminister hindas, et määruse näol on tegu õigustloova iseloomuga regulatsiooniga, mistõttu ta kehtestas selle määrusena. Määruses nr 5 sisalduvad õigustloova iseloomuga normid, sest need reguleerivad üldkohustuslikult ja abstraktselt seda, millise menetluse läbi ja kuidas jaotatuna antakse sagedusala 3410–3800 MHz kasutusse. Kuigi kaebaja on vaidlustanud kaebuse resolutsioonis määruse tervikuna, on vaidluse esemeks üksnes määruse § 2 lg 2, mis määrab, mitme sagedusloa osas sagedusalas 3410–3800 MHz konkurss korraldatakse. Määruse § 2 lg 2 ega lisa p 1 ei sea konkreetseid sagedusloa tingimusi, olles seega üldise ja üldkohustusliku iseloomuga. Määruse lisa p-d 2 ja 3, mis seavad kõigi konkursile minevate sageduslubade üldised tingimused, omavad toimet alles pärast avaliku konkursi toimumist ja sagedusloa saamist. Isegi kui kohus peab määrust selle lisa p-de 2 ja 3 tõttu dualistliku iseloomuga õigusaktiks, on määrus õigustloov akt (vt Riigikohtu 17.03.2000 otsus asjas nr 3-4-1-1-20, p 12). Kaebaja soovib kaitsta ettevõtluskeskkonda üldiselt ning ta saab kaebuse eesmärki saavutada Riigikohtus, kelle pädevuses on mh hinnata, kas mõni õigustloov akt rikub abstraktselt põhiõigusi või põhiseaduslikke väärtusi (põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse seaduse § 2 p 1). Halduskohus saab hinnata üksnes kaebaja õiguste rikkumist. Kaebajal ei ole ka populaarkaebuse esitamise õigust. Määrus nr 5 ja konkursi väljakuulutamine ei riiva Levikom Eesti OÜ õigusi. Kaebajal on võimalik konkursil osaleda ning tema võiduvõimalused sisuliste tingimuste täitmisel on võrdsed teistega. Sealjuures võivad osaleda ka teiste Euroopa riikide ettevõtjad, mistõttu on alusetu kaebaja väide, et load on juba ette jaotatud kolme Eesti suurima sideettevõtja vahel. Seega ka olukorras, kus välja antaks neli või viis sagedusluba, on tõenäoline, et load ei läheks müüki alghinnaga. Määruse nr 5 §-de 6 ja 9 järgi on sagedusloa oksjonile kvalifitseerumise peamiseks tingimuseks nõue omada tehnilist kompetentsust elektroonilise side võrgu loomisel ja haldamisel. On tõenäoline, et kaebaja vastab selles osas konkursi tingimustele, ta kvalifitseeritakse enampakkumisel osalejaks ning tal on võimalus luba saada. Ettevõtja majandusnäitajatele on esitatud leebed tingimused seetõttu, et osaleda saaksid ka väikese ja keskmise suurusega ettevõtjad. Kaebaja ei ole vaidlustanud määruse § 6 lg 1 p-des 2 ja 3 toodud majandusliku võimekuse nõudeid. Maksu- ja Tolliameti (MTA) avaliku informatsiooni kohaselt on Levikom Eesti OÜ-l seisuga 28.02.2019 maksuvõlg 237 052,25 eurot, millest 195 439,97 eurot on tasumisgraafikus. Seega ei saa kaebaja konkursil osaleda. Lisaks ei ole kaebaja veenvalt selgitanud, kuidas mõjutab tema õigusi asjaolu, et sagedusala antakse kasutusse kolme sagedusloa alusel. Sagedusload ei ole jaotatud Eesti kehtivat turuolukorda arvestades, vaid lähtuvalt tehnoloogilisest vajadusest ning Venemaast lähtuvatest piirangutest. Isegi kui sagedusala antakse kasutusse viiele kasutajale, ei taga see Levikom Eesti OÜ-le õigust saada sagedusluba. Samamoodi ei garanteeri lubade suurem arv kaebajale võimalust saada luba tema soovitud hinnaga. Kui sageduslube antakse sagedusalas välja rohkem kui kolm, jääks iga ettevõtja kasutusse sedavõrd väike sagedusvahemik, et seal ei ole võimalik arendada 5G sidevõrku, mis vastaks turu vajadustele. Sagedusala 3410–3800 MHz on Euroopa Liidu tasemel ette nähtud 5G tehnoloogiaga sidevõrkude arendamiseks ja kasutamiseks (vt direktiivi (EL) 2018/1972 art 54; Euroopa Komisjoni rakendusotsus (EL) 2019/235). Uute tehnoloogiate kasutuselevõtt eeldab, et 5G sidevõrke arendavatele ettevõtjatele oleks tagatud piisavalt suur sagedusvahemik. Asjaolu, et sagedusala 3410–3800 MHz tuleks anda kasutusse suurte sagedusplokkidena, sai kinnitust määruse nr 5 ettevalmistamisel peetud konsultatsioonidel (vt ka Levikom Eesti OÜ 01.05.2018 seisukohta). Sagedusala 3410–3800 MHz jagamisel sagedusplokkideks ning väljastatavate sageduslubade arvu üle otsustamisel arvestati lisaks asjaoluga, et sagedusalade kasutamisel peab arvestama naaberriikide, sh Venemaa raadioside süsteemidega. Venemaalt lähtuvate piirangute tõttu on piiratud sagedusvahemiku 3600–3800 MHz kasutamine. Iga 6(19)
3-19-333 sagedusluba sisaldab ühte sagedusplokki sagedusalas 3410–3600 MHz (kasutatav vabalt) ja teist sagedusplokki sagedusalas 3600–3800 MHz (sisuliselt kasutamatu lähtuvalt Venemaalt tulenevatest piirangutest). Selline jaotus ei anna ühelegi sagedusloa võitnud isikule liigset konkurentsieelist. Kui peaks õnnestuma koordinatsioonilepingu sõlmimine Venemaaga, on iga sagedusloa puhul võimalik kasutada 130 MHz vahemikku. Reaalselt kasutatava sagedusressursi jagamine väiksemateks osadeks tekitab küsimuse 5G tehnoloogia kasutuselevõtu võimalikkusest. Kui 2017. aastal oli sagedusala 3410–3800 MHz kasutatav nelja sideettevõtja poolt, siis 2018. aastal loobusid kolm sideettevõtjat sagedusala kasutamisest, et see ümber planeerida uusima 5G tehnoloogia jaoks. Sagedusala kasutab edasi üksnes Levikom Eesti OÜ ja seda piiratud sagedusvahemikus Harjumaal. Seega on sagedusala 3410–3800 MHz sisuliselt kasutusest väljas ning Eestis ei saa arendada uusimat 5G tehnoloogiat enne avaliku konkursi toimumist. Kui kohus kohaldab esialgset õiguskaitset, jääb sagedusala 3410–3800 MHz kasutusest välja kogu kohtuvaidluse ajaks, mis on tehnoloogia arengu ja kaasnevate kulude seisukohast äärmiselt pikk aeg. Eesti konkurentsivõime säilitamiseks on vajalik teha olulisi investeeringuid tööstuse kaasajastamisse. Lisaks eelnevale tähendaks 5G tehnoloogia sidevõrkude väljaehitamise pidurdumine negatiivset mainet Eestile.
