AS Generaator kaebus Keskkonnaameti 18.06.2021 kirja nr 65/21/11390-2 õigusvastasuse tuvastamiseks, alternatiivselt tühisuse tuvastamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – AS Generator, seaduslik esindaja Jan Niilo, volitatud esindajad Britta Retel ja Allar Jõks Vastustaja – volitatud esindajad Meelis Järvemägi, Aimar Rakko, Kaili Viilma, Märt Holtsmann, Siret Punnisk ja Elina Leiner
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Jätta poolte menetluskulud nende endi kanda.
Edasikaebamise kord
Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 17.03.2023 a.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Keskkonnaamet jättis 18.06.2021 kirjaga nr 6-5721/11390-2 (dtl 149 jj) kooskõlastamata Saesaare elektrijaama kinnistute ja nende lähiala detailplaneeringu.
DP kooskõlastamise kohustus tuleneb PlanS v.r. § 17 lg 2 p-st 3 ja LKS § 14 lg 1 p 5 ja § 21 lg-st
1.Kooskõlastamata jätmise õiguslikud alused on PlanS § 17 lg 4, VeeS § 32 lg 1, LKS § 14 lg 2 ja „Ahja jõe ürgoru maastikukaitseala kaitse-eeskirja § 1 lg 1 p-d 1 ja 2.
2.Planeeringualasse jäävad mh Saesaare elektrijaam ja pais. Valdav kõlvikuline koosseis on metsamaa. DP-ga nähakse ette hüdroenergia kasutamine elektri tootmise eesmärgil, koos sanitaarvooluhulga tagamisega ja kalapääsu rajamine. DP p 3.1.1. sätestab, et on ette nähtud rekonstrueerida olemasolevat liigveelasku ja pinnaspaisu ning rajada kalapääs, mille üheks tehnilise lahenduse variandiks on KSH-s pakutud kruvikalapääs.
3.Kooskõlastamisel on tähtsust omavateks asjaoludeks: a. Planeeritav ala asub Ahja jõe ürgoru maastikukaitseala Ahja jõe piiranguvööndis, kus reguleerib tegevust kaitse-eeskiri. Liikidena kaitstakse mh loodusdirektiivi II lisas nimetatud paksukojalist jõekarpi (Unio crassus), harilikku hinki (Cobitis taenia) ja harilikku võldast (Cottus Gobio). b. Maastikukaitseala kuulub Natura 2000 võrgustiku koosseisu Ahja loodusalana, mille kaitse eesmärgiks on lisaks eelnimetatud liikidele loodusdirektiivi I lisas nimetatud kaitstavad elupaigatüübid jõed ja ojad (3260) jne. 1(10)
c. Keskkonnaameti peadirektori 02.12.2014 käskkirjaga nr 1-4.1/14/508 on kinnitatud „Ahja jõe ürgoru maastikukaitseala, Eoste hoiuala ja osaliselt Ahja jõe hoiuala kaitsekorralduskava aastateks 2015-2024“. d. Ahja jõgi kuulub LKS § 51 lg 2 alusel keskkonnaministri 15.06.2004 määrusega nr 73 kehtestatud “Lõhe, jõeforelli, meriforelli ja harjuse kudemis- ja elupaikade nimistu“ nimekirja. Keskkonnaregistri andmete alusel on Ahja jões jõeforelli ja harjuse kudemis-ja elupaigad. Täitmata on paisu omanikule või valdajale seatud nõue tagada kalade läbipääs nii paisust üles- kui ka allavoolu. e. Veepoliitika raamdirektiivi 2000/60/EÜ kohaselt on vooluveekogude kaitse põhieesmärgiks on kõikide vete, sh pinnavee hea seisundi (kalastik on üheks indikaatoriks) saavutamine. Ahja_2 seisund on kesine just kalastiku tõttu ja hea seisund 2021. aastaks on saavutamata. f. Kruvikalapääsude osas on seni leitud, et mitte rajada kruvitõstukeid Natura jõgedele; toimiv (kruvi)kalapääs oleks Saesaare paisu puhul vaid poolik lahendus ning Saesaare paisu ja hüdroelektrijaama säilitamisel tõhus lahendus kalade läbipääsu tagamiseks puudub ja kalapääsu rajamine ei aitaks saavutada soovitud keskkonnaeesmärke. g. DP KSH aruandest jääb selgusetuks, kuidas kaasneb pikaajaline positiivne mõju paisu säilimisel Natura liikide (harilik hink, harilik võldas ja paksukojaline jõekarp) osas ning kuidas on jõutud tulemuseni, et kruvikalapääsu rajamisega kaasneb pikaajaline positiivne mõju, kui samas viidatud kalastiku ekspert tõdeb oma hinnangus et: „Seetõttu oleks toimiv (kruvi)kalapääs siin vaid poolik lahendus.
