Majandushaldusõigus › Muu majandushaldusõigus

3-19-333 Vastuseks esitatud apellatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse vastuapellatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal esitada ringkonnakohtule vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/?qid=1567416809714&uri=CELEX:32019D0235 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/?qid=1567417260460&uri=CELEX:32018L1972

https://www.ttja.ee/et/ettevottele-organisatsioonile/avalikud-konkursid

2(18)

3-19-333

(täiendatud

21.08.2019

kohtukõne

kirjalike

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

Kaebuse põhjendused:

1) Kuigi formaalselt on nii Eesti raadiosagedusplaan kui ka konkursi tingimused kehtestatud ministri määrusega, on sisu poolest tegu haldusaktiga ehk üksikjuhtumi regulatsiooniga. 2) Sageduslubade väljastamine 5G võrkude rajamiseks on nõutav Euroopa Liidu (EL) õiguse järgi ning ka ühiskondlikult oluline. 5G võrkude kiire kasutuselevõtu saab saavutada ainult seeläbi, et konkursi tingimused tagavad ausa ja võrdse konkurentsi turul nii võrkusid rajada soovijate kui ka uusi teenuseid ja rakendusi arendada soovivate ettevõtjate vahel. Konkursi tingimustes puudub konkreetne tähtaeg, mis ajaks sagedusload efektiivsesse kasutusse tuleb võtta ning mis ajaks tuleb 5G võrk välja ehitada. Samuti ei ole millegagi tagatud, et need nn 5G-ks mõeldud sagedused üldse võetakse kasutusele 5G jaoks. 5G ei ole otseselt vajalik sideteenuste jaoks, kuid on kriitiliselt vajalik uute teenuste ja tehnoloogiate jaoks (nt isesõitvad autod ja asjade internet). 3) 2018. a septembris toimusid MKM-is konsultatsioonid turuosalistega, mille aluseks oli MKM-i poolt koostatud määruse eelnõu, mis nägi 5G konkursi tingimuste osas ette kaks alternatiivi – nelja sagedusloaga ja kolme sagedusloaga variandid. Määrusega nr 5 on piiratud väljastatavate sageduslubade arvu kolmega ning igale sagedusloale on ette nähtud vahemik 130 MHz. Kolme sagedusloa alternatiiv ei ole proportsionaalne meede. Kolme sagedusloa alternatiivi on eelnõu seletuskirjas põhjendatud kaitseväele 3400-3410 MHz sagedusalas nö puhvertsooni tagamise vajadusega. Selleks, et tagada kaitseväe radarite tõrgeteta toimimine (isegi kui radarite võimalik häirimine 5G tehnoloogia poolt peaks olema reaalselt tõestatud probleem), ei ole vajalik luua täielikult kaitseväele reserveeritud puhvertsoon. Radarid ei toimi kunagi pidevalt ega üleriigiliselt ning kaitseväe vajalik kasutus on võimalik tagada eritingimuste määramisega vastava sagedusloa omanikule (osaliselt sekundaarkasutus). Venemaaga koordinatsioonilepingu puudumine ei ole asjakohane. MKM ei ole esitanud faktipõhiseid põhjendusi ega dokumente, miks on Venemaaga koordinatsioonilepingu saavutamine ebatõenäoline. Samas ei saa Venemaaga koordinatsioonileppe puudumine olla aluseks lubade arvu piiramisele – operaatorid saavad sagedusload täielikult kasutusele võtta

3(18)

3-19-333 niikuinii kahes etapis ning esimeses etapis ei ole 60 MHz-sel sagedusvahemikul (kolme üleeestilise sagedusloa korral) ja 40-50 MHz-sel sagedusvahemikul (nelja üle-eestilise sagedusloa korral) suurt vahet. Sellise suurusega sagedusvahemikud on piisavad erinevate 5G tehnoloogiate toetamiseks ning suuremate kui 100 MHz ulatusega sagedusvahemike andmiseks puudub tehnoloogiline standard. 5G standard näeb ette järgmiseid standardkanaleid: 10, 15, 20, 40, 50, 60, 80 ja 100 MHz. 90 MHz, nagu ka 130 MHz kanalit standard ei toeta. Kolme sagedusloa valik toob kaasa olulise piiratud ressursi raiskamise. Kolme 130 MHz-se sageduskanaliga, milleks puudub standardiga ette nähtud sageduskanal, sagedusloa andmine tähendab 3 x 30 MHz ehk kokku 90 MHz väärtuslikust rahvuslikust ressursist kasutusest väljavõtmist (130 MHz ei saa kasutada ning operaatorid ei hakka ehitama igaüks kahte raadiovõrku kas 100 + 30 MHz või 60 + 70 MHz). 4) MKM-i vastused konkurentsiolukorra mõjude analüüsi osas on pinnapealsed ja faktiliselt põhistamata. Kolme sagedusloa kasuks näib olevat otsustatud seetõttu, et soovitakse tagada, et kõik konkursile pandavad sagedusload oleks võrdse suurusega ega looks konkurentsimoonutusi. Konkurentsimoonutuse seisukohalt on aga oluliselt halvem see, et valitud alternatiiviga piiratakse turuosaliste arvu nelja asemel kolmele. Kolme sagedusloa alternatiiv suurendab konkurentsi konkursil, kuid mitte hiljem turul, ning takistab oluliselt 5G kasutuselevõttu. Kolme sagedusloa alternatiiv piirab konkurentsi ja loob eeldused Eesti sideturul tegutseva kolme välismaise sideettevõtja (Telia Eesti AS, Elisa Eesti AS ja Tele2 Eesti AS) kollektiivse turgu valitseva seisundi tugevnemiseks. Nad saavad seniseid investeeringuid edasi ekspluateerida ja lükata 5G investeeringute tegemist oluliselt edasi. See on aga 5G turuloogikat arvestades täiesti põhjendamatu – 5G tehnoloogiaga võrkude rajamise peamiseks põhjuseks on asjade interneti, tehisintellekti, virtuaal- ja liitreaalsuse, suurandmete, blokiahela jpm taolistel tehnoloogiatel baseeruvate uute rakenduste ja teenuste turule toomise vajadus, kus aga reeglina vanadel sideoperaatoritel puudub nii kompetents, kogemus, kui ka valmisolek ärimudeli avatuks muutmiseks. Väär on pidada 5G teenuseks ainult mobiilset internetti, mida toetasid juba 3G ja 4G tehnoloogiad. Olemasolevad operaatorid ei hakka eelduslikult võrku kasutama uue põlvkonna teenuste pakkumiseks. Kuna see on neile majanduslikult kasulik, ehitavad kolm suurt operaatorid tõenäoliselt sellised 5G võrgud, mis ei võimalda pikka aega tagada uue põlvkonna teenuseid ehk 5G teenuseid. Valitud lahendus piirab ka juba turul eksisteerivat konkurentsiolukorda. Konkursiga seonduvalt on muudetud Eesti raadiosagedusplaani selliselt, et kaebaja on sunnitud enda seniste sagedusalade kasutamise lõpetama. Konkursi tulemusena omandatud sagedusload hakkavad kehtima väga pika perioodi jooksul. EESS art 49 järgi tuleb sageduslubade omanikele tagada õiguskindlus 15-20 aastaks. See tähendab, et konkursi korraldamisel vaidlusalustel tingimustel koonduksid sagedusload tõenäoliselt kolme suure mobiilisideoperaatori kätte aastakümneteks. Konkurentsi tagamise nõue tuleneb ka EESS art 52 lg-st 1. Määrus nr 5 piirab kaebaja ettevõtlusvabadust, mis seisneb eelkõige õiguses vabale konkurentsile. Ettevõtlusvabadus hõlmab ka isiku õigust nõuda riigilt selliste abinõude kasutamist, mis kaitsevad ettevõtjat teiste isikute eest. Ettevõtlusvabaduse osaks oleva konkurentsivabadusega ei kaitsta aga mitte üksnes teiste ettevõtjate ettevõtlusvabadust, vaid ka tarbijat. 5) Konkursi tingimused tekitavad spekuleerimise riski ega välista sageduslubade koondumist ühe ettevõtja kätte. Konkursi tingimused ei maksimeeri ka riigi võimalikku tulu. Kui riigi eesmärk oleks sektori arengut positiivselt soodustada, peaks ka konkurss olema ülesehitatud mitte üksnes kõrgeima hinna põhiselt, vaid selliselt, et eelkõige võidavad need, kellel on

