3.Tühistada vaidlustuskomisjoni 16. mai 2018. a otsuse vaidlustusasjas nr 62-18/195194 resolutsiooni punkt 2 osas, milles vaidlustus rahuldati ja kohustati Mittetulundusühingut Valgamaa Ühistranspordikeskus viima hankedokumentide lisa 4 p-d 8.4. ja 8.7. (osaliselt) vastavusse õigusaktide nõuetega.
4.Tühistada vaidlustuskomisjoni 16. mai 2018. a otsuse vaidlustusasjas nr 62-18/195194 resolutsiooni punkt 3.
5.Mõista Mittetulundusühingult Valgamaa Ühistranspordikeskus AS Atko Bussiliinid kasuks välja vaidlustusmenetluses kantud menetluskulu (riigilõiv) 192 eurot.
6.Mõista AS-lt Atko Bussiliinid Mittetulundusühingule Valgamaa Ühistranspordikeskus kasuks välja kohtumenetluses kantud menetluskulud 3334 eurot ja 40 senti. AS Atko Bussiliinid kohtumenetluses kantud menetluskulud jätta tema enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
3-18-1031 Menetlusosalistel on õigus esitada kohtuotsuse peale apellatsioon otse Tartu Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest ehk hiljemalt 19. juulil 2018 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus avaldas 8. märtsil 2018 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Avalik liinivedu Valga maakonna I liinigrupi bussiliinidel“ (viitenumber 195194) hanketeate ja tegi kättesaadavaks hanke alusdokumendid.
2.AS Atko Bussiliinid esitas 16. aprillil 2018 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse riigihanke alusdokumentidele, vaidlustades hankedokumentide lisa 4 „Valga maakonna bussiliiniveo I liinigrupi avaliku teenindamise leping“ (edaspidi ATL) p-d 3.4., 2.5. ja 2.6., 4.3.14.1., 8.4., 8.7., 5.1.22., 10.7.5., 10.8.18. Neist kolme osas (ATL p-d 4.3.14.1., 5.1.22. ja 10.7.5.) kõrvaldas hankija õigusrikkumise.
3.VAKO tegi 16. mail 2018. a otsuse nr 62-18/195194, milles resolutsioon oli järgmine:
1.RHS § 192 lg 3 p-i 5 alusel jätta vaidlustus läbi vaatamata hankedokumentide lisa 4 „Valga maakonna bussiliiniveo I liinigrupi avaliku teenindamise leping“ p-de 4.3.14.1.; 5.1.22. ja
10.7.5.osas.
2.RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel rahuldada vaidlustuse osaliselt ja kohustada Mittetulundusühingut Valgamaa Ühistranspordikeskus viima hankedokumentide lisa 4 „Valga maakonna bussiliiniveo I liinigrupi avaliku teenindamise leping“ p-d 8.4.; 8.7. (osaliselt) ja 10.8.18. vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega.
3.RHS § 222 lg-te 1 ja 3 alusel mõista Mittetulundusühingult Valgamaa Ühistranspordikeskus AS-i Atko Bussiliinid kasuks välja 800 eurot vaidlustuse esitamiseks tasutud riigilõivust.
4.VAKO põhiseisukohad olid kokkuvõtlikult järgmised.
4.1.Liinikilomeetri maksumuse indekseerimisel ei ole tarbijahinnaindeksist (THI) lähtumine õigusaktidega vastuolus. Asjaolu, et liinikilomeetri maksumuse arvutamisel võiks kasutada ka teisi meetodeid ei muuda THI-d asjakohatuks tingimuseks. THI kasutamine on kontrollitav, läbipaistev ega riku võrdse kohtlemise põhimõtet ning pole vastuolus riigihangete seaduse (RHS) §-ga 3. Seega on ATL punktid 2.5., 2.6. ja 3.4. õigusaktidega kooskõlas.
4.2.Kuna ATL punkti 8.4. sõnastuse kohaselt on toetussumma vähendamiseks piisav rikkumise fakti tuvastamine ning rikkumise asjaolud ei ole olulised, siis on nimetatud punkt vastuolus RHS § 3 p-ga 2.
4.3.ATL punktist 8.7. tuleneb selgelt, mille eest on tellijal õigus vähendada vedajale makstavat toetussummat. Õigusaktidega ei ole vastuolus lepingust tulenevate kohustuste rikkumise eest sanktsioonina leppetrahvi ette nägemine. Lepingus puudub aga regulatsioon, mis takistaks tellijal iga rikkumise korral vähendada makstavat toetussummat. Toetussummat vähendatakse tellija ühepoolse akti alusel. Vedajale makstava toetussumma vähendamine ei saa olla tellija suvaotsus. Lepingu punkt 8.7. on vastuolus eelkõige RHS § 3 p-ga 2.
4.4.Hankija peab iga rikkumise puhul tuvastama vedaja süü, mistõttu on lepingu punkt 10.8.18., mis näeb ette toetussumma vähendamise sõitja valideerimise kohustuse täitmata jätmise korral, vastuolus RHS § 3 p-ga 2.
3-18-1031
5.Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus esitas 24. mail 2018 Tartu Halduskohtule kaebuse, milles taotleb VAKO 16. mai 2018. a otsuse nr 62-18/195194 tühistamist osas, milles vaidlustus rahuldati ja kohustati Mittetulundusühingut Valgamaa Ühistranspordikeskus viima hankedokumentide lisa 4 p-d 8.4. ja 8.7. vastavusse õigusaktide nõuetega. Lisaks palub Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus mõista menetluskulud välja AS-lt Atko Bussiliinid ning jätta AS Atko Bussiliinid menetluskulud tema enda kanda.
6.Tartu Halduskohus võttis 25. mai 2018. a määrusega haldusasjas nr 3-18-1031 Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus kaebuse menetlusse.
7.AS Atko Bussiliinid esitas 24. mail 2018 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles taotles VAKO otsuse tühistamist osas, milles vaidlustus jäeti riigihanke 195914 hankedokumentide lisa 4 punkti 3.4. õigusaktide nõuetega kooskõlla viimiseks rahuldamata, ning hankija kohustamist viia ATL 3.4. õigusaktide nõuetega kooskõlla. Lisaks taotleb kaebaja menetluskulude hüvitamist.