4.Kaitsekorralduskava järgi tuleb nii hingu kui võldase kaitse-eesmärgi saavutamiseks rajada Saesaare paisule kalapääs või paisutus likvideerida. Seejuures on mõeldud kalapääsu, mis tagaks nende liikide vaba liikumise paisust üles- ja allavoolu. Eesmärgiks on tagada looduskaitseline seisund vähemalt 20 km ulatuses „A“. Kavandatava kruvikalapääsu rajamine ja ulatusliku paisjärve säilitamine kokkuvõttes ikkagi ei taga paisjärvest üles- ja allavoolu jääva elupaigatüübile jõe ja ojad iseloomuliku kalastiku (eelkõige hingu ja võldase) soodsat seisundit ja on poolik lahendus. Seega puudub KeA-l KeHJS § 45 lg 2 viidatud veendumus, et kruvikalapääsu rajamise tulemusena ei mõjutata kahjulikult Natura 2000 võrgustiku ala terviklikkust ega mõjutata negatiivselt selle ala kaitse eesmärki. Kruvikalapääsu rajamisega ei ole võimalik saavutada Ahja_2 head seisundit. Puudub teaduslikult tõestatud info, kuidas kruvikalapääs toimiks kaitse-eesmärgiks oleva hingu ja võldase huvides ning kas ja kuidas mõjuks positiivselt Ahja jões asuvate jõeforelli ja harjuse kudemis-ja elupaikadele. Samuti ei paranda kruvikalapääs eeldatavalt oluliselt elupaigatüübi seisundit. Kuni liikide mõlemapoolne liikumine ei ole usaldusväärselt tõestatud (varsematele kogemustele ja seirele tuginedes), ei saa väita, et kalapääsu rajamisega kaasneks senisega võrreldes positiivne mõju. Mõju võib osutuda pigem negatiivseks, kuna ka mittetoimiva kalapääsu rajamise korral paisjärv säilitatakse.
5.KSH aruande kohta on lisaks eelmises punktis toodule märgitud, et kaitsekorralduskavas seatud eesmärgi saavutamise osas veendumuse puudumiseni, et saa hinnata kruvikalapääsu ja paisutuse likvideerimist eesmärkide vaatest võrdväärseks. Natura loodusala kaitse-eesmärkide seisukohast oleks parim lahendus paisu võimalikult kiire likvideerimine ning loodusliku jõesängi taastamine ning kõik teised lahendused oleks kas negatiivse või neutraalse mõjuga.
6.KeA esitas ka täiendavad märkused DP osas (p 5).
2.Aktsiaselts Generaator esitas 07.10.2021 kohtule kaebuse nõuetega tuvastada Keskkonnaameti 18.06.2021 kirja nr 6-5/21/11390-2 tühisus või alternatiivselt õigusvastasus.
1.Riik ei saa keelata sellise planeeringu kehtestamise, mille eesmärgiks on seadusest tuleneva kohustuse täitmine. Haldusakt või ka menetlustoiming on tühine, kui see kohustab toime panema õigusrikkumise.
2.Kavandatav tegevus ei ole vastuolus LKSi ega kaitse-eeskirjaga. Piiranguvööndis on lubatud kõik, mis ei ole kaitse-eeskirjaga keelatud. Piiranguvööndis on majandustegevus lubatud. Kalapääsu rajamine, tehnovõrkude asukohtade määramine ja sanitaarvooluhulga tagamiseks vajalike ehitiste rajamise võimaluste määramine ei ole keelatud tegevuste nimekirjas. 2(10)
3.Kavandatav tegevus ei mõjuta ebasoodsalt ala terviklikkust ega kaitse-eesmärki. Ala kaitsestaatuse soodsaks jäämine tähendab seda, et säilivad püsivalt asjaomase ala olemuslikud tunnused, mis on seotud teatud loodusliku elupaigatüübi esinemisega, mille kaitse-eesmärk õigustas selle ala kandmist ühenduse tähtsusega alade loetellu direktiivi tähenduses. Kaitse-eesmärgi saavutamiseks on vajaliku meetmena ette nähtud kalapääsu rajamine ning kaebaja on soovinud seda kohustust täita.
4.Vastustaja on teinud olulise kaalutlusvea. R. Järvekülje ekspertarvamus kinnitab, et kruvikalapääsja turbiin sobivad enamus kalaliikidele, nende seas ka harilikule võldasele. Ükski uuring ei kinnita, et see ei sobi harilikule hingile. Vastustaja pidi võtma arvesse seda, et kalapääsu rajamine on vajalik selleks, et saaks jätkata taastuvenergia tootmisega, seetõttu ei saa vastustaja keelduda põhjusel, et loodusele võiks olla soodsam see, kui paisu ei eksisteeri. Eesti riik ei pea täielikult taastama olukorda, mis valitses enne paisu rajamist. Kalapääsu rajamine ei ole tegevus, mille keskkonnamõjusid peaks hindama, vaid tegemist on Natura alade üldise kaitsekohustuse täitmisega.
3.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata.
1.Nii LKS kui VeeS on sõnaselgelt sätestatud, et kohustatud on tagada kalade läbipääs nii üles- kui allavoolu, mis tähendab, et sobiva tehnilise võimaluse (kalapääsu) puudumise korral, tuleb läbipääs tagada paisutuse likvideerimisega.
2.Kalastiku hea seisund eeldab, et kogu jõe ulatuses on kalastiku liigiline koosseis ja esinevate liikide arvukused lähedased looduslikele tüübispetsiifilisetele tingimustele ja kalakoosluste vanuselise struktuuris ei esine suuri muutusi.
3.Vaidlusalune DP pakub välja kalapääsu, mis kalade läbipääsu ei taga ega täida seega kaitseeesmärke. Vastustaja järeldust kinnitab mh KSH aruanne ja selles toodud vastuolud, R. Järvekülje eksperthinnang ning KSH aruande lisad, nt lisa 5, s.o kalastiku eksperthinnang; invertariseerimistöö ja Saesaare KMH aruanne. Kruvikalapääsu rajamine ja ulatusliku paisjärve säilitamine ei taga elupaigatüübil iseloomulikku kalastiku soodsat seisundit. Kalapääsu läbinud kalad ei leia paisjärves teed koelmualadele, kuna tegemist on omaduselt järvelise elupaigaga. Paisu säilimisel jätkuvad sellele iseloomulikud tagajärjed. Vastustaja on jõudnud tänaste teaduslike seisukohtade alusel järeldusele, et ainsaks kaitse-eesmärkide täitmise viisiks on paisutuse likvideerimine. DP menetluse kestel on ka alternatiivsete kalapääsude variantide puhul leitud, et pakutud variandid, s.o kamberkalapääs ei täida oma eesmärki.