4(18)

3-19-333 valmisolek 5G võrk kõige kiiremini välja ehitada. Kui riigi eesmärk on tõepoolest vaid teenida konkursilt suurim võimalik ühekordne tulu ja valdkonna arengu eesmärk on teisejärguline, siis oleks optimaalne panna konkursile neli sagedusluba, mitte kolm. 6) Ebaõige on TTJA seisukoht, mille kohaselt kaebaja justkui ei vaja oma teenuste arendamiseks avalikule konkursile pandud sagedusalasid. 5G standardis on uued ja unikaalsed tehnoloogiad, ilma milleta ei ole võimalik turule tuua ja tagada tervet rida uue põlvkonna teenuseid. Kaebaja tuumikvõrk toetab 5G-juurdepääsuvõrkude juhtimist ning kaebajal on välja arendatud mitmeid uue põlvkonna rakendusi koostöös 5G-võrkusid omavate operaatoritega kolmandates riikides. Taoliste 5G-lahenduste arenduste, kliendilahenduste juurutamiste ja täislahendusteenuste osutamise valdkonnas peab kaebaja ennast sideoperaatoritest oluliselt kaugemale jõudnuks. Kaebaja ei soovi sagedusaladega spekuleerida. 7) Avaliku konkursi tingimused, mis jagavad sagedusala kolmeks, ei ole sobiv vahend ka sellepärast, et kolmel olemasoleval suurel mobiilsideoperaatoril on 5G teenuseid võimalik arendada ka teistes sagedusvahemikes, st konkursil jagatavad sagedusalad ei ole nende jaoks kriitilised. Kolmele suurele mobiilioperaatorile on aegade jooksul igaühele väljastatud 207-221 MHz sagedusressurssi raadiovõrkude (peamiselt mobiilivõrk) loomiseks ja opereerimiseks. Need on kasutusel vana tehnoloogiaga võrkude (GSM, 3G ja 4G) opereerimisel, kuid tegelikult on kõik need sagedused kasutatavad ka 5G võrkude rajamiseks, mida mobiilioperaatorid saavad teha peale enda vanade tehnoloogiaga võrkude demonteerimist. Erineva sagedusala plokke on võimalik ka kokku liita. Eeltoodu tähendab, et isegi kui neljandale turuosalisele väljastatakse 90-100 MHz sagedusluba (vastavalt kaebaja soovile jagada konkursile pandud sagedusvahemik neljaks), jaotuks sagedusressurss turul väga ebaühtlaselt – mobiilioperaatorid 200+100=300 MHz igaühel ja uus tulija 90-100 MHz. Seda enam on ebaproportsionaalne ja konkurentsi piirav vaidlustatud lahendus, millega kolm suurt operaatori saaksid turu üle veelgi rohkem kontrolli. Kolmele suurele operaatorile seni väljastatus sagedusvahemikke, mis jäävad väljapoole konkursi vahemikku, seejuures ära ei võeta, milles väljendub ühtlasi kaebaja ebavõrdne kohtlemine. 8) Konkurentsiamet (KA) on leidnud, et vaidlusaluste konkursi tingimustega valitud lahendus, s.o sagedusala jagamine kolmeks, ei ole ainuõige. Kaebaja toetab KA seisukohta, mille kohaselt konkursile pandaks sagedused 10 MHz blokkide kaupa ja kus konkursil osalejad peavad ka ära näitama, mitu sagedusblokki nad soovivad. Sellisel juhul selgub lubade arv tegelikult konkursi käigus ning riik ei peaks riskima vale või ebatõhusa regulatsiooni kehtestamisega. Tegemist on lahendusega, mis toetab turu potentsiaali tulla võimalikult kiiresti välja võimalikult mitmekesiste teenustega ning neid edasi arendada. 9) Konkursi tingimused rikuvad ka kaebaja õiguspärast ootust. Kaebaja kasutuses on juba alates 2007. a-st sagedusluba sagedusvahemikes 3685-3699 MHz / 3785-3799 MHz. EESS art 49 lg-st 2 tuleneb, et õiguskindlus tuleb tagada vähemalt 20 aastaks, välistamata seejuures oluliselt pikema kehtivusega sageduslubade andmist. Vaatamata asjaolule, et puudus selgus, kas kaebaja eeldused sagedusvahemike vabastamiseks saavad olema täidetud, võttis ettevõtlusja infotehnoloogiaminister 15.08.2018 vastu määruse nr 504 (määrus nr 50), mille lisaga 1 muudeti kaebaja kasutatavasse sagedusalasse jäävat 3400-3800 MHz osa ning nähti ette, et sagedusala vabastatakse olemasolevast kasutusest hiljemalt 30.04.2019. Määrust nr 50 on tänaseks muudetud ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 22.01.2019 määrusega nr 65 (määrus nr 6) selliselt, et sagedusala tuleb vabastada olemasolevast kasutusest hiljemalt 31.01.2021. Tallinna Ringkonnakohus asus haldusasjas nr 3-18-2060 seisukohale, et vaidlustatud määrused

