Oliver Kask (eesistuja), Villem Lapimaa ja Iko Nõmm
Otsuse tegemise aeg ja koht
2. november 2018, Tallinn
Haldusasja number
3-17-353
Haldusasi
AS Saaremaa Laevakompanii kaebus Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 1. märtsi 2017. a käskkirja nr 1.1-1/17-049 ja 2. märtsi 2017. a käskkirja nr 1.1-1/10-051 tühistamiseks, Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi, Saare Maavalitsuse ja AS Kihnu Veeteed vahel 1. märtsil 2017. a sõlmitud sõitjateveo avaliku teenindamise otselepingu ning Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi ja AS Kihnu Veeteed vahel 2. märtsil 2017. a sõlmitud sõitjateveo avaliku teenindamise otselepingu tühisuse tuvastamiseks ning Majandusja Kommunikatsiooniministeeriumi kohustamiseks hindama AS Saaremaa Laevakompanii ja Tuule Liinid OÜ 14. veebruari 2017. a ühishinnaettepanekuid
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 15. detsembri 2017. a otsus
Menetlusosalised esindajad
ja
nende Kaebaja – AS Saaremaa Laevakompanii, esindajad v.adv Britta Oltjer ja v.adv Anneli Aab Vastustaja – Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, esindajad Taivo Linnamägi, Katrin Andre, Gerli Härmsalu ja Ivar Siska Vastustaja – Maanteeamet, esindaja Andry Palu Kolmas isik – AS Kihnu Veeteed, esindaja v.adv Tarmo Peterson ja v.adv Gea Vendel
Menetluse alus ringkonnakohtus
AS Saaremaa Laevakompanii apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
3. september 2018
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS Saaremaa Laevakompanii apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 15. detsembri 2017. a otsus haldusasjas nr 3-17-353 muutmata.
Mõista AS-lt Saaremaa Laevakompanii AS Kihnu Veeteed kasuks välja menetluskulud 2184 (kaks tuhat ükssada kaheksakümmend neli) eurot.
3-17-353
3.Muus osas jätta menetlusosaliste apellatsioonimenetluse menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 3. detsembril 2018 (HKMS § 212 lg 1). Vastuseks kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada Riigikohtule taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja esitama ka kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) edastas 25.01.2017 sõitjateveoteenuse osutajatele, sh AS-le Saaremaa Laevakompanii (SLK) ja AS-le Kihnu Veeteed (KVT), hinnaettepaneku küsimise pöördumised avaliku teenindamise otselepingute sõlmimiseks Ringsu-Munalaid, Ringsu-Pärnu ja Ringsu-Roomassaare parvlaevaliinil (liin 1) ning Sõru-Triigi parvlaevaliinil (liin 2). Kirjadele olid lisatud otselepingu sõlmimise korrad. Hinnaettepaneku tingimuseks oli mh sadamateenuse osutaja kinnituse esitamine sadamateenuse osutamiseks lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta (25.01.2017 kirjade p 1.3, otselepingu sõlmimise kordade p 5.2.4).
2.SLK esitas koos Tuule Liinid OÜ-ga MKM-le 14.02.2017 ühishinnaettepanekud liini 1 ja liini 2 avaliku teenindamise otselepingute sõlmimiseks. Hinnaettepanekutele oli lisatud AS Saarte Liinid (SL) 14.02.2017 kiri/seisukoht sadamateenuste osutamise lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta (I kd, tl 65). Nimetatud kirja kohaselt kinnitab SL (Ringsu, Munalaiu, Roomassaare, Sõru ja Triigi sadamate haldaja) võimalust lepingu sõlmimiseks pärast seda, kui SLK ja TL on esitanud SL poolt aktsepteeritud mitteaktsessoorse tagatise ühe aastase perioodi jooksul sissenõutavaks muutuvate sadamatasude tasumise tagamiseks (i) ning liinidel varem tegutsenud OÜ Väinamere Liinid (VML) on tasunud 30.09.2016 lõppenud ja 01.04.2017 lõppeva sadamateenuste osutamise lepingu alusel tekkinud põhivõla ja sellele lisanduvad viivised või need kohustused on täidetud SLK või TL poolt (ii). SL on seisukohal, et sadamateenuste osutamise lepingu sõlmimine SLK-ga, kas eraldi või ühiselt TL-ga, kujutab endast täiendavate tagatiste puudumisel SL-le olulist krediidiriski ning SLK, TL ja VML on konkurentsiseaduse (KonkS) § 2 lg 3 alusel seotud äriühingud, mida on tuvastanud ka Konkurentsiamet.
3.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 01.03.2017 käskkirjaga nr 1.1-1/17049 otsustati sõlmida liini 1 sõitjateveo avaliku teenindamise otseleping KVT-ga ning Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 02.03.2017 käskkirjaga nr 1.1-1/17-051 otsustati sõlmida liini 2 sõitjateveo avaliku teenindamise otseleping KVT-ga.
2(16)
3-17-353 Käskkirjade põhjenduste kohaselt tuvastas hinnaettepanekute hindamise komisjon, et ühispakkujate (SLK ja TL) hinnaettepanekutes puudub korrektne sadamateenuse osutaja kinnitus otselepingu perioodil sadamateenuste osutamise lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta. Hinnaettepanekus sisaldus üksnes tingimuslik kinnitus, kus üks sadamateenuse osutaja (SL) on selgitanud sadamateenuste osutamise lepingu sõlmimise valmidust pärast seda, kui ühispakkujad on täitnud täiendavad tingimused. Komisjon palus 14.02.2017 ühispakkujatelt esitada sadamateenuse osutaja kinnitus, mille kohaselt sadamateenuste osutamise lepingute sõlmimine on võimalik (ilma lisatingimusteta). 16.02.2017 vastuses märkisid ühispakkujad, et ei saa nõustuda kõnealuse sadamateenuse osutaja ühe seatud tingimusega, kuid menetluses edukaks osutumisel ei ole sadamateenuse osutamise lepingu sõlmimine välistatud. Kuna ühispakkujad on sadamateenuse osutaja poolt lepingu sõlmimise eelduseks seatud nõudele vastu vaielnud, viitab see, et ühispakkujad ei ole sadamateenuste osutaja tingimusliku kinnitusega nõustunud ning ühispakkujate ja sadamateenuse osutaja vahel puudub valmidus sadamateenuste osutamise lepingu sõlmimiseks. Olukorras, kus vedajal puudub sadamateenuse osutajaga üksmeel sadamateenuste tarbimise lepingu sõlmimiseks, esineb reaalne oht, et avaliku teenindamise lepingu täitmine osutub ühispakkujatel võimatuks. Seega, kuna ühispakkujad ei esitanud korrektset otselepingu sõlmimise korra p-s 5.2.4 nõutud kinnitust, puudus komisjonil otselepingu sõlmimise korra p-de 5.3 ja 5.5 alusel vajadus ühispakkujate hinnaettepaneku maksumuse osas võrdlusanalüüsi teostada.
4.Eesti Vabariik MKM kaudu ja Saare Maavalitsus kui tellijad ning KVT kui vedaja sõlmisid 01.03.2017 otselepingu liini 1 teenindamiseks (avaliku liiniveo teostamisel operaator-teenuse osutamiseks) reisiparvlaevaga Runö. Eesti Vabariik MKM kaudu kui tellija ja KVT kui vedaja sõlmisid 02.03.2017 otselepingu liini 2 teenindamiseks reisiparvlaevaga Soela.