7.Tallinna Halduskohtu 06.03.2019 määrusega tagastati Levikom Eesti OÜ kaebus (p 1) ning jäeti Levikom Eesti OÜ esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata (p 2). Määrus nr 5 on üldkorraldus. Sellega kehtestatakse konkreetsete raadiosageduste (3410–3800 MHz) üleriigilist kasutusõigust andvate sageduslubade väljaandmise kord enampakkumise põhimõttel toimuva avaliku konkursi kaudu (määruse nr 5 § 1 ja § 2 lg 4). Sageduslubade arv on piiratud ning sagedusload väljastatakse kindlaks perioodiks, kuid nende kehtivust on õigus pikendada (määruse nr 5 § 2 lg 2, ESS § 11 lg 3 ja § 16). Konkursil osalemise õigus on piiratud konkreetsete tingimuste ja nõuete kaudu (määruse nr 5 §-d 3 ja 6). Seega on määruse sisuks ja eesmärgiks teatud ressursi ammendav jaotamine kindlatele eeltingimustele vastavate isikute vahel. See tähendab, et määrus nr 5 reguleerib konkreetset üksikjuhtumit ning isikute ring, kellele see on suunatud, on piiritletav. Seejuures reguleerib määrus nr 5 konkreetse immateriaalvara avalik-õiguslikku seisundit ja kasutatavust. Samas ei saa praeguses menetlusetapis asuda seisukohale, et määrus nr 5 ja TTJA poolt konkursi väljakuulutamine rikuks kaebaja subjektiivseid õigusi. Kaebusest ja esialgse õiguskaitse taotlusest nähtuvalt peab kaebaja enda õiguste riiveks seda, et määruse nr 5 (ja selle alusel välja kuulutatud konkursi) objektideks on kolm sagedusluba. Kolme sagedusloa kasuks otsustamine tähendab kaebaja hinnangul seda, et load lähevad konkursi tulemusena kolmele olemasolevale sideoperaatorile, sest neil on ärilistel ja majanduslikel põhjustel paremad võimalused konkurssi võita ning kaebaja jääb loast ilma. Seega piirab määrus nr 5 tema ettevõtlusvabadust, mis seisneb õiguses vabale konkurentsile. Kaebaja võimalusi osutuda konkursil edukaks võivad kahandada ka muud määruse nr 5 tingimused, mis pärsivad uute tehnoloogiate kasutuselevõttu ja tehnilist arengut, tekitavad spekuleerimise riski ega välista sageduslubade koondumist ühe ettevõtja kätte. Siiski ei nähtu kaebusest, et viidatud etteheited takistaksid kaebajal konkursil osalemist. Kaebaja subjektiivsete õiguste riive eeldab, et kaebaja osaleb kõnealusel konkursil, ta kvalifitseeritakse ning konkursi tulemusena jääb kaebaja kõigist kolmest sagedusloast ilma. Seejuures nähtub MTA võlapäringu otsingust, et kaebajal on hetkeseisuga maksuvõlg, mis võib olla takistuseks konkursil kvalifitseerumiseks. Kaebajal on võimalik vaidlustada määrus nr 5 (§
7(19)
3-19-333 2 lg 2) koos konkursi tulemusi kinnitava haldusakti või toimingu vaidlustamisega, kui kaebaja osaleb konkursil ning ei osutu kaebuses näidatud riskide tõttu edukaks. Halduskohtule ei nähtunud, et määrus nr 5 (§ 2 lg 2) ja TTJA poolt konkursi välja kuulutamine sagedusalas 3410–3800 MHz avaldaksid vahetut mõju kaebaja õiguspärasele ootusele. TTJA ja MKM on kinnitanud, et kõnealuses sagedusalas on olemasoleva kasutuse jätkamine lubatud vähemalt kuni 31.01.2021 eeldusel, et selleks on kehtiv sagedusluba. Kaebaja jättis tähtaegselt esitamata sagedusloa pikendamise taotluse. Seega ei tulene ka õiguspärase ootuse põhimõttest kaebaja subjektiivset õigust määruse nr 5 ja konkursi väljakuulutamise vaidlustamiseks. Seadusest ei tulene kaebajale õigust pöörduda määruse nr 5 vaidlustamiseks kohtusse muul eesmärgil kui enda õiguste kaitseks. Kuna halduskohus tagastab kaebuse määruse nr 5 tühistamist puudutava nõude osas, langeb ära alus TTJA tegevuse vaidlustamiseks. Subjektiivse õiguse puudumisel ei saa rääkida ka õiguse kaitsmise vajadusest esialgse õiguskaitse korras. Kaebust ei saa pidada ilmselt perspektiivituks, kuid eduväljavaated ei ole suured. TTJA ja MKM on selgitanud, millistel kaalutlustel on otsustatud kolme sagedusloa väljastamise kasuks. Vastav kaalutlus ei ole meelevaldne. Sagedusala 3400–3800 MHz on Euroopa Liidu tasemel ette nähtud uusima 5G tehnoloogiaga sidevõrkude arendamiseks ja kasutamiseks ning uued tehnoloogiad nõuavad, et 5G sidevõrke arendavatele ettevõtjatele oleks tagatud piisavalt suur sagedusvahemik (100–200 MHz). Kaebaja on konsultatsioonidel samuti väljendanud, et väljaantavad sagedusblokid ei tohiks olla väiksemad kui 100 MHz. Eesti puhul peab arvestama Venemaa raadioside süsteemidega ning mitte tekitama neile häireid. Venemaalt lähtuvate piirangute tõttu on piiratud sagedusvahemiku 3600–3800 MHz kasutamine. Arvestades vajadust kaitsta kaitseotstarbelist raadiolokatsiooni, on jäetud kõnealusesse sagedusalasse kaitsetsoon (3400–3410 MHz). Sellest tulenevalt jääb piiranguteta kasutamiseks 400 MHz-st järgi 190 MHz. Sellises olukorras oli põhjendatud anda sagedusala kasutusse kolme sagedusloa alusel nii, et iga luba hõlmab vabalt kasutatavat sagedusblokki sagedusalas 3410–3600 MHz ning piirangutega sagedusblokki sagedusalas 3600–3800 MHz. Konkursi keelamine või peatamine kohtuvaidluse ajaks riivaks oluliselt avalikke huve, mis koostoimes kaebuse väheste eduväljavaadetega toetab esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata jätmist.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
8.Levikom Eesti OÜ esitas 22.03.2019 Tallinna Ringkonnakohtule määruskaebuse, milles palub tühistada Tallinna Halduskohtu 06.03.2019 määrus ja teha uus määrus, millega saata asi tagasi halduskohtule kaebuse menetlusse võtmise uueks otsustamiseks ning rahuldada esialgse õiguskaitse taotlus. Alternatiivselt on kaebaja esitanud uue esialgse õiguskaitse taotluse välja kuulutatud avaliku konkursi läbiviimise peatamiseks. Kaebaja kasutuses on alates 2007. aastast sagedusluba sagedusvahemikes 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz. Seega on kaebajal huvi ausa konkurentsi tingimustes läbiviidava 5G konkursi vastu. Määrus nr 5 ja konkursi väljakuulutamine riivavad kaebaja õigusi. Määrus nr 5 on eelhaldusakt, mida saab vaidlustada arvates selle teatavaks tegemisest (vt ka Tallinna Halduskohtu 02.11.2018 otsus asjas nr 3-18-778, p 18). Konkursi tingimused pärsivad uute tehnoloogiate kasutuselevõttu ja tehnilist arengut, tekitavad spekuleerimise riski ega välista sageduslubade koondumist ühe ettevõtja kätte. Kaebus ei piirdu 8(19)