https://www.riigiteataja.ee/akt/124082018008 https://www.riigiteataja.ee/akt/125012019004

5(18)

3-19-333 ei ole üksikaktid, vaid õigustloovad aktid, mille põhiseaduslikkuse kontrollimist võib kaebaja taotleda juba haldusasjas nr 3-19-333. 10) Asjaolu, milline on kaebaja maksuvõlgnevuste hetkeseis või muud näitajad enne konkursi käigus taotluse esitamist, ei oma tähendust ning ei saa olla määravaks kaebuse subjektiivsete õiguste riive hindamisel. Isegi juhul, kui kaebaja otsustab mitte osaleda konkursil, on tema kasutuses sagedusloa alusel 5G sagedusvahemikku jääv sagedusala, mistõttu sama sagedusala konkursi korras välja andmine on alusetu. Kaebaja ilmajätmine sagedusalast on vastuolus ka õiguspärase ootuse ja võrdse kohtlemise põhimõttega. 11) Vandeaudiitor Indrek Alliksaare kinnitab, et seisuga 31.12.2017 ja 31.12.2018 koostatud ja auditeerimiseks esitatud finantsaruannete kohaselt vastas kaebaja netovara bilansipäeval äriseadustiku (ÄS) nõuetele. Maksuvõla osas tagab kaebaja konkursil taotluste esitamise kuupäevaks selle nõude osas vastavuse. Kaebajal on võimekus kontsernisiseste vahendite arvelt kohe tasuda kogu maksuvõlg. Lisaks on kaebaja oma finantssuutlikkuse tõstmiseks läbi viinud võlakirjaemissiooni, kaasates suunatud emissiooniga üle 5 miljoni euro. 12) Koos õigusvastaste konkursi tingimustega rikub kaebaja ettevõtlusvabadust ja õiguspärast ootust ka avaliku konkursi väljakuulutamine. Avaliku konkursi väljakuulutamine on haldusakt, kuna lisaks konkursi tingimustes toodule on selles määratud täiendavad tingimused, nt taotluste esitamise tähtajad, mis mõjutavad konkursi potentsiaalsete osalejate subjektiivseid õigusi. Kui kohus siiski asub seisukohale, et avaliku konkursi väljakuulutamine ei oma regulatiivset toimet, võib olla tegu toiminguga. Avaliku konkursi väljakuulutamine on õigusvastane. Eespool on kaebaja põhjendanud konkursi tingimuste õigusvastasust. Konkursi väljakuulutamisega viiakse konkursi tingimused ellu ning selle tulemusena realiseeruvad eespool kirjeldatud ohud. Lisaks on avaliku konkursi väljakuulutamise kvalifitseerimisel toiminguks vajalik ka keelata avaliku konkursi läbiviimine, alternatiivselt sageduslubade väljastamine konkursi alusel.

Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ameti vastuväited:

1) Kaebajal puudub kaebeõigus. Kaebaja ei ole näidanud usutavalt seost enda tegevuse ja läbiviidava konkursi vahel. Konkursi tingimused ei riku kaebaja subjektiivseid õiguseid, kuivõrd need ei takista ega keela kaebajal konkursil osaleda ning sisulistele tingimustele vastavuse korral sageduslubadele konkureerida. Põhimõtteliselt võib olukord, kus konkursi sagedusala jaotatakse kolmeks sagedusloaks, riivata ebaproportsionaalselt kaebaja ettevõtlusvabadust, kuid kaebajal tuleb sellisel juhul näidata, et sageduslubade jaotamisel rohkemaks kui kolmeks loaks oleks tal olnud võimalus üks sagedusluba omandada. Kaebaja puhul on tekkinud põhjendatud kahtlus, et tema majanduslik olukord ei võimaldaks tal tasuda konkursi võitmisega kaasnevat ühekordset loatasu, mille alghing on 1 597 000 eurot, ning sagedusressursi kasutamise riigilõivu 63 000 eurot aastas. Kaebajal on alates 10.08.2018 ulatuslik maksuvõlg, seega ei kvalifitseeru ta määruse nr 5 § 6 lg 1 p-st 3 tulenevalt konkursile. Tulenevalt määruse nr 5 § 6 lg 1 p-st 2 peab konkursil osaleja netovara vastama ÄS-s sätestatud nõuetele. LE 2016. a majandusaasta aruande andmetel ei vastanud LE netovara ÄS-s sätestatud nõuetele. 2017. a ja 2018. a majandusaasta aruannet ei ole LE äriregistrile esitanud. On ilmne, et sellise ebastabiilse majandusliku võimekusega sideettevõtjal võib tekkida raskusi ka võrgu arendamisel ja teenuse kvaliteedi tagamisel. 2) Hiljemalt ringkonnakohtu 09.04.2019 määrusega tutvumisest olek kaebaja pidanud aru saama vajadusest esitada esimesel võimalusel halduskohtule tõendid, kas tema kvalifitseerumine konkursile on tõenäoline. Seega tuleb kaebaja poolt 26.08.2019 esitatud tõendid jätta kohtuasja juurde võtmata. Kaebaja selgitused maksuvõla kohta näitavad kaebaja ükskõikset suhtumist riigi poolt ettevõtjatele kehtestatud kohustustesse. See tekitab omakorda kahtlusi kaebaja võimekuses või soovis täita sagedusloa võitmisega kaasnevaid rahalisi kohustusi 6(18)