4.Paisu omanikul on kohustus tagada kalade läbipääs, mis võib teatud juhtudel tähendada ka paisutuse likvideerimist. Kaitsekorralduskava sätestab, et kalapääsud tuleb rajada Saesaare tammile ja Kiidjärve paisule 2015. aastaks; kalapääsude mitterajamisel tuleb paisud avada või likvideerida. Vastustaja on jõudnud menetluse käigus seisukohale, et mistahes kalapääsu rajamine oleks perspektiivitu ja kaaluda tuleks paisutuse likvideerimist. DP koostamise menetluse algatamine ei tähenda, et DP-d on võimalik ka kehtestada.
5.Kaitseala valitseja ei kooskõlasta DP menetluses tegevust, kui see võib kahjustada kaitseala kaitseeesmärgi saavutamist või kaitseala seisundit. Mittetöötava kalapääsu rajamine ei ole põhjendatud ning lükkab edasi toimivate lahendiste rakendamise. Ehitustegevusega kaasneksid paratamatult häiringud, mis ei ole ebavajaliku tegevuse elluviimiseks põhjendatud. Vastustaja leiab, et KSH aruande hinnangud on küsitavad ega lähe kokku aruande lisas 5 toodud kalastikueksperdi järeldustega. Eksperthinnangus on leitud, et kõik teised lahendused peale paisutuse likvideerimise on negatiivse või neutraalse mõjuga. Kavandatav tegevus mõjutab Natura ala terviklikkust, kuna võimaldab jätkata tegevusel, mis ala kahjustab. Kaitseala kaitse-eesmärgiks ei ole olukorra säilitamine, vaid elupaigatüübi seisundi parandamine. Mittetoimiv kalapääs ei saa omada soodsat mõju. Tegemist oleks planeeringu elluviimise korral ehitisega, mis vormiliselt kannab kalapääsu nime, kuid ei toimi kalade läbipääsuna ning tekitaks näilise olukorra, kus paisutaja on täitnud küll oma seadusest tulenevad kohustused, kuid seaduste eesmärk (tagada kaladele läbipääs) jääb täitmata. 3(10)
6.Kuna hink on tugevasti kohastunud eluks põhjaeluviisiga aeglase vooluga veekogu osades, siis on tõenäoline, et see liik ei ole võimeline astangulisi kalatreppe ning isegi looduslähedasi kalapääse läbima. Võldase võime kiirelt elupaiku vahetada on väga piiratud.
KOHTU PÕHJENDUSED
4.Kaebaja on vaidlustanud vastustaja menetlustoimingu. Pooled ei vaidle selle üle, et kaebajal on kaebeõigus, ning kohus nõustub selle järeldusega. HKMS § 45 lg 3 alusel võib menetlustoimingu peale võib ilma haldusakti või lõpliku toimingu vaidlustamiseta esitada kaebuse, kui menetlustoimingu õigusvastasus tingiks vältimatult kaebaja õigusi rikkuva haldusakti andmise või lõpliku toimingu tegemise. Planeeritav ala asub Ahja jõe ürgoru maastikukaitsealal 1 ning kaitsealal ei või ilma kaitstava loodusobjekti valitseja nõusolekuta detailplaneeringut kehtestada (LKS § 14 lg 1 p 5). Sama kinnitab ka kohtupraktika (vt nt RKHKo 3-3-1-38-10, p 15 ja seal viidatud kohtupraktika). Kuna vaidlustatud kiri on menetlustoiming, on kohtupraktikas peetud leebemaks selle haldusmenetluses põhjendamise nõuet ning peetud võimalikuks ka menetlustoimingu täiendavat põhjendamist kohtumenetluses. Eeltoodu ei tähenda, et kogu põhjendamiskohustuse täitmine toimub üksnes kohtumenetluses.
5.Pooled ei vaidle kaebaja põhimõttelise kohustuse üle rajada kalapääs, sh fakti üle, et hetkel kalapääs puudub.
5.1.VeeS § 174 lg 3 kohaselt peab lõhe, jõeforelli, meriforelli ja harjuse kudemis- ja elupaigana määratud veekogule või selle lõigule ehitatud paisul peab paisu omanik või valdaja tagama kalade läbipääsu nii paisust üles- kui ka allavoolu. Pooled ei vaidle, et vaidlusalune ala kuulub nimistusse2. Poolte vahel puudub vaidlus ka selle üle, et veepoliitika raamdirektiivi kohaselt tuli tagada kõigi vete hea seisund ning vastav seisund on Ahja jões saavutamata. Ka on pooled nõus, et vaidlus puudutab Natura elupaigatüüpe ning kaitstavaid liike (vaidlustatud kirja p-d 1.1-1.5, dtl 150-151).