8.Tallinna Halduskohus andis 24. mai 2018. a määrusega haldusasjas nr 3-18-1028 asja kohtualluvuse järgi üle Tartu Halduskohtule. Kohus võttis sama määrusega AS-i Atko Bussiliinid kaebuse menetlusse. Samuti juhtis kohus määruses kaebaja tähelepanu, et kaebuses taotleb kaebaja VAKO otsuse tühistamist ja hankija kohustamist üksnes ATL punkti 3.4. osas, vaidlustus aga hõlmas ka ATL punkte 2.5. ja 2.6. Kohus andis kaebajale võimaluse täpsustada, kas ta soovib vaidlustada ka ATL p-i 2.5. ja 2.6.
9.AS Atko Bussiliinid esitas 25. mail 2018 haldusasjas nr 3-18-1028 Tallinna Halduskohtule kaebuse täpsustuse, milles palus tühistada VAKO otsuse punkt 3.4. kõrval ka punktid 2.5. ja
2.6.osas, milles on sätestatud tarbijahinna indeksi kohaldamine liinikilomeetri hinna indekseerimisel ning kohustada hankijat viima vaidlustatud hankedokumentide punktid seaduse nõuetega vastavusse.
10.Tartu Halduskohus liitis 11. juuni 2018. a määrusega haldusasjad nr 3-18-1031 ja nr 3-181028 ühte menetlusse, jättis esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata, nõustus AS Atko Bussiliinid kaebuse täpsustusega ning määras asja läbivaatamisele kirjalikus menetluses.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
11.Kaebaja AS Atko Bussiliinid taotleb halduskohtule esitatud kaebuses tühistada VAKO otsuse p 3.4. ning punktid 2.5. ja 2.6. osas, milles on sätestatud tarbijahinna indeksi kohaldamine liinikilomeetri hinna indekseerimisel ning kohustada hankijat viima vaidlustatud hankedokumentide punktid seaduse nõuetega vastavusse. Kaebaja leiab, et lepingu täitmise kulukuse muutumise riski olulisel määral vedajale panemine ei ole riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalne, asjakohane ega põhjendatud ning on vastuolus RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Kaebuse seisukohad on kokkuvõtlikult järgmised.
11.1.Pakkujal puudub võimalus pakkumuse esitamisel arvestada vajalike kulude komponentide tõusuga, mida THI ei hõlma. Seega jääb olulisel määral vedaja kanda lepingu täitmise kulukuse muutumise risk, mis ei ole riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalne, asjakohane ega põhjendatud ning on vastuolus RHS § 3 p-ga 1. Pakkuja saab esitada ainult majanduslikult kahjuliku pakkumuse, mis ei ole pikaajaliselt jätkusuutlik. Olukord, kus pakkumuse esitamine toob kaasa kahjumliku tegutsemise, on klassikaline põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse juhtum.
3-18-1031
11.2.Tarbijahinnaindeks on indeks, mis iseloomustab tarbekaupade ja tasuliste teenuste hindade muutust ning oma olemuselt ei ole mõeldud kajastama vedajate tegelikke kulusid ega nende muutust ning ei ole seetõttu kohane indekseerimise viis. THI muutused põhinevad eratarbimise komponentidel ning sellel on vähe seost veoteenuse osutamisega seotud kulude muutumisega. Ainult THI põhiselt indekseerimine ei täida indekseerimise sisulist eesmärki ning on vedaja suhtes ebamõistlik, kuna vastav metoodika ei kajasta korrektselt vedaja tegelike kulude muutumist ajas. Samas ühistranspordi indeks (ÜTI) kajastab kütuse hinna muutust, bussijuhtide keskmise palga muutust, tarbijahinnaindeksit ja fikseeritud kulusid. THI on ÜTI üks komponent, mille osakaal on täna 16%.
11.3.Oluline osa vedaja kuludest ei allu ATL p 3.4. esitatud metoodika alusel läbisõidutariifi maksumuse korrigeerimisele THI alusel. Kütuse hinna muutus (mis mõjutab vahetult vedaja liinikilomeetri hinda) ei kajastu THI-s ,vaid ÜTI-s. Samuti ei saa pakkuja kütuse kuludega arvestada pakkumuse esitamisel, kuna kütusekulu muutumine sõltub maailmaturu ostuhinnast, aktsiisi määrast jne ja on seega prognoosimatu aastaid ette. Ka tuleb arvestada, et bussijuhtide palgad muutuvad pidevalt, ATL sõlmitakse aga 8 aastaks. Seega saab vedaja prognoosida bussijuhi palgakulu ainult 2019. aastaks. Kui valdkonna ametiühing esitab uue palganõude (mis mõjutab vahetult vedaja liinikilomeetri hinda), siis see ei kajastu THI-s, vaid ÜTI-s.
11.4.Kaebaja on juba vaidlustuses selgitanud 2016. ja 2017. aasta andmete baasil, et ATL-i p 3.4. jj metoodika alusel jääb hankija kohaldatav indeks märkimisväärselt madalamaks indeksist, kus THI muutuse arvestuse aluseks võetakse tegelike kulude tegemise aeg vedaja poolt ja sellele vastav THI indeksi mõõtmise periood. Vaidlustuses esitatud tabelist nähtub, et THI 2018 on 1,0278 ehk 2,78% ja ÜTI omakorda 1,0794 ehk 7,94%. Seega on indeksite vahe ligi kolmekordne.
11.5.Hankija peab tingimuse kehtestamisel lähtuma sisulistest asjaoludest ja olema valmis tingimuse vastavust ja proportsionaalsust põhjendama. Kaebaja hinnangul ei ole hankija käesoleval juhul piisavalt ja objektiivselt põhjendanud THI rakendamise majanduslikku mõistlikkust avaliku liiniveo osutamisel ega veoteenuse osutamisega seotud kulude komponentide arvestamist.
