Kohila valla kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 03.06.2021 finantskorrektsiooni otsuse nr 11.2-14/0670, mida on muudetud 22.06.2021 otsusega, tühistamiseks ning 26.07.2021 vaideotsuse nr 11.2-14/0937 tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja – Kohila vald, volitatud esindajad vandeadvokaat Priit Lember ja vandeadvokaadi abi Pilleriin Peedosk Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Mariliis Elling
Asja läbivaatamise vorm
Avalikul kohtuistungil 11. jaanuaril 2022
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada kaebus osaliselt. Tunnistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 03.06.2021 finantskorrektsiooni otsus nr 11.2-14/0670, mida on muudetud 22.06.2021 otsusega, õigusvastaseks põhjendamiskohustuse ja ärakuulamisõiguse rikkumise osas.
2.Tühistamisnõuete osas jääb kaebus rahuldamata.
3.Mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt kaebaja kasuks välja menetluskulud summas 2280 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 11.03.2022. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Vastuapellatsiooni võib esitada 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates vastuapellatsioonkaebuse esitajale või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva.
1.Kohila vallale (edaspidi vald) eraldati 01.02.2018 Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse (edaspidi EAS) otsusega nr 20.01.1890 meetme „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamine“ raames toetust projekti nr 2014-2021.5.04.17-0230 „Ligipääsutee rekonstrueerimine Kohila tööstusaladele ja töökohtadele“ (edaspidi projekt) elluviimiseks. Projekti kogumaksumus oli 695 170,72 eurot, millest omafinantseering oli minimaalselt 104 275,61 eurot ning toetuse maksimaalne summa oli 590 895,11 eurot (otsuse punkt 2). Samuti kehtestati otsuses toetuse andmise tingimused (otsuse punkt 4).
2.Projekti elluviimiseks avaldas Kohila Vallavalitsus 30.01.2020 riigihangete registris hanketeate riigihanke „Härjaoja tee rekonstrueerimine koos kergtee ehitamisega“ (viitenumber 206153; edaspidi riigihange) läbiviimisest. Riigihanke tulemusel sõlmiti hankeleping 31.03.2020, mis lõppes tööde teostamisega 24.08.2020.
3.Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi RTK) kontrollis projekti elluviimiseks sõlmitud hankelepingu täitmist. Kontrolli tulemusel leidis RTK, et kuna töövõtja ei esitanud vallale täitmisja garantiiaja tagatisi, siis on toimunud hankelepingu muutmine. Lisaks tuvastas RTK projekti kulude kontrollimisel, et vald ei ole riigihanke läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, kuna hankelepingu täitmise käigus 24.04.2020 lisandunud alltöövõtjal ei kontrollitud RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise alused.
4.RTK 03.06.2021 otsusega nr 11.2-14/0670 tehti finantskorrektsioon, mida muudeti 22.06.2021 otsusega (edaspidi ühiselt FKO või otsus). FKO-ga loeti mitteabikõlbulikuks kuluks 108 878,27 eurot, millest toetus moodustab 92 546,53 eurot (resolutsiooni punkt 1). Samuti otsustati tagasinõutavast summast tasaarvestada makseteatise nr 65208 alusel väljamakstava summaga 24 829,69 eurot (resolutsiooni punkt 4) ning nõuda vallalt tagasi seni välja makstud toetus summas 60 079,56 eurot (resolutsiooni punkt 5). FKO põhjendused on kokkuvõetult järgmised:
4.1.Vald rikkus riigihanke 206153 läbiviimisel RHS-is sätestatud nõudeid, mistõttu tuleb rikkumisega seotud kulude osas kohaldada finantskorrektsiooni ning lugeda mitteabikõlblikuks kuluks 108 878,27 eurot. Vald muutis riigihanke tingimusi ning jättis kontrollimata hankelepingu täitmise käigus 24.04.2020 lisandunud alltöövõtja kõrvaldamise alused. Hankelepingu kohaselt tuli töövõtjal esitada töövõtja täitmisaja tagatis enne lepingu sõlmimist kümne protsendi ulatuses lepingu hinnast (käibemaksuta) ja garantiiaja tagatis hiljemalt kas täitmisakti või põhilise kasutusvalmiduse akti allkirjastamise kuupäevaks kahe protsendi ulatuses lepingu hinnast (käibemaksuta). Eelnimetatud tagatisi töövõtja ei esitanud. Seega muutis vald hankelepingu tingimusi pakkujale soodsamaks. Tegemist on olulise hankelepingu tingimuste muutmisega RHS § 123 lg 2 punkti 2 mõistes. Seda ei muuda ka asjaolu, et garantiiaja tagatise pangagarantii saadi 07.12.2020. Eirates lepingu tingimuste täitmise kohustust, rikkus hankija muu hulgas konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtet RHS § 3 punkti 3 tähenduses. Turul olemasoleva konkurentsi ärakasutamine annab võimalikult paljudele pakkujatele võimaluse riigihankes osaleda ja arendab seeläbi turuolukorda ning suurendab tõenäosust, et hankija saab hanke tulemusena tema vajadustele vastava parima lahenduse. Hankelepingus kehtestamata töövõtja täitmisaja tagatise nõude korral võinuks potentsiaalsete pakkujate ring olla laiem ning ka hanke tulemused teistsugused. Selline rikkumine toob kaasa finantskorrektsiooni määra 25%.
4.2.Vald määras riigihanke alusdokumentides alltöövõtjate kontrollimise tingimused, mille kohaselt on lepingu esimese ringi alltöövõtjate kõrvaldamise aluseks muuhulgas RHS § 95 lg 1 punkt 4. Vald tingimust ei täitnud, kui jättis kontrollimata 24.04.2020 lisandunud alltöövõtja
2 (13)
Saveka Torutööd OÜ, kellel seisuga 24.04.2020 oli käibemaksu võlgnevus 12 744,14 eurot. Ehkki valla sõnul oli tegemist deklaratsioonide parandamisest tingitud maksuvõlaga, mis oli 28.04.2020 likvideeritud, siis ei muuda see rikkumist olematuks ega too kaasa finantskorrektsioonist loobumist. Vald oleks pidanud nõudma sellise alltöövõtja asendamist ning lubamatu oli sellise alltöövõtja kasutamine lepingu täitmisel. Rikutud on RHS § 122 lg-t 5 ja lg-t 7, mis kokkuvõtvalt mõjutavad ausat konkurentsi turul, sest töövõtja sai eelise, kasutades alltöövõtjat, kes tegelikult ei tohiks maksude tasumata jätmise tõttu RHS kohaselt alltöövõttu pakkuda. Sellest tulenevalt on rikutud ka RHS § 3 üldpõhimõtteid. Rikkumisele tuleb kohaldada 5% finantskorrektsiooni määra.