5.AS Saaremaa Laevakompanii esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse MKM 01.03.2017 ja 02.02.2017 käskkirjade tühistamiseks, MKM, Saare Maavalitsuse ja AS Kihnu Veeteed vahel 01.03.2017 sõlmitud sõitjateveo avaliku teenindamise otselepingu ning MKM ja AS Kihnu Veeteed vahel 02.03.2017 sõlmitud sõitjateveo avaliku teenindamise otselepingu tühisuse tuvastamiseks ning MKM kohustamiseks hindama AS Saaremaa Laevakompanii ja Tuule Liinid OÜ 14.02.2017 ühishinnaettepanekuid. Kaebaja taotles Euroopa Kohtult eelotsuse küsimist Euroopa Parlamendi ja nõukogu 23.10.2007 määruse nr 1370/2007 art 1 lõike 2 ning art 5 lg-te 3 ja 4 tõlgendamiseks. Kaebaja hinnaettepanekutes esitatud hind oli oluliselt odavam kui KVT pakkumus, millest järeldub, et kui MKM oleks õiguspäraselt käitunud, siis oleks vaidlustatud käskkirjade kohaselt tulnud sõlmida lepingud kaebajaga. Kinnitust sai väljastada 100% MKM kontrolli all olev SL. Seega sai MKM mõjutada, kellel on võimalik hinnapakkumine esitada ja läbirääkimistele asuda. Seetõttu rikuti võrdse kohtlemise põhimõtet. Seega ei ole täidetud otselepingu sõlmimise kordade p 2.1, mille kohaselt tuli tagada isikute võrdne kohtlemine ning menetluse läbipaistvus ja kontrollitavus. SL poolt tingimusliku nõusoleku andmine oli õigusvastane. Teistele pakkujatele sellist lisatingimust ei esitatud. SL-l ei ole kaebaja vastu ühtegi nõuet. Puudub õigusnorm, mis võimaldaks samastada omavahel kaebajat ja VML-i. SL nõue on õiguslikult vaieldav, teise poole nõudega tasaarvestatud ja kohtumenetluses juba piisavalt tagatud. MKM ei saanud juhinduda SL ebaseaduslikest ühepoolsetest nõudmistest. Olukorras, kus kord nägi ette üksnes kohustuse esitada sadamateenuse osutaja kinnitus sadamateenuse osutamiseks 3(16)
3-17-353 lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta, ei saa MKM täiendavalt hinnata seda, kas ja mis tingimustel sadamateenuse osutaja on valmis lepingud sõlmima. Oluline on, et kinnitus lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta on esitatud. MKM ainsaks eesmärgiks on olnud välistada SLK osalemine parvlaevaliiklusega seonduvatel hangetel või otselepingu sõlmimise menetluses. Mõlemad käskkirjad määratlevad õigusliku alusena Euroopa Parlamendi ja nõukogu 23.10.2007 määruse 1370/2007, mis käsitleb avaliku reisijateveoteenuse osutamist raudteel ja maanteel ning millega tunnistatakse kehtetuks nõukogu määrused (EMÜ) nr 1191/69 ja (EMÜ) nr 1107/70 (määrus 1370/2007). Nimetatud määruse kohaldamine on praegusel juhul välistatud. Määrus 1370/2007 ei laiene siseveeteedel sõitjateveoteenuse korraldamisele (määruse p 10). Isegi kui jaatada määruse 1370/2007 kohaldumist, siis kohalduvad määruse art 1 lg 2 kohaselt ka Nõukogu 07.12.1992 määruse (EMÜ) nr 3577/92 teenuste osutamise vabaduse põhimõtte kohaldamise kohta merevedudel liikmesriikides ehk nn merekabotaaži määruse (määrus 3577/92) sätted. Määrus 1370/2007 kohaldub vaid sõitjateveole, kuid merekabotaaži määrus kohaldub nii sõitjate- kui ka kaubaveole (määruse nr 3577/92 art 2). MKM tellitud sõitjateveoteenus hõlmab endas ka autode transporti. Kui parvlaevaga transporditakse autosid, mille akuklemmid on ühendatud ja kütus paagis, siis on tegemist ohtliku kaubaga (vt International Maritime Dangerous Goods Code ehk rahvusvahelise ohtlike kaupade mereveo koodeks). Samas ei kohaldu määrus 1370/2007 ega ka ühistranspordiseadus (ÜTS) kaubaveole, mistõttu on vastustaja lähtunud käskkirjade andmisel ja otselepingute sõlmimise konkursside korraldamisel ebaõigetest õiguslikest alustest. MKM-l oli kohustus lähtuda hoopis määrusest nr 3577/92. MKM on korraldanud hinnaettepanekute küsimise ja lepingute sõlmimise osas läbirääkimiste pidamise üksnes määruse 1370/2007 alusel ja on seeläbi rikkunud Euroopa Liidu (EL) õigusest tulenevat kohustust kohelda pakkujaid võrdselt ning korraldada teenuste soetamiseks riigihange. Läbipaistmatute menetluste valimine tekitab ohu, et MKM suunab avalikud vahendid teadvalt vaid ühele pakkujale ning kahjustab oma käitumisega konkurentsi. Kaebaja pöördus juba 2016. a lõpus MKM-i poole järelepärimisega seonduvalt vaidlusaluste liinide osas riigihanke korraldamisega. Vaatamata sellele otsustas MKM riigihangete korraldamise võimalust eirata. KVT-ga sõlmitud lepingud on tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 87 alusel tühised, kuna otselepingute sõlmimise kord on analoogia korras õigustloovaks aktiks TsÜS § 87 mõttes. Otselepingute sõlmimise korra p 4.3, mis nägi ette, et otseleping sõlmitakse madalaima kogumaksumusega hinnaettepaneku esitanud vedajaga, sisaldab endas samaaegselt ka keeldu sõlmida otseleping isikuga, kes ei paku madalamat hinda. Korra p-s 4.3 sisalduva keelu mõtteks on tuua kaasa seda keeldu rikkudes sõlmitud otselepingu tühisus. Otselepingud on ka heade kommetega vastuolu tõttu tühised (TsÜS § 86 lg 1). Uue hinnapakkumise küsimise menetluse läbiviimine on nii MKM-ile kui ka kaebajale põhjendamatult koormav ning uute pakkumuste esitamise korral pole kindel, et edukaks osutub just kaebaja pakkumine. Seetõttu tuleb MKM-i kohustada hindama ühishinnaettepanekut sisuliselt.
Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium palus jätta kaebuse rahuldamata.
Kaebaja ei saa üksinda esitada kaebust mõlema ühispakkuja huvides, sest kaebuse esitamine ei ole võimalik teise isiku õiguste kaitseks.
4(16)
3-17-353 Määruse 1370/2007 art 5 lg 4 sätestab, et kui see ei ole siseriikliku õigusega keelatud, võivad pädevad asutused otsustada sõlmida avaliku teenindamise otselepingud. Eesti seadusandja on nimetatud võimaluse ette näinud ÜTS § 21 lg-s 4. Puudutatud laevaliinidel on tegemist parvlaevadega, millel sõidukid viibivad avatud tekil ning mille puhul on rahvusvahelise ohtlike kaupade mereveo koodeksi kohaldumine välistatud. Seega ei ole eksklusiivselt reisijate- ja sõidukite veoks ehitatud laevadel sõidukite veo puhul tegemist ohtliku kaubaga, mis tingiks määruse 3577/92 kohaldumise. Otselepingud on sõlmitud õiguspäraselt ja Euroopa Liidu Kohtult eelotsuse küsimiseks pole vajadust. Otselepingute sõlmimise kriteeriumid olid ühetaolised kõigile pakkujatele. Komisjon leidis, et kaebaja ja TL ühishinnaettepanekud ei vasta otselepingu sõlmimise kordade p-s 5.2.4 esitatud tingimustele. SL tingimuslik kinnitus oleks nõuetekohane vaid juhul, kui tingimus oleks täidetud. Kuna kaebaja vaidles tingimusele vastu, oli ilmne, et tingimus ei saabu. Kui menetluste võitjaks oleks osutunud ühispakkujad, puudunuks riigil kindlus ühistransporditeenuse katkematus tagamises. Kui vedajal puudub sadamateenuse osutajaga sadamateenuste tarbimiseks leping, ei ole avaliku teenindamise lepingute täitmine võimalik. Praeguse vaidluse esemeks ei ole SL õigus väljastada ühispakkujatele tingimuslikku kinnitust. SL on küll riigi äriühing, kuid sadamateenuse osutamise lepingute sõlmimine on SL igapäevane majandustegevus, mis kuulub juhatuse pädevusse. SL juhatus ei nõudnud üldkoosolekult otsuse vastuvõtmist ning seega üldkoosoleku sekkumise võimalus puudus. Kuna ühishinnaettepanekud ei vastanud kordade p-s 5.2.4 esitatud nõuetele, ei saanud neid sisuliselt hinnata. Sõlmitud lepingud ei ole tühised. Riigikogu stenogramm, millest nähtub majandus- ja taristuministri väide, et otselepingud läksid oodatust kallimaks, on asjassepuutumatu. Teistele vedajatele tingimusteta kinnituste väljastamine ei olnud lubamatu ebavõrdne kohtlemine, sest neil ei olnud SL ees võlgnevusi. Kui kaebaja leiab, et korraldada tuli riigihanked, pidi ta esitama vaidlustuse riigihangete vaidlustuskomisjonile. Kaebaja on KonkS § 2 lg 3 alusel lugenud vastustaja ja SL-i üheks ettevõtjaks, jättes tähelepanuta, et riigile kohaldatakse ettevõtja kohta käivaid sätteid vaid juhul, kui ta osaleb kaubaturul. MKM ei osale kaubaturul.