12.Vastuses Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus kaebusele leiab AS Atko Bussiliinid, et kaebus on põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata.
12.1.Lepingu punktis 8.4. puudub regulatsioon, mis reguleeriks kes ja kuidas peab kontrollima, et rikkumine leidis aset ning kolmandatelt isikutelt saadud informatsioon vastab tegelikkusele. Leppetrahvi kokkuleppe idee on hilisemate vaidluste vältimine võimalike kahju hüvitamise summade üle, fikseerides need summad juba eelnevalt. Kaebaja eesmärk on mitte koormata kohtuid ja sõlmida leping, kus sätted, mis reguleerivad sanktsiooni rakendamise tingimusi on selged, täpsed ja üheselt mõistetavad ning ei ole vastuolus RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega.
12.2.Leppetrahv on kokkulepe põhikohustuse täitmise tagamiseks. ATL sanktsioonide sätestamine mitte põhikohustuste eest ei ole kohane meede.
12.3.ATL p 8.7. tingimuse näol on tegemist ebaproportsionaalselt koormava kõikehõlmava tingimusega ning see lepingu punkt kahjustab pakkujat ebamõistlikult, kuna lepingust tulenevate õiguste ja kohustuste tasakaal teise lepingupoole kahjuks on oluliselt rikutud. Lepingu punktis 8.7. ei arvestata vedaja rikkumise kaalu ja ulatusega. Lepingus puudub regulatsioon, mis takistaks tellijal iga rikkumise korral vähendada makstavat toetust 200 euro võrra. Vedajale makstava toetuse vähendamine ei saa olla tellija suvaotsus. Vedajale peab olema selge, millest tellija lepingu p 8.7. alusel toetussummat vähendades lähtub. Samuti see, milliste rikkumiste korral toimub vähendamine maksimaalses ulatuses (200 eurot) ning millal väiksemas ulatuses. Selleks tuleb näiteks eraldada p 8.7. sätestatud alapunktid olulisuse järgi.
3-18-1031
13.Vastustaja Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus taotleb halduskohtule esitatud kaebuses VAKO 16. mai 2018. a otsuse vaidlustusasjas nr 62-18/195194 tühistamist osas, milles vaidlustus rahuldati ja kohustati vastustajat viima hankedokumentide lisa 4 p-d 8.4. ja 8.7. vastavusse õigusaktide nõuetega.
13.1.Oma juriidiliselt olemuselt on ATL p 8.4. ja 8.7. leppetrahvid, mis kehtestatakse vedaja teatud lepingurikkumiste eest. Seejuures on ATL kohaselt hankijal õigus leppetrahv vedajale makstavast tasust maha arvata.
13.2.VAKO kaalutlused on ebaloogilised ja arusaamatud. Hankelepingu täitmine ja tõlgendamine lähtub võlaõigusseadusest (VÕS), mistõttu ei pea hankelepingu sätted oma sõnastuse täpsuselt ja selguselt vastama võrreldes tsiviilõiguslike lepingutega muudele, kõrgematele standarditele. ATL p 8.4. kohaselt on selge, mis on sanktsioneeritava rikkumise sisu. Lepinguõiguse loogika kohaselt peab pool, kes tugineb teise poole lepingurikkumisele, olema võimeline lepingurikkumist tõendama, mis paratamatult eeldab lepingurikkumise tuvastamist ja lepingurikkumise asjaolude väljaselgitamist. Eelnev on ilmne juba ATL p 8.4. sõnastusest, mille kohaselt „Tellija poolt avastatud“ rikkumised on sanktsioneerimise aluseks – rikkumise avastamine eeldab paratamatult rikkumise asjaolude tuvastamist.
13.3.Jääb arusaamatuks, kuidas saab ATL punktid 8.4. ja 8.7. üldse olla pakkujate võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid rikkuv, mida reguleerib RHS § 3 p 2. Lepingurikkumise fakti tuvastamine ongi piisav alus sanktsiooni rakendamiseks. ATL-st tulenevate vedaja kohustuste täitmine on vedaja vastutusala sõltumata vedaja süüst, force majeure korral tulenevad tagajärjed vedaja vastutusele VÕS-st. Seepärast ei peagi hankija sanktsiooni rakendamiseks peale vedaja poolse lepingurikkumise fakti tuvastama veel mingeid muid asjaolusid.
13.4.ATL 8.7. ei riku pakkujate võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid. Sätte sõnastusest nähtub, et hankijal on leppetrahvisumma määratlemisel kaalutlusõigus. On ilmne, et ATL p 8.7. viidatud lepingurikkumised (ATL p-des 4.2. ja 4.3 esitatud nõuete ja p-s 5.1 sätestatud kohustuste rikkumised) võivad olla eluliselt sedavõrd mitmekesised, et ammendava rikkumiste kataloogi sätestamine lepingus ei oleks mõistlikul moel võimalik. Hankijal peab olema võimalus arvestada leppetrahvi määramisel konkreetse rikkumise asjaoludega ning maksimaalse võimaliku leppetrahvimäära sätestamine ATL-s on piisav selleks, et tegu ei oleks hankija suvaotsusega. Vedajal on VÕS § 162 alusel õigus taotleda ka leppetrahvi vähendamist, või leides, et leppetrahvi rakendamine on tervikuna põhjendamatu, on vedajal õigus esitada saamata jäänud tasu nõue koos viivistega. Eelnev tuleneb lepingu täitmist reguleerivast õigusaktist, mille sisu ei ole vajalik dubleerida lepingu tekstis.
14.Vastuses AS Atko Bussiliinid kaebusele leiab vastustaja, et kaebus tuleks tervikuna rahuldamata jätta.