4.3.Kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna riigihankes tuvastati kaks rikkumist, millest ühel juhul on põhjendatud kohaldada 25% korrektsiooni määra, siis rakendatakse finantskorrektsiooni määra suuruses 25%.
5.Vald esitas FKO kehtetuks tunnistamiseks RTK-le vaide, mis jäeti aga 26.07.2021 vaideotsusega nr 11.2-14/0937 rahuldamata.
6.Kohila vald esitas 28.07.2021 Tallinna Halduskohtule taotluse esialgse õiguskaitse kohaldamiseks vaidemenetluse ajal. Halduskohus rahuldas 02.08.2021 määrusega taotluse osaliselt ning peatas FKO täitmise selle punkti 5 osas ehk 60 079,56 euro tagasimaksmise osas.
7.Kohila vald (edaspidi kaebaja) esitas 25.08.2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse FKO ning vaideotsuse tühistamiseks.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
8.Kaebaja seisukoht
8.1.FKO on õigusvastane ja tuleb tühistada, kuna on nii materiaalselt kui ka formaalselt õigusvastane ning kaalutlusvigadega.
8.2.Hankelepingu kohaselt võib lepingut muuta kaebaja ja töövõtja kirjalikul kokkuleppel. Sellised tahteavaldused hankelepingu muutmiseks puuduvad. Tagatiste esitamata jätmisega rikkus töövõtja hankelepingut ning kaebaja ei märganud seda. See ei ole aga hankelepingu muutmine (vt ka võlaõigusseaduse (VÕS) § 13 ja tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 68). Ehkki õige on väide, et hankelepingute muutmisel tuleb lisaks VÕS-is ja teistes asjakohastes õigusaktides sätestatule arvestada ka RHS §-ga 123, siis RHS § 123 ei sätesta, et hankeleping tuleb lugeda muudetuks ka vastavate tahteavalduste esitamiseta. Muudatuse tegemiseks on igal juhul vajalik, et pooled avaldaksid otseselt või kaudselt tahet leppida kokku lepingu muutmises. Sellist tahet ei ole avaldanud hankelepingu pooled ei otseselt ega ka kaudselt. Seejuures ei saa ka tegevusetust lugeda kaudseks tahteavalduseks, kuna kumbki pool ei ole teinud mistahes tegu, millest võiks järeldada tahet tuua kaasa õiguslik tagajärg. Et vaikimist saaks pidada lepingu muutmiseks, selles kokkulepet ei ole. Vastustaja tõlgendus viiks olukorrani, kus igasugune töövõtja lepingulise kohustuse täitmata jätmine, mida tellija ei kontrolli või koheselt tähele ei pane, tuleks pidada lepingu muutmiseks. Sellisel juhul kaotaks tellija õiguse kohaldada õiguskaitsevahendeid, kuna tegemist ei olnud lepingu rikkumisega, vaid muutmisega.
3 (13)
8.3.Tagatise esitamata jätmine ja selle nõudmata jätmine ei ole käsitatav eksimusena riigihangete üldpõhimõtete vastu ning üldpõhimõtete vastu rikkumist ei ole vastustaja ka välja toonud. Seega sel põhjusel sanktsioneerimine ei ole võimalik. Tagatiste nõudmata jätmine ei mõjutanud hankelepingu täitmist, kuna täitmisaja tagatise realiseerimiseks puudus vajadus. Garantiiaja tagatise töövõtja kaebajale esitas ning asjaolu, et seda tehti hilinenult, ei oma tähendust. Vastustaja väide konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte rikkumisest on paljasõnaline. Riigihankes esitati kokku 17 pakkumust, st pea kõik Eestis tegutsevad teedeehitusettevõtted, kelle netokäive on viimasel kolmel majandusaastal olnud piisavalt suur (enam kui 500 000 eurot aastas). Seega viide pakkumuste ringi võimalikule suurenemisele on sisutühi.
8.4.Tagatise nõudmata jätmine oli RHS § 123 lg 1 punkti 1 kohaselt lubatav muudatus, kuna tegemist oli vähetähtsa muudatusega. Andmata tagatise väärtus on kuni 12% hankelepingu algsest maksumusest ning sellega ei muutunud hankelepingu üldine olemus. Kuna muudatuste väärtus ei ületa RHS § 14 lg-tes 3 või 4 sätestatud piirmäära, on tagatiste nõudmata jätmine RHS § 123 lg 1 punkti 1 kohaselt lubatav. Seda ei muuda ka vastustaja seisukoht, et isegi, kui muudatus mahub 15% sisse, siis ei tohi see olla oluline RHS § 123 lg 1 punkti 7 tähenduses. See seisukoht ei ole RHS-ga kooskõlas. Kui hankelepingu muudatus vastab samal ajal nii lubatud (lg 1) kui ka keelatud (lg 2) muudatuste loetelus toodud mõne koosseisu tunnustele, siis on muudatuste tegemine ilma uut hankemenetlust korraldamata lubatud. Sama kinnitab ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 direktiiv 2014/24/EL, riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (edaspidi direktiiv 2014/24/EL) artikkel 72 punkt 2.
8.5.Väär on hinnang, et tegemist oli olulise muudatusega RHS § 123 lg 2 punkti 1 tähenduses. Hankes osalesid enamik Eesti ehitusettevõtjaid ning tagatist ei tulnud esitada pakkumuste esitamise seisuga. Kuna ETÜ 2013 punktis 6 sätestatud tagatiste suurused on ühed laiemalt levinud ehituslepingutes kasutatavad tingimused, siis ei saanud tagatise esitamise nõue olla pakkujatele piirav. Seega on väide pakkujate ringi piiramisele ainetu.
8.6.Täitmistagatise osas ei tinginud muudatus ka lepinguliste kohustuste vahekorra muutumist, kuna töövõtja täitis hankelepingust tulenevad kohustused nõuetekohaselt, mistõttu ei muutunud kohustuste vahekord töövõtja kasuks. Garantiiaja tagatis on tänaseks esitatud ning see on kehtiv ja täidab oma eesmärki.