3-19-333 (ühekordne loatasu, iga-aastane riigilõiv). Ebastabiilse majandusliku võimekusega sideettevõtjal võib tekkida raskusi ka võrgu arendamisel ja teenuse kvaliteedi tagamisel. Samas eeldab konkursi sagedusalas üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamine, mille kvaliteedile ja katkematusele on seatud kõrgendatud nõudmised, et teenuseosutaja on nii tehniliselt kui majanduslikult jätkusuutlik. Sellele, et kaebajal võib olla majanduslikke raskusi, viitab ka asjaolu, et kaebaja taotleb talle 2007. a väljastatud sagedusloa kehtivuse pikendamist üksnes kolme kuu kaupa. 3) TTJA konkursi väljakuulutamise teade ei ole käsitatav haldusakti ega haldustoiminguna, vaid menetlustoiminguga. Teatel puudub konkursi lõpp-tulemuse seisukohast eelhaldusaktile omane siduvus. Konkursi väljakuulutamise teade ei piira ega takista kaebaja osalemist konkursil. Seega ei esine selliseid erandlikke asjaolusid, mis annaksid aluse konkursi väljakuulutamise teate kui menetlustoimingu eraldiseisvaks vaidlustamiseks. Isegi kui käsitada TTJA teadet eelhaldusaktina, on see põhjendatud üksnes teates märgitud tähtaja osas. Samas, konkursile avalduste esitamise tähtaja võimalikule õigusvastasusele ei ole kaebaja viidanud. 4) Sagedusala jagamine kolme sagedusloa vahel on tingitud õiguspärasest eesmärgist tagada võimalikult kvaliteetne teenus. Eesti geograafilisest asetusest tingituna on konkursi sagedusala kasutamisvõimalused piiratud seoses naaberriigi Venemaa poolt põhjustatud kasutuspiirangutega. Nimelt piirab uute teenuste kasutuselevõttu Venemaa sagedusalas 3600-3800 MHz paiksete kosmoseside maajaamade kasutus, mis põhjustab olulisi piiranguid sageduskasutusele Eestis. See tähendab, et 200 MHz sagedusriba kasutamine valdavas osas Eestis on oluliselt piiratud enne vastavasisuliste kokkulepete saavutamist Venemaaga. Venemaa sideadministratsioon on vastanud 12.12.2017 ja 15.05.2019 eitavalt TTJA ettepanekutele koordinatsioonilepingu sõlmimiseks. Võimatu on prognoosida, millal Eestis saab hakata sagedusala 3600-3800 MHz mobiilse lairibateenuse jaoks täies ulatuses kasutama. See tähendab, et kohe pärast konkursi objekti võitmist saaksid kolm operaatorit alustada reaalselt teenuse osutamist sagedusalas 3400-3600 MHz ning tulevikus, eeldusel et Venemaa muudab oma piiriäärset sageduskasutust, saaks sagedusala kasutamise ümber planeerida selliselt, et iga operaator saaks kasutada 130 MHz pideva sagedusribana. Seevastu nelja konkursi objekti (4 x 100 MHz) korral oleks piiranguteta kasutatavas sagedusvahemikus 3400-3600 MHz võimalus reaalselt teenust osutada ainult kahel sideettevõtjal. Arvestades 5G tehnoloogia arengut ja ressursi vajaduse suurenemist on tulevikus vaja tagada kanalilaiused 5G tehnoloogia jaoks vahemikus 100-200 MHz. Kasutatavat sagedusressurssi piirab ka vajadus kaitsta Eesti kaitseotstarbelist raadiolokatsiooni (Kaitseväe radarid), milleks on vastavate sagedusalade vahele jäetud kaitsetsoon (3400-3410 MHz). Asjatundmatu on kaebaja väide, et kaitseväe jaoks 10 MHz reserveerimine ei ole vajalik (vt CEPT raport nr 676). Samuti on kohatu kaebaja pakutud variant tagada kaitseväe jaoks vajalik sageduskasutus sekundaarkasutusena. Arvestades, et kaitseväe radarite kasutus on osaliselt kaetud riigisaladusega, puuduks sideettevõtjal täielik info potentsiaalsetest häirete piirkondadest, mistõttu oleks võrgu planeerimine raskendatud ning esineks reaalne oht kaitseväe radarite töö häirimiseks. Seega jääb reaalse teenuse osutamiseks esialgsest 400 MHz sagedusalast järgi 190 MHz laiune üle-eestiliselt kasutatav sagedusriba. Selle ressursi jagamisel neljaks oleks raadiovõrgu rajamine ebaefektiivne ja teenuste arengu seisukohast piirav. Sagedusala jaotamine kolmeks võimaldab maksimaalselt ära kasutada kõnealuse sagedusala tehnilise potentsiaali ning kindlustada sideettevõtjatele piisava ressursi kvaliteetse lairibateenuse osutamiseks.