3-19-333 vaid määruse nr 5 § 2 lg 2 vaidlustamisega, vaid kaebaja on kaebuses selgitanud ka muid konkursi tingimustes esinevaid puudusi. Tingimused on ebaproportsionaalsed ning rikuvad kaebaja õigust õiglasele konkurentsile ja õiguspärast ootust (vt Tallinna Halduskohtu 02.11.2018 otsus asjas nr 3-18-778, p 20; viidetega Tallinna Halduskohtu 30.12.2009 otsusele asjas nr 3-09-1280, Tallinna Ringkonnakohtu 29.06.2012 otsusele asjas nr 3-12-610). Riik on piiranud vaba turu toimimist ja kinnistanud Eesti sideturul esinevat turustruktuuri, kus turg on jagunenud kolme suure mobiilsideoperaatori vahel. Sellega on riik takistanud uute ettevõtjate turuletulekut ning piiranud 5G tehnoloogiaid kasutavate turuosaliste valikuvõimalusi. Paljasõnalised on MKM-i põhjendused, et selline sagedusala jagamine on avalikes huvides. Pole tõendatud, et Venemaa sagedusvahemiku kasutamist ei kooskõlasta. Seega rikuvad konkursi tingimused kaebaja subjektiivseid õigusi sõltumata konkursi tulemustest. Konkursi puhul on oluline menetluse vastavus protseduurilistele nõuetele. Sagedusloa kehtivuse pikendamisest keeldumise aluseks on see, kui sagedusloa omaja ei ole tasunud riigilõivu või taotleja on esitanud valeandmeid (ESS § 16 lg 2), mistõttu on sagedusloa saanule tagatud pikaajaline kasutus ning kaebaja sagedusluba on muutunud sisuliselt tähtajatuks. Sagedusload peavad andma ettevõtjatele kindluse pikaajaliste investeeringute tegemiseks. Direktiivi (EL) 2018/1972 art 45 lg 2 punkti g kohaselt tuleb raadiospektri kasutusõiguse andmisel mh tagada õiguskindlus, järjepidevus ja prognoositavus (vt ka art 49 lg-d 1 ja 2). Olukorras, kus tegemist on investeerimismahuka valdkonnaga, milles tegevust planeeritakse pikalt ette ning riik seda julgustab, on riigi poolt varasema lubaduse tagasivõtmine käsitatav õiguspärase ootuse rikkumisena isegi olukorras, kus riigi tegevus lähtub avalikust huvist (Riigikohtu 16.12.2013 otsus asjas nr 3-4-1-27-13). Arvestades kaebaja investeeringute suurt ulatust, on konkursi tingimuste kehtestamisega rikutud kaebaja õiguspärast ootust. Asjaolu, milline on kaebaja maksuvõlgnevuste seis enne konkurss, ei oma tähendust. Isegi juhul, kui kaebaja otsustab mitte osaleda konkursil, on tema kasutuses 5G sagedusvahemikku jääv sagedusala. Seega rikub kaebaja õigusi ka avaliku konkursi väljakuulutamine. Lisaks viiakse konkursi väljakuulutamisega konkursi tingimused ellu ning realiseeruvad eespool kirjeldatud ohud. Avaliku konkursi väljakuulutamise teates ei sisaldu ühtegi tingimust, mis neid ohte välistaks või vähendaks. Seetõttu on avaliku konkursi väljakuulutamine vastuolus Euroopa Liidu õiguse ja ESS-ga ning ebaproportsionaalne. Konkursi väljakuulutamine on haldusakt, sest lisaks konkursi tingimustes toodule on selles määratud täiendavad tingimused (nt taotluste esitamise tähtajad), mis mõjutavad konkursi potentsiaalsete osalejate subjektiivseid õigusi. Analoogselt on haldusaktina vaidlustatav ka riigihanke väljakuulutamine (riigihangete seaduse (RHS) § 185 lg 2 p 1). Alternatiivselt on tegemist toiminguga. Isegi juhul, kui tegemist on menetlustoiminguga, on vajalik selle vaidlustamise võimaldamine. TTJA poolt konkursi väljakuulutamise tulemusena realiseerub määrus nr 5, mh jagatakse välja kaebaja kasutuses oleva sagedusala vahemik. Olukorras, kus sagedusluba on jaotatud kolmeks, iga sagedusloa alghind on 1 597 000 eurot ja tagatisraha 200 000 eurot, lähevad sagedusload suure tõenäosusega kolmele suurele mobiilsideoperaatorile. Samuti ei ole välistatud, et kõik load koonduvad ühe kontserni kätte. Seeläbi jääb kaebaja ilma enda sagedusloast ning tema ettevõtlusvabadus ja õiguspärane ootus saavad pöördumatult kahjustatud. Konkursi võitjate load oleksid omakorda sisuliselt tähtajatud.
9.TTJA palub jätta määruskaebuse rahuldamata.
9(19)
3-19-333 Levikom Eesti OÜ on esitanud populaarkaebuse ja selle aluseks on abstraktse normikontrolli nõue (määruse nr 5 § 2). Määrus nr 5 on õigusloov akt, mille tühistamine ei ole halduskohtu pädevuses. Kaebajal puudub subjektiivne õigus nõuda sagedusloa väljastamist. Sagedusload jagatakse avalikul konkursil, millest võivad osa võtta sideettevõtjad nii Eestist kui mujalt Euroopast ning mille võiduvõimalused on kõigil võrdsed. Kaebajal on õigus konkursil osaleda sarnaselt teiste sideettevõtjatega. Olukorras, kus kaebaja ei ole avaldanud soovi konkursil osaleda, ei saa tema õiguste rikkumine realiseeruda ka tulevikus. Kaebaja ei ole usutavalt põhjendanud, kuidas määrus nr 5 takistab tal konkursil osalemist ja piirab tema ettevõtlusvabadust. Arvestades Eesti geograafilist asetust, on asjakohane võrrelda Eestit riikidega, kus konkursi sagedusala kasutamisvõimalused on piiratud seoses Venemaa põhjustatud kasutuspiirangutega. 200 MHz sagedusriba kasutamine valdavas osas Eestis on oluliselt piiratud enne vastavasisuliste kokkulepete saavutamist Venemaa sideadministratsiooniga. Seega on võimatu prognoosida, millal Eestis saab hakata kasutama täies ulatuses sagedusala 3600–3800 MHz. Eeltoodu on põhjuseks, miks konkursi kolm objekti koosnevad kahest osast, millest üks asub sagedusalas 3410–3600 MHz. Nelja konkursi objekti (4×100MHz) korral oleks sagedusvahemikus 3400–3600 MHz võimalus teenust osutada ainult kahel sideettevõtjal. Euroopa Komisjoni rakendusotsuse (EL) 2019/235 lisa punkti B kohaselt on konkursi sagedusalas ploki suurus eelistatavalt vähemalt 80–100 MHz. Kasutatavat sagedusressurssi piirab ka vajadus kaitsta Eesti kaitseotstarbelist raadiolokatsiooni (Kaitseväe radarid), milleks on sagedusalade vahele jäetud kaitsetsoon (3400–3410 MHz). Seega jääb reaalse teenuse osutamiseks järgi 190 MHz laiune sagedusriba. Selle ressursi jagamisel neljaks oleks raadiovõrgu rajamine ebaefektiivne. Lõppkasutajale pakutav kiirus, mis sõltub kasutada olevast sagedusriba laiusest, kujuneks tunduvalt madalamaks. ESS § 17 lg-te 2 ja 4 kohaselt tuleb raadiosageduste kasutamise õiguse üleandmine ja kasutuslepingu alusel kasutamiseks andmine kooskõlastada TTJA-ga, kes omakorda kooskõlastab selle vajadusel Konkurentsiametiga. Seega on välistatud võimalus konkursi tulemusel antavate sageduslubade koondumisest ühe sideettevõtja kätte. Konkursi tingimused on tehnoloogiliselt neutraalsed ja välja antavad sagedusribad on piisava laiusega erinevate tehnoloogiate kasutamiseks. Konsultatsioonide käigus rõhutas kaebaja vajadust mitte piirata sagedusala kasutamist ühe tehnoloogiaga, kuna erinevatel konkursil osalejatel võivad olla erinevad äriplaanid ning puudub risk turunõudlusele mittevastavate võrkude või teenuste turuletoomiseks (vt Levikom Eesti OÜ 30.04.2018 kiri). Konkursi tingimustes on kaebaja seisukohtadega arvestatud. Euroopa Liidus kehtib tehnoloogilise neutraalsuse printsiip, mis tähendab, et riik peab looma tingimused, mis võimaldavad uute tehnoloogiate kasutusele võtmist, kuid ei piira sideettevõtjaid konkreetse tehnoloogia määramisega. Seega ei saa riik kehtestada kohustust 5G võrgu väljaehitamiseks. Asjaolu, et kaebajal on kehtiv sagedusluba, ei tähenda, et teda peaks teistest potentsiaalsetest konkursil osaleda soovijatest kohtlema erinevalt. Lisaks kaebajale olid veel kahel sideettevõtjal konkursi sagedusalas sagedusload, kusjuures nende kasutatava sagedusressursi maht oli kaebajale eraldatud mahust suurem. Vastavalt Eesti raadiosagedusplaani lisale 1 on kõnealuses sagedusalas olemasoleva kasutuse jätkamine lubatud kuni 31.01.2021 eeldusel, et selleks on kehtiv sagedusluba. Sageduskasutus peab olema efektiivne, sagedusloa omaja tegevus vastama sagedusloa tingimustele ega tohi esineda asjaolusid, mis tinginuks sagedusloa väljastamisest keeldumise. Eesti raadiosagedusplaani lisast 1 nähtuvalt on sagedusalas 3400–3800 MHz