8.7.Isegi kui asuda seisukohale, et kaebaja rikkus õigusvastaselt hankelepingut, siis on finantskorrektsiooni määramisel lähtutud valest õiguslikust alusest. Otsuses lähtutakse Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) §-st 227, kuid õige oleks lähtuda §-st 228. Viimane säte võimaldab kaalutlusõigust. Samuti on kohaldatud korrektsioonimäär liiga kõrge ning vastustaja on jätnud tähelepanuta, et muudatusel on selge rahaline väärtus, mis võrdub tagatiste suurusega ning arvestades asjaolusid on 0. Töövõtja täitis hankelepingu tähtaegselt ja nõuetekohaselt ning täitmisaja tagatise realiseerimiseks puudus vajadus. Sel põhjusel ununes ka selle kontrollimine. Garantiiaja tagatise töövõtja esitas. Seega ei saa tagatiste kontrollimata jätmine kaasa tuua suuremat kui 5%-list finantskorrektsiooni või kui lähtuda täitmisaja tagatise esialgsest suurusest, ei saa finantskorrektsioon olla suurem kui tagatiste suurus.
8.8.Väide 25% madalama protsendimäära kohaldamiseks kaalutlusõiguse puudumisest on väär. Ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määrad põhinevad Euroopa Komisjoni 14.05.2019 juhendil (edaspidi EK juhend), mille punktis 1.4 selgitatakse, et kuigi EK juhendi 2. jaos loetletud määrade skaala (5%, 10%, 25% ja 100%) alusel tehtud finantskorrektsioonid
4 (13)
vastavad proportsionaalsuse põhimõttele, tuleb rakendatava finantskorrektsiooni lõppsumma kindlaksmääramisel arvesse võtta kõiki asjaolusid, mis iseloomustavad tuvastatud õigusnormide rikkumist nende elementide suhtes, mida on vastava määra kehtestamisel arvesse võetud (määruse nr 1303/2013 art 144 lg 2; EK otsused asjas C-406/14 p-d 47-49 ning asjas C-408/16, p-d 65-66). Kaebaja hinnangul on tema väidetav rikkumine väike ning lisaks jättis vastustaja arvestamata, et tagatise nõudmata jätmisega ei rikutud riigihanke üldpõhimõtteid. Projekti eesmärgid said täidetud ning tööd täielikult tehtud.
8.9.RHS § 95 lg 6 sätestab, et kui hankija tuvastab mis tahes ajal hankemenetluse käigus, et pakkujal või taotlejal esineb RHS § 95 lg 1 punktis 4 sätestatud kõrvaldamise alus, tuleb hankijal anda pakkujale vähemalt 3 tööpäeva maksuvõla tasumiseks või ajatamiseks. Nimetatud säte on kohaldatav ka alltöövõtjate kontrollimisel. Kuna alltöövõtja tasus maksuvõla 29.04.2020, ei pidanud kaebaja nõudma alltöövõtja asendamist. Lisaks ei oleks kaebaja võinud alltöövõtjat ilma heastamise võimaluse andmiseta edasisest hankelepingu täitmisest kõrvaldada. Seega vastustaja nõutud tegevus ei oleks midagi muutnud ning sellekohane etteheide on otsuses alusetu. Seejuures kohaldati rikkumise eest 5% finantskorrektsiooni määra, mis on liiga kõrge. Kaebaja ei nõustu vastustajaga, et rikkumisel oli reaalne mõju hankemenetluse tulemusele. Alltöövõtja lisati hankelepingu täitmisesse alles 24.04.2020 ning arvestades asjaolu, et maksuvõlg tasuti RHS-is sätestatud 3 tööpäeva jooksul, siis ei olnud kaebajal alust alltöövõtja asendamist nõuda. Seega on rikkumine vähene ega omanud hankelepingule mistahes mõju. Maksimaalne finantskorrektsiooni määr sellises olukorras oleks 2%.
8.10.Otsus on formaalselt õigusvastane, kuna rikutud on haldusmenetluse seadusest tulenevaid menetlus- ja vorminõudeid. Esiteks ei vasta otsus põhjendamisnõudele, kuna sellest ei nähtu kõiki asjakohaseid ja diskretsiooniotsuse tegemise aluseks olevad kaalutlusi. Eeltoodud etteheiteid ei ole ka vaideotsusega kõrvaldanud. Haldusakt peab olema selge ja üheselt mõistetav (HMS § 55 lg 1), kuid otsusest ei nähtu finantskorrektsiooni suuruse kujunemine.
8.11.Rikutud on ka ärakuulamisõigust (HMS § 40), kuna kaebaja vastuväidetele ei ole sisuliselt vastatud. Nii ei ole otsuses muu hulgas käsitletud kaebaja vastuväiteid RHS § 123 lg 2 punkti 2 kohaldamisele, ega põhjendatud, miks ei ole (väidetav) hankelepingu muudatus RHS § 123 lg 1 alusel lubatav. Selle asemel on RTK muutnud õiguslikku alust, asendades RHS § 123 lg 2 punkti 2 punktiga 1. Selle osas kaebaja täiendavaid vastuväiteid esitada ei saanud. Tegemist ei ole HMS § 58 kohase rikkumisega, mis haldusakti tühistamist kaasa ei too.
9.Vastustaja seisukoht
9.1.Kaebus on põhjendamatu ning tuleb jätta rahuldamata. Vastustaja jääb otsuses ja vaideotsuses toodud seisukohtade juurde. Kaebaja kohustus riigihanke läbiviimisel järgima RHS-i, mis, eesmärgiga tagada riigihangete korraldamise üldpõhimõtete kaitse, sekkub hankelepingu muutmisse. Viimane on möödapääsmatu, kuna sõlmitud hankelepingu muutmise võimalus kätkeb endas potentsiaalset ohtu varasema hankemenetluse õiguspärasusele. Seetõttu on hankelepingu muutmine lubatud ainult erandina riigihangete seaduses sätestatud korras.
9.2.Kaebaja võimaldas hankelepingu täitmisel tagatiste nõudmata jätmisel hankelepingu olulist muutmist ning vastustaja jääb selles osas otsuses toodud seisukohtade juurde. Vaidlust ei ole, et hankelepingu eset ei muudetud ning et hankelepingu põhikohustus on täidetud ja kõrvalkohustuse muudatusest tulenev väärus ei ületa lubatud määra. Ent isegi kui muudatus mahub 15% sisse, siis ei tohi ta olla oluline RHS § 123 lg 1 punkti 7 mõistes. Olulise muudatuse mõiste avab RHS § 123 lg 2 ning praegusel juhul tuleb muudatust pidada oluseks põhjusel, et muudatusega lisati tingimus,
5 (13)
mis laiendanuks võimalike riigihanes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud (RHS § 123 lg 2 punkt 1). Vastustaja hinnangul on tegemist sellise muudatusega, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate hulka, sest kui hankija oleks esialgsetes hankelepingu tingimustes ette näinud võimaluse esitada töövõtja garantiiaja tagatisi oluliselt hiljem ja loobunud töövõtja täitmisaja tagatisest üldse, siis oleks saanud hankes osaleda ka sellised pakkujad, kellel täitmisaja tagatise võimalust ei olnud ning garantiiaja esitamise tähtaeg olnuks oluliselt hilisem, kui hanketeates sätestatud. Oluline on ka selline muudatus, kui muudatus tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutmise pakkuja kasuks hankelepingus sätestamata viisil (RHS § 123 lg 2 punkt 2). Hankija ei küsinud pakkujalt täitmisaja tagatist enne lepingu sõlmimist ja garantiiaja tagatist lepingus sätestatud ajaks. Seda saab lugeda olukorraks, kus hankija muutis hankelepingu tingimusi pakkujale soodsamaks võrreldes sellega, mis hankes välja kuulutati.