The European Conference of Postal and Telecommunications Administrations (CEPT) Report 67 (https://www.ecodocdb.dk/download/561367fd-1ac6/CEPT%20Report%2067.pdf)

7(18)

3-19-333 5) Kehtiva õigusega on välistatud sageduslubadega spekuleerimise risk ning võimalus sageduslubade koondumiseks ühe ettevõtja kätte. Konkursi tingimused on tehnoloogiliselt neutraalsed ja välja antavad sagedusribad piisava laiusega erinevate tehnoloogiate kasutamiseks. Asjatundmatu on kaebaja väide, et konkursi kord pärsib uute tehnoloogiate kasutuselevõttu ja tehnilist arengut. Tähelepanuta tuleb jätta kaebaja väited selle kohta, et mobiilside operaatorid kasutaksid konkursi sagedusi mobiilsideteenuste arendamiseks. Tegemist on kaebaja subjektiivse hinnanguga, mitte faktidel põhineva väitega. Ei ole usutav, et olukorras, kus riik annab välja just 5G võrgu arendamiseks sobiva sagedusressursi, ei soovi ressurssi kasutusõiguse omandanud sideettevõtja nõudlusele vastavaid teenuseid pakkuda. Paljasõnalised on kaebaja väited ka selles, nagu puuduks kehtivas õiguses tõhusad mehhanismid sagedusressursi efektiivse kasutuse tagamiseks. TTJA teostab vastavalt vajadusele järelevalvet spektri kasutuse üle. Vaidlusaluses sagedusalas ei ole seejuures võimalik hinnata ja osalejal oma pakkumises esitada võrgu katvuse, ehitamise kiiruse jne tingimusi, kuna need sõltuvad koordineerimise tulemusest kolmanda riigiga. 6) KA pakutud variandi puhul (sagedusala panemine konkursile 10 MHz plokkidena, ülempiiriga 130 MHz pakkuja kohta) on tulemus mahu poolest sama, mis sagedusala kolmese jaotuse korral – kolm mobiilside operaatorit võivad omandada kogu saadaoleva ressursi, kuivõrd on ülejäänud osalejad üle pakkunud. Kaebaja on teinud teiste riikide praktikast ekslikke järeldusi. Venemaa piirangute osas meiega samas olukorras olev Soome andis vaidlusaluses sagedusalas samuti välja kolm 130 MHz sagedusluba. 7) Kaebajale 2007. a väljastatud sagedusloast, mida TTJA on kaebaja soovil iga kolme kuu tagant pikendanud, ei saanud kaebajale tuleneda õiguspärast ootust, et sagedusala kasutamise tingimusi tulevikus ei muudeta ega korraldata uut konkursi sageduslubade jaotamiseks. 8) Kaebajal on võimalik oma 5G võrk rajada ka muudes sagedusalades, kui tal vastav sagedusluba või ta omandab need tulevikus korraldatavatel konkurssidel. Ka praegu teeb ministeerium ettevalmistusi konkursside korraldamiseks sagedusalades (700 MHz ja 26 GHz, samuti 2,3 GHz ja 1,5 GHz), mis võimaldavad 5G tehnoloogial baseeruvat võrku rajada. Lisaks annab ESS § 17 võimaluse sagedusressurssi rentida. Kaebajal on olnud võimalus osaleda nende sagedusalade kasutusse andmise konkurssidel, millele kaebaja on viidanud, st mis on antud teiste sideettevõtjate kasutusse.

3-19-333 täiendavad 5,5 kuud, et end kvalifitseerimise tingimustega (netovara ja maksuvõlg) vastavusse viia. LE ei ole jätkuvalt esitanud 2017. ja 2018. a auditeeritud majandusaasta aruandeid koos kõigi lisadega äriregistrile ning LE-l on jätkuvalt maksuvõlg. LE kinnitus, et ta tasub maksuvõla konkursi ajaks, on paljasõnaline. 3) MKM-i ja vandeaudiitor Mart Nõmperi hinnangul ei näita LE 26.08.2019 esitatud materjalid usutavalt LE netovara vastavust nõuetele ja seda ainuüksi põhjusel, et LE bilansiskeemid on auditeerimata. LE esitas viimati majandusaasta aruande 2016. a kohta. Viimase kättesaadava majandusaasta aruande põhjal tuleks järeldada, et LE netovara ei vasta nõuetele. 2017. a ja 2018. a majandusaasta osas on LE esitanud kohtule ebapiisavad ja auditeerimata andmed. LE üritab ÄS-s sätestatud netovara nõuet täita läbi põhivara üleshindluse, mitte läbi osanike poolsete täiendavate sissemaksete ning audiitor ei ole seda seni kinnitanud. LE majanduslikku võimekust ning netovara piisavust ei näita ka Levikom Holding OÜ emiteeritud võlakiri, sest emaettevõtja avalikkusele suunatud raha kaasamise taotlus ei anna mingit kindlust, et raha kaasamine õnnestub. Senine võlakirja tehingustatistika kinnitab, et vähemasti lähitulevikus kaasamine ei õnnestu. Täiendavalt viitab kõrge võlakordaja võimalusele, et ettevõtja täiendava laenukapitali kaasamise võimalused on väikesed. Eelneva tõttu puudub LE-l kaebeõigus kolme sagedusloa alternatiivi vaidlustamiseks. 4) Määrus nr 5 ei riku LE põhiõigusi ning on põhiseaduspärane ka juhul, kui asuda seisukohale, et LE-l on kaebeõigus. Raadiosagedused on piiratud avalik ressurss, mida ei saa valimatult ja igal eesmärgil kasutada kõik soovijad, sest sellisel juhul tekivad raadiohäired, mille tulemusel ei saa üldse efektiivselt raadiosignaale edastada ning nende vahendusel teenuseid osutada ja tulu teenida. Vaidlusalune määrus nr 5 kehtestati ESS § 9 lg 4 alusel arvestades EL õigust ning rahvusvahelist õigust. Viimastest tulenevalt on sagedusvahemiku 3600-3800 MHz kasutamine Eestis piiratud Venemaast lähtuvate piirangute tõttu. EL õigus annab hetkel soovituslikuks katkematu sagedusploki suuruseks vaidlusaluses sagedusalas 80-100 MHz, kuid tegelikult võivad tulevikuteenused vajada suuremat sagedusvahemikku. Seega ei ole 130 MHz vahemiku ettevõtjate kasutusse andmine ülemäärane. Kolme sagedusloa alternatiivi valik ei too kaasa piiratud sagedusressursi raiskamist 90 MHz ulatuses. Võrguoperaator peab kogu ressursi kasutamiseks võtma kasutusele lihtsalt kaks kanalit korraga, kas 100 MHz ja 30 MHz või 60 MHz ja 70 MHz jne. 5) Kohtud ei saa määruse põhiseaduspärasust kontrollides asuda määrusandja asemele ja öelda, kuidas tuleb sagedusala jagada ja mitu sagedusluba anda. Kuna MKM-il on avar kaalumisruum, saab MKM-ile ette heita üksnes ilmselgelt meelevaldset lubade jaotamise süsteemi kehtestamist. Arvestades et tegu on konkreetse haldusvaidlusega, tuleb hinnata, kas vaidlustatud regulatsioon on ülemäärane just LE põhiõiguste suhtes. Kui määrust nr 5 pidada eelhaldusaktiks, on ta kaalutlusõiguse alusel antud eelhaldusakt. Määrus nr 5 on antud kooskõlas kaalutluspiiridega ning on proportsionaalne. Ühtlasi on määrus ka formaalselt õiguspärane. 6) 5G sidevõrgu tehnoloogia on arendatud kolme eri tüüpi teenusgrupi osutamiseks. Üldistatult ja lihtsustamise huvides võiks neid teenuseid nimetada kiire andmeside teenuseks, isesõitvate busside teenuseks ning asjade interneti teenuseks. Need kolm teenusgruppi on erinevate omadustega ning ühtlasi vajavad toimimiseks ka erinevat sagedusmahtu. Isesõitvate busside teenusgrupp, nagu ka kiire andmesideteenus vajab toimimiseks eriti suurt sagedusmahtu ning samal ajal asjade interneti teenusgrupp tuleb toime ka väikese sagedusmahuga. Üksnes siis, kui kättesaadavaks on tehtud suured sagedusvahemikud (vähemasti laiusega 80-100 MHz), on võimalik hakata seal arendama töökindlaid ja efektiivseid 5G sidevõrke ning pakkuma nende vahendusel kõiki eelnimetatud teenuseid. Erialaorganisatsioonide poolt on