10(19)
3-19-333 rakendatud üleminekuaega (vt ka Levikom Eesti OÜ 26.04.2018 pöördumine nr 26.04.201802). Kaebajale 2007. aastal väljastatud sagedusloa alusel on lubatud kasutada üksnes paikset lairiba juurdepääsu tehnoloogiat järgmistel tingimustel: dupleksrežiim on sagedustihendusdupleks; eraldatud plokkide suurus on 3,5 MHz kordne; 2×14 MHz (ainult 14 MHz pideva ribana). Konkursi sagedusalas on Euroopa Komisjoni rakendusotsusega (EL) 2019/235 antud selge suunis, et sagedusalas saab jätkata olemasolevate teenuste osutamist juhul, kui võrgu parameetrid vastavad komisjoni otsuse lisa B üldtingimustes sätestatud parameetritele. Sellel põhjusel peeti kaebajaga läbirääkimisi sagedusala vabastamiseks olemasolevast kasutusest, millega kaebaja 30.04.2018 kirjas ka nõustus. Seega ei ole kaebajal tekkinud õigustatud ootust olemasoleva sagedusloa kehtima jäämiseks pärast üleminekuaega ning täiendava 5G ressursi saamiseks soodsamatel tingimustel. Kaebajal on kliente ca 2500. Seega olukorras, kus kaebaja on 30.04.2018 TTJA-le kinnitanud, et ta on asunud sagedusala vabastama ja sellest kliente ümber tõstma, ei ole usutav, et ta on pärast seda teinud kõnealusesse sagedusalasse ulatuslikke investeeringuid ja omab seal tuhandeid kliente. Seisuga 22.03.2019 oli konkursil osalemise eest tagatisraha maksnud juba kolm osalejat. Kaebaja tegevus pidurdab põhjendamatult konkursi läbiviimist ja võimalikult kiiret 5G võrgu väljaehitamist. TTJA 19.02.2019 teate puhul on tegemist menetlustoiminguga, mida saab vaidlustada erandlikel juhtudel. Teate näol ei ole tegemist Levikom Eesti OÜ-d koormava või muul viisil tema suhtes ebasoodsa menetlustoiminguga. See ei piira ega takista kaebaja osalemist konkursil. Samuti ei ole kaebaja viidanud avalduste esitamise tähtaja, formaadi või muude konkursil osalemist puudutavate korralduslike tingimuste võimalikule õigusvastasusele.
10.MKM vaidleb määruskaebusele vastu. Määrus nr 5 on õigustloov akt, mida ei saa vaidlustada halduskohtus. Määrus nr 5 ei oma vahetut toimet isikute õigustele ja kohustustele, sh ei jaga määrus sagedusressurssi ammendavalt isikute vahel ega reguleeri vahetult sagedusala avalik-õiguslikku seisundit. Määrus nr 5 reguleerib üldkohustuslikult ja abstraktselt, millise korralduse ja menetluse kaudu ning milliseks jaotatuna antakse sagedusala 3410–3800 MHz kasutusse, ning kehtestab loa taotlejatele üldnõuded. Määrus nr 5 ei anna sagedusvahemikke kasutusse ega muuda lõplikult sagedusvahemike õiguslikku seisundit (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 19.06.2008 otsus asjas nr 3-07-59). Määruse nr 5 põhiseadusele vastavust saab kontrollida pärast seda, kui kaebaja on konkursil osalenud ja TTJA on teinud kaebajat mõjutava (negatiivse) otsuse. Kaebeõigust ei ole isikul, kes ei saa objektiivselt konkursil osaleda. Levikom Eesti OÜ märgib määruskaebuses küll oma huvi saada täiendav sagedusvahemik konkursile minevas sagedusalas (määruskaebuse p 2.2), kuid tegelikkuses on kaebaja võimalused konkursil osaleda ebarealistlikud ning seda tingimuste tõttu, mida ei ole vaidlustatud. Seetõttu puudub Levikom Eesti OÜ-l kaebeõigus. Samuti ei väida Levikom Eesti OÜ, et määrus kohtleks teda võrreldes teiste ettevõtjatega ebavõrdselt. Kaebaja on nii kaebuses kui määruskaebuses rõhutanud, et vaidlustab määruse osas, milles see näeb ette, et sagedusala 3410–3800 MHz antakse kasutusse kolme sagedusloa alusel. Levikom Eesti OÜ ei ole esitanud avaldust sagedusloa konkursil osalemiseks ning asjaolud viitavad sellele, et kaebaja on majandusraskustes ettevõtja, kes ei täida konkursil sätestatud nõudeid ega ole suure tõenäosusega suuteline tasuma sagedusloa alghinda ja tagatist. Seetõttu 11(19)
3-19-333 ei saaks kaebaja osaleda sageduslubade konkursil isegi siis, kui antakse välja neli sagedusluba. Levikom Eesti OÜ 2016. a majandusaasta aruande andmetel ei vastanud Levikom Eesti OÜ netovara 2016. aastal äriseadustikus sätestatud nõuetele. Äriregistri andmetel ei ole Levikom Eesti OÜ esitanud 2017. a majandusaasta aruannet. Lisaks on kaebajal MTA avaliku andmebaasi kohaselt seisuga 27.03.2019 ajatatud maksuvõlg 185 439,97 eurot, mille kaebaja peab tasuma hiljemalt 16.11.2020. Eelnev viitab, et kaebaja ei suuda täita avaliku konkursi tingimusi. Lisaks kaasneb sagedusloaga kohustus ehitada asjakohastele nõuetele vastav sidevõrk ja võtta see kuue kuu jooksul sagedusloa saamisest kasutusse (ESS § 18 lg 3 p 1). Kui ettevõtja ei täida seda kohustust, on TTJA-l õigus sagedusluba kehtetuks tunnistada. Kaebaja ei ole veenvalt tõendanud, miks tema võimalused sagedusluba saada oleksid soovitud nelja sagedusloa puhul suuremad kui kolme loa puhul. Määrus nr 5, konkursi väljakuulutamine ega väljastatavad sagedusload ei riiva Levikom Eesti OÜ õigust kasutada sagedusloa nr SLG07/8087 alusel Harjumaal sagedusvahemikke 3685– 3699 MHz ja 3785–3799 MHz (vt ka määruse nr 5 lisa p 3) kuni ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 26.10.2017 määruse nr 54 ,,Eesti raadiosagedusplaan“ (määrus nr 54) lisas 1 sätestatud tähtajani. Seega ei rikuta kaebaja subjektiivseid õigusi ka seetõttu, et kaebajal on olemasolev sagedusluba (vt ka haldusasi nr 3-18-2060). Määruse nr 5 kehtetus ja konkursi mittetoimumine ei muudaks sagedusloa nr SLG07/8087 pikendamise ja kasutamise võimalusi. Sagedusalas tuleb hakata ehitama uusi 5G sidevõrke, milleks on vaja suurt sagedusvahemikku. Arvestades eelnevat ja Venemaalt lähtuvaid ning rahvusvahelisest õigusest tulenevaid piiranguid sagedusvahemiku 3600–800 MHz kasutamisel, pidas MKM põhjendatuks anda sagedusala 3410–3800 MHz kasutusse kolme sagedusloa alusel, sest üksnes nii on tagatud piisav sagedusressurss, kus on realistlik arendada 5G sidevõrke. MKM ei ole sageduslubade arvu üle otsustamisel lähtunud soovist kinnistada Eesti side-ettevõtjate turusituatsioon. Kui vaidlusalune sagedusala jagada rohkemate sageduslubade vahel, ei ole ühelgi ettevõtjal piisavat sagedusressurssi, et 5G sidevõrke arendada. Ka Soomes, kus kehtivad analoogsed Venemaalt lähtuvad piirangud, pandi samas sagedusalas avalikule konkursile kolm sagedusluba (130 MHz plokkidena). Esialgse õiguskaitse kohaldamine ja TTJA väljakuulutatud konkursi peatamine sellises olukorras rikub avalikku huvi, sh riigi ettevõtluskeskkonda, teiste ettevõtjate õigusi ning kahjustab Eesti riigi mainet.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
I
11.Levikom Eesti OÜ 21.03.2019 määruskaebusele on lisatud väljavõte sagedusloast nr SLG07/8087 (tl 83–83p) ning TTJA 14.03.2019 otsus nr SLG19/1239 ühise sagedusloa pikendamise menetlustähtaja ennistamise ja ühise sagedusloa pikendamise kohta (tl 84–85).