9.3.Lubamatu hankelepingu muutmine on tinginud ka RHS § 3 punktides 1 ja 2 toodud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete rikkumise. Läbipaistvuse põhimõttega ei ole kooskõlas, kui hankija võrreldes hanke esialgsete tingimustega hankelepingu tingimusi oluliselt muudab. Samuti on pakkujaid ebavõrdselt koheldud olukorras, kus edukale pakkujale on võimaldatud mitte esitada töövõtja täitmisaja tagatis enne lepingu sõlmimist kümne protsendi ulatuses lepingu hinnast ning panga garantii esitamine hilisemal perioodil, mis ei olnud võimaluseks hankes osalemisest huvitatud isikutel pakkumuse esitamise hetkel. Seega on täidetud RHS § 123 lg 2 punkti 1 ja punkti 2 eeldused, mis välistavad hankelepingu muudatuse lubatavuse RHS § 123 lg 1 punkti 1 ja punkti 7 alusel.
9.4.Väär on kaebaja seisukoht, et rakendusüksus ei ole otsuses selgitanud, milles seisneb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju. Samuti on väär kaebaja seisukoht finantsmõju puudumisest. Ühendmääruse seletuskirja kohaselt ei ole riigihangete rikkumiste korral üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Ühendmääruses on ära toodud sellised riigihangete rikkumised, milles Euroopa Komisjoni hinnangul on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 17.12.2013 määruse nr 1303/2013 artikli 85 lg 2 punkti b kohaselt tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud oht, et rikkumisel on olemas finantsmõju. Ka Euroopa Kohtu kohtuasjades C-383/06–C-385/06 jõuti järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka EL eelarvet ja siseturgu. Kahju eeldamisel ei oma tähtsust, kas mõni pakkuja loobus vaidlusaluste nõuete tõttu pakkumuse esitamisest või kas mõni pakkuja oleks teinud soodsama pakkumuse, kui ta oleks teadnud, et töövõtja täitmisaja tagatist esitama ei pea. Piisab, kui kahju tekkimine oli põhimõtteliselt võimalik ja selle tekkimist ei saa välistada.
9.5.Väär on kaebaja seisukoht, et tagatiste nõudmata jätmisel finantskorrektsiooni tegemisel oleks tulnud lähtuda ühendmääruse §-st 228. Ühendmääruse muudatus, mis jõustus 09.10.2020 ning millega muudeti ja lisati määrusesse §-d 22–228, tulenes Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsusest C(2019) 34521, kus komisjon analüüsis peamisi riigihanke eeskirjade rikkumisi ning
arvestas välja kolmest kriteeriumist lähtuvalt (õigusnormide rikkumise olemus, raskusaste ja sellega fondidele põhjustatav rahaline kahju) rakendatavad korrektsiooni määrad. Seega on ühendmääruses sätestatud peamised riigihangete rikkumised, kus on juba eeldatav rahaline mõju hinnatud ja protsendimäärad vastavad proportsionaalsuse põhimõttele. Sel põhjusel on väär kaebaja järeldus, et ühendmääruse § 227 ei kohaldu rikkumistele, mille rahalise mõju olemasolu või selle suurust ei ole võimalik täpselt hinnata, sest ei ole teada, kas pakkujate ring oleks muutunud, kui pakkujatele oleks algusest peale olnud teada, et täitmisaja- ja garantiiaja tagatise kohustust ei ole ning kui suur oleks olnud rahaline mõju erinevate pakkumuste esitamise näol. Ühendmääruse §-s 227 on juba rahalist mõju hinnatud ning lähtuvalt proportsionaalsuse põhimõttest määratud protsendimäär.
9.6.Kaebaja seisukohad alltöövõtja kõrvaldamise kohta on arusaamatud, kuna kaebaja oli määranud riigihanke alusdokumentides alltöövõtjate kontrollimise tingimused. Vastavalt RHS §-le 3 on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh tegutsema hanke korraldamisel läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt, kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Samuti peab hankija tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise, vältima huvide konflikti, kasutama rahalisi vahendid säästlikult ja otstarbekalt, sõlmima hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel ning viima riigihanke läbi mõistliku aja jooksul. Rakendusüksus kontrollis hankelepingu täitmist ja tuvastas, et hankija jättis kontrollimata hankelepingu täitmise käigus 24.04.2020 lisandunud alltöövõtja, Saveka Torutööd OÜ, RHS § 95 lg 1 kõrvaldamise alused. Vaidlust ei ole, et perioodil 21.04 – 28.04.2020 oli alltöövõtjal maksuvõlg. See ei ole tekkinud käibedeklaratsiooni andmete hilisemast parandamisest seoses käibedeklaratsioonis deklareeritud arvete hilisema parandusega. Kaebaja kontrollis RHS § 95 lg 1 punktis 4 sätestatud alltöövõtja kõrvaldamise aluseid alles rakendusüksuse päringu peale 08.12.2020.
9.7.Kaebaja väide, et kuna alltöövõtja tasus maksuvõla 29.04.2020, siis ei pidanud kaebaja nõudma tema asendamist, on arusaamatu. Praegusel juhul on oluline, et hankija kohustub hankes järgima enda kehtestatud reegleid, sh kontrollima riigihanke alusdokumentides sätestatud kõrvaldamise aluseid ning kõrvaldamise aluste ilmnemisel käituma vastavalt. Ning ka rikkumise etteheide tugineb sellele, et hankija ei teinud pakkuja allhankija Saveka Torutööd OÜ puhul RHS § 122 lg 5 ja lg 7 alusel kõrvaldamise aluste kontrolli ning maksuvõla esinemisel jättis alltöövõtja kõrvaldamata. Kõrvaldamisaluste kontrollimise kohustuse eesmärk on ühelt poolt tagada, et lepingut ei sõlmita töövõtjaga (antud juhul alltöövõtjaga), kelle maksekäitumisest võib eeldada, et ta ei ole võimeline lepingut nõuetekohaselt täitma, ning teiselt poolt välistada avaliku raha suunamine pakkujatele, kellel on riigi ees täitmata kohustusi.