9(18)

3-19-333 tehtud juba viiteid, et tulevikus ei piisa enam 100 MHz sagedusribast, vaid teatud teenuste osutamiseks on vajalik eraldada 200 MHz sagedusvahemikud. 7) Ettevõtlusvabadusõigus ei ole absoluutne, st piiramatu põhiõigus. Kolme sagedusloa regulatsiooni kehtestamise eesmärk kaalub üles LE põhiõiguste võimaliku riive, st riive on põhiseaduspärane. Määrusandja võttis kooskõlas EL ja rahvusvahelisele õigusega arvesse ja kaalus väga erinevaid ning kohati ka vastandlikke eesmärke ja asjaolusid. Sealjuures ei toimunud eesmärkide seadmine ja nende saavutamise meetmete kaalumine kabinetivaikuses, vaid ESS §-st 152 tulenevalt üheskoos ettevõtjate ja üldsusega avaliku konsultatsiooni käigus, kus osalesid otse või erialaliitude kaudu pea kõik Eesti turuosalised, sealhulgas kaebaja. Kolme sagedusloa regulatsiooni peamine eesmärk on initsieerida selliste suure funktsionaalsusega 5G tehnoloogiaga sidevõrkude arendamine ja anda ettevõtjatele selline sagedusmaht, millel vahendusel on võimalik osutada kõiki eelmainitud kolme teenusgruppi. See eesmärk vastab tarbijate ning teenuseosutajate huvidele ja aitab kinnistada Eesti kui eduka e-riigi kuvandit. Sagedusala kolmeks jagamine on juba iseenesest kompromiss tehnoloogilise tõhususe ja konkurentsi vahel. Kolme sagedusloa alternatiivi kehtestades oli MKM-i kaasuv eesmärk kindlustada, et lubade hind ei läheks väga kõrgeks ning ettevõtjal jätkuks ressurssi hiljem võrguarenduseks. Piirangul on seega legitiimne eesmärk ja selle saavutamise vahendid on proportsionaalsed. Alternatiivsed lahendused ei oleks sama tõhusad. Kui kehtestada nelja loa lahendus või fragmenteerida sagedusala muul viisil suuremal määral kui konkursi määruses ette nähtud, kannataks MKM seatud sagedusala tõhusa kasutuse eesmärk, sest seal ei oleks võimalik arendada tulemuslikult suure funktsionaalsusega 5G sidevõrke, mis suudavad katta kõigi skeemil nimetatud teenuste vajadused. Ühtlasi kaugeneks Venemaa piirangute kehtivuse ajal EESS-iga ning Euroopa Komisjoni otsustega ette nähtud nõuetest anda ettevõtjate kasutusse 80-100 MHz sagedusplokid. 8) LE põhiõiguste riive intensiivsus on madal. LE põhiõiguste riive olemuse ja intensiivsuse hindamisel tuleb arvestada, et sagedusloa omamine üksinda ei anna ettevõtjale palju. Sagedusloa n.ö tulusus tuleb välja eelkõige koostoimes 5G raadiosidevõrguga, mille ehitamine on äärmiselt kallis ja mille ehitamise kohustus kaasneb sagedusloaga, ning võimalusega ehitatava sidevõrgu kaudu osutada võrguteenust ning teisi elektroonilise side teenuseid. LE kogu tegevus viitab, et ta ei osale ega saagi osaleda sageduslubade konkursil ükskõik kui palju lube väljastatakse. Isegi kui võtta eelduseks, et LE osaleb konkursil, on LE tegevust ja majandusnäitajaid arvestades ikka äärmiselt kaheldav, et LE soovib sagedusalas 3400-3800 MHz sagedusluba omandada eesmärgil, et täita sagedusloa omaniku kohustust ja ehitada üleriigiliselt turunõudluse vastava katvusega 5G sidevõrk Eestis. Kui LE ei ehita arvestatava katvusega 5G sidevõrku, vaid soovib edaspidi osutada üksnes mõnd elektroonilise side teenust, mis ei ole võrguteenus, on tal võimalik nende osutamiseks rentida või muu kasutuslepingu alusel kasutada teise ettevõtja sidevõrku või kasutada teatud juhul teenuste osutamiseks sagedusloata sagedusalasid. Sagedusala 3400-3800 MHz ei ole ainus, kus saab ehitada 5G sidevõrku ja pakkuda vastavaid teenuseid. Kui LE ei soovi vaidlusaluses sagedusalas aga üldse osutada elektroonilise side teenuseid, vaid omandada sagedusluba üksnes selleks, et müüa see õigus või anda see kasutuslepingu alusel osaliselt või täielikult kasutamiseks teisele isikule, on LE õiguste riive intensiivsus eriti madal, kui mitte öelda kaitsmisväärtuseta. 9) LE on esitanud vastuolulisi seisukohti, kui suurt sagedusmahtu ta sooviks omandada ja kui palju vahemikku üldse 5G sidevõrku nõudvad teenused vajavad. Avalikul konsultatsioonil väljendas LE, et arvestades vajadust järgmise põlvkonna teenuste ühtlase kättesaadavuse järele üleriigiliselt, peaksid kõik väljastatavate sageduslubade ribalaiused olema võrdsed ning kindlasti 100 MHz. Kohtumenetluses väidab LE, et kui ta ei saa sagedusala juurde, siis piisab selleks ka 28 MHz-st ning enamuse uute 5G teenuste jaoks ei olegi rohkem kui 10 MHz sagedusala vajalik. Eelnev näitab mh, et LE ei soovi arendada täisfunktsionaalsusega 5G 10(18)