Saare Maavalitsus palus jätta kaebuse rahuldamata ja nõustus MKM seisukohaga.
AS Kihnu Veeteed palus jätta kaebuse rahuldamata.
Kaebaja ei ole vaidlustanud 25.01.2017 konkursi korraldamise otsust ega saa seetõttu vaidlustada riigihanke korraldamata jätmist. SL poolt tingimusliku nõusoleku andmise kohta esitatud vastuväited ei ole asjakohased, sest need ei puuduta MKM tegevust. Tegemist on eraldi isikuga. Tähtsust ei oma SL aktsiate kuulumine riigile. MKM käitus õiguspäraselt SLK poolt esitatud SL tingimuslikku nõusolekut sadamateenuse osutamiseks mittenõuetekohaseks lugedes. MKM 25.01.2017 ettepaneku vastavat nõuet tuleb tõlgendada lähtudes selle eesmärgist ja tavapraktikast. Konkursitingimustes teatud ressursi omamisele sätestatud nõude mõtteks on tagada, et pakkujal on vastav ressurss tegelikult olemas, kui temaga peaks sõlmitama leping. SL kinnitus sellele eesmärgile ei vasta. 5(16)
3-17-353 Ka muude nõuete rahuldamise korral ei saa rahuldada kaebaja nõuet kohustada MKM-i ettepanekut uuesti läbi vaatama. Lõppenud konkurssi ei ole võimalik jätkata, sest MKM 25.01.2017 ettepanekus nimetatud tähtpäevad on möödunud. Osa vedudest on juba teostatud, mistõttu ei ole sama ka vedude maht.
9.Tallinna Halduskohtu 16.03.2018 otsusega jäeti kaebaja taotlus Euroopa Liidu Kohtult eelotsuse küsimiseks rahuldamata, kaebus rahuldamata, mõisteti kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud 2720 eurot ja jäeti muus osas menetluskulud menetlusosaliste endi kanda. Otselepingu sõlmimise kordade p 5.5 näeb ette, et kui hinnaettepaneku esitanud vedaja ei vasta punkti 5.2 alapunktides toodud nõuetele või kui esitatud hinnaettepanekust lähtuvalt tekib komisjonil kahtlus, et vedaja ei ole võimeline (ka punktis 5.6 sätestatud juhul) hinnaettepanekus esitatud tingimustel sõitjateveoteenust osutama, seejuures ei ole kõnealust kahtlust täiendavate selgituste esitamisel kõrvaldatud, või kui hinnaettepanekus ei ole esitatud kõiki nõutavaid dokumente ja kinnitusi ka komisjoni poolt hinnaettepaneku esitanud vedajale antud täiendava tähtaja jooksul, jäetakse kõnealuse vedajaga otseleping sõlmimata. Olukorras, kus ühispakkujad on selgitanud, et ei nõustu sadamateenuse osutaja seatud ühe tingimusega, samas on sadamateenuse kasutamine otselepingute täitmiseks vältimatu, sisaldab ühispakkujate hinnaettepanek kõrget otseselepingute mittetäitmise riski. Parvlaevaliini katkematu toimimine on oluline avalik huvi ja seda ohustava pakkumuse arvestamata või eelistamata jätmine on põhjendatud. Ühispakkujate hinnaettepanekud ei sisaldanud kulusid sadamateenuse osutaja seatud lisatingimuste täitmiseks. Parvlaevaliini katkemine tekitaks oluliselt suurema kulu kui kahe pakkumuse vahe. MKM otsus sõlmida otselepingud kolmanda isikuga on seetõttu põhjendatud. Tähtsust ei oma, kas lugeda sadamateenuse osutaja tingimusteta kinnituse puudumine ühispakkujate hinnaettepanekute nõuetele mittevastavuse aluseks või eelistada hinnaettepanekute sisulisel võrdlemisel samadel kaalutlustel teist pakkumist. Menetluse lõpptulemus sellest ei sõltu. Halduskohtu praeguses asjas 14.02.2017 tehtud esialgse õiguskaitse määrusest ei saa asja lahendamise seisukohalt teha olulisi järeldusi. Halduskohus selgitas määruses, et kaebajal on võimalik teha alternatiivne või tingimuslik hinnapakkumus, viidates SL 09.02.2017 kirjast nähtuvale lepingu sõlmimise võimalikkusele ja sidudes ennast esitatava pakkumusega sõltuvalt sellest, kas järgneva 15 päeva jooksul saadakse Konkurentsiametilt kaebajale sobiv vastus, mida kaebaja oli küsinud. Konkurentsiameti 13.02.2017 kirjas peeti SL poolt täiendava tagatise küsimist KonkS-ga kooskõlas olevaks. Vaidlustatud käskkirjades on tuginetud ÜTS § 1 lg-le 5, § 19 lg 1 p-le 2, § 230 lg-le 1, § 21 lgtele 1 ja 4, määruse 1370/2007 art-le 5. Nende normide alusel oli otselepingute sõlmimise menetluse korraldamine võimalik. Määrus 3577/92 seondub avalike teenuste osutamise lepingutega, mis sõlmitakse liikmesriigi pädevate ametite ja ühenduse laevaomaniku vahel selleks, et osutada üldsusele piisavalt veoteenuseid (art 2 lg 3). Praegusel juhul oli otselepingu sõlmimise menetlus suunatud riigile kuuluvatele parvlaevadele (riigivarale) operaatori leidmisele, mitte laevaomanikult veoteenuse tellimisele. Määrus 1370/2007 (art 5 lg-d 2 ja 4) ja ÜTS (§ 1 lg 5, § 21 lg-d 1 ja 4) näevad parvlaevaliikluse otselepingu sõlmimise võimaluse ette ning RHS (§ 132 lg 1 p 3) võimaldab jätta sellise lepingu sõlmimisel RHS-s sätestatud korra rakendamata. Riigihanke korraldamata jätmine oli seetõttu õiguspärane. Vaidlustatud käskkirjade andmisel ei tulnud MKM-l uuesti kaaluda hankemenetluse läbiviimist.