9.8.Alusetu on väide, et otsuse ja vaideotsuse tegemisel ei arvestatud kaebaja argumentidega. Et vastustaja nendega ei nõustunud, ei too kaasa ärakuulamisõiguse rikkumist või menetlus- ja vorminõuete rikkumist.
KOHTU PÕHJENDUSED
10.Ehkki kohus nõustub kaebajaga, et FKO2 on põhjendamispuudustega ning punkti 1.2. osas ka kaalutlusvigadega, siis resolutsiooni osas on FKO õiguspärane ning sellises olukorras haldusakti tühistamine ei ole põhjendatud (HMS § 58). Nimelt sätestab HMS § 58, et haldusakti kehtetuks tunnistamist ei saa nõuda üksnes põhjusel, et haldusakti andmisel rikuti
Kaebuse lisa 8.
7 (13)
menetlusnõudeid või et haldusakt ei vasta vorminõuetele, kui eelnimetatud rikkumised ei võinud mõjutada asja otsustamist. Riigikohus on oma praktikas olnud järjekindlalt seisukohal, et kaalutlusotsuste puhul peab haldusakti motivatsioon olema eriti põhjalik ning kaalutluste väljatoomine haldusakti põhjendustes on oluline nii haldusakti kohtuliku kontrolli tagamiseks kui ka haldusakti legitimeerimiseks adressaatide ja puudutatud isikute silmis. Seega üldjuhul tuleks põhjendamispuudustega haldusakt tühistada, ent erandjuhtudel on Riigikohus pidanud võimalikuks põhjendamispuudustega haldusakti tühistamata jätmist, kui on ilmselge, et haldusorgan peaks vaidlustatud haldusakti uuesti välja andma. Kohtu hinnangul on praegusel juhul tegemist sellise olukorraga, mistõttu jääb kaebus tühistamisnõuetes rahuldamata. Küll aga peab kohus põhjendatuks tunnistada FKO põhjendamisnõude rikkumisele viidates õigusvastaseks (vt Riigikohtu 29.11.2012 otsus nr 3-3-1-29-12 ja seal viidatud kohtupraktika). Hankelepingu muutmine
11.Vaidlust ei ole, et hankelepingus3 oli kokku lepitud töövõtugarantii kohaldamine (punkt 7) ning selle kohaselt tuli töövõtjal esitada ehitustöövõtulepingute üldtingimuste4 (edaspidi ETÜ 2013) punktis 6 nimetatud suurustes töövõtja täitmisaja ja garantiiaja tagatised (edaspidi ühiselt tagatised), mis vastavad hankelepingus kokku lepitule (punkt 7.1.1). Samuti ei ole vaidlust selles, et töövõtja tagatisi ei esitanud ning kaebaja nende olemasolu ka hankelepingu kehtivuse ajal ei kontrollinud5. Garantiiaja tagatist asus töövõtja vormistama alles siis, kui vastustaja alustas kontrollimenetlust ning juhtis hankija tähelepanu sellele6. Hankelepingu täitmise tõttu täitmisaja tagatist kaebaja hankelepingu töövõtjalt ei nõudnud. ETÜ 2013, millele hankelepingu punkt 7.1.1. viitab, kohustas töövõtjat enne lepingu sõlmimist täitmistagatise andma, st kaebaja pidi selle olemasolu kontrollima juba enne hankelepingu sõlmimist. Ka garantiiaja tagatise regulatsioon näeb ette selle esitamise hiljemalt akti allkirjastamisel. Kaebaja ei ole väitnud, et hankelepingust tulenevalt oleks tagatiste esitamisele kohaldunud mõni muu regulatsioon. Nõuetekohane garantiiaja tagatise pangagarantii saadi 07.12.20207.
12.Väär on kaebaja seisukoht, et hankelepingu muutmine on võimalik ainult kirjalike tahteavalduste kaudu ning muul viisil hankelepingu muutmine võimalik ei ole. Riigihanke alusdokumendid on olemuslikult eelhaldusakt, mistõttu kaebaja, kui ta riigihanke alusdokumentides hankelepingu täitmiseks tagatiste esitamist nõudis, on vastavate tingimustega ka ise rangelt seotud. Seega kehtib riigihanke õiguses põhimõte, mille kohaselt on hankelepingu muutmine keelatud ning lepingu muutmine on võimalik üksnes erandlikel RHS-is sätestatud juhtudel. See on vajalik selleks, et tagada RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtete täitmine. Kohtu hinnangul tuleb hankelepingu muutmisena käsitada ka neid olukordi, kus pooled tahteavaldusi ei tee, kuid vaikimisi aktsepteerivad toimuvat ning ei reageeri muudatusele hankelepingu kehtivuse ajal. St hankelepingu muutmine võib avalduda ka selle reaalses täitmises8. Seega on hankelepingu muutmisega RHS-i mõttes tegemist alati, kui hankelepingu mõni tingimus saab esialgsest erineva sisu või lisandub hankelepingusse tingimusi, mida seal varem ei olnud, samuti juhul, kui hankelepingu mõni esialgne tingimus kaob. Kuna kaebaja ei nõudnud töövõtjalt hankelepingu täitmisel tagatiste esitamist, siis ongi hankelepingu muutmine toimunud hankelepingu täitmise kaudu ning tegemist ei ole kaebaja väidetud lepingu rikkumisega.
Kaebuse lisa 2. Kättesaadav (03.04.2022): https://www.mkm.ee/sites/default/files/ehituse_toovotulepingute_uldtingimused.pdf
Otsuse punkt 1.1.1, lk 2.
Kaebuse lisa 3, 27.11.2020 kell 13:22 saadetud e-kiri.
Kaebuse lisa 5 ja vaidlustatud otsuse punkt 1.1.1.
Vt ka Riigihangete seaduse kommetaar § 123.
8 (13)
13.RHS § 123 lg 1 sätestab olukorrad, milliste esinemisel saab pidada hankelepingu muutmist lubatavaks ning lg 2 sätestab olukorrad, millal hankelepingu muutmine on lubamatu. Kaebaja hinnangul oli hankelepingu muutmine lubatav RHS § 123 lg 1 punktist 1 tulenevalt ning tegemist ei olnud lõikes 2 sätestatud lubamatu muutmisega. Vastustaja leidis aga FKO-s, et tegemist on RHS § 123 lg 2 punkti 1 kohaselt lubamatu muudatusega. Ehkki FKO-s on viidatud ühel juhul RHS § 123 lg 2 punktile 2 ning seejärel RHS § 123 lg 2 punktile 19, siis nõustub kohus vastustajaga, et tagatiste olemasolu õigeaegne kontrollimata jätmine ning nende nõudmata jätmine on käsitatav RHS § 123 lg 2 punktis 1 sätestatud olulise hankelepingu tingimuste muutmisega. Kohus nõustub vastustajaga ka selles, et kui muudatus on oluline RHS § 123 lg 2 tähenduses, siis RHS § 123 lg 1 punkt 7 ei kohaldu. Ka kaebaja ei ole sellele vastu vaielnud, kuid kaebaja väide on, et praegusel juhul ei kohaldunud mitte RHS § 123 lg 1 punkt 7, vaid kohaldus RHS § 123 lg 1 punkt 1, mistõttu oli hankelepingu muutmine lubatav.