5.2.VeeS § 174 lg 5 p 2 alusel peab paisu omanik või valdaja tagama paisul vee-elustiku kaitse, sealhulgas Keskkonnaameti nõudmisel kalade läbipääsu nii paisust üles- kui ka allavoolu. Kaitstava loodusobjekti kaitse korraldamiseks võib koostada kaitsekorralduskava (LKS § 25 lg 1). Kaitsealuse liigi isendite elutingimuste sihipärane parandamine on lubatud üksnes LKS §-s 25 nimetatud kaitsekorralduskava alusel (LKS § 54). Käesoleval juhul on Keskkonnaameti poolt kehtestatud Ahja jõe ürgoru maastikukaitseala, Eoste hoiuala ja osaliselt Ahja jõe hoiuala kaitsekorralduskava aastateks 2015–2024 (dtl 168 jj). Riigikohus selgitas 16.03.2016 otsuses nr 3-3-1-81-15, et kaitsekorralduskava võib muuhulgas sisaldada nii prognoose, eesmärke, vajalike tegevuste loetelu, üksikotsuste tegemise põhimõtteid kui ka haldusevälisele isikule pandavaid kohustusi. Kaitsekorralduskava mõned osad võivad vastata HMS §-s 51 nimetatud haldusakti tunnustele, mõned aga mitte; kuid kaitsekorralduskava on tervikuna haldusakt, täpsemalt üldkorraldus. Kaitsekorralduskava kõikidel osadel ei pruugi olla ühesugune iseloom, vaid mõnel osal võib puududa imperatiivne olemus ja tegemist võib olla üksnes haldusesisese tegevusplaaniga, kaitseala valitseja kaalutlusotsuste tegemise aluseks olevate põhimõtetega (nt sissejuhatus). Ka mittesiduvas osas on kaitsekorralduskava haldusorgani jaoks kaalutlusotsuse tegemise aluseks, millest võib kõrvale kalduda üksnes vajaduse korral. Ahja jõe ürgoru kaitsekorralduskava sätestab järgmist (dtl 185-187):
Vabariigi Valitsuse 12.09.2014 määrus nr 147, https://www.riigiteataja.ee/akt/116092014002 Keskkonnaministri 15.06.2004 määruse nr 73 § 2 p 1, https://www.riigiteataja.ee/akt/127062022011
4(10)
- 2.1.7. – paksukojaline jõekarp; meede: Kalapääsud tuleb rajada Saesaare tammile /.../ 2015. aastaks. Kalapääsude mitterajamisel tuleb paisud avada või likvideerida. - 2.18 hingi ja 2.19 võldase osa osas sisaldavad sama meedet. Erinevalt Riigikohtu otsuses nr 3-3-1-81-15 kaitsekorralduskava üldpõhimõtetele ja Tallinna Ringkonnakohtu 16.03.2016 määruses nr 3-16-227 viidatud tegevusplaanile (p 8) on käesoleval juhul sõnastatud selgesõnaline kohustus objekti (Saesaare paisu); tähtaja (2015. aasta) kui ka tagajärje osas (paisude avamise või likvideerimise kohustus). Kaitsekorralduskava imperatiivsest sõnastusest lähtumisest haldusaktina on selgitanud ka Tartu Ringkonnakohtu 17.03.2020 kohtuotsuses nr 3-18403. Haldusakt on kohustuslikus osas siduv ka haldusorganile endale (HMS § 60 lg 2).
6.Kaitsekorralduskava sõnastuse siduvusest ka vastustajale endale tuleneb see, et vastustaja ei saa vaikimisi pidada ainuvõimalikuks ja parimaks lahenduseks paisu ja paisjärve likvideerimist. Eeldada tuleb, et kaitsekorralduskavas on tehtud kaalutletud otsused, mis on vajalikud konkreetse liigi isendite elutingimuste parandamiseks. Seega saab kaitsekorralduskavas paksukojalise jõekarbi, hingi ja võldase seisundi parandamise meetmeks pidada piisavaks (eelduslikult tõhusa ja toimiva) kalapääsu rajamist ja toimimist. Vastustaja ei tohi oma tegevuses käituda sõnamurdlikult ning kaalutlusotsuses leida, et kaitsekorralduskava kui haldusaktiga isikule pandud kohustuse sisulise täitmise korral ei täida isik ikkagi kaitsekorralduskava. Kui vastustaja leiab, et mistahes juhul on toimiv ja tõhus kalapääs liikide elutingimuste parendamiseks ebapiisav, tuleb vastavalt muuta ka kaitsekorralduskava või liigi kaitse tegevuskava (LKS § 49) ja näha seal ette ainsa lahendusena paisu ja paisjärve likvideerimine. Vastavat otsust tuleb ka ammendavalt põhjendada ning kaebajal on ka üldkorralduse vaidlustamise õigus. Küll aga võib paisjärve olemasolu olla tegur, mida hinnatakse kalapääsu toimivuse ja tõhususe tegurina. Tegemist ei saa olla ühe ja ainsa teguriga, kuid koostoimes teistega toimiva faktoriga, mis aitab hinnata, kas kalapääs töötaks, ah kas kalad leiavad sissepääsu, väljapääsu ja kas nad üldse kalapääsu siseneda soovivad.