14.1.Turuosaliste, kelle hulka kuulus ka kaebaja, algatusel lepiti Maanteeametis kokku selles, et avaliku liiniveo hangetel kasutatakse edaspidi vedaja tasu muutmise alusena tarbijahinnaindeksi muutust, kuna vedaja tasu muutmine lähtudes ühistranspordi indeksist oli vedajatele segadust tekitav. Tarbijahinnaindeks, kajastades kõikide tasuliste teenuste hinnatõusu laiemalt võrdlusaluselt, arvestab paremini üldist elukalliduse muutust. Riiklikult väljastatud tarbijahindade muutuse ehk inflatsioonimäära kasutamine pakkumuste indekseerimisel on kõige õiglasem indekseerimise viis. Seejuures kajastub kütuse ja tööjõukulude muutus kõikides THI indekseerimise aluseks olevates kaupade ja teenuste hindades.
14.2.Kaebaja ei ole osundanud, millisest õigusaktist tuleneb kohustus indekseerida vedaja tasu avaliku teenindamise lepingu kehtivusaja kestel. Samuti ei ole selgitatud, millise õigusnormiga on vedaja tasu muutmine tarbijahinnaindeksi muutusest lähtudes vastuolus.
3-18-1031
14.3.Kohustus näha ette vedaja tasu perioodiline indekseerimine ei saa tuleneda isegi mitte RHS aluspõhimõtetest, kuivõrd Euroopa Kohus on hiljutises kohtuasjas C-152/17 kinnitanud, et Euroopa Liidu hankedirektiividega ei ole vastuolus olukord, kus ei ole teenuse osutaja tasu perioodilist indekseerimist suurenevate kulude katmiseks või ka ettenägematute kulude hüvitamiseks ette nähtud. Seega ei nõua riigihangete aluspõhimõtted pikaajaliste lepingute puhul üldse indekseerimisest. Kui hankija on vastava kohustuse puudumisele vaatamata sätestanud hankedokumentides vedajaid soodustava valemi, siis ei saa selline vedaja tasu indekseerimise skeem sõltumata indekseerimise alusest olla vedaja huve kahjustav.
14.4.Teise hankija poolt mõnes teises hankes rakendatud tingimus ei saa olla parameetriks, mille järgi hinnatakse käimasolevas riigihankes hankija poolt kehtestatud hanketingimuse õiguspärasust. Kuna iga vedaja omahinnas on kulude struktuur ja ka kasumimarginaal erinev, siis ei ole õige vedaja tasu indekseerimist reguleerida valemi järgi, mis omistaks igale kulukomponendile mingi kindlaksmääratud osakaalu (nagu nt ÜTI), kuna see ei kajastaks adekvaatselt konkreetse pakkuja või vedaja poolt pakkumuse hinnastamise lähtealuseks olnud kulude osakaalu. Lisaks ei oleks selline lähenemine ka põhimõtteliselt õige, kuna kaude piiraks hankija sel moel vedajate äritegevuse vabadust, kirjutades ette hankija poolt optimaalseks peetava kulude struktuuri teenuse omahinnas. Pealegi kajastab pakkumus kulude struktuuri adekvaatselt ainult pakkumuse tegemise hetkel ning muutub koheselt pärast esimest indekseerimist (kuna pole tõenäoline, et kõikides kulutüüpides oleks muudatuste perioodilised osakaalud täpselt samasugused, et säiliks pakkumuses märgitud kulude struktuur ja osakaalud). Lisaks soodustaks just selline vedaja enda poolt pakkumuses märgitava kulude struktuuri alusel vedaja tasu indekseerimine põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste tegemist, kuivõrd vedajale on soodsam teha hanke võitmiseks pakkumuse hind madalam ehk näidata kulude proportsioon võimalikult suur ja kasumimarginaal madalana.
14.5.Täiesti ebaloogiline on kaebaja väide, et THI alusel vedaja tasu indekseerimine viib vältimatult põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste esitamiseni. THI kasutamisel peaks tulemuse olema hoopis vastupidine, kus riskide maandamiseks esitatavad pakkumused on just mõnevõrra kõrgema hinnaga.
14.6.Kaebaja püüab kaebuses jätta muljet, et vedajate kütusekulude ja tööjõukulude ette prognoosimine on võimatu, ent see ei ole eluliselt usutav, et just veosektoris on teiste sektoriga võrreldes kulude prognoosimine oluliselt raskem. On ilmne, et ka vedajad eelarvestavad oma kulusid ja planeerivad oma äritegevust ette pikemaks perioodiks kui 120 päeva (mis on pakkumuse jõusoleku tähtaeg). Ja kõige paremas positsioonis eesseisvate perioodide kulude hindamiseks ja kulude muutuste prognoosimiseks on just vedajad, sh kaebaja, kes on valdkonnas pikaajaliselt tegutsev ja professionaalne teenusepakkuja.
KOHTU SEISUKOHT
15.Kohtule on esitanud kaebuse hankija Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus ning vaidlustaja AS Atko Bussiliinid. Kohus analüüsib esmalt AS Atko Bussiliinid kaebust (I), võtab seejärel seisukoha hankija kaebuse kohta (II) ning lahendab menetluslikud taotlused (III). I (AS Atko Bussiliinid kaebus)
16.AS Atko Bussiliinid taotleb kohtult tunnistada hankedokumentide lisa 4 ATL punkt 3.4 ning punktid 2.5. ja 2.6. osas, milles on sätestatud tarbijahinna indeksi kohaldamine liinikilomeetri hinna indekseerimisel õigusaktidega vastuolus olevaks ning kohustada hankijat viima vaidlustatud hankedokumentide punktid seaduse nõuetega vastavusse. Kaebaja
3-18-1031 hinnangul ei ole nimetatud punktid kooskõlas RHS §-ga 3, sest ei ole proportsionaalsed ning panevad pakkujale põhjendamatult lepingu täitmise kulukuse muutumise riski. Kohus, tutvunud kaebaja ning vastustaja esitatud materjalidega, leiab, et vaidlustatud ATL sätted ei ole õigusaktidega vastuolus.