3-19-333 sidevõrku ja sagedusressurssi, mille kaudu oleks võimalik osutada kõiki eelnimetatud teenuseid, vaid jääda edasi üksnes asjade interneti teenuse juurde ja kui üldse, arendada selle jaoks võrk. 10) Vaidlusalune sagedusala on esimene, kuid mitte viimane, kus on potentsiaal 5G sidevõrgu arendamiseks. Uute sagedusalade (nt 700 MHz ning 26 GHz) osas korraldatavatel sageduslubade konkursil võib teadlikult võtta eesmärgiks reserveerida osa ala üksnes väikese sagedusmahuga teenuste arendamiseks. KA soovitused puudutasid seda, kuidas ala konkursile panna, mitte seda, millise mahu saab üks ettevõtja maksimaalselt oma kasutusse. 11) LE on ekslikult väitnud, et erinevate teenuste osutamiseks tuleb igal juhul arendada kolm eri arhitektuuriga sidevõrku. Arendada on võimalik üks 5G tehnoloogiaga sidevõrk, mida saab võrgu tarkvara abil jagada (network slicing) kõigi kolme eelnimetatud teenusgrupi jaoks. Huvi arendada vaidlusaluses sagedusalas 5G sidevõrke, mis suudaks vastata kõigi teenuste vajadustele, kinnitasid kõik ettevõtjad avalikul konsultatsioonil, mis eelnes vaidlusaluse määruse vastuvõtmisele. Ainuüksi majandusloogika ning senine side-ettevõtjate tegevus Eestis annab aluse eeldada, et tulevaste lubade omanikud ehitavad uusima tehnoloogiaga 5G sidevõrgud, mida saab tarkvara alusel jagada nii kiire andmeside, isesõitvate busside ja asjade interneti teenuste vahel. 12) Eksitav on LE väide, et Eestis tegutsevatel mobiilsideoperaatoritel on võimalus osutada 5G teenuseid ka muudes sagedusvahemikes, mis on juba nende käes. Neid vahemikke kasutab palju seadmeid, mis töötavad 2G, 3G ja 4G standarditel. Kui operaatorid otsustaks need muud sagedusvahemikud võtta 5G tarbeks kasutusse, siis muutuks kõik nn eelmiseid G-sid kasutavad seadmed kasutuskõlbmatuks, mis toob kaasa tarbijatele märkimisväärse kahju, kuna tarbijatel oleks tarvis välja vahetada oma senised seadmed. Lisaks on teistes sagedusalades ettevõtjate käes maksimaalselt 40 MHz sagedusvahemik, enamasti aga 10-20 MHz vahemik, kus peal ei ole võimalik arendada võrku, mis suudaks toetada suure sagedusmahu nõudlusega teenuseid. 13) Määruse nr 50 ja määruse nr 6 põhiseadusvastaseks tunnistamise nõudega püüab LE põhjendamatult ühendada kahte erinevat kohtuasja. Vaidlus, kus LE väidab, et tal on õigus senistel tingimustel kasutada edasi olemasolevat sagedusluba Harjumaal on täiesti teise eesmärgiga ja esemega vaidlusest, kus isik vaidlustab uute sageduslubade konkursi, sest seal antakse välja kolm ja mitte rohkem üleriigilist sagedusluba. Määruse nr 5 lisa p 3.2 järgi on uute sageduslubade omanikel kohustus austada LE senisest sagedusloast tulenevaid õigusi samas sagedusalas. Kui kohus peaks siiski raadiosagedusplaani põhiseaduspärasust kontrollima, tuleb asuda seisukohale, et viidatud normid on põhiseaduspärased ega riiva LE õiguspärast ootust. ESS ei anna sideettevõtjale alust eeldada, et tema sagedusluba kehtib igavesti, nagu LE üritab väita. Sideettevõtjale on ESS normidega antud väga selge signaal, et sagedusload on ajutised ning ootus nende kehtivuseks (koos pikendamisega) on maksimaalselt kaks aastat. Eesti raadiosagedusplaan ja selle muudatused on kooskõlas ESS-iga. Lisaks on teadmata see, et LE soovib ja oleks majanduslikult suutlik pikendama oma olemasolevat sagedusluba pärast 31.01.2021. Seega ei ole praegusel ajal ühelgi juhul LE õiguspärase ootuse riive saabunud ning ei ole võimalik hinnata selle saabumist. Hüpoteetilised tulevikuvaidlused ei ole halduskohtu pädevuses. LE väide, et tal on EESS-ist tulenev tähtajaline õigus oma olemasoleva sagedusloa püsimisse järgmise 15-20 aasta jooksul, on otsitud ja asjakohatu. EESS võeti vastu 11.12.2018 ning selle ülevõtmise tähtaeg riikide jaoks on 21.12.2020 ning alates sellest ajast tuleb EESS-i kohaldama hakata. EESS kohaldub edasiulatuvalt ega loo tagasiulatuvalt kellelegi õigusi ega kohustusi. LE-l on tänaseks juba 1,5 aastat teada, et olemasolev sageduskasutus tuleb lõpetada. LE möönab seejuures ka ise, et ei ole praegu arendamas sagedusalas 5G sidevõrke ning ei ole veel ka mingit investeeringut kaasanud. Pigem viitab kõik, et LE-l puudub võimekus võrkude arendamiseks ja isegi olemasoleva loa pikendamiseks. Avalik huvi sagedusala 3600-3800 MHz