6(16)
3-17-353 Eelotsuse küsimiseks puudub vajadus. MKM käskkirjade tühistamiseks ei anna alust ka asjaolu, et SL aktsiad kuuluvad riigile. SL tegevus ei ole omistatav riigile, sest tegemist on eraldiseisva juriidilise isikuga. SL on küll riigi äriühing, kuid sadamateenuse osutamise lepingute sõlmimine on SL igapäevane majandustegevus, mis kuulub äriseadustiku (ÄS) § 306 lg 1 kohaselt juhatuse pädevusse. SL juhatus ei nõudnud aktsionäride üldkoosolekul asjakohase otsuse tegemist. Puudub alus järelduseks, et MKM mõjutas SL-i kaebajale sadamateenuse osutamise võimalikkuse kinnituse väljastamisel. Riik ei tegutse ka SL-ga samal kaubaturul, mis võiks anda aluse riigi ja SL käsitamiseks ühe ettevõtjana KonkS § 2 lg-te 2 ja 3 tähenduses. SL poolt tingimuste seadmine sadamateenuse osutamise lepingu sõlmimise eeldusena ei olnud ilmselgelt põhjendamatu või pahatahtlik. Olukorras, kus lepingupartner on jätnud varasemalt enda kohustused täitmata, võib pidada äris tavapäraseks ja mõistlikuks soovi krediidiriske täiendavalt kindlustada, kui sama lepingupartner (või temaga KonkS § 2 mõistes seotud isik) soovib sõlmida uut sarnast lepingut. Tsiviilõigusliku nõude olemasolu ei tuvastata halduskohtumenetluses. Tsiviilõigusliku vaidluse juures tuleb lahendada ka küsimus, kas nõude esitaja on nõude adressaadi lugenud õigesti kohustatud isikuks.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
10.AS Saaremaa Laevakompanii apellatsioonkaebuses palutakse tühistada Tallinna Halduskohtu 15.12.2017 otsus ja uue otsusega kaebus rahuldada või alternatiivselt saata asi halduskohtule uueks läbivaatamiseks. Apellant jääb varasemate seisukohtade juurde. Halduskohus ei ole hinnanud kohtule esitatud tõendeid ega vastanud kaebaja väidetele. Halduskohus ei põhjendanud, miks ta ei nõustunud kaebaja väidetega. Kohtuotsuse põhjendused on meelevaldsed ja paljasõnalised ning menetlusõiguse rikkumised olid olulised. MKM oleks pidanud korraldama hankemenetluse. Hinnaettepanekuid ei tohtinud siduda MKM kontrolli all oleva SL nõusolekuga. MKM sai talle kuuluva ettevõtte vahendusel moonutada konkurentsi ning vaidlusalustele parvlaevaliinidele teenindaja leidmine ei järginud võrdse kohtlemise põhimõtet. Riigikohus rõhutas asjas nr 3-31-2-14 (p II), et riigi äriühingu juhtimisele kohaldub ÄS koos RVS-s sätestatud erisustega. Äriühingu kõrgeim juhtimisorgan on aktsionäride üldkoosolek. Seega kontrollib MKM SL tegevust ning kaks SL nõukogu liiget on MKM ametnikud. ÄS § 316 lg 1 sätestab, et nõukogu planeerib aktsiaseltsi tegevust ja korraldab tema juhtimist, teostab järelevalvet juhatuse tegevuse üle ning annab juhatusele korraldusi. Juhatus peab nõukogu juhistest kinni pidama. Seetõttu tuleb MKM ja SL lugeda valitseva mõju kaudu üheks ettevõtteks. SL juhtorganid ei ole autonoomsed. SL tegevus tuleb TsÜS § 132 lg 2 alusel omistada MKM-le. MKM 17.01.2017 kirjast SL-le tuleneb, et MKM on väidetavast võlanõudest teadlik. MKM väljendas arvamust, et VML-i ja kaebajat tuleks käsitada ühe isikuna. Seetõttu ei saanud SL kinnituskirja tingimus tulla MKM-le üllatusena, vaid tulenes otseselt MKM varasemast seisukohast. MKM arvamus, et kaebaja vastutab VML poolt sõlmitud lepingu täitmise eest, ei ole kohtule õiguslikult siduv (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu määrus tsiviilasjas nr 2-16-19438). Riik võib teostada nii avalikku võimu kui samaaegselt osaleda majandustegevuses. MKM tegeleb ka kaupade ja teenuste müügiga. Otselepingute sõlmimine on majandustegevus.
7(16)
3-17-353 MKM ei saanud juhinduda SL ebaseaduslikest nõudmistest. SL ei omanud kaebaja vastu pretensioone. SL nõue baassadamatasude tagatise osas oli kaebaja poolt täidetud. Ühispakkujatel oli piisav finantsiline võimekus lepingute täitmiseks ning nad olid nõus andma üheaastase perioodi jooksul sissenõutavaks muutuvate baassadamatasude tasumise tagamiseks mitteaktsessoorse tagatise. SL nõue VML vastu oli vaieldav, tasaarvestatud ja täies ulatuses tagatud. Puudub õigusnorm, mis võimaldaks samastada kaebajat ja VML-i. Võlausaldaja ei saa valida, millise isiku vastu oma nõue esitada. Automaatset solidaarset võlakohustust ei ole ette nähtud. Halduskohus leidis ekslikult, et vaidlus SL nõude üle VML vastu tuleb lahendada tsiviilkohtumenetluses ning praeguses asjas see ei oma tähtsust. Sellest seisukohast saab järeldada, et SL riigile kuuluva äriühinguna võib esitada ebamõistlikke ja põhjendamatuid piiranguid ning kohtulik kontroll selle üle puudub. SL tingimuslik kinnitus ei välistanud sadamateenuse osutamise lepingu sõlmimist. Otselepingute sõlmimise kordade p 5.2.4 kohaselt ei pea kinnitus olema tingimusteta ja lõplik. Kaebaja pidi üksnes esitama tõendi, et tulevikus on sadamateenuste osutamise lepingu sõlmimine võimalik või ei ole kategooriliselt välistatud. Korra p 2.1, mis nõuab menetluse läbipaistvust ja pakkujate võrdset kohtlemist, on kehtestatud ka kaebaja õiguste kaitseks. MKM ei saanud juhinduda SL ebaseaduslikest nõudmistest. Õiguspäraselt toimides oleks MKM hoidnud kokku suures summas riigieelarve vahendeid. Konkurentsiamet pidas garantii küsimist kooskõlas olevaks KonkS § 16 p-s 1 ja § 18 lg-s 1 sätestatud nõuetega, kuid ei andnud oma seisukohta, mis puudutas VML väidetava võla tasumist kaebaja poolt. Seejuures ei olnud Konkurentsiameti seisukoht lõplik.
11.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja jääb varasemate seisukohtade juurde. Halduskohus on õigesti selgitanud SL poolt tingimusliku kinnituse esitamise lubatavust ja sellega seotud vaidluse lahendamise võimalust tsiviilkohtus. Võlgnevust SL ees sai konkurentsiseadusest tulenevalt omistada kaebajale. Apellant ei ole esile toonud ühtegi õigusnormi, mis piiraks krediidiriskide maandamist toimunud viisil. MKM-i ja SL-i ei saa samastada ning kuna vastustaja ei tegutse ettevõtjana samal (sadamateenuste osutamise) kaubaturul, ei saa neid pidada samaks ettevõtjaks ka KonkS § 2 lgte 2 ja 3 alusel. MKM ametnikke on SL nõukogu kuuest liikmest kaks ning MKM ei suunanud SL juhatuse otsust kinnituse andmisel. 17.02.2017 kirjast ei saa sellist järeldust teha, sest see puudutas teistsugust olukorda. MKM leidis selles kirjas, et apellant vastutab Väinamere Liinid OÜ poolt allkirjastatud avaliku teenindamise lepingu täitmise eest, sest Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerus hankel läbi oma olulise omaniku, kelleks oli apellant. SL kinnituse andmisel tugineti Konkurentsiameti seisukohale. Halduskohus on õigesti viidanud, et SL nõude olemasolu SLK vastu hindamise puhul on tegemist tsiviilõigusliku küsimusega, mille apellant oleks pidanud vaidlustama tsiviilkohtus. Ekslik on kaebaja väide, justkui võiks SL seada piiramatult tingimusi. Halduskohus on SL seatud tingimusi sadamateenuse osutamise lepingu sõlmimise eeldusena hinnanud ning jõudnud järeldusele, et need ei ole ilmselgelt põhjendamatud või pahatahtlikud, vaid äris tavapärased.
8(16)
3-17-353 Ühishinnaettepaneku esitajatega lepingu sõlmimisel oleks MKM rikkunud otselepingute sõlmimise korda ning sellega kohelnud hinnaettepaneku esitanud isikuid ebavõrdselt. Ühishinnaettepaneku esitajatel puudus sadamateenuse osutajaga üksmeel sadamateenuste lepingute sõlmimise osas, millest tulenevalt oleks ühishinnaettepaneku esitajaga otselepingu sõlmimisel parvlaevaliiklus suurima tõenäosusega katkenud. Ühishinnaettepanek ei sisaldanud kulusid sadamateenuse osutaja seatud lisatingimuste täitmiseks. Tegemist ei olnud seadusevastaste lisatingimustega, nagu väidab apellant. Nimetatud kulude ühishinnaettepanekusse sissearvestamine taganuks apellandile võimaluse konkursil osaleda, kuna puudunuks põhjus SL tingimusele vastu vaielda.