12.Ringkonnakohus järeldab, et kaebaja soovib määruskaebusele lisatud dokumentide asja materjalide juurde lisamist. Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 203 lg 2, § 185 lg 1 ja § 62 lg 2 kohaselt võtab kohus vastu ainult sellise tõendi ja korraldab selliste tõendite kogumise ning arvestab asja lahendamisel ainult sellist tõendit, millel on asjas tähtsust. Tõendil ei ole asjas tähtsust muu hulgas juhul, kui asjaolu ei ole vaja tõendada või see on kohtu hinnangul juba piisavalt tõendatud.
12(19)
3-19-333
13.Ringkonnakohus võtab viidatud tõendid asja materjalide juurde. Kuna halduskohus on vaidlustatud määruses tuginenud mh sellele, et kaebaja on jätnud tähtaegselt esitamata sagedusloa pikendamise taotluse (määruse p 7.3), omavad määruskaebusele lisatud tõendid haldusasja lahendamise seisukohast tähtsust ning nende esitamine määruskaebuse menetluses on lubatav, sest need on saadud pärast halduskohtu 06.03.2019 määruse tegemist. Samuti ei põhjusta täiendavate tõendite esitamine haldusasja lahendamise venimist. Hinnangu tõendite asjakohasusele annab ringkonnakohus asja sisulise läbivaatamise käigus.
14.TTJA 27.03.2019 vastuse lisana esitatud dokumendid tuleb osaliselt tagastada. Ringkonnakohus võtab asja sisulisel lahendamisel arvesse kõiki eelnevalt asjas kogutud tõendeid (HKMS § 198 lg 1) ning hindab neid kogumis (HKMS § 61 lg 2). Seejuures võib ringkonnakohus halduskohtus esitatud tõendeid ja tuvastatud asjaolusid ümber hinnata (HKMS § 198 lg 1). Seega ei ole määruskaebuse menetluses tarvilik esitada ringkonnakohtule täiendavalt juba halduskohtule esitatud tõendeid.
15.Seetõttu tagastab ringkonnakohus alljärgnevad korduvalt esitatud tõendid TTJA-le (sulgudes märgitud toimiku lehed, kus asuvad halduskohtule juba esitatud tõendid): Levikom Eesti OÜ 30.04.2018 seisukoht (tl 13–15); TTJA 28.02.2019 seisukoht (tl 58–61); Levikom Eesti OÜ 26.04.2018 seisukoht (tl 16). Tagastada tuleb ka väljavõte meeldetuletusest tegevusloa kehtivustähtaja saabumise kohta (tl 104). Kaebaja on 21.03.2019 esitanud TTJA otsuse, millega ennistati menetlustähtaeg ning pikendati ühist sagedusluba kuni 15.05.2019 (tl 84). Seega ei ole TTJA esitatud tõend enam asjakohane. TTJA 29.03.2018 protokolli nr 181/2018/0612 (tl 107–108) võtab ringkonnakohus asja materjalide juurde ning hindab seda asja sisulise lahendamise käigus. Samuti võtab ringkonnakohus asja materjalide juurde MKM 27.03.2019 vastusele lisatud tõendid (tl 113–114). II
16.Praeguses asjas on vaidluse all avalik konkurss sageduslubade andmiseks sagedusalas 3410–3800 MHz, mis kuulutati TTJA poolt välja 19.02.2019. Konkursi tingimused ning läbiviimise kord kehtestati määrusega nr 5. Poolte vahel on vaidlus selles, kuidas tuleks käsitada TTJA poolt 19.02.2019 konkursi väljakuulutamise teadet ning määrust nr 5. Kaebaja hinnangul on nii TTJA 19.02.2019 teade kui ka määrus nr 5 (eel)haldusaktid. Vastustajate hinnangul on määrus nr 5 õigustloov akt ning TTJA 19.02.2019 teade menetlustoiming.
17.Määrusega nr 5 kehtestas ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister vaidlusaluse konkursi läbiviimise korra ning üldkasutatavale elektroonilise side võrgule esitatavad nõuded (määruse § 1; määruse lisa 1; vt ka määruse seletuskirja p 1). Lisaks sätestatakse määruses osalejate kvalifitseerimise ja kvalifitseerimata jätmise nõuded (määruse nr 5 § 6 ja § 9 lg 3) ning enampakkumise läbiviimise kord (määruse nr 5 §-d 10 ja 11). Määruse nr 5 § 10 lg 3 kohaselt tunnistatakse enampakkumise võitjaks kõrgeima pakkumise teinud osaleja. Viidatud määrusest ei nähtu, et plaanis oleks koostada täiendavaid menetlusdokumente, mis reguleeriks konkursi toimetamise korraldamist. Seega reguleerib määrus nr 5 ammendavalt konkursi tingimusi. Eelnevast tulenevalt määratakse määrusega nr 5 siduvalt kindlaks asja lõplikul lahendamisel tähtsust omavad asjaolud.
18.Ringkonnakohtu hinnangul ei ole kaebeõiguse üle otsustamisel ja vaidlusaluse halduskohtu määruse õiguspärasuse kontrollimisel oluline lõplikult tuvastada, kas määrus nr 5 on eelhaldusakt või määrus.
13(19)
3-19-333
19.TTJA 19.02.2019 teates on viidatud määrusele nr 5 ning naaberriikidega sõlmitud koordinatsioonilepingutele, nimetatud konkursi objektid, samuti sagedusloa alghind ja tagatisraha suurus. Täiendavalt määrusest nr 5 tulenevatele tingimustele on määratud konkursil osalemise taotluste esitamise tähtaeg.1 Kaebaja viide RHS § 185 lg 2 p-le 1 on ebatäpne, sest viidatud normis on sätestatud isiku õigus vaidlustada riigihanke alusdokumente. Riigihanke või avaliku konkursi väljakuulutamise teade selliseks dokumendiks ei ole. Kuna teatest tuleneb aga konkursil osalemise tähtaeg, saab seda pidada eelhaldusaktiks. Luba taotleva isiku õiguste ja kohustuste üle otsustatakse konkursil osalemiseks tähtaega andes. Seega võib kaebaja eesmärgi kaitseks olla piisav TTJA 19.02.2019 teate tühistamise nõue, mille lahendamisel – kui määrus nr 5 on õigustloov akt – tuleb kohtul hinnata määruse nr 5 kooskõla põhiseadusega ja otsustada määruse nr 5 kohaldamise või kohaldamata jätmise üle. Kui määrust nr 5 pidada eelhaldusaktiks või üldkorralduseks, on kaebaja eesmärgi saavutamiseks vajalik ka selle tühistamine. Ringkonnakohus märgib siiski, et määrusega nr 5 määratakse konkursitingimused ette küll abstraktselt, sõltumata konkreetsest enampakkumisest, ent oluline võib olla seegi, et sarnast enampakkumist ei pruugi olla vajalik läbi viia, kui loa omandanud isikud tasuvad vajaliku riigilõivu loa kehtivusaja pikendamiseks ega esita valeandmeid. Tingimuste täpsus võimaldab asuda seisukohale, et määruse andja eesmärk ei olnud samadest tingimustest lähtuda mistahes ajal tulevikus enampakkumise läbiviimisel. Määruse nr 5 käsitamist eelhaldusaktina ei välista see, et määruses ei sisaldu konkreetseid siduvaid (eel)otsuseid, vaid need võetakse vastu konkursi järgnevates menetlusfaasides (nt otsused osalejate kvalifitseerimise ning pakkumuse parimaks tunnistamise kohta). Ringkonnakohtu hinnangul hõlmab HMS § 52 lg 1 p 2 ka olukorda, kus eelhaldusaktiga määratakse siduvalt kindlaks konkursi tingimused, millest tuleb konkursi edasisel toimetamisel lähtuda (vrdl Riigikohtu 12.12.2011 määrus asjas nr 3-3-1-5211, p-d 20 ja 21; 14.04.2010 otsus asjas nr 3-3-1-99-09, p 16).