17.Kaebaja vaidlustatud punktides sätestatakse järgmist: „2.5. Tellija poolt makstava toetuse suurus bussiliiniveo korraldamiseks igaks järgnevaks perioodiks sõltub liinikilomeetri maksumuse ning piletitulu, kohalike omavalitsuste toetuste ja muu tulu vahest. Liinikilomeetri maksumus vormistatakse eraldi käesoleva lepingu lisana pärast vastavaks perioodiks riigieelarvest maanteetranspordile sihtotstarbelise toetuse jaotuse kinnitamist pädeva asutuse poolt, arvestades tarbijahinnaindeksi (edaspidi THI) muutust ning ühistranspordi toetuseks ja lepingu täitmiseks eraldatud vahendite suurust. Juhul, kui eelnimetatud jaotus ei ole kinnitatud, lähtutakse kuni vahendite saamiseni selleks perioodiks kinnitatud sõiduplaanidest ja veomahust.
2.6.Tellija planeerib eelarvevahendeid järgnevateks eelarveaastateks edukaks tunnistatud pakkumuses esitatud maksumuse, lepingu, planeeritavate liinivõrgu muudatuste ja THI prognoosi alusel.
3.4.Toetuse arvestamise aluseks olevat vedaja pakkumuses esitatud liinikilomeetri maksumust muudetakse lepingu kehtivusaja vältel juhul, kui muutub tarbijahinnaindeks (THI) Statistikaameti andmetel ja Maanteeamet on välja arvestanud THI vastava perioodi aritmeetilise keskmise muudatuse võrreldes 2019. aasta I kvartali THI-ga. Liinikilomeetri maksumus arvutatakse alltoodud valemi järgi ning tulemus on eurodes ja ümardatakse 3 (kolme) kohaga peale koma: /.../.“
18.RHS § 3 p-de 1 ja 2 kohaselt peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt ning kohtlema kõiki isikuid võrdselt, samuti peavad isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid vastama riigihanke eesmärgile ning olema proportsionaalsed, asjakohased ning põhjendatud. Kohus nõustub vastustajaga, et vaidlustuse rahuldamise aluseks ei saa olla otstarbekuse kaalutlused, vaid kaebaja peab näitama, milles vaidlustatud indekseerimise valem läheb vastuollu õigusaktide nõuetega. Halduskohtul puudub pädevus hinnata hankija kaalutlusõiguse otstarbekust (HKMS § 158 lg 3). Seega on hankemenetluses osalema huvitatud isikul RHS § 185 lg 1 ja lg 2 p 1 ning § 197 lg 1 p-st 5 tulenevalt õigus nõuda hankedokumentide, sh hankelepingu tingimuste (RHS § 4 p 17), muutmist üksnes juhul, kui tingimused on vastuolus õigusaktidega. Kohtu hinnangul seonduvad kaebaja etteheited hankelepingu tingimustele eelkõige aga hankelepingu tingimuste majandusliku otstarbekusega, mitte nende õigusvastasusega.
19.RHS §–st 3 ning välja kujunenud kohtupraktikast tulenevalt on hankelepingu tingimuste kindlaksmääramisel hankijal lai kaalumisruum, millesse kohus saab sekkuda siis, kui sätestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud ning meelevaldsed (vt Tallinna Ringkonnakohtu 21. juuni 2018. a otsus asjas nr 3-18-752, p 10 ja Riigikohtu halduskolleegiumi 16. novembri 2011. a otsus asjas nr 3-3-1-65-11, p 26). Pakkujal ei ole subjektiivset õigust määrata, millistel tingimustel hankija teenust soetab.
20.THI-st lähtumine ei ole vastuolus proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõttega. Liinikilomeetri maksumuse arvutamisel THI-st lähtumine ei välista pakkumuse esitamist ega soodusta ühte pakkujat teistest enam. Samuti ei ole kohtule asjas esitatud materjale arvestades
3-18-1031 ära tuntav, kuidas THI-st lähtumine paigutaks kaebaja teiste potentsiaalsete pakkujatega võrreldes halvemasse olukorda. Vaidlustatud ATL punktid 2.5, 2.6. ja 3.4. puudutavad eelkõige hankelepingu täitmist, mitte pakkumuste hindamise tingimusi. Kaebaja riigihankes osalemise võimalust THI kasutamine ei piira. Kuna riigihangete seadus ei sätesta pakkujale ning võimalikule hilisemale teenuse osutajale subjektiivset õigust kindla suurusega tasule, siis ei saa ainuüksi THI-st lähtumist pidada ilmselgelt asjakohatuks ning meelevaldseks tingimuseks, mis kahandaks konkuretsi. Samuti tuleb arvestada, et põhiseaduse §-st 31 tulenev ettevõtlusvabadus ei anna isikule õigust kasutada riigi, sh kohalike omavalitsus üksuste vara oma ettevõtluses (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 15. jaanuari 2015. a otsus asjas nr 3-3-1-68-14, p 18). Seega ei saa proportsionaalsuse põhimõtte kaudu kaebaja nõuda, et hankija lähtuks teenuse soetamisel ning täitmise tingimuste kehtestamisel just pakkujale meelepärastest tingimustest (vt ka selle asja asjaoludega sarnaneva Tartu Halduskohtu 6. juuli 2018. a otsust asjas nr 3-18-1047,p 8).
21.THI on hankija poolt makstava toetuse suuruse määramise üks komponentidest, millest sõltub liinikilomeetri maksumus. Tarbijahinnaindeks iseloomustab tarbekaupade ja tasuliste teenuste hindade muutust ning selle arvutamisel võetakse aluseks erinevate osakaaludega toit ja mittealkohoolsed joogid, alkohoolsed joogid ja tubakas, riietus ja jalatsid, eluase, majapidamine, tervishoid, transport, side, vaba aeg, haridus ja lasteasutused, söömine väljaspool kodu, majutus, mitmesugused kaubad ja teenused.1 Nimetatud kulud on suuremal või vähemal määral seotud ka kütusehinna muutustega, mis kajastuvad kaupade ja teenuste hindades, mistõttu on hinnatõusud THI arvestamise kaudu potentsiaalsele teenuse osutajale seega kompenseeritavad. Seetõttu ei saa väita, et THI ja selle muutumise arvestamine on täiesti asjakohatu ning meelevaldne kriteerium liinikilomeetri maksumuse muutmisel. Asjaolu, et liinikilomeetri maksumuse muutmisel saaks kasutada ka kaebajat enam soodustavaid kriteeriume, nt lähtumist ühistranspordi indeksist, mis arvestab tarbijahinnaindeksit väiksemas ulatuses, ei tingi tingimuste õigusvastasust. Hankijal ei ole kohustust soetada teenust pakkujale kõige enam sobivatel tingimustel. AS Atko Bussiliinid kaebuses väljatoodud võrdlused ühistranspordi indeksi ja tarbijahinnaindeksi erinevustest ning ühistranspordi indeksi soodsamast mõjust pakkujale ei ole seetõttu selle asja lahendamisel määravad. Hankija otsustab, millistel tingimustel ta teenust saada soovib. Kui riigihankel osaleda sooviv isik leiab, et kehtestatud hanketingimustega kaasneb liiga suur äririsk, siis on tal õigus jätta kas pakkumus esitamata või kujundada pakkumuses välja selline hind, mis tasakaalustaks hanketingimustest tulevaid kohustusi ja majanduslikke riske.