12.Maanteeamet (Saare Maavalitsuse õigusjärglane) palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja nõustub MKM seisukohtadega.
13.AS Kihnu Veeteed palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata või alternatiivselt kaebuse ja apellatsioonkaebuse läbi vaatamata ja jääb oma varasemate seisukohtade juurde. MKM-l puudus kohustus hankemenetluse korraldamiseks. Kuna kaebaja ei ole vaidlustanud eelotsuse küsimata jätmist halduskohtu poolt, ei saa ta apellatsioonimenetluses enam väita, et tulnuks korraldada hankemenetlus. Selle väite osas oleks kaebajal tulnud läbida kohustuslik kohtueelne menetlus. Isegi kui kaebaja ei oleks pidanud vaidlustusmenetluses vaidlustama MKM otsustust jätta hankemenetlus korraldamata, tuli kohtusse pöörduda selle väitega 30 päeva jooksul MKM poolt hinnapakkumise küsimisest arvates. Otselepingu sõlmimise lubatavus avaliku liiniveo tellimiseks parvlaevavedudele on kinnitust leidnud Tallinna Halduskohtu 05.05.2016 otsusega asjas nr 3-15-1883. MKM nõudis ja sisustas õiguspäraselt sadamateenuse osutajate kinnitust otselepingute sõlmimise eeldusena. Veod algavad ja lõppevad SL-le kuuluvas sadamas. Kinnitus võimaldab veenduda, et pakkujal on võimalik vedu teostada. Kaebaja oleks pidanud vaidlustama kinnituse nõude enne pakkumuste esitamist või vähemalt 30 päeva jooksul hinnapakkumise küsimisest arvates. SL poolt tingimusliku kinnituse andmine oli õiguspärane ja seda ei saa praeguses haldusasjas vaidlustada. SL nõue oli äris tavapärane ega olnud pahatahtlik. KonkS § 2 lg 3 kohaselt loetakse konkurentsiõiguse mõtteks üheks ettevõtjaks üksteisega valitseva mõju kaudu seotud ettevõtjad. Seetõttu oli SL poolt tingimuse seadmine põhjendatud majanduslike huvidega. SL tegevust ei saa samastada MKM tegevusega. Puuduvad tõendid, et MKM oleks mõjutanud SLi kinnituse andmisel tingimust seadma. MKM ja SL ei ole ettevõtjad, kes tegutsevad samal kaubaturul. MKM tegevus oli avalik-õiguslik, mitte äritegevus. Seda seisukohta toetab ka Euroopa Kohtu 18.03.1997 otsus asjas nr C-343/95 (p-d 22–24). SLK pakkumus lükati õiguspäraselt tagasi. MKM-l oli otselepingute sõlmimise korra p-de 5.3 ja 5.5 alusel valik, kas kõrvaldada ühispakkujate hinnaettepanek kinnituse puudumise tõttu või või seetõttu, et puudub kindlus pakkuja majandusliku suutlikkuse osas lepingut täita. Hinnaettepanek sisaldas kõrget lepingu mittetäitmise riski. Sellise pakkumuse kõrvalejätmine ei ole pakkujate ebavõrdne kohtlemine. Halduskohus on õigesti selgitanud ka avalikkuse kõrgendatud huvi sisu parvlaevateenuse katkematu toimimise vastu. MKM on käskkirjade andmisel oma otsust kaalunud ja põhjendanud. Kinnitus pidi andma selguse, et pakkuja ja sadama vahel pole lahkarvamusi, mis tuleks enne lahendada, kui sadam nõustub lepingu
9(16)
3-17-353 sõlmimisega. Kuna kaebaja keeldus kategooriliselt samasse kontserni kuuluva ettevõtja kohustuste täitmisest, poleks sadamaga saanud lepingut sõlmida ja vedusid teostada. Kaebaja pole läbinud kohustuslikku kohtueelset menetlust, kaebuse eesmärgi saavutamine on võimatu ja kaebus pole esitatud kaebaja õiguste kaitseks. Muutunud asjaolude tõttu ei saa kohtuotsus kaebaja õigusi mõjutada.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
I
14.Kaebaja kaebeõigust ei mõjuta asjaolu, et ta esitas pakkumused ühiselt koos Tuule Liinid OÜ-ga. Otselepingute tühisuse tuvastamise ja pakkumuste uue hindamise tulemusel võiks kaebaja saavutada ühispakkujatega lepingute sõlmimise ja selle tulemusel õiguse opereerida ise laevadega „Runö“ ja „Soela“ liinivedusid. Kolmas isik jääks sellisel juhul ilma konkurentsieelisest, mis tal on praegu kaebaja ees. Kaebuse rahuldamine ei välistaks ühispakkujate pakkumuse uut hindamist, sest vaidlustatud käskkirjade tühistamise ja otselepingute tühisuse tuvastamise korral ei jääks need kehtima mitte kellegi, sh Tuule Liinid OÜ suhtes. Tuule Liinid OÜ ei ole avaldanud, et ta ei ole vedude korraldamisest enam huvitatud. Isegi kui ta oleks sellise avalduse esitanud, saab kaebaja kaebusega saavutada kolmanda isiku konkurentsieelise lõppemise. II
15.Menetlusosalised vaidlevad selle üle, kas vastustaja sai sõlmida otselepingu ilma hankemenetlust korraldamata. Kuna kaebaja on vaidlustanud halduskohtu otsuse tervikuna ja on selgitanud, et jääb halduskohtus esitatud väidete juurde ega ole eraldi välja toonud, et on otselepingute sõlmimise keeldu puudutavatest väidetest loobunud, käib selle üle jätkuvalt vaidlus.
16.Kaebaja esitas kaebuse halduskohtule 13.02.2017, seega enne kolmanda isikuga lepingu sõlmimist, taotledes vastustaja kohustamist otselepingu sõlmimise menetluses hinnaettepanekute tähtaja pikendamiseks. Kaebaja esitas 16.03.2017 halduskohtule kaebuse muutmise taotluse koos Euroopa Liidu kohtult eelotsuse küsimuse taotlusega, kus ta leidis, et otselepingu sõlmimine on vastuolus määrusega nr 1370/2007. Halduskohus selgitas küll kaebajale otselepingu tühisuse tuvastamise nõude esitamise vajalikkust, ent mitte seda, et lepingu tühisuse tuvastamise nõue tuleb esitada riigihangete vaidlustuskomisjonile.
17.RHS (sel ajal kehtinud redaktsioonis) § 117 lg 21 p 3 lubas huvitatud isikul vaidlustada hankelepingu, kui hankija ei ole esitanud hanketeadet ja selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt käesolevale seadusele lubatud, samuti kui hankija ei ole esitanud vabatahtlikku teadet ega tähtaegselt riigihanke aruannet. Sellise olukorraga on tegemist ka praegu. Tähtsust ei oma, et kaebajal oli võimalik osaleda otselepingu sõlmimise menetluses, sest menetlusnormid hankemenetluses erinevad otselepingu sõlmimise menetluse normidest, muu hulgas kvalifitseerimistingimuste ja nende vaidlustamise võimaluste osas, mistõttu võinuks hankemenetluse läbiviimine anda kaebajale võimaluse sõlmida hankeleping ise. Kuna seda välistada ei saa, ei ole võimalik kaebaja kaebeõigust kaebuse selle aluse osas eitada.
18.Kaebuse muutmise avalduse, sh ka otselepingu tühisuse tuvastamise nõude, esitas kaebaja halduskohtule RHS § 121 lg-s 13 sätestatud kuuekuulise tähtaja jooksul. Halduskohus ei selgitanud kaebajale, et lepingu tühisuse tuvastamise nõue tuleb esmalt esitada riigihangete 10(16)
3-17-353 vaidlustuskomisjonile. Halduskohtul selline kohustus aga oli tulenevalt HKMS § 2 lg-st 5 ja § 120 lg 1 p-st 3. Tähtsust ei oma, et asjakohast nõuet ei pidanud kaebaja oma eesmärgi saavutamiseks esitama halduskohtule, vaid riigihangete vaidlustuskomisjonile.