III
20.Riigihankes osalemisest huvitatud isikul on õigus nõuda hanke alusdokumentide muutmist üksnes juhul, kui need on vastuolus õigusaktidega. Kohus saab kontrollida hanketingimuste õiguspärasust, kuid mitte nende otstarbekust (HKMS § 158 lg 3). Hankijal on riigihanke tingimuste kindlaksmääramisel avar kaalutlusruum (vt nt Riigikohtu 16.11.2011 otsus asjas nr 3-3-1-65-11, p 26), millesse kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija sätestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed. Seejuures hindab kohus vaidlustatud hanketingimuste õiguspärasust üksnes ulatuses, milles need saavad rikkuda kaebaja õigusi (vt nt Riigikohtu 20.12.2001 otsus asjas nr 3-3-1-15-01, p 22; 20.12.2001 määrus asjas nr 3-3-1-801, p 22; Tallinna Ringkonnakohtu 29.11.2018 otsus asjas nr 3-18-1864, p-d 12–16). Ringkonnakohtu hinnangul on põhjendatud lähtuda viidatud seisukohtadest ka praeguse asja lahendamisel. Seega saab kaebaja vaidlustada konkursi tingimusi üksnes juhul, kui need rikuvad tema subjektiivseid õigusi (HKMS § 44 lg 1). Seejuures ei ole kaebajal õigust nõuda enampakkumise korraldamist tema soovitud tingimustel (sh lubade arvu puudutavas osas), kuid enampakkumine peab vastama õigusaktides sätestatud nõuetele. Enampakkumine peab toimuma kohases menetluses, mis tagab ühetaolise kohtlemise, avalikkuse, läbipaistvuse ja proportsionaalsuse ning võimaldab võrdsetel alustel osaleda kõigil põhjendatud nõuetele
TTJA 19.02.2019 avaliku konkursi väljakuulutamise teade. Kättesaadav: https://www.ttja.ee/et/ettevotteleorganisatsioonile/avalikud-konkursid (08.04.2019).
14(19)
3-19-333 vastavatel isikutel (vrdl Riigikohtu 29.11.2012 otsus asjas nr 3-3-1-29-12, p 14; 15.12.2005 otsus asjas nr 3-3-1-59-05, p 17).
21.Kaebaja hinnangul rikuvad konkursi tingimused ning selle toimetamine tema ettevõtlusvabadust, sh õigust ausale konkurentsile. Ettevõtlusvabaduse riivet põhjendab kaebaja kokkuvõtvalt sellega, et sagedusala jaotamisega kolmeks sagedusloaks piirab riik vaba turu toimimist, tuues kaasa selle, et vaidlusalused sagedusload jaotuvad kolme suurema sideettevõtja vahel, takistades väiksematel ettevõtetel turule sisenemist.
22.Kaebuse esitamise aja seisuga ei olnud Levikom Eesti OÜ esitanud taotlust konkursil osalemiseks. Enne vastava taotluse esitamist on konkursil osaleda soovival äriühingul üldjuhul võimalik vaidlustada konkursi tingimusi põhjendusel, et need piiravad põhjendamatult tema õigust konkursil osaleda (võrreldes teiste konkurentidega). Praegusel juhul peab kaebaja konkurentsi piiravaks seda, et konkursi toimetamise tagajärjel omandavad sagedusloa kolm suurt sideettevõtjat. Enne konkursi toimetamist ei ole tõsikindlalt võimalik sellist järeldust teha, sest lõplik sageduslubade jaotus sõltub sellest, millised ettevõtted konkursile kvalifitseeritakse, ning nende pakutavast hinnast. Ei ole välistatud, et konkursi tulemusel saab ühe sagedusloa kaebaja. Seejuures ei nähtu konkursi tingimustest, et need soodustaksid põhjendamatult mõne äriühingu kvalifitseerimist konkursile (vt ka määruse nr 5 § 6 lg-d 1 ja 2). Avaliku enamapakkumise menetluse eesmärgiks on tagada sageduslubade jaotus läbipaistva, proportsionaalse ning konkurentsi soodustava menetluse tagajärjel. Kvalifitseerimistingimustest nähtuvalt on konkursil eduka osalemise eelduseks mh maksuvõla puudumine ning üldine võimekus ja kompetents elektroonilise side võrgu haldamiseks (määruse nr 5 § 6 lg 1 p-d 1–4). Asjaolu, et kaebajale on varem väljastatud sagedusluba, ei kinnita tingimata kaebeõiguse olemasolu, sest viidatud tingimuste täitmata jätmine seab põhjendatud kahtluse alla äriühingu võimekuse sagedusloa alusel opereerida viisil, kus tehnika arengust tulenevalt tehakse tarbijate huvides piisavaid investeeringuid. Võttes arvesse sageduslubade kasutamise olulisust ning ressursi piiratust, on põhjendatud seada kõrgendatud nõudmised sagedusluba kasutavate äriühingute majanduslikule võimekusele. Konkursi toimetamine iseenesest ei takista kaebajale kuuluva sagedusloa kasutamist, sest määruse nr 54 lisa 1 kohaselt on olemasolevaid sageduslube võimalik kasutada kuni 31.01.2021 (lisa 1, lk 262; kaebaja on määruse nr 54 lisa 1 vaidlustanud haldusasja nr 3-18-2060 raames). Konkursi läbiviimise korra väidetavaid rikkumisi ei ole kaebaja kaebuses ega määruskaebuses välja toonud.
23.Õiguspärase ootuse põhimõte ei tähenda, et ühtegi muudatust õiguslikus regulatsioonis või konkreetse õiguse kasutamises ei ole võimalik kohaldada. Hinnata tuleb, kas ilmajäämine sagedusloast ning sagedusalade muutmine pidi olema kaebajale piisavalt ettenähtav. Ringkonnakohtu hinnangul ei saanud kaebajale 2007. aastal väljastatud sagedusloast tuleneda õiguspärast ootust, et sagedusloa kasutamise tingimusi (sh sagedusvahemikke) tulevikus ei muudeta ega korraldata uut konkursi sageduslubade jaotamiseks (vt ka ESS § 11 lg 3, §-d 18 ja 19). Olukorras, kus uute sageduslubade väljastamiseks viiakse läbi konkurss, mis tagab nende proportsionaalse jaotamise ning konkurentsi efektiivse ärakasutamise, ei ole sageduslubade võimalikku ümberjaotamist iseenesest põhjust pidada õigusvastaseks.
24.Hoolimata eeltoodust ei ole ringkonnakohtu hinnangul Levikom Eesti OÜ kaebeõiguse puudumine siiski üheselt selge. HKMS § 121 lg 2 p 1 alusel võib kohus kaebuse tagastada, kui kaebajal puudub asjas ilmselgelt kaebeõigus, eeldades, et tema faktilised väited on tõendatud. 15(19)
3-19-333 Nimetatud sätte puhul on tegemist diskretsioonilise alusega, mis võimaldab kaebuse tagastada üksnes juhul, kui kohtu arvates on kaebeõiguse puudumine selge ilma kahtlusteta (Riigikohtu 04.10.2017 määrus asjas nr 3-17-505, p 8).