22.Kulude, sh kütusekulu ja bussijuhtide töötasu, muutumise prognoosimine on riigihankemenetluses pakkumise esitamisel tavapärane ega riku pakkuja õigusi. Pakkumises esitatud liinikilomeetri maksumuse muutmine indekseerimise kaudu ongi ette nähtud kulude muutumise arvestamiseks ning kompenseerimiseks. Lisaks tuleb arvestada, et pakkumuses esitatud liinikilomeetri maksumuse muutmine ei ole ATL punkt 3.4. puhul seotud sõitjate hulgast, mis on pakkujale soodne ja maandab omakorda riske. Kohus nõustub vastustajaga, et THI arvestab muu hulgas tööjõukulude muutusega, mistõttu ei kinnita palgakulude väidetav prognoosimatus THI asjakohatust. RHS seadus ei näe pealegi indekseerimise kohustust üldse ette. Samuti on asjakohane vastustaja viide Euroopa Kohtu lahendile nr C-152/17. Kohus leidis, et EL õigus ei pane liikmesriikidele kohustust kehtestada sätteid, mis nõuavad, et hankija annab oma lepingupartnerile õiguse tõsta hinda pärast hankelepingu sõlmimist. Sellist nõuet ei tulene Euroopa Kohtu hinnangul ka riigihanke üldistest põhimõtetest, sh võrdse kohtlemise põhimõttest ja läbipaistvuskohustusest (C-152/17, p-d 29-31).
23.Kohus möönab, et pakkumise tegemisel tuleb pakkujal arvestada äririskidega ning tarbijahinnaindeksist lähtumine võib olenevalt kasutatavast ärimudelist pakkuja võimalusi riigihankel mõnevõrra vähendada, kuid see ei tingi iseenesest tingimuse vastuolu õigusaktidega. Kuna hankija maksab teenuse eest läbitud liinikilometraaži alusel sõltumata reisijate arvust, siis on vedaja risk madalam võrreldes tavapärastes turutingimustes teenuse osutamisega. Ebamõistlik tingimus võib rikkuda pakkuja õigusi üksnes siis, kui see välistab või piirab ebaproportsionaalselt pakkuja võimalusi riigihankel osaleda. Käesoleval juhul sellise olukorraga tegemist ei ole. Pakkuja saab riigihanke alusdokumentides märgitud tingimuste alusel pakkumuse esitamisel arvestada, milline on tema riskitaluvus.
24.Kohus ei nõustu ka AS Atko Bussiliinid seisukohaga, et hankija ei ole piisavalt põhjendanud THI rakendamise majanduslikku mõistlikkust avaliku liiniveo osutamisel ega veoteenuse osutamisega seotud kulude komponentide arvestamist. Nii vaidlustusmenetluses kui kohtumenetluses on hankija selgitanud, et kuna potentsiaalsete pakkujate kulude struktuur ja kasumimarginaal võib olulisel määral erineda, siis on vedaja tasu indekseerimisel põhjendatud lähtuda THI-st, sest see kajastab kõige laiemalt aluselt elukalliduse muutust ja tagab pakkujate võrdse kohtlemise. Kohus nõustub hankija seisukohtadega.
25.Liinikilomeetri maksumuse kindlaks tegemisel ja muutmisel tarbijahinnaindeksist lähtumise õiguspärasust on tunnustatud ka eelnevas kohtupraktikas (Vt Tallinna Halduskohtu 14. mai 2018. a ja Tallinna Ringkonnakohtu 21. juuni 2018. a otsuseid asjas nr 3-18-752 ning Tartu Halduskohtu 6. juuli 2018. a otsus asjas nr 3-18-1047).
26.Eelnevale tuginedes on kohus seisukohal, et AS Atko Bussiliinid kaebus tuleb jätta rahuldamata, sest vaidlustatud lepingu tingimused ei ole vastuolus õigusaktidega.
II (Mittetulundusühingu Valgamaa Ühistranspordikeskus kaebus)
27.Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus ei nõustu vaidlustuskomisjoni otsusega osas, millega tunnistati hankedokumendi lisa 4 punkt 8.4. täielikult ning punkt 8.7. osaliselt õigusaktidega vastuolus olevaks ning kohustati need viima õigusaktidega kooskõlla. Lepingu punkti 10.8.18. puudutavas osas hankija vaidlustuskomisjoni otsust ei vaidlusta.
28.Vaidlusalused ATL punktid 8.4. ja 8.7 on sõnastatud järgmiselt: „8.4. Tellija poolt avastatud, sh kolmandatelt isikutelt saadud teave, iga kehtestatud sõiduplaanis sätestatud bussiliini marsruudi mittejärgimise, liiniveo peatamise või muudatuste tegemise eest busside liikluses on tellijal õigus vähendada vedajale makstavat toetussummat kuni 500 (viissada) eurot. Toetussummat ei vähendata juhul, kui vedaja poolt teostatud ajutised muudatused busside liikluses lepingu objektiks olevatel liinidel olid põhjustatud punktis 5.2.1 või punktis 5.2.2 nimetatud asjaoludest ja vedaja on sellest tellijat nõuetekohaselt teavitanud. Muudatuste tegemist busside liikluses vedaja algatusel ilma piisava põhjenduseta ja/või kestusega kauem kui neid muudatusi tinginud asjaolude kestus, loetakse rikkumiseks.