19.Kuna kaebaja esitas käskkirjade tühistamise ja otselepingute tühisuse tuvastamise nõude halduskohtule, ei oma eelkirjeldatud selgitamiskohustuse rikkumine lõpptulemusena tähtsust. Menetlusökonoomia põhimõttega ei oleks kooskõlas halduskohtu otsuse tühistamine ja asja saatmine riigihangete vaidlustuskomisjonile menetlemiseks. Kohustusliku kohtueelse menetluse eesmärk tagada hankeasjades vaidluse kiire ja asjatundlik lahendamine jääks sellisel juhul saavutamata.
20.Kolmas isik leidis, et otselepingu sõlmimise lubatavus nähtub Tallinna Halduskohtu 05.05.2016 otsusest haldusasjas nr 3-15-1883. Selle otsuse, mis jõustus edasi kaebamata, p-des 33–38 on põhjendatud, miks on otselepingu sõlmimine lubatav. Halduskohus selgitas, et tolles asjas vaidluse all olnud parvlaevaliinil Sviby-Rohuküla-Sviby reisijate-, sõidukite- ja kaubaveo teenuse osutamise avaliku teenindamise otselepingu alusel ei kavandatud kaubavedu, vaid üksnes sõitjateveoteenuse osutamist. Kaupa vedava sõiduki ülevedu ei ole määruste nr 1370/2007 ja 2577/92 tähenduses kaubavedu. Kaubaveo mõiste on avatud võlaõigusseaduse (VÕS) § 774 lg-s 1 ja kaubandusliku meresõidu seaduse (KMSS) § 4 lg-s 1. Erinevalt kaubaveost ei võeta otselepingu alusel kavandatud veol ülevedaja poolt kohustusi viia talle üle antud asjad ja kaup konkreetsesse sihtkohta, vaid kohustus toimetada sõiduk mandrilt saarele ja vastupidi. Tasu makstakse sõiduki üleveo eest, mitte kaubaveo eest. Euroopa Komisjoni 22.04.2014 teatise nr 232 (COM/2014/0232 final), milles käsitletakse nõukogu määruse (EMÜ) nr 3577/92 (teenuste osutamise vabaduse põhimõtte kohaldamise kohta merevedudel liikmesriikides (merekabotaaž)) tõlgendamist p 8 kohaselt ei tohiks otselepingut sõlmida, kui tegemist on segatüüpi parvlaevadega, mis on kohandatud nii reisijate- kui kaubaveoks ning avalik teenus hõlmab ka kaubaveoteenust. Kuna kaubaveoteenust praegusel juhul ei toimu, ei ole tegemist segalepinguga teatise mõttes.
21.Vastustajad on praeguses asjas seisukohal, et tellitud ei ole kaubavedu. Eksklusiivselt reisijate ja sõidukite veoks ehitatud laevaga üle veetavaid sõidukeid ei käsitata kaubana. Rahvusvahelise ohtlike kaupade mereveo (IMDG) koodeksi kohaldamine on selle III osa peatükkide 3.2 ja 3.3 (rida 961) kohaselt välistatud.
22.Halduskohus leidis (otsuse p 15), et määrus nr 2577/92 ei ole kohaldatav, sest see käsitleb avalike teenuste osutamise lepinguid, mis sõlmitakse liikmesriigi pädevate ametite ja ühenduse laevaomaniku vahel selleks, et osutada üldsusele piisavalt veoteenuseid (art 2 lg 3). Praegusel juhul ei ole sellise olukorraga tegemist, sest otselepingu sõlmimise menetlus on suunatud riigile kuuluvatele parvlaevadele operaatori leidmisele, mitte laevaomanikult veoteenuse tellimisele. Määruse nr 1370/2007 art 5 lg-d 2 ja 4 võimaldavad sõlmida otselepingu. Vaidluse all on Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 01.03.2017 ja 02.03.2017 käskkirjade õiguspärasus. Puudub alus järelduseks, et haldusorgan peab selliste käskkirjade andmisel asuma uuesti kaaluma, kas riigihankemenetluse asemel otselepingute sõlmimise menetluse korraldamine oli otstarbekas.
23.Ringkonnakohus selgitab, et praeguses asjas ei ole vaidluse all üksnes küsimused seonduvalt ühispakkujate hinnapakkumise nõuetele vastavusest. Otselepingud, mille tühisuse tuvastamist kaebaja taotleb, on tühised ka juhul, kui otselepingu sõlmimine on lubamatu. Tähtsust ei oma seejuures asjaolu, et kaebaja ei vaidlustanud hinnaettepaneku küsimist väljaspool hankemenetlust. Otselepingu tühisuse tuvastamise nõude saabki puudutatud isik esitada alles olukorras, kus leping sõlmitakse ilma hankemenetlust läbi viimata. Vastustajatel 11(16)
3-17-353 oli võimalik loobuda endal otselepingute sõlmimisest ning hinnaettepanekute küsimine seda võimalust ei piiranud. Tegemist ei olnud seda küsimust ära otsustavate haldusaktidega. Vaidlustatud käskkirjade andmisel ja otselepingute sõlmimisel tuli haldusorganil seetõttu jätkuvalt hinnata, kas hankemenetluse korraldamata jätmine oli lubatav.
24.Määruse nr 1370/2007 art 1 lg 2 näeb ette määruse kohaldamise võimaluse ja art 5 reguleerib avaliku teenindamise lepingute sõlmimist olukordades, kus tegemist on riigisiseste avalike reisijateveoteenustega siseveeteedel ja riikide territoriaalvetes. Määruse nr 1370/2007 art 1 lg 2 ei näe seejuures ette selle määrusega määruse nr 3577/92 kohaldamisel piirangute tegemist. Kaubavedude korraldamiseks avaliku teenindamise lepingute sõlmimist – ei otselepinguga ega hankemenetluse tulemusena – määrus nr 1370/2007 seega ei reguleeri. Segatüüpi vedude puhul määrus nr 1370/2007 seetõttu kohaldatav ei ole. Seda on selgitatud ka Euroopa Komisjoni teatise, milles käsitletakse nõukogu määruse (EMÜ) nr 3577/92 (teenuste osutamise vabaduse põhimõtte kohaldamise kohta merevedudel liikmesriikides (merekabotaaž)) tõlgendamist (COM/2014/0232 final) p 8 lõigus 4.
25.Üheselt ei ole määratletud, mida saab pidada reisijateveoks ja mida segatüüpi veoks. Reisijate vedu on võimalik korraldada selliste laevadega, millel liiguvad üksnes reisijad (koos käsitsi veetava pagasiga), parvlaevadega, mis on mõeldud ühtemoodi nii reisijate kui kauba transportimiseks, kaubalaevadega, millel võivad viibida ka reisijad kui muud tüüpi laevadega. Selge piiri tõmbamine reisijateveo ja kaubaveo vahel ei ole seetõttu lähtudes laeva ehitusest või tavapärasest veosest võimalik. Selge Euroopa Kohtu praktika selles küsimuses puudub.
26.Haldusasjas nr 3-15-1883 halduskohtu väljendatud seisukoht, et lähtuda tuleb VÕS-s ja KMSS-s sätestatud mõistekasutusest, ei ole õige, sest EL õiguses kasutatavad mõisted on autonoomsed. Siseriikliku õigusega ei saa neile antud tähendust kitsendada.
27.Vaidlusaluste lepingute p 2.1 kohaselt on lepingu esemeks operaatorteenuse (reisijate, sõidukite ja esemete veoteenus) tellimine tellija poolt ja operaatorteenuse osutamine vedaja poolt reisiparvlaevadega „Runö“ ja „Soela“ avalikul liiniveol parvlaevaliinidel. „Runö“ on katamaraanparvlaev, kuhu mahub 60 reisijat ja 2 autot. Arvestades selle laeva sihtkohta Ruhnu saarel, kus elanike arv ja transpordivajadus on väikesed, saab vedusid selle laevaga pidada peamiselt reisijate transportimiseks mõeldud vedudeks. Tähele tuleb panna aga ka seda, et Ruhnu saarele ei toimu pidevat kaubavedu täiendavate laevadega ning ka vajalik kaubavedu toimub sama laevaga. „Soela“ on parvlaev, mis mahutab kuni 200 inimest ja 22 sõiduautot või 2 veokit. Tavapäraselt toimub sellega ka kaupade vedu parvlaeva kasutamisele tavapärasel viisil, kus kaupa ei anta laeva operaatorile vedamiseks üle ja operaatoril ei tule sihtsadamas anda veost üle saajale.