25.Toimetatav avalik konkurss toimub mitmeetapilises menetluses (vrdl hankemenetluse mitmeetapilisusega HKMS § 268 lg 4 järgi). Sellest tulenevalt ei saa konkursi järgnevates menetlusfaasides, milles toimub taotlejate kvalifitseerimine, enampakkumise läbiviimine ja parima pakkumuse väljaselgitamine, vaidlustada konkursi tingimusi (sh sageduslubade arvu puudutavas osas), vaid võimalik on üksnes vaidlustada seda, kas konkursi läbiviija on kirjeldatud otsuste vastuvõtmisel korrektselt lähtunud konkursi tingimustest (vrdl Tallinna Ringkonnakohtu 27.08.2018 otsus asjas nr 3-18-1116, p 14; vt ka Riigikohtu 14.04.2010 otsus asjas nr 3-3-1-99-09, p 16). Konkursi läbiviija ei saa jätta konkursi tingimusi hiljem kohaldamata isegi juhul, kui need oleksid õigusvastased (HMS § 60; Riigikohtu 28.11.2012 otsus asjas nr 3-3-1-45-12, p 29). Kuna raadiosagedused on piiratud ressurss, ei ole võimalik kavandatavale kolmele loale lisaks hiljem otsustada neljanda sagedusloa andmiseks täiendava konkursi korraldamist, sest vabad raadiosagedused jaotatakse juba vaidlusaluse konkursi käigus.
26.Ringkonnakohtu hinnangul ei ole põhimõtteliselt välistatud, et sageduslubade jaotamine kolmeks piirab põhjendamatult konkurentsi. Ettevõtlusvabadusega tagatakse ühest küljest igaühe õigus tegeleda ettevõtlusega, s.o tegevusega, mille eesmärk on eelkõige tulu saamine kauba tootmisest või müügist, teenuse osutamisest jms. Teisalt peab riik tagama õigusliku keskkonna vaba turu toimimiseks, et kaitsta ettevõtjat teiste ettevõtjate õigusvastase tegevuse eest konkurentsi takistamisel või äritegevuse kahjustamisel (Riigikohtu 09.12.2013 otsus asjas nr 3-4-1-2-13, p 105). Olukorras, kus seadusandja on konkreetse teenuse osutamiseks valinud konkurentsil põhineva turumudeli, tuleb isikutele tagada võrdsed võimalused turule pääsemiseks ja turul osalemiseks (Riigikohtu 22.12.2014 otsus asjas nr 3-4-1-30-14, p 55). Seega on ettevõtlusvabadusega hõlmatud ka õigus ausale konkurentsile ning õigus nõuda selle põhjendamatu piiramise vältimist.
27.Ettevõtlusvabadust riivab iga abinõu, mis takistab, kahjustab või kõrvaldab mõne ettevõtlusega seotud tegevuse (vt Riigikohtu 28.04.2000 otsus asjas nr 3-4-1-6-00; vt selle kohta täiendavalt O. Kask, S. A. Ehrlich, A. Henberg. Põhiseaduse § 31 kommentaar, p 21 – Ü. Madise jt (toim). Eesti Vabariigi põhiseadus. Kommenteeritud väljaanne. 4., täiendatud väljaanne. Kirjastus Juura, Tallinn, 2017). Seega ei ole põhimõtteliselt välistatud, et olukord, kus vaidlusalusel konkursil jaotatakse sagedusala 3410–3800 MHz kolmeks sagedusloaks, piirates sellega väiksemate äriühingute võimalusi saada sageduslube, riivab ebaproportsionaalselt kaebaja ettevõtlusvabadust. Seejuures tuleb kaebajal ära näidata, et sageduslubade jaotamisel rohkemaks kui kolmeks loaks oleks kaebajal olnud võimalus üks sagedusluba omandada. Sellisel juhul tuleb hinnata, kas sageduslubade arvu määramisel on vastustaja lähtunud mõistlikest kaalutlustest (sh anda hinnang kaalutlustele, et kolme sagedusloa puhul on võimalik kohe hakata kasutama ühte osa igast sagedusloast, ning jaotus tagab ühtlasi võimalikult suure sagedusvahemiku; Venemaalt lähtuvad piirangud sagedusloa kasutamisele ning kasutuspiirangud seonduvad Kaitseväe puhvertsooniga) ning kas esineb reaalne oht, et sagedusload võivad koonduda ühe kontserni kätte. Vastupidiselt võib konkurentsi piiramine kolme sagedusloaga olla põhjendatud, et tagada teenuste parem kvaliteet (suurem sagedusvahemik igale loa omajale) ning kättesaadavus tarbijatele (vrdl Riigikohtu 16.04.2007 otsus asjas nr 3-3-1-5-07, p 15; vt ka O. Kask, S. A. Ehrlich, A. Henberg. Põhiseaduse § 31 kommentaar, p 24 – Ü. Madise jt (toim). Eesti Vabariigi põhiseadus. Kommenteeritud väljaanne. 4., täiendatud väljaanne. Kirjastus Juura, Tallinn, 2017). Seejuures 16(19)
3-19-333 on ettevõtlusvabadusest tuletatav õigus riigi sekkumisele, mh konkurentsi piiramisele, vaid juhtudel, kui mingit liiki ettevõtlusega tegelemine üksnes turu toimimise tingimustel oleks võimatu (Riigikohtu 09.12.2013 otsus asjas nr 3-4-1-2-13, p 112).
28.HKMS § 46 lg 1 kohaselt on tühistamiskaebust võimalik esitada 30 päeva jooksul (eel)haldusakti isikule teatavaks tegemisest arvates. Juhul, kui nõustuda kaebuse tagastamisega üksnes põhjendusel, et kaebaja ei ole avalikule konkursile veel kvalifitseerunud, tooks see kaasa olukorra, kus avaliku konkursi edasisel toimetamisel – juhul, kui kaebaja kvalifitseeritakse ning ta jääb sagedusloast ilma – puuduks Levikom Eesti OÜ-l võimalus vaidlustada konkursi tingimusi osas, mis puudutavad sageduslubade arvu, sest selleks ajaks oleks kaebuse esitamise tähtaeg möödunud ning lähtuda tuleks kehtivatest konkursi tingimustest (vt ka ringkonnakohtu selgitusi menetluse mitmeetapilisuse kohta). Seega piiraks kaebuse tagastamine põhjendamatult Levikom Eesti OÜ kaebeõigust ning välistaks igal juhul edasiselt kaebaja võimaluse avaliku konkursi tingimusi vaidlustada. Kaebeõigusele hinnangu andmine eeldab sisulist analüüsi, kas konkursi tingimustega võidakse põhjendamatult piirata konkurentsi ning välistatakse mõistlik võimalus saada väikeettevõtjatel (sh Levikom Eesti OÜ-l) sagedusloa omanikuks. Seda ei ole halduskohus teinud. Täiendavalt tuleb halduskohtul hinnata sedagi, kas Levikom Eesti OÜ kvalifitseerumine ning (neljanda) sagedusloa võimalik omandamine oleks tõenäoline ja usutav, arvestades kaebaja varasemat tegevust sageduslubade opereerimisel. Sellises õiguslikult ebaselges olukorras, millisel juhul võib kaebuse tagastamine mh kaasa tuua kaebeõiguse edasise põhjendamatu minetamise, ei saa pidada Levikom Eesti OÜ kaebeõiguse puudumist ilmselgeks. Õigusliku olukorra keerukuse või ebaselguse korral tuleb eelistada kaebuse menetlusse võtmist (vt Riigikohtu 11.10.2012 määrus asjas nr 3-3-1-35-12, p 12). Kui kaebeõiguse puudumine ei ole ilmselge, tuleb kaebeõigust kontrollida otsuse tegemisel ning kaebeõiguse puudumisel jätta kaebus rahuldamata (Riigikohtu 08.06.2016 määrus asjas nr 3-31-12-16, p 8).