8.7.Tellijal on õigus vähendada vedajale makstavat toetussummat kuni 200 (kakssada) eurot iga tellija poolt avastatud puuduse või rikkumise eest, mis puudutavad bussidele või sõidukijuhtidele lepingu punktides 4.2 ja 4.3 esitatavate nõuete või vedaja lepinguliste
3-18-1031 kohustuste mittetäitmist lepingu punktis 5.1 loetletud kohustuste osas, kui käesoleva lepingu mõnes muust sättest ei tulene konkreetse rikkumise osas teistsugust sanktsiooni.“ Vaidluse lahendamisel on olulised ka ATL punktid 5.2.1. ja 5.2.2., millele punktis 8.4. viidatakse. Punkt 5.2.1. kohaselt on vedajal õigus peatada liinidel sõitjatevedu, kui ei ole tagatud ohutu liiklus või sõitjate ohutus kuni ohutuse taastumiseni järgides lepingu punktis
5.1.19.sätestatud teavitamise korda. Punkt 5.2.2. nägi ette, et vedajal on õigus teha ajutisi muudatusi busside liikluses lepingu objektiks olevatel liinidel, kui need muudatused on põhjustatud liiklustakistustest või ohtlikest liiklusoludest (teede lagunemine, meteoroloogilised tingimused jms) järgides lepingu punktis 5.1.19. sätestatud teavitamise korda. Lepingu punktides 4.2., 4.3. ja 5.1. on sätestatud omakorda tingimused bussidele, nõuded bussijuhtidele ning sõiduplaanide järgimise kohustus.
29.Lepingu punktis 8.4. nähakse seega ette toetussumma vähendamise alused, mis õiguslikult olemuselt vastavad leppetrahvile, kui bussiliini marsruudi mittejärgimine, liiniveo peatamine või selles muudatuste tegemine ei ole põhjendatud. Kohus ei nõustu vaidlustuskomisjoni otsuse järeldusega, et lepingu punkt 8.4. on vastuolus RHS § 3 p-ga 2, sest sätte sõnastusest ei nähtu asjaolude kindlakstegemise vajadust. RHS § 3 p-ga 2 on vastuolus leppetrahvi ette nägev säte juhul, kui see on sõnastatud ebaselgelt või ebatäpselt või ei vasta hankelepingu eesmärgile, samuti siis, kui leppetrahv on ebamõistlikult suur või kindlaks määramata. Ühegi eelnimetatud tingimusele lepingu punkt 8.4. ei vasta.
30.Võlaõigusseaduse § 158 lg 1 kohaselt on leppetrahv lepingus ettenähtud lepingut rikkunud lepingupoole kohustus maksta kahjustatud lepingupoolele lepingus määratud rahasumma. Leppetrahvi eesmärgiks on omakorda kompenseerida kohustuse rikkumisega tekitatud kahju kokkulepitud suuruses ning sõltumata tegeliku kahju suurusest või selle tõendamisest ning lihtsustada kahju hüvitamise nõude realiseerimist ja sundida võlgnikku kohustuse täitmisele (Riigikohtu tsiviilkolleegiumi otsus asjas nr 3-2-1-66-05). Samuti on leppetrahvi rakendamise üheks eesmärgiks võimalike lepingurikkumiste vältimine tulevikus. Leppetrahvi on võimalik rakendada ka iseseisvana, ehk põhikohustusega mitteseotud rikkumiste hüvitamiseks.
31.Lepingu punkti 8.4. sõnastusest nähtuvalt on tellijale jäetud kaalumisruum nii leppetrahvi kohaldamise kui määratava summa suuruse osas. Asjaolu, et tellijal on õigus rakendada leppetrahvi ühepoolse aktiga ei vähenda kaalumisruumi. Ebaõige on vaidlustuskomisjoni seisukoht, et punktis 8.4. sätestatud sanktsiooni vastuolu RHS § 3 p-ga 2 seisneb selles, et piisav on vaid rikkumise fakti tuvastamine ning pole oluline, mis asjaoludel rikkumine aset leidis. Leppetrahvi kohaldamisel tuleb tellijal tuvastada rikkumine, mis eeldab rikkumise asjaoluolude kindlaks tegemist. Samuti eeldab kaalumisotsuse tegemine rikkumise asjaolude, sh vabandavate asjaolude hindamist. Seega on ebaõige, et piisav on üksnes rikkumise fakt. Vaidlustuskomisjon ja kaebaja on põhjendamatult kitsalt tõlgendanud punkti 8.4. esimese lause sõnastust. Kohus nõustub vastustajaga, et sättes kasutatud sõnastus „tellija poolt avastatud, sh kolmandalt isikult saadud teave“, viitab tellija kohustusele tuvastada rikkumine ning hinnata rikkumise asjaolusid. Kohustuse rikkumise nn avastamiseks on vajalik asjaolud tuvastamine. Nimetatud tingimus ei pea olema leppetrahvi ette nägeva sätte sõnastuses selgesõnaliselt välja toodud, sest see tuleneb juba VÕS §-de 158 ja 160 sõnastusest. VÕS §-st 160 tulenevalt ei või tellija kohustuse rikkumise vabandatavuse korral leppetrahvi nõuda, sest lepinguga ei ole ette nähtud VÕS-s sätestatud teistsugust korda. Samuti tuleb lähtuda VÕS §-dest 103 ja 104, mis reguleerivad rikkumise vabandatavust ja süüd.