7.Kuigi kohus seda eelnevas punktis puudutab, selgitab kohus veelkord, et kaitsekorralduskava ning ka VeeS § 174 lg 5 p-st 2 tuleneva kalapääsu rajamise kohustus on täidetud siis, kui tegemist ei ole üksnes vormiliselt kalapääsuga, vaid sellise kalapääsu lahendusega, mis reaalselt toimib ja mis tagab kalapääsu sisulise eesmärgi – kalade läbipääsu nii paisust üles- kui ka allavoolu. Vastupidine järeldus oleks vastuolus: - veepoliitika raamdirektiiviga (2000/60/EMÜ)3, milles on seatud eesmärk saavutada pinnavee ja põhjavee vähemalt hea seisund (preambuli p-d 25-26) hiljemalt 15 aastat pärast direktiivi jõustumist (art 4 lg 1 a iii). Haldusakti andmise ajal kehtinud Ida-Eesti vesikonna veemajanduskava (dtl 417 jj) kohaselt on Ahja_2 seisund kesine (lk-d 206, 243, 322). Kohus märgib, et ka kohtuotsuse tegemise ajal kehtiva Ida-Eesti vesikonna veemajanduskava ja selle lisa 24 kohaselt on Ahja_2 ökoloogiline seisund jätkuvalt kesine (lisa 2 lk 1); - Natura ala kaitsest tulenevate kohustustega, mis tulenevad elupaikade direktiivist nr 92/43/EMÜ 5; sh kohustusest kaitsta ühenduse tähtsusega liike (loetletud II lisas) ning kohustustest kehtestada
vajalikud kaitsemeetmed, vältida liikide elupaikade halvenemist ja häirimist; ning hinnata iga kava või projekti tagajärgi, mida see ala kaitse-eesmärkidele avaldab (art 6 lg-d 1-3); - Ahja jõe ürgoru maastikukaitseala kaitse-eeskirjas toodud kaitse-eesmärgiga, s.o eesmärgiga kaitsta ohustatud, haruldasi ja kaitsealuseid liike ning nende elupaiku (§ 1 lg 1 p 2). Vastustajal on kohustus jätta kooskõlastamata tegevus, mis võib kahjustada kaitse-eesmärgi saavutamist (§ 7 lg 1), milleks on mh vaidlusaluste liikide kaitse. Liikide kaitse on ka piiranguvööndi kaitse-eesmärk (§ 13 lg 1); - ka kaitsekorralduskava eesmärgipärase tõlgendusega. Nii hingi kui ka võldase kaitse-eesmärgiks on liigile sobilik elupaigatüüp. Kalapääs, mis ei võimalda hingi ega võldase liikumist paisust üleskui ka allavoolu, ei saa olla liigile sobilik elupaigatüüp. Mistahes muu tõlgendus, mis lubaks küll kalapääsu, aga ei kontrolliks selle eesmärgi täitmist, s.o tõhusust, oleks vastuolus meetme eesmärgiga, milleks meedet (kalapääsu rajamist) üldse nõutakse. Vastustaja ei ole eeltooduga ka keelanud kaebajal tegevust, mis on piiranguvööndis lubatud. Vastustajal on kohustus seista nii kaitsekorralduskava sisulise, eesmärgipärase täitmise kui ka veestiku hea seisundi saavutamise eest. Tegevuse, nt mittetöötava kalapääsu lubamine, millel on negatiivne või parimal juhul neutraalne mõju, ei aita kummagi eesmärgi täitmisele kaasa. Vastustaja on ka põhjendatult välja toonud, et ehitustegevusel kaasneb negatiivne mõju (15.12.2021 vastuse p 3.2.1, dtl 1528). Kui ehitustegevusel on negatiivne mõju ja (mittetöötav) kalapääs ise on neutraalne, ei ole summaarne tulemus positiivne ega ka mitte neutraalne. Tegevus, mis mõjutab Natura ala negatiivselt, ei ole lubatud. Kaebaja toodud kaalutlust – vajadus/soov jätkata taastuvenergia tootmisega – ei olnud eeltoodust tulenevalt võimalik eraldiseisvalt arvestada. Seda kaalutlust arvestades ei saa kaitsekorralduskava tõlgendada nii, et taastuvenergia tootmisest tulenevalt saab jätta kalapääsu rajamata või rajada võib mittetoimiva, n.ö fiktiivse kalapääsu. Kui kalapääs toimib, ei tule kalapääsust tulenevalt takistusi taastuvenergia tootmisega jätkamiseks. Seetõttu ei sõltu käesoleva asja lahendus mingil määral kaebaja soovist või avalikust huvist taastuvenergia tootmise vastu.
8.Eeltoodust tuleneb ka, et nõudes tõhusat, mitte mistahes kalapääsu, ei ole vastustaja rikkunud seadusest tulenevat kohustust ega kohusta kaebajat toime panema õigusrikkumist. Kaitsekorralduskava ei anna kohustatud isikule subjektiivset õigust lugeda mistahes kalapääsuga kohustus täidetuks. Kaitsekorralduskavaga ei ole ära määratud ka kalapääsu liiki ega valitud konkreetset tehnoloogiat. Kaitsekorralduskavas puudub küll analüüs, kas kalapääsu rajamine on üldse võimalik, s.o analüüsides, kas on olemas tõhusat kalapääsu, mille rajamine looduskeskkonda arvestades oleks üldse võimalik. See aga ei muuda kaitsekorralduskava järgimatuks; samuti ka sealt tulenevat kohustust tühiseks, vaid jättis võimaluse arvestada uusimate tehnoloogiliste lahendustega, mis kaitsekorralduskava kehtestamise ajal ei olnud veel olemas. Kaitsekorralduskava näeb ette ka tagajärje – kui kalapääsu ei rajata, sh rajamise põhjust täpsustamata, tuleb paisud avada või likvideerida. Seega ei ole vastustaja kiri tühine (kuivõrd menetlustoimingul puudub kehtivus) ega ka mõnele tühisuse tunnusele vastamise tõttu ilmselgelt õigusvastane.