29.Juhul, kui halduskohus peaks leidma, et määruse nr 5 puhul on tegemist õigustloova aktiga, ei mõjuta see HKMS § 46 lg-s 1 sätestatud kaebetähtaja kulgemist. Avalik konkurss kuulutati välja TTJA 19.02.2019 teatega (eelhaldusaktiga), millega kinnitati mh määruses nr 5 sätestatud avaliku konkursi toimetamise kord. See teade tuli vaidlustada 30 päeva jooksul teate kaebajale teatavaks tegemisest arvates.
30.Eelnevast tulenevalt rahuldab ringkonnakohus Levikom Eesti OÜ määruskaebuse. Tallinna Halduskohtu 06.03.2019 määrus tuleb tühistada ning saata asi tagasi halduskohtule kaebuse menetlusse võtmise uueks otsustamiseks. IV
31.Ringkonnakohtu 22.03.2019 määrusega kohaldati esialgset õiguskaitset ning keelati vaidluse all oleva avaliku konkursi edasine toimetamine kuni 21.04.2019 (kaasa arvatud). Ringkonnakohus tõlgendas Levikom Eesti OÜ 21.03.2019 menetlusdokumenti nii, et selles on esitatud uus taotlus esialgse õiguskaitse kohaldamiseks (vt ringkonnakohtu 22.03.2019 määrus, p 7). Samuti selgitas ringkonnakohus viidatud määruses, et kui menetlusosalised ei vaidlusta 30-päevaseks tähtajaks kohaldatud esialgset õiguskaitset, rakendub see kuni kohtumääruse jõustumiseni või asja menetluse lõpetamiseni (HKMS § 252 lg 4 ja § 249 lg 4). Seejuures võis kohtumääruse vaidlustamiseks esitada ringkonnakohtule vastuväite (määruse p 9).
17(19)
3-19-333
32.MKM esitas 08.04.2019 ja TTJA 09.04.2019 Riigikohtule määruskaebused ringkonnakohtu 22.03.2019 määruse tühistamiseks osas, mis puudutab esialgset õiguskaitset. Seega kehtib ringkonnakohtu 22.03.2019 määrusega kohaldatud esialgne õiguskaitse praegusel juhul kuni 21.04.2019 (kaasa arvatud; HKMS § 252 lg 4).
33.HKMS § 249 lg 1 kohaselt võib kohus kaebaja põhjendatud taotluse alusel või omal algatusel teha igas menetlusstaadiumis määruse kaebaja õiguste esialgse kaitse kohta, kui vastasel juhul võib kaebaja õiguste kaitse kohtuotsusega osutuda oluliselt raskendatuks või võimatuks. Ringkonnakohtu hinnangul tuleb avaliku konkursi toimetamine keelata kuni haldusasja menetlust lõpetava lahendi jõustumiseni.
34.HKMS § 249 lg-te 1 ja 3 kohaselt tuleb kohtul esialgse õiguskaitse vajaduse hindamisel prognoosida, millised võivad olla esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata jätmise tagajärjed taotlejale ja kas ilma esialgset õiguskaitset kohaldamata võib taotleja õiguste kaitse muutuda oluliselt raskendatuks või võimatuks. Esialgse õiguskaitse vajadus esineb juhul, kui esialgse õiguskaitse meetme kohaldamata jätmise korral saaksid vastustaja või muud isikud teha toiminguid, mille tagajärjel ei oleks isikul võimalik ka talle soodsa kohtuotsuse korral oma kaebusega taotletavat eesmärki saavutada, või ka juhul, kui selline eesmärk oleks küll võimalik saavutada, ent esialgse õiguskaitse mittekohaldamine võiks kaasa tuua tarbetult koormavaid tagajärgi, mille hilisem heastamine ei oleks mõistlik. Esialgse õiguskaitse määruse tegemisel arvestab kohus ka avalikku huvi ja puudutatud isiku õigusi ning hindab kaebuse perspektiive.
35.Levikom Eesti OÜ-l esineb esialgse õiguskaitse vajadus. Esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmisel on vaidlusaluse avaliku konkursi toimetamisega võimalik edasi minna, sh määrata uus tähtaeg konkursil osalemise avalduste esitamiseks ning võtta vastu otsused taotlejate kvalifitseerimise kohta. Konkursi edasisel toimetamisel tuleks lähtuda kehtivatest konkursi tingimustest, mistõttu muutuks väheseks kaebaja võimalus edasises menetluses oma õigusi kaitsta, sest konkursi jätkumisel kaotaks kaebaja võimaluse vaidlustada konkursi tingimusi sageduslubade arvu puudutavas osas (arvestades avaliku konkursi mitmeetapilist menetlust). Selliselt tooks esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmine kaasa olukorra, kus ringkonnakohus otsustaks sisuliselt ette ära põhivaidluse tulemuse. Juhul, kui Levikom Eesti OÜ kaebus tagastatakse jõustunud kohtumäärusega või see jääb jõustunud kohtuotsusega rahuldamata, oleks avaliku konkursi edasine toimetamine võimalik samadel tingimustel (sh sageduslubade arvu puudutavas osas), nagu on sätestatud määruses nr 5 praegu. Esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmisel saabuks viidatud tagajärg juba kohtumenetluse ajal, sest ei ole võimalik tõsikindlalt välistada, et konkursil osalemise avalduste esitamise tähtaeg saabub ning otsused taotlejate kvalifitseerimise kohta võetakse vastu enne kohtumenetluse lõppu. Ringkonnakohtu hinnangul ei esine praegusel juhul erandlikke asjaolusid, mis sellise olukorra tekkimist õigustaksid (vt ka Riigikohtu 22.09.2014 määrus asjas nr 3-3-1-59-14, p 19).
36.Kaebust ei ole põhjust pidada perspektiivituks. Ringkonnakohus selgitas käesoleva määruse III osas, miks ei ole põhimõtteliselt välistatud, et sageduslubade jaotamine kolmeks piirab põhjendamatult konkurentsi, ning et Levikom OÜ kaebeõigusele hinnangu andmine eeldab konkursi tingimuste sisulist analüüsi. Seejuures ei piisa konkursi tingimustele hinnangu andmisel üksnes TTJA ja MKM selgituste ja määruse eelnõu seletuskirja analüüsist (vt halduskohtu 06.03.2019 määruse p 11), vaid hinnata tuleb ka kaebaja ettevõtlusvabaduse (sh ausa konkurentsi) võimalikku riivet. Ilma eelneva sisulise analüüsita ei ole haldusasja praeguses menetlusfaasis võimalik väita, et kaebaja subjektiivsete õiguste riivet ei esine.
18(19)
3-19-333
37.Kuigi vaidlusaluse avaliku enampakkumise osas esineb oluline avalik huvi (5G võrgu kasutuselevõtt ja arendamine toimub laia tarbijate hulga huvides), ei õigusta see kaebaja huvidega arvestamata jätmist. Halduskohtul tuleb asi läbi vaadata eelisjärjekorras, mistõttu lükkub esialgse õiguskaitse kohaldamise tõttu konkursi läbiviimine edasi vaid vähesel määral. Samaaegselt tooks esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmine kaasa olukorra, kus kaebaja minetab võimaluse kaitsta oma subjektiivseid õigusi hilisemas menetluses. Olukorras, kus kaebaja õiguste ilmselt pöördumatu kahjustamine on ettenähtav ja haldusasja lahendamine on võimalik mõistliku aja jooksul, ei pea ringkonnakohus põhjendatuks võimaldada avaliku konkursi jätkumist enne vaidluse lõplikku lahendamist. Põhjendatud vajaduse olemasolul võib esialgse õiguskaitse määrust HKMS § 253 lg 1 alusel muuta või tühistada ka hilisemas menetlusetapis.
38.Seega keelab ringkonnakohus esialgse õiguskaitse korras avaliku konkursi sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks sagedusalas 3410–3800 MHz läbiviimise kuni asja menetlust lõpetava lahendi jõustumiseni.
(allkirjastatud digitaalselt)
19(19)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.