28.Määruse nr 1370/2007 kohaldamise lubatavuse otsustamisel silmas pidada määruse ja selle art 5 lg-s 4 sätestatud eesmärki. Nagu Euroopa Komisjon viidatud teatise p-s 8 selgitatud, hõlmab enamik merekabotaažiks sõlmitud avalike teenuste osutamise kohustusi ja lepinguid nii reisijate- kui ka kaubaveoteenust, mida osutatakse segatüüpi (nii reisijate- kui ka kaubaveoks kohandatud) parvlaevadega. Määrust nr 1370/2007 neile vedudele kohaldada ei saa. Sama teatise p-s 5.7 selgitati aga, et avalike teenuste osutamise lepingute sõlmimine merevedude sektoris võib osutuda vägagi keerukaks, kui tegemist on väikeste saartega, mille teenindamine pakub tavaliselt huvi vaid kohalikele ettevõtjatele. Saavutamaks tasakaalu olukorra spetsiifilisuse ning mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtete vahel, võiks ilma et piirataks liidu hankemenetlust ja riigiabi käsitlevate eeskirjade kohaldamist, valida väikesaare teenindamiseks sobiva ettevõtja ilma ametlikku pakkumismenetlust korraldamata. Põhimõtteliselt võiks avalike teenuste lepingute sõlmimise lihtsustatud korda kasutada nii 12(16)
3-17-353 reisijate kui ka kaupade veoks väikesaarele ja -saarelt. Kaubavedu, mida saab enamasti korraldada konkursi korras, tuleks siiski kõrvale jätta, niipea kui tekib põhjendamatu turumoonutuse oht. Selgitatava määruse nr 3577/92 art 4 lg 1 ls 2 näeb ette, et kui liikmesriik sõlmib avalike teenuste osutamise lepinguid või kehtestab avalike teenuste osutamise kohustusi, peab ta seda tegema ühtki ühenduse laevaomanikku diskrimineerimata.
29.Avaliku teenindamise lepingute eesmärk on tagada katkematu transpordiühendus saartega. Eriti Ruhnuga toimuvat transpordiühendust saab pidada selliseks, mille vastu puuduks piisav majanduslik huvi avatud konkurentsi tingimustes. Sama olukord, arvestades reisijate arvu, on ka Saaremaa ja Hiiumaa vahelisel laevaliinil. Kuigi Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa parvlaevaliinidega on võimalik tagada nende saarte vahel liikumine, oleks üksnes selline transport ilmselgelt ebamõistlik. Seetõttu on olemas eriline huvi avalike teeninduslepingute sõlmimiseks. Kaubaveo maht, arvestades saarte väiksust ja veoste väikest hulka, on sedavõrd väike, et konkurentsi ei kahjusta otselepingute sõlmimine, kui nende sõlmimise kavatsusest on piisavalt laialdaselt teavitatud ja huvitatud isikutel on võimalik esitada oma pakkumus. Kaebaja oli otselepingute sõlmimise protsessi kaasatud, teised huvitatud isikud ei ole otselepingute sõlmimist vaidlustanud ning konkurentsi kahjustavat olukorda ringkonnakohtu arvates otselepingute sõlmimine seetõttu ei põhjustanud.
30.Tähele tuleb panna sedagi, et lepingud võimaldavad küll sõidukite ja neis oleva kauba vedu, ent mitte sellisel viisil, kus sõidukijuht ei ole reisijate hulgas. Kaup on küll – nagu reisijadki – vedaja vastutusega hõlmatud, ent ei liigu eraldi reisijatest.
31.Määruse nr 1370/2007 art 5 lg-t 4 saab just otselepingu sõlmimise võimaluse eesmärki silmas pidades ringkonnakohtu arvates mõista nii, et see võimaldab ka praegusel juhul otselepingu sõlmimist, sest lepinguga on hõlmatud muu hulgas reisijatevedu ja lepingu eesmärk on tagada transpordiühendus majanduslikult vähe huvi pakkuvatel liinidel, kus operaatoriteenusest huvitatud isikute ring on kitsas. Sõidukite ja neisse paigutatud kauba vedamise maht ja operaatori tulu kaubaveost, arvestades tema vastutuse ulatust ja kauba laadimise ja üleandmisega seotud toimingute vähest tähtsust või puudumist – mistõttu ei ole tal võimalik neilt toimingutelt saada märkimisväärset tulu –, on väike, mistõttu pole põhjust kohaldada rangemaid reegleid konkurentsi tagamiseks kui pelgalt reisijateveo puhul määruse nr 1370/2007 art 5 lg 4 järgi.
32.Tähtsust ei oma asjaolu, et lepingu alusel toimub teenuse osutamine riigile kuuluvate parvlaevadega. Isegi kuna sel põhjusel ei ole määrus nr 3577/92 kohaldatav (lepingut ei sõlmita ühenduse laevaomanikuga määruse art 2 p 2 tähenduses), sest üldreeglina tuleb nii selle määruse kui direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta järgi (vt preambuli p 21 ja art 26) toimetada teenuse tellimiseks hankemenetlus. Euroopa Liidu õigust ei ole võimalik tõlgendada nii, et kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse vedajale kuuluva laevaga vedamiseks (st määrus nr 3577/92 on kohaldatav), on võimalik väikesaarte transpordiühenduste tagamine otselepinguga, kui tegemist on reisijateveoga, ent kui vedu toimub riigile kuuluva laevaga, ei ole samasuguses olukorras otselepingu sõlmimine lubatav.
33.Otselepingu sõlmimine oli seetõttu lubatav. Eelotsuse küsimiseks Euroopa Liidu Kohtult puudub vajadus. III
13(16)
3-17-353
34.Järgnevalt hindab ringkonnakohus, kas ühispakkujate pakkumuse arvesse võtmata jätmine SL kinnituse tingimuslikkuse tõttu oli õiguspärane.
35.Konkurentsiamet ei ole esitanud selliseid seisukohti, millest saaks järeldada, et pakkumuste hindamisel ei saanud SL kinnituse tingimuslikkusele tugineda. Konkurentsiameti 13.02.2017 kirjas antud hinnang, et rikkumist ei ole toimunud, oli esialgne ning haldusasjas nr 3-17-2414 (menetlus selles asjas on pooleli Riigikohtus) ei ole Konkurentsiamet esitanud ühtki sellist seisukohta või tõendit, millest nähtuks, et ta on oma esialgset hinnangut muutnud. Konkurentsiameti 16.10.2017 kirjast nähtub, et ameti arvates ei ole keelatud ega kujuta endast kuritarvitamist olukord, kus turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja (SL) keeldub KonkS § 18 lg 2 p-st 4 tulenevalt võlgnikuga (VML) valitseva mõju kaudu seotud ettevõtjale (SLK) olulisele vahendile ligipääsu lubamisest maksedistsipliini tugevdamise ja riskide maandamise eesmärgil (vt Tallinna Ringkonnakohtu 09.07.2018 määrus asjas nr 3-17-2414, p 9). Konkurentsiameti seisukohad ei oleks aga kohtule ka siduvad.
36.Otselepingu sõlmimise menetluses oli MKM eelnevalt selgelt nõudnud SL kinnituse olemasolu otselepingu perioodil sadamateenuste osutamiseks lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et hindamiskomisjonil on õigus võtta arvesse sadamateenuse osutaja poolt seatud tingimusi seoses sadamateenuse osutamise võimalikkusega. Avaliku teenindamise lepingute täitmine on olulistes avalikes huvides, sest puuduvad toimivad ja alternatiivsed, turu toimimisel põhinevad reaalsed võimalused transpordiühenduse korraldamiseks Ruhnuga ning Saaremaa ja Hiiumaa vahel. Konkurentsiolukorra puudumise tõttu peab tellija tagama, et sõlmitud lepingut on võimalik asuda tähtaegselt täitma. Kuna liinivedu toimub lepingutes märgitud sadamate vahel, on lepingu täitmiseks vältimatult vajalik, et sadamateenuse osutaja ja vedaja oleksid valmis viivituseta omavahelise lepingu sõlmima. Puuduvad alternatiivsed sadamad, mida pakkujatel oleks võimalik transpordiühenduse toimimiseks valida, kui sadamateenuse osutajaga kokkulepet ei saavutata.