9.Järgnevalt käsitleb kohus tõendamiskoormust. Pooled ei vaidle selle üle, et kruvikalapääse ei ole varem Eestis proovitud ning lähtuda on võimalik üksnes teoreetilistest käsitlustest, teadusandmetest ja teiste riikide, valdavalt Austria kogemusest. Kohus ei pea võimalikuks järeldada, et kuni puuduvad vastupidised andmed, tuleb eeldada, et kruvikalapääsud on tõhusad. Selline järeldus oleks vastupidine meetme eesmärgiga ega võimaldaks saavutada ühtegi vee raamdirektiivis ega Natura loodusdirektiivis märgitud eesmärki (vt eelnevalt kohtuotsuse p 7). 6(10)
Kohus ei välista eelnevaga, et Eestis ei võiks olla erinevate kalapääsude kaitselõike. Küll aga tuleb käesoleval juhul arvestada, et kaitsekorralduskavas märgitud eesmärk – tõhus kalade läbipääs – tuli saavutada aastaks 2015; ning veeseisund hinnangule „hea“ aastaks 2021. Seega ei ole käesolevaks ajahetkeks, sh juba menetlustoimingu tegemise ajaks võimalik üksnes proovida ja katsetada, vaid tagada tuleb sellise kalapääsu olemasolu, mis tõendatuna täidab ka talle seatud eesmärki. Seetõttu tuleb järeldada, et kruvikalapääsu osas peab olema teaduspõhiselt vähemalt tõenäosuslik kindlus, et see tagab eesmärgi saavutamise.
10.Vastustaja on õiguspäraselt järeldanud, et puuduvad andmed, et kruvikalapääs võiks käesoleval juhul olla tõhus eesmärgi saavutamiseks. Kirja punktis 2.2 on selgitatud, et Keskkonnaametil puudub teaduslikult tõestatud info, kuidas kruvikalapääs toimiks kaitse-eesmärgiks oleva hingu ja võldase huvides ning kas ja kuidas mõjuks positiivselt Ahja jões asuvate jõeforelli ja harjuse kudemis-ja elupaikadele. Kohus käsitleb vastustaja toodud tõendeid nende kaupa. Kohus selgitab ka, et osas, kus vaidluse esemeks on tõendite hindamine, saab kohus ka sekkuda vastustaja tegevusse ja asendada vastustaja hinnangud enda järeldustega ilma küsimust tagasi vastustajale otsustamiseks saatmata. Kohus jätab asjas kõrvale inventariseerimistöö (OÜ IBUN jt, 2012-2013). Inventariseerimisprogrammi III etapis hinnati ka Saesaare paisu 6, kuid kus lahendustena on varem kaalutud üksnes kalalifti, kamberkalapääsu ja looduslähedasi möödaviikpääse (lk 9). Analüüs ei puuduta kruvikalapääsu, selle rajamise võimalusi ega tõhususi. Seega ei saa ka inventariseerimistööst teha ajakohast järeldust, et lahendus kalade läbipääsuks puudub, kuna käesolevas asjas vaidluse all olevat kalapääsu liiki ei ole hinnatud. Vastustaja on tuginenud 2018. aasta aruandele „Kruvikalapääsude efektiivsuse ja selektiivsuse eksperthinnang Eesti tingimustes“ (kirja p 1.6, dtl 312 jj) ja DP KSH aruande lisale 5 (dtl 2018 jj) kalastiku eksperthinnangule „Kruvikalapääs ja selle kasutatavus Saesaare paisul“ (kirja p 1.7). Kohus märgib, et mõlemad aruanded tuginevad sisuliselt samadele andmetele (Austrias paigaldatud kalapääsudele), kuid on jõudnud kardinaalselt erinevatele järeldustele kruvikalapääsu tõhususe ja rakendatavuse kohta Eestis. Mõlemast analüüsist tuleneb esmalt järeldus, et tegemist on uudse lahendusega, mida Eestis varem kasutatud ei ole (aruande lk 3, lisa 5 lk 4). Seni on need rakendust leidnus peamiselt Austrias, kust on toodud ka uuringute näiteid. Mõlemas analüüsis mööndakse, et uuringuid on vähe (lisa 5 lk 10) ning need on olnud seni peamiselt rakendusuuringud. Peamiseks allikaks mõlemas analüüsis on uuring Pilsingi kruvitõstuki kohta Urli jõel 2014-2015 aastal (aruande lk 14jj, lisa 5 lk 10 jj). Konkreetses jões on tüüpiliseks kaasnevaks liigiks võldas ja harvem esinevaks kaasnevaks liigiks hink (aruande lk 14). Lisaks hingile ja võldasele on Ahja jões jõeforelli ja harjuse kudemis- ja elupaigad ning Ahja_2 kuulub vastavasse nimistusse, millel tuleb tagada kalade vaba läbipääs (kirja p 1.4). Pilsingi jões on tüüpiliseks kaasnevaks liigiks ka jõeforell ja harjus (aruande lk 14, lisa 5 lk 12). Nende kalade kaitsmise vajadusele on viidanud vastustaja ka vaidlustatud kirja punktis 2.2. Lisas 5 on mööndud, et Pilsingi pais jääb mõõtmeilt Saesaarele alla, kuna selle kõrguste vahe on 3,6 m ehk üle kahe korra väiksem Saesaarest (7,5 m) (lk 10, vt ka aruande lk 14). Ka aruandes (lk 20) on mööndud, et ükski uuritud kalapääs ei asu siirdekalade rändeteeks oleval või mõnel suuremal jõel (lk 20). Kalaliikide kaupa on tehtud järgmised järeldused:
- Võldas – Suhteliselt sobivaks saab antud uuringu põhjal kruvitõstukit hinnata põhjaeluviisiga väikeste kalade (võldas) jaoks (aruande lk-d 17, 20, 24, 26). Kruvipääsust jõudis võldas üles (lisa 5 lk 12). Samas jääb allavoolu rände korral probleemseks võldase kui põhjaeluviisiga ja eelistatult põhjalähedastes veekihtides ujuvate kala laskumisvõimalus, kuivõrd veevõtt turbiinile või üle liigveelasu toimub tavaliselt pinnakihist. Probleemile lahenduse leidmine on keeruline ja õhku on jäetud küsimusi (lisa 5 lk 17). Ahja jõe kalastikku arvestades saab olema probleeme võldase seisundi parandamisega (lk 18) seoses rändetee leidmisega läbi paisjärve; sh on ka kohastumise tekkimine vähetõenäoline (samas). - Hink – Kruvitõstukit läbinud kalaliikide osas nii eelnevalt kui ka uuringuaastal tulemused puuduvad (aruande lk 16). Haruldase kaasneva liigi, hingi tõusmist nähti esimest korda kompensatsioonikatsete käigus, kokku tõusis üles neli isendit (lisa 5 lk 13). Samas jääb allavoolu rände korral probleemseks hingi kui põhjaeluviisiga ja eelistatult põhjalähedastes veekihtides ujuvate kala laskumisvõimalus, kuivõrd veevõtt turbiinile või üle liig-veelasu toimub tavaliselt pinnakihist (lk 17). - Harjus – Kruvitõstukit läbinud kalaliikide osas on harjuse kui tüüpilise kaasneva liigi kohta andmed vaid 1 isendi kohta (aruande lk 16). Enamiku kruvitõstukit läbinud liikide kohta – harjus – pole võimalik seisukohta kujundada, kuna puudub piisav taustteave liigi esinemise ja arvukuse kohta Urli jões ning pääsu läbinud isendite arv oli liialt väike (lk 17). Üldiselt sobivaks on valminud kruvikalapääsud hinnatud harjusele (lk 20). Kruvitõstuki puhul on senised uuringud näidanud selle võimalikku sobivust vaid teatud kalaliikidele – sh harjusele (lk 24), kellele võib kruvitõstuk sobida (lk 26). Kruvipääsust avastati harjust rohkem, kui leiti elektripüügil (lisa 5 lk 12). Veehoidla kui rändetõkke kohta on märgitud, et Ahja jõe kalastikku arvestades saab olema probleeme harjuse asurkondade seisundi paranemisega, kuna kala ei pruugi leida rändeteed läbi paisjärve. Harjuse osas pole teoreetiliselt võimatu, et mingi arvu põlvkondade järel tekib kohastumus, kuid keeruline on hinnata kui palju põlvkondi selleks võib kuluda (tõenäoliselt aastakümneid) (lk 18). - Jõeforell – pole võimalik seisukohta kujundada, kuna puudub piisav taustteave liigi esinemise ja arvukuse kohta Urli jões ning pääsu läbinud isendite arv oli liialt väike (aruande lk 17). Veehoidla kui rändetõkke kohta on märgitud, et Ahja jõe kalastikku arvestades saab olema probleeme jõeforelli asurkondade seisundi paranemisega, kuna kala ei pruugi leida rändeteed läbi paisjärve (lisa 5 lk 18). Jõeforelli osas pole teoreetiliselt võimatu, et mingi arvu põlvkondade järel tekib kohastumus, kuid keeruline on hinnata kui palju põlvkondi selleks võib kuluda (tõenäoliselt aastakümneid) (samas). Kokkuvõttes on mõlemas analüüsis nähtud kruvikalapääsu olulisi probleeme. Ka siis kui on mööndud, et võldasele võiks kruvikalapääs toimida, on küsimusi tekitav põhjalise eluviisiga kalade laskumisvõimalus; samuti kõigi kalade puhul rändetee leidmine üldse. Sh on kohastumine nt võldase korral vähetõenäoline. Hingi, harjuse ja jõeforelli osas on isendeid olnud liiga vähe, et põhjalikumat seisukohta kujundada. Niisiis puuduvad ammendavad tõenduslikud andmed, et kruvikalapääs liikidele, kelle kaitseks vastavad meetmed on üldse kehtestatud, elupaiku ja läbipääsuvõimalusi kaitseks. Nagu kohus eelnevalt selgitas, tuleb sellisel juhul järeldada, et kalapääsu toimimine on tõendamata; ega tule ära oodata neile kalaliikidele negatiivsete tagajärgede tekkimise tõendamist. Analüüsides on toodud ka muid probleeme, millele samas ei ole toodud üheseid lahendusi: - Pilsingi paisu uuringu kohaselt kalade suremus puudus, kuid vigastusi kaladel ei uuritud (aruande lk 15, 17). - Probleemiks võib olla, kas kalad vabatahtlikult kruvitõstuki lüüsi sisenevad (aruande lk 17, 22). See probleem on kooskõlas lisa 5 toodud küsimusega, kas kalad leiavad rändetee (vaata eelnev). - Pilsingu paisu uuring võib olla üleliia optimistlike järeldustega (aruande lk 17-18), jättes arvestamata andmete vähesuse (lk 20, 24). - Võrdlusena on kasutatud kalapääsu, mis on ebaõnnestunud (aruande lk 19). 8(10)