14.Kaebaja viidatud RHS § 123 lg 1 punkti 1 kohaselt on hankijal õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui hankelepingu üldist olemust (näiteks hankelepingu eset) ei muudeta ja muudatuse väärtus ei ületa RHS § 14 lg-s 3 või 4 sätestatud piirmäära ning muudatuste väärtus kokku ei ületa /.../ 15 protsenti ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest/.../. RHS § 123 lg 1 punkt 1 võtab üle n-ö de minimis-reegli. De minimis-reegli kohaldamise üheks eeltingimuseks on, et muudatus, mille rahaline maksumus on küll väike, ei tohi mõjutada hankelepingu üldist olemust. RHS § 123 lg-s 1 sätestatud hankelepingu üldine olemus on määratlemata õigusmõiste. RHS-i aluseks oleva direktiivi 2014/24/EL põhjenduste punktid 107– 111 selgitavad hankelepingute muutmisega seonduvat. Direktiivi põhjenduste punktis 107 on toodud välja, et: „Uut hankemenetlust on vaja juhul, kui esialgsesse lepingusse tehakse olulisi muudatusi, eelkõige seoses lepingupoolte vastastikuste õiguste ja kohustustega, sealhulgas intellektuaalomandi õiguste jaotumisega. Sellised muudatused näitavad lepingupoolte kavatsust lepingu olulised tingimused uuesti läbi rääkida. Eelkõige tuleb seda teha juhul, kui muudetud tingimused oleksid menetluse tulemusi mõjutanud, kui need oleksid kehtinud esialgse menetluse ajal.“. Lisaks toob direktiivi põhjenduste punkt 109 välja, et riigihanke olemuse muudatusena tuleb käsitelda selliseid, mille puhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgse hankemenetluse tulemusele. Seega tuleks hanke üldist olemust muutvaks nimetada selliseid muudatusi, mille puhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgsele hankemenetluse tulemusele (nt oleks pakkujate ring olnud laiem) ning mille puhul tuleb igal juhul direktiivist 2014/24/EL tulenevalt läbi viia uus hankemenetlus.
15.Kohtu hinnangul muudab tagatiste nõudmata jätmine hankelepingu üldist olemust, kuivõrd hankija oli kohustuslikuna ette näinud, et töövõtja peab tagatised esitama ning tegemist on hanke olemuslikult lahutamatu kohustusega, mille puhul võis eeldada ka mõju hankemenetluse tulemusele. Seejuures ei saa olla vaidlust, et kui kaebaja oleks lähtunud tema kehtestatud tingimustest ning töövõtja oleks tagatise jätnud esitamata ja kaebaja oleks tagatiste esitamist kontrollinud, siis ei oleks kaebaja edukaks tunnistatud pakkujaga hankelepingut sõlminud. Ehkki kaebaja väide on läbivalt olnud, et hankes osalesid pea kõik vastava valdkonna ettevõtted, siis möönis kaebaja kohtuistungil, et tagatiste nõudmata jätmisel oleks hüpoteetiliselt võinud pakkujate ring olla laiem. Samuti ei vaielnud kaebaja vastu vastustaja väitele, et tagatiste esitamine on seotud siiski rahalise kohustusega, mistõttu ei saa välistada ka tagatiste nõudmise mõju hankelepingu hinnale10. Seega RHS § 123 lg 1 punkt 1 ei kohaldu ning hankelepingu
Vrdl FKO punkt 1.1 ja 1.1.2 Kohtuistungi helisalvestis 13:56:12–13:59:15.
9 (13)
muutmine oli RHS § 123 lg 2 punktist 1 tulenevalt lubamatu. Sel põhjusel on asjakohatu ka kaebaja väide, et kuna ETÜ 2013 punkti 6 kasutamine on ehituslepingutes tavapärane, siis ei saanud tagatise esitamise nõue olla pakkujatele piirav. Praegusel juhul on küsimus selles, kas pakkujate ring oleks võinud olla laiem, kui kaebaja oleks jätnud lepingust tagatise nõudmise sootuks välja.
16.Hankelepingu lubamatu muutmine tõi õiguspäraselt kaasa FKO tegemise. Poolte vahel on vaidlus, kas finantskorrektsiooni kohaldamisel tuli kohaldada ühendmääruse § 227 lg-t 2 või oleks tulnud kohaldada ühendmääruse §-i 228. Ühendmääruse § 227 lg 2 sätestab, et kui hankelepingu või raamlepingu muutmise korral ei ole järgitud RHS § 123 lg-t 1 ja muudatuse väärtus on kuni 50% algse hankelepingu maksumusest, kohaldatakse algse hankelepingu ja selle muudatuse väärtusele 25%-list finantskorrektsiooni määra. RHS § 228 sätestab, et kui /.../ hankemenetluses ilmneb §-des 22–227 nimetamata riigihangete seaduse rikkumine, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lg-s 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne.
17.Ühendmääruse seletuskiri11 (edaspidi SK) selgitab § 227 lg 2 ja § 228 vahet. SK kohaselt kohaldatakse § 227 lg-t 2, kui hankelepingu või raamlepingu muudatuse puhul ei ole järgitud RHS § 123 lg-t 1 ja muudatuse väärtus on kuni 50 protsenti esialgse lepingu maksumusest. Muudel hankelepingu muutmise juhtudel, mis on vastuolus RHS §-ga 123, võetakse finantskorrektsiooni tegemisel aluseks ühendmääruse § 228. Seega ühendmääruse § 227 lg 2 ja § 228 kohaldamisel on oluline välja selgitada, kas muudatusel on olemas väärtus. Kui muudatusel on rahaline väärtus, siis kohaldub ühendmääruse § 227, muudel juhtudel tuleb kohaldada ühendmääruse § 228.