11(18)

3-19-333 efektiivse kasutuse suhtes kaalub üle LE hüpoteetilise huvi kasutada sagedusala edasi väikeste fragmenteeritud tükkide alusel.

KOHTU PÕHJENDUSED

12(18)

3-19-333 finantsaruannete kohaselt vastas kaebaja netovara bilansipäeval ÄS nõuetele7. Samuti esitas kaebaja NasdaqCSD SE väljavõtte LE võlakirjaemissiooni kohta8. TTJA ja MKM esitasid vastuväited 30.08.2019, sh esitas MKM vandeaudiitor Mart Nõmperi seisukoha, et üksnes vandeaudiitori kutsetegevuse käigus läbi viidud audit annab põhjendatud kindlustunde, et auditeeritud aruandes kajastatud info on kooskõlas kõigis olulistes osades valitud finantsaruandluse raamistikuga9. Arvestades, et kohus vastavad tähtajad määras ning tõendid ja seisukohad on esitatud tähtaegselt, võtab kohus viidatud tõendid ja selgitused asja juurde.

II kd, tl 140-154 II kd, tl 155

II kd, tl 170

Istungi helisalvestis kl 13:49:39

13(18)

3-19-333 on 1 597 000 eurot. Tõendeid ega täpsemaid selgitusi kontsernisisese võimekuse kohta kohtule ei esitatud. Eeltoodud kahtlust ei kummuta ka LE poolt 26.08.2019 esitatud tõend selle kohta, et Levikom Holding OÜ on algatanud 23.05.2019 võlakirjade emissiooni nimiväärtuses 2 000 000 eurot (tähtajaga 31.03.2022). Nimetatud tõend ei selgita, millises väärtuses on praeguseks võlakirju märgitud.

Kaitseministeeriumi 05.11.2018 kiri MKM-ile – MKM-i 05.06.2019 menetlusdokumendi lisa 1 (I kd, tl 190)

14(18)

3-19-333

15(18)

3-19-333 Kohtu hinnangul saab asuda seisukohale, et kõigi võimalike 5G teenuste tõrgeteta pakkumiseks on vajalik vähemalt 80-100 MHz laiuse sagedusriba kasutamise võimalus ja perspektiivis veelgi suurem (kuni 200 MHz12). Seega ei saa pidada tarbijate huvides olevaks selline sagedusala killustamine, et ühelgi sideettevõtjal ei ole võimalust pakkuda suuremahulist sagedusala nõudvaid teenuseid või siis puuduks selles vallas konkurents. Teiste sõnadega saab asuda seisukohale, et tarbijate huvides on olukord, et turul on rohkem kui üks sideettevõtja, kes saab kasutada 100 MHz-st või suuremat sagedusala. Samuti saab pidada tarbijate huvides olevaks seda, et 5G võrk oleks tehniliselt maksimaalselt võimekas, st üles ehitatud parimate võrguseadmetega. Dubleerivate võrkude rajamine, arvestades, et tarbijate arv on suhteliselt muutumatu suurus, võib aga tähendada, et teenusepakkujatel ei ole teatud hetkest alates majanduslikult põhjendatud investeerida parimatesse võrguseadmetesse. Dubleerivate võrkude / võrguseadmete puhul tõusetub ühtlasi nn ökoloogilise jalajälje argument. Kokkuvõtvalt ei nõustu kohus seega järeldusega, et võimalikult suure hulga sageduslubade väljaandmine kõnealuses sagedusalas või ka nelja sagedusloa väljaandmine kolme asemel, oleks kahtlusteta tarbijate huvides.

Euroopa Telekommunikatsiooni Standardiseerimise Organisatsiooni raport lk 69: https://www.etsi.org/deliver/etsi_tr/138900_138999/138912/14.01.00_60/tr_138912v140100p.pdf

16(18)

3-19-333 erinev13 ning tugineb kohtule arusaadavalt erinevatel kaalutlustel ja tulevikuperspektiividel, seega ei saa sellest teha Eesti valikute hindamisel kaugeleulatuvaid järeldusi.

https://5gobservatory.eu/5g-spectrum/national-5g-spectrum-assignment/#1533307441058-1f1bbc1b-307c kaebaja seadusliku esindaja selgitus kohtuistungil, helisalvestis kl 15:39:58 ja 15:51:07

17(18)

3-19-333 see tugineb rahvusvahelisel kokkuleppel võtta vähemalt EL tasandil võimalikult efektiivselt ja ühtsetel alustel kasutusele 5G tehnoloogia. Kaebajale 2007. a väljastatud kasutusluba ei ole seejuures lõpetatud n.ö üleöö ning vastava kasutusloa kehtivuse lõpp 2021. a alguses ei tähenda automaatselt seda, et kaebajal ei oleks võimalik enda senist tegevust tänasel päeval ja ka 2021. a alguses jätkata (vt ka kohtuotsuse p 24). Eeltoodust tulenevalt ei saa ühtlasi asuda seisukohale, et määruse nr 5 (millega pandi konkursile mh kaebaja kasutuses olev sagedusala) õiguspärasuse eelduseks olevad määrus nr 50 ja määrus nr 6 (millega reguleeriti kaebaja kasutusloa lõppemine) oleksid PS-iga vastuolus.

18(18)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.