- Kruvitõstuk jääb efektiivsuselt kindlasti ja oluliselt alla nii looduslähedastele kärestikulistele, tiikide kaskaadi tüüpi kui ka pilukalapääsudele. Puuduseks on ka tehniliste probleemide ja rikete oht (aruande lk 26, samuti lk 18). - Kruvipääsu talvisel käitusel võib väga külma ilmaga jää hakata tööd segama (lisa 5 lk 9) ja meie oludes tuleb arvestada reaalse jäätumisohuga. - Projekteerimisel ja rajamisel tuleb hoolikalt käsitleda rida asjaolusid (lisa 5; lk 15 jj): asukoht, sh probleemne vooluhulk enamuse aja aastast, lõksu sattumise võimalus ja pääsu leitavus; ning tehnilised parameetrid, sh varem on rajatud vaid 1 sellise pikkuse (tõusuga) kruvikalapääs, millega võivad olla seotud probleemid pöörlemiskiiruse, vindisammu ja kalade rapsimise võimalusega. Veehoidla rändetõkkena ja allavoolu ränne on juba kokku võetud eelpool. Seega kumbki analüüs ei välista, et teoreetiliselt on võimalik konstrueerida kruvikalapääs, mis võib olla tehniliselt töökindel ja leidnud lahendused erinevatele probleemkohtadele. Samas on tegemist ulatusliku teadliku ja rakendusliku ebakindlusega, kas kõiki probleemkohti on võimalik lahendada. Kui käesoleval juhul oleks vaidluse all katselõigu rajamine, kus puuduvad kaitsealused liigid, võiks sellise lahenduse kasutuselevõtt olla tervitatav. Küll aga on käesoleval juhul tegemist Natura alaga, mille pinnavee hea seisund on tähtaegselt saavutamata ning tuleb täita nii kaebajale kui ka vastustajale haldusaktiga pandud kohustus. Sellisel olukorras ei piisa hüpoteetilisest võimalusest, et võib-olla mingite tingimuste kokkulangemisel kruvikalapääs töötab. Kohus kordab, et ka KSH lisas 5 on märgitud probleeme juba sellega, et võrdlusena uuritud Pilsingi pais on kaks korda madalam ja Saesaare paisu kõrgusest võib tulla mitmeid probleeme, sh on varem vaid ehitatud üks nii kõrge kruvikalapääs. Ka kalastiku eluviis (hink ja võldas) ei kinnita seda, et nad võiksid hakata kasutama allavoolu rändeteed ning kõigi kaitstavate kalade osas on küsitav, kas nad rändetee üldse üles leiavad. Niisiis puudub kohtu hinnangul nõutav vähemalt tõenäosuslik kindlus, et tagatud on keskkonna-alase eesmärgi saavutamine, s.o tõhus ja toimiv kalapääs. Kuivõrd ehitamisel on negatiivne mõju, ei kaalu teadmata tõhususe ja töökindlusega kalapääsu rajamise risk üles keskkonnale võimalikku tekitatavat kahju. Kaebaja on esitanud kaebuse lisana 15 (dtl 340 jj) kruvikalatõstuki hindamise analüüsi Kunda jõel. Kohus märgib esmalt, et Saesaare paisu kõrgust arvestades ei ole uuringu tulemused automaatselt ülekantavad. Ka on kalade liikuvust (uuringu lk 27; märge „1“ läbimise kohta) jäetud arvestamata see, et isendite arvud (v.a võldase osas) on väga väikesed (vrdl eelnev, lisaks analüüs lk 12) ning arvestamata on jäetud ka möödaviikpääsu kui võrdluse sobimatus (vt eelnev). Lugitsch an der Raabi (lk 17) kruvikalatõstuki vaatluses ei nähtu vaatlusaluste liikide tõendatud liikuvust üles- ja allavoolu. Steiermarki kruvikalatõstuki korral võib märgata jõeforelli liikumist, kuid nii võldase kui ka harjuse liikumine piirdub üksiku isendiga (lk 18) ning sama järeldus tuleneb ka Mitterlehneri kruvikalatõstuki jälgimisest (lk 21). Põhjalise eluviisiga kalade laskumisvõimalust ei ole ka käsitletud, mistõttu ei saa teha järeldust, positiivse tõendatud mõju kohta.
11.Käesoleva vaidluse keskmes ei ole KSH aruandele toodud märkused, kuivõrd kalapääsu toimimise tõendamatuse tõttu tuli igal juhul jätta kooskõlastus andmata. Kohus märgib ka, et kooskõlastust küsitakse planeeringu lahendusele või lahendustele. Vastustaja ei pea planeeringut kooskõlastades laiapõhjaliselt analüüsima, milliseid kõikvõimalikke lahendusi on veel võimalik või kas tuleks muuta hoopis teisi haldusakte (käesoleval juhul kaitsekorralduskava). Küll tuleb teha mõistlikke ja asjakohaseid ettepanekuid, kui planeeringu eesmärk on saavutatav mõne teise kohandusega. Vastustaja selgitas, et kaalus ka muid kalapääsu liike (looduslik möödaviik; kalalift), kuid need ei osutunud erinevatel põhjustel võimalikuks. Sellise analüüsiga on vastustaja teinud ammendavalt koostööd kaitsekorralduskava meetme täitmisel. Kohus möönab, et võib olla paratamatu, et kalapääsu planeerimise aja seisuga puudub sellise kalapääsu tehniline lahendus, mille osas oleks piisav kindlus, et see tegelikult ka kaitse-eesmärgi täitmist tagab. 9(10)
12.Kohus jätab kokkuvõttes kaebuse rahuldamata. Poolte menetluskulud jäävad HKMS § 108 lg 1 alusel poolte endi kanda.
/allkirjastatud digitaalselt/ Kadri Sullin
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.