18.Kohus nõustub vastustajaga, et tagatiste nõudmata jätmisel ning seeläbi hankelepingu muutmisel on olemas rahaliselt hinnatav väärtus. Rahalise väärtuse olemasolu möönab kaude ka kaebaja, kuna kaebaja väitel oli tagatiste nõudmata jätmine lubatav muudatus RHS § 123 lg 1 punkti 1 kohaselt. Sel põhjusel kuulus kohaldamisele ühendmääruse § 227. Praegusel juhul võib muudatuse rahalist väärtust hinnata kolmel erineval viisil. Esiteks võib muudatuse rahaline väärtus olla võrdne tagatiste väljastamise väärtusega. Teiseks võib muudatuse rahaline väärtus olla võrdne tagatiste väärtusega. Kolmandaks võib aga väita, et kuna pakkujate ring oleks võinud olla tagatiste nõudmata jätmisel siiski laiem, siis ei saa välistada, et hankes oleks osalenud pakkuja, kelle hind oleks võinud olla muul põhjusel madalam. Seega on praegusel juhul tegemist olukorraga, mida kirjeldab ühendmääruse § 227 lg 2 ning FKO on selles osas õiguspärane.
19.Ühendmääruse § 227 ei näe ette vastustajale kaalutlusõigust finantskorrektsiooni määra kohaldamisel, vaid sätestab imperatiivselt, et finantskorrektsioon on 25%. Seejuures EK juhendi punkt 1.4. ei kohaldu, kuna see kohaldub ühendmääruse § 228 kohaldamisel. Alltöövõtja kontrollimise tingimused
20.RHS § 122 sätestab, et hankija kontrollib ehitustööde hankelepingu ja ehitustööde kontsessioonilepingu korral hankemenetluse jooksul pakkumuses nimetatud alltöövõtjate suhtes ja pärast hankelepingu sõlmimist hankelepingu täitmisel lisanduva alltöövõtja suhtes RHS § 95 lg-s 1 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist (lg 5). Kui kontrolli tulemusel tuvastab hankija, et alltöövõtjal esineb RHS § 95 lg-s 1 sätestatud alus, nõuab ta pakkujalt sellise alltöövõtja asendamist (RHS § 122 lg 7). RHS § 95 lg 1 punkt 4 sätestab, et hankija ei sõlmi hankelepingut
Ühendmääruse § 227 lg 2 ja § 228 seletuskiri on kättesaadav: https://eelnoud.valitsus.ee/main/mount/docList/fd5fca28-7f1f-43d4-bc0f-83f1baf35bd5 (04.02.2022)
10 (13)
ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kellel on riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt. Kohtule ei ole esitatud tõendeid, et kaebaja oleks hankelepingu täitmisel kontrollikohustuse täitnud. RHS § 95 lg 6 sätestab, et kui hankija tuvastab mis tahes ajal hankemenetluse käigus, et pakkujal või taotlejal esineb RHS § 95 lg 1 punktis 4 või lg 4 punktis 1 sätestatud alus, annab ta pakkujale või taotlejale vähemalt 3 tööpäeva maksuvõla tasumiseks või ajatamiseks. Seejuures ei ole RHS § 95 lg 6 kohaldamine hankija kaalutlusotsus, vaid tähtaja andmine on kohustuslik.
21.Vaidlust ei ole, et hankelepingu täitmisel lisandus alltöövõtjana Saveka Torutööd OÜ, kelle osas oli kaebajal kõrvaldamisaluste esinemise kontrollikohustus ning kellel oli lisandumise hetkel (24.04.2020) maksuvõlg12. Ehkki haldusmenetluses väitis kaebaja, et alltöövõtjat kontrolliti13, siis tõendeid selle kohta kaebaja esitanud ei ole. Samuti ei ole tõendeid selle kohta, et kaebaja oleks andnud tähtaja maksuvõla tasumiseks. FKO-st nähtub, et kontrollikohustus täideti 08.12.2020 pärast rakendusüksuselt päringu saamist. Seega rikkus kaebaja RHS-ist tulenevat kontrollikohustust. Vaatamata sellele ei ole vaidlust, et alltöövõtja kõrvaldas maksuvõla 29.04.2020.
22.Õige on vastustaja FKO-s ja vaideotsuses esitatud väide, et maksuvõlg kõrvaldati 5 päeva jooksul alltöövõtja lisandumisest, kuid vastustaja jätab tähelepanuta, et alltöövõtja lisandus 24.04.2020, st reedel, ning RHS § 95 lg-s 6 sätestatud 3 tööpäevane puuduste kõrvaldamise tähtaeg oleks kõige varem saabunud 29.04.2020, ehk päeval, mil maksuvõlg tasuti. Puuduvad tõendid, et kaebaja oleks alltöövõtja lisandumisest saanud teada enne 24.04.2020. Seega on väär vastustaja FKO-s ja vaideotsuses toodud resoluutne väide, et hankelepingu täitmises osales isik, kelle asendamist oleks kaebaja pidanud nõudma. Ehkki FKO-st nähtub, et pärast ärakuulamisõiguse realiseerimist möönis vastustaja, et kaebajal puudub dokument, mille alusel oleks hankija andnud allhankijale Saveka Torutööd OÜ maksuvõla tasumiseks tähtaja, siis ei nähtu, et vastustaja oleks selles osas sisuliselt oma seisukohti ümber hinnanud. Ka vaidemenetluses jäi vastustaja FKO punktis 1.2 toodud seisukohtade juurde.
23.Kuigi vaidlust ei saa olla, et kaebaja rikkus RHS-i nõudeid alltöövõtja lisandumisel tema kõrvaldamisaluste kontrollimata jätmisel ning seda rikkumist ei muuda ka asjaolu, et alltöövõtja kaebaja sekkumiseta maksuvõla kustutas ning tema kõrvaldamise alus seeläbi ära langes, siis rikkumise hindamisel ning finantskorrektsiooni määramisel selle asjaoluga arvestamist ei nähtu.