3-18-1031
32.Punktis 8.4. on viidetega lepingu punktidele 5.2.1. ja 5.2.2. sätestatud alused, mil kohustuse rikkumine on vabandatav ega too kaasa leppetrahvi kohaldamist. Vaidlustatud säte on selge ja asjakohane ning võimaldab pakkujal ette näha, milliste rikkumiste eest ning mis tingimustel leppetrahvi kohaldatakse. Samuti sisaldab säte kohaldatava leppetrahvi maksimummäära. Punkt 8.4 ei ole sõnastatud ebamääraselt ning kohaldatav leppetrahv pole lepingu eesmärgi suhtes asjakohatu või põhjendamatu. Leppetrahvi adressaadil on võimalik leppetrahvi ebamõistlikku rakendamist ka vaidlustada. Seega ei esine aluseid, mis kinnitaks, et ATL punkt
33.Eeltoodud põhjendused on asjakohased ka ATL punkti 8.7. õiguspärasuse hindamisel ning kohus lähtub nendest. ATL lepingu punktis 8.7. on viidatud asjakohase täpsusastmega rikkumistele, mille eest tellijal on õigus asjaolusid hinnates rakendada leppetrahve. Punktis 8.7. viidatud lepingu punktides 4.2, 4.3. ja 5.1. on täpselt sätestatud vedaja kohustused, mille rikkumise eest on võimalik rakendada 8.7. alusel leppetrahvi. Kohus ei nõustu ka kaebaja seisukohaga, et lepingutest tuleneb õiguste ja kohustuste tasakaal oleks ebaproportsionaalne. Punktis 8.7. on sätestatud üksnes leppetrahvi maksimummäär. Leppetrahvi määramisel on hankijal kohustus hinnata rikkumise asjaolusid, raskust, süü suurust ning väidetava kahjustuse ulatust. Mitte iga pisirikkumine ei saa tingida leppetrahvi määramist. Ka ei ole alust pidada 500 eurost ja 200 eurost maksimummäära ilmselgelt ebaproportsionaalseks tingimuseks, mis tingiks tingimuste vastuolu RHS §-ga 3.
34.Eeltoodust tulenevalt rahuldab kohus Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus kaebuse ning tühistab vaidlustuskomisjoni 16. mai 2018. a otsuse vaidlustusasjas nr 6218/195194 resolutsiooni punkti 2 osas, milles vaidlustus rahuldati ja kohustati Mittetulundusühingut Valgamaa Ühistranspordikeskus viima hankedokumentide lisa 4 p-d 8.4. ja 8.7. (osaliselt) vastavusse õigusaktide nõuetega. III (menetluskulud)
35.AS Atko Bussiliinid ja Mittetulundusühing paluvad kaebustes mõista menetluskulud välja vastaspoolelt.
36.Hankeasjade menetlemist reguleeriv HKMS 28. ptk ei sätesta erisusi menetluskulude jaotamisele. Menetluskulud tuleb seega jaotada üldises (s.o HKMS 11. ptk-s sätestatud) korras. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Kuna kohus jätab AS Atko Bussiliinid kaebuse rahuldamata ning rahuldab Mittetulundusühingu Valgamaa Ühistranspordikeskus kaebuse, siis jäävad AS Atko Bussiliinid kohtumenetluses kantud menetluskulud tema kanda.
37.Mittetulundusühing Valgamaa Ühistranspordikeskus palub mõista AS-lt Atko Bussiliinid välja kohtumenetluses kantud menetluskulud 3334 eurot ja 40 senti, mis koosneb õigusabikuludest (2054 eurot ja 40 senti) ning kaebuse esitamisel tasutud riigilõivust (1280 eurot). Riigikohtu praktikat aluseks võttes on riigihanke vaidlustes avaliku sektori hankijal õigus nõuda nende õigusabikulude väljamõistmist, mis on põhjendatud ja vajalikud ning vastustaja põhitegevuse kriteeriumile ei omistata hankeasjades määravat tähendust, sest riigihanke menetluse läbiviimine on halduse kõrvalfunktsioon (vt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-68-14, p 33). Kohus peab haldusasja sisu ja menetluse käiku ning asjas esitatud menetlusdokumentide mahtu arvestades õigusabiteenuse osutamise ajakulu põhjendatuks ning esindaja tunnitasu õigusabiteenuse kujunenud turuhindu arvestades mõistlikuks. Menetluskulud on põhjendatud ning vajalikud (HKMS § 109 lg 6). Kohus mõistab
3-18-1031 AS-lt Atko Bussiliinid Mittetulundusühingu Valgamaa Ühistranspordikeskus kasuks välja menetluskulu 3334 eurot ja 40 senti.
35.Vaidlustusmenetluses kandis kaebaja menetluskuluna riigilõivu, millest 800 eurot mõistis vaidlustuskomisjon välja hankijalt. RHS § 200 lg 4 teine lause näeb ette, et vaidlustuskomisjoni otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga. Kohus on asja lahendamisel seotud vaidlustuskomisjoni otsusega selle vaidlustamata osas. Vaidlustuskomisjoni otsuse resolutsiooni punkt 1 on jõustunud, samuti on jõustunud resolutsiooni punkt 2 osas, millega kohustati hankijat viima ATL punkt 10.8.18. vastavusse õigusaktides ettenähtud nõuetega. Menetluskulude jagamine on aga lahutamatult seotud vaidlustuse rahuldamise proportsiooniga, mistõttu ei ole vaidlustuskomisjoni otsuse menetluskulude jagamise osas jõustunud (resolutsiooni punkt 3). ATL punktide 3.4., 2.5. ja 2.6. ning 8.4. ja 8.7. peale esitatud vaidlustus jääb kohtuotsuse tulemusena rahuldamata. Kuna kohus tühistab vaidlustuskomisjoni otsuse osaliselt, siis muutub ka vaidlustuse rahuldamise proportsioon. Seega tuleb vaidlustuskomisjoni otsuse resolutsiooni punkt 3 tühistada. Kohtu hinnangul on vaidlustuskomisjonile esitatud vaidluse rahuldamise ulatust arvestades põhjendatud mõista Mittetulundusühingult Valgamaa Ühistranspordikeskus AS-i Atko Bussiliinid kasuks välja 15% vaidluse esitamisel tasutud riigilõivust ehk 192 eurot.
(allkirjastatud digitaalselt) Juhan Siider
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.