37.SL kinnituskirjast nähtub üheselt, et SL ei ole nõus lepingu sõlmimisega juhul, kui liinidel varem tegutsenud VML on tasunud 30.09.2016 lõppenud ja 01.04.2017 lõppeva sadamateenuste osutamise lepingu alusel tekkinud põhivõla ja sellele lisanduvad viivised või need kohustused on täidetud SLK või TL poolt. MKM esitatud nõue kinnituskirja kohta ei olnud, arvestades ühispakkujate keeldumist selle tingimuse täitmisest, täidetud. SL kinnitus puudus, sest täidetud ei olnud selle tingimused – võlg ei olnud tasutud. MKM võis seetõttu asuda seisukohale, et SL kinnituskirja esitamise nõue on täitmata. Nõustuda tuleb halduskohtuga, et MKM leidis põhjendatult, et ühispakkujate hinnaettepanek sisaldas kõrget lepingute mittetäitmise riski. Sellise riski olemasolu korral on olulisest avalikust huvist tulenevalt õigustatud pakkumuse arvestamata jätmine.
38.Puuduvad tõendid, et Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium andis SL-le suunised lisatingimuste kehtestamiseks Tuule Liinid OÜ-le kinnituse andmisel. Kohus ei saa asja lahendamisel tugineda oletustele, sh oletusele, et sellised suunised anti. Hinnapakkumise küsimine viitab, et MKM-l oli tegelik huvi pakkumus saada ning tema tegevus ei olnud algusest peale suunatud kaebaja või temaga seotud pakkujate kõrvalejätmisele.
39.Samuti ei ole põhjendatud seisukoht, et kinnituse olemasolu ei saanud nõuda seetõttu, et SL oli MKM kontrolli all. Kuigi aktsionärina oli MKM-l võimalik kontrollida SL tegevust, tuli SL-l juhinduda lepingute sõlmimisel temalt põhikirjas näidatud ärihuvist ja majanduslikest kaalutlustest. SL juhatus pidi seejuures kinnituse andmisel tegutsema korraliku ettevõtja
14(16)
3-17-353 hoolsusega (äriseadustiku § 315 lg 1). Ülemäärast majanduslikku riski sisaldava lepingu sõlmimisest ja selleks kinnituse andmisest tuli SL juhatusel seetõttu hoiduda.
40.Avaliku võimu kohustus on hoolitseda konkurentsi tagamise eest (KonkS § 1 lg 1). Arvestades, et SL ainuaktsionär oli riik ja SL nõukogu liikmed valis MKM, tuli MKM-l kinnituse põhjendatust hinnata eriti põhjalikult, piirdumata SL kinnituse tingimuste formaalse kontrolliga. Seetõttu on asja lahendamisel oluline, kas SL seatud tingimus VML väidetava võla tasumiseks oli põhjendatud või mitte. MKM ei pidanud asuma ise tsiviilasja lahendava kohtu asemel üksikasjalikult tuvastama, kas võla tasumise nõue ja kinnituse andmine tingimuslikuna on õige või mitte. Ühispakkujate kõrvalejätmist saab pidada lubatavaks, kui võla olemasolu ja selle tasumise nõue ühispakkujate poolt on vaieldav, st pole selgelt põhjendamatu. Seetõttu ei pea ka haldusasja lahendamisel ära ootama tsiviilvaidluse lõplikku lahendamist või kohtul anda lõplikku hinnangut hagi ja vastuväite põhjendatusele.
41.SL esitas Pärnu Maakohtule 28.12.2016 avalduse laeva „St. Ola“ arestimiseks (tsiviilasi nr 2-16-19440). Pärnu Maakohus arestis 30.12.2016 määrusega laeva. Tallinna Ringkonnakohus tühistas 13.02.2017 määrusega maakohtu 30.12.2016 määruse ja jättis hageja taotluse laeva arestimiseks rahuldamata, põhjendades määrust asjaoluga, et VML ei ole laeva reeder, vaid selleks on SLK, ning seetõttu ei ole laeva arest merinõude tagamiseks lubatud. SL esitas 29.12.2016 Pärnu Maakohtule ka hagi VML vastu põhinõude 892 410,76 eurot ja lisandunud ning lisanduvate viiviste tasumiseks. Koos hagiga taotleti hagi tagamiseks keelata riigil VMLle väljamakse tegemine summas 296 569,80 eurot ja see summa arestida. Maakohtu 05.01.2017 määrusega tsiviilasjas nr 2-16-19438 rahuldati SL hagi tagamise avaldus. Täiendava, 31.01.2017 esitatud hagi tagamise avalduse jättis maakohus 01.02.2017 määrusega rahuldamata, leides, et hagi on juba tagatud. Tallinna Ringkonnakohtu 23.10.2018 otsusega tsiviilasjas nr 2-16-19438 tühistati Pärnu Maakohtu otsus SL hagis VML vastu osaliselt ja rahuldati lõpptulemusena SL hagi osaliselt, mõistes VML-lt välja 1 023 038,68 eurot ja täiendavalt lisanduvad viivised ning jäeti menetluskulud 99% ulatuses VML kanda.
42.Nõuete eeldatavat põhjendatust arvestades oli SL nõue VML võla tasumiseks põhjendatud ega olnud kindlasti selgelt põhjendamatu. Arvestades kinnituse andmise ajal kestnud vaidlust hagi tagamise abinõude üle ja 13.02.2017 määrusega laeva aresti tühistamist ringkonnakohtu poolt, mistõttu oli hagi tagatud vaid osaliselt, võis SL kinnitusele lisatud tingimust 14.02.2017 kirjas pidada lubatavaks. Kuna hagi tagamisel ei olnud otselepingu sõlmimise ajaks toimunud muutusi, võis MKM kinnituse tingimust jätkuvalt arvestada.
43.Halduskohus, MKM ja kolmas isik on veenvalt põhjendanud, miks saab kaebajat ja VML-i lugeda seotud isikuteks ja seetõttu võis SL tingimuse esitada ühispakkujatele, kuigi võlg oli VML-l. SLK ja VML olid küll erinevad juriidilised isikud, kuid KonkS § 2 tähenduses seotud isikud. See asjaolu nähtub tõenditest selgelt. Sadamateenuse osutajal oli põhjendatud nõuda edasiste majandustehingute tegemisel võla tasumist võlgnikuga seotud isiku poolt, et kaitsta oma ärihuve. Selline tingimus võimaldas SL-l kaitsta oma ärihuve paremini ka edasise lepingu alusel tekkivate võimalike võlgnevuste eest. Võla puudumine pakkujatel või nendega seotud isikutel sadamateenuse osutaja ees ei ole tingimus, mis pidanuks sisalduma selgelt määratletult juba MKM esitatud tingimustes pakkuja kvalifitseerimiseks.
44.Kuna sadamateenuse osutaja seatud nõue seotud äriühingu võla eest vastutuse võtmiseks ja sadamateenuse osutaja kinnituse nõue lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta olid põhjendatud, ei ole põhjust pidada vaidlustatud käskkirju diskrimineerivaks ega konkurentsi kahjustavaks.
15(16)
3-17-353 IV
45.Seetõttu tuleb apellatsioonkaebus jätta rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.
46.Apellandi menetluskulud tuleb HKMS § 108 lg 1 alusel jätta tema enda kanda. Vastustajad ei ole menetluskulude väljamõistmist apellatsioonimenetluses taotlenud, mistõttu jäävad nende võimalikud menetluskulud HKMS § 109 lg 1 alusel nende endi kanda.
47.Kolmas isik taotleb apellatsioonimenetluses menetluskulude väljamõistmist apellandilt summas 2184 eurot (esindajatasu ilma käibemaksuta). Menetluskulusid tõendavad nõuetekohased advokaadibüroo arved. Menetluskulud on asja mahtu ja keerukust arvestades põhjendatud ja tuleb kaebajalt välja mõista.
(allkirjastatud digitaalselt)
16(16)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.