24.Ühendmääruse § 228 sätestab, et kui /.../ hankemenetluses ilmneb §-des 22–227 nimetamata riigihangete seaduse rikkumine, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lg-s 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. Eelnevast nähtub, et ühendmääruse § 228 sätestatud rikkumise korral võib finantskorrektsiooni määr olla 2, 5, 10 või 25% või formaalse rikkumise korral ei tuleks finantskorrektsiooni üldse kohaldada. Praegusel juhul ei muutnud vastustaja alltöövõtjaga seonduva rikkumise osas oma finantskorrektsiooni tegemise põhjendusi, kus 5% määra kohaldamist põhjendati eeskätt sellega, et hankija tegevus tõi kaasa lubamatu alltöövõtja kasutamise. Seega ei ole alltöövõtjat puudutava rikkumise osas finantskorrektsiooni kohaldamise põhjendused asjakohased ning kaalutluse teostamisel ei ole arvestatud asjaoluga, et isegi, kui kaebaja oleks kontrollikohustuse täitnud, siis oleks alltöövõtja kasutamine olnud lubatav. Finantskorrektsiooni määra kohaldamisel ning hilisemal vaide lahendamisel on
vt ka kaebuse lisa 7 Kaebuse lisa 3, 27.11.2020 e-kiri kell 13.22
11 (13)
vastustaja lähtunud üksnes eeldusest, et alltöövõtjana tegutses äriühing, kes oleks tulnud igal juhul hankemenetlusest kõrvaldada. Seega on vastustaja jätnud osa asjaolusid finantskorrektsiooni määra arvestamise kaalutlusõiguse osana kohaldamata. Kohtu hinnangul on tegemist sellise asjaoluga, mis võiks vastustaja järeldusi muuta, kuna sellises olukorras, kus õiguspärase käitumise korral oleks kaebaja pidanud siiski konkreetse alltöövõtja kasutamist lubama, võiks riigihanke-eeskirjade rikkumist pidada formaalseks, millel reaalne finantsmõju puudub. Sellisel juhul on ka Euroopa Komisjon leidnud, et finantskorrektsiooni tegemine ei ole põhjendatud14.
25.Eelnevast tulenevalt leiab kohus, et FKO on punkti 1.2 osas õigusvastane. See aga ei too kaasa FKO tühistamist, kuna isegi kui jätta FKO-st välja punkt 1.2., siis tuleks vaatamata sellele kohaldada finantskorrektsiooni 25%. Nimelt sätestab ühendmääruse § 21 lg 3, et kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna riigihankes tuvastati kaks rikkumist, millest ühel juhul kohaldus 25%-line korrektsioonimäär, siis kohaldub 25%-line määr. Selles osas vastustajal kaalutlusõigus puudub.
26.Ehkki eelnevast nähtub, et FKO-le võib ka punkti 1.1. osas ette heita põhjendamiskohustuse ja ärakuulamisõiguse rikkumist (FKO põhjendavas osas viitamine RHS § 123 lg 2 punktile 2, ehkki pärast ärakuulamist möönis vastustaja hankelepingu muutmise lubamatust RHS § 123 lg 2 punkti 1 alusel ning ärakuulamisõiguse teostamise järgselt sisuliselt vastamata jätmine kaebaja väitele, et hankelepingu muutmisele kohaldub RHS § 123 lg 1 punkt 1), siis vaatamata sellele ei ole need rikkumised tühistamise aluseks. Kohus nõustub kaebajaga, et vastustajale võib ette heita ärakuulamisõiguse rikkumist, kuna haldusorganil on kohustus menetlusosalise esitatut analüüsida ja vastuväidetega mittenõustumise korral oma seisukohta põhjendada. Seda FKO-s tehtud ei ole. Nii ei ole FKO-s ega ka vaideotsuses hinnatud, miks RHS § 123 lg 1 punkt 1 ei kohaldu. Samuti ei ole analüüsitud asjaolu, et RHS-is sätestatud 3 tööpäeva jooksul alltöövõtja maksuvõla kõrvaldas ning tal oli õigus hankelepingu täitmises osaleda. Samas ei nõustu kohus kaebaja väitega, et tema ärakuulamisõigust rikuti seeläbi, et talle ei antud võimalust avaldada arvamust FKO-le osas, kus vastustaja asendas hankelepingu lubamatu muutmise aluse RHS § 123 lg 2 punkti 2 punktiga 1. Kaebaja jätab tähelepanuta, et tegelikult oli tal juba eriarvamuse esitamisel võimalik vaielda vastu vastustaja väitele, et hankelepingus kehtestamata töövõtja täitmisaja tagatise nõude korral võinuks potentsiaalsete pakkujate ring olla laiem ning ka hanke tulemused teistsugused. Kaebaja selles osas aga vastuväiteid ei esitanud.
27.Eelnevast tulenevalt leiab kohus, et FKO tühistamisnõudes tuleb kaebus jätta rahuldamata, kuid FKO tuleb tunnistada formaalselt õigusvastaseks. Kaebus jääb rahuldamata ka vaideotsuse tühistamise nõudes, kuna kaebaja ei ole vaidlustanud vaideotsust eraldiseisvalt vaide esemest. Menetluskulud
28.Halduskohtumenetluse seadustiku (edaspidi HKMS) § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse osalisel rahuldamisel jagab kohus menetluskulud proportsionaalselt kaebuse rahuldatud osaga (HKMS § 108 lg 2). Kuigi kohus jättis kaebuse tühistamisnõuetes rahuldamata, siis tunnistas kohus siiski FKO formaalselt õigusvastaseks. Ärakuulamisõiguse rikkumist, haldusakti põhjendamispuudusi ning ebaõigele
kaalutlusele tuginemist ei kõrvaldanud vastustaja ka vaidemenetluses, mistõttu on ilmne, et vastustaja tegevus põhjustas kaebaja kohtusse pöördumise. Seejuures märgib kohus, et kui vastustaja oleks sisuliselt tegelenud kaebaja ärakuulamismenetluse vastuväidetega, siis ei oleks välistatud, et kaebaja ei oleks pidanud oma õiguste kaitseks kohtusse pöörduma. Sellises olukorras on põhjendatud jätta menetluskulud osaliselt vastustaja kanda.
29.Kaebaja taotles menetluskulude hüvitamist summas 5703 eurot (sh riigilõivud). Kohtu hinnangul ei ole sellises ulatuses menetluskulude väljamõistmine põhjendatud. Koos kohtuistungiga on kaebajale õigusabi osutatud 31 tundi. Kohtu hinnangul ei saa õigusabi kulusid pidada koguulatuses põhjendatuks, kuna kohtumenetluse väited on kattuvad vaidemenetluses esitatud väidetega. Kohus ei pea vajalikuks hinnata ükshaaval spetsifikatsioonilt nähtuvat esindaja ajakulu, kuid mõistlikuks ajakuluks võib praegusel juhul pidada ca 25 töötundi, millele vastab tasu 4500 eurot (180x25). Ehkki kaebaja tühistamisnõuded jäävad rahuldamata, siis tunnistab kohus FKO õigusvastaseks, mistõttu peab kohus põhjendatuks mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt kaebaja kasuks välja menetluskulud 50% ulatuses ehk 2250 eurot, millele lisanduvad kaebuselt ja halduskohtu 02.08.2021 määrusega rahuldatud esialgse õiguskaitse taotluselt tasutud riigilõivud kogusummas 30 eurot. Kokku tuleb vastustajalt kaebaja kasuks mõista menetluskuludena välja 2280 eurot. (allkirjastatud digitaalselt) OSALISELT TÜHISTATUD TALLINNA RINGKONNAKOHTU 04.05.2023 OTSUSEGA.
13